Projet de directive de la Commission modifiant la directive 90/388/CEE en vue de garantir que les réseaux de télécommunications et les réseaux câblés de télévision appartenant à un seul et même opérateur constituent des entités juridiques distinctes (98/C 71/05)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 90, paragraphe 3,

considérant ce qui suit:

(1) La directive 90/388/CEE de la Commission du 28 juin 1990 relative à la concurrence dans les marchés des services de télécommunications (1), modifiée en dernier lieu par la directive 96/19/CE (2), fait obligation aux États membres de lever, au plus tard le 1er janvier 1998, sauf délai supplémentaire accordé à certains États membres, les droits spéciaux ou exclusifs sur les services et infrastructures de télécommunications. Il est notamment prévu à l'article 4, tel que modifié par la directive 95/51/CE (3) que les États membres «suppriment toutes les restrictions à la fourniture de la capacité de transmission sur les réseaux câblés de télévision et permettent l'utilisation de ces réseaux pour la fourniture de services de télécommunications autres que le service de téléphonie vocale» et «veillent à ce que l'interconnexion des réseaux câblés de télévision avec le réseau public de télécommunications soit autorisée à cette fin, en particulier l'interconnexion avec des lignes louées, et à ce que les restrictions à l'interconnexion directe des réseaux câblés de télévision par les câblo-opérateurs soient supprimées».

(2) La directive 95/51/CE traitait de deux problèmes posés par l'octroi à une même entreprise, par un État membre, du droit d'établir à la fois des réseaux câblés de télévision et des réseaux de télécommunications. D'une part, il y était indiqué que cela met l'entreprise concernée dans une situation où elle n'a aucun intérêt à attirer les utilisateurs vers le réseau qui convient le mieux à la fourniture du service considéré. Il y était souligné que l'instauration d'une concurrence non faussée exigera souvent des mesures spécifiques tenant compte des circonstances spécifiques des marchés concernés. Lors de l'adoption de la directive 95/51/CE, la Commission avait conclu que, étant donné que la situation de fait varie d'un État membre à l'autre, les autorités nationales étaient le mieux à même d'apprécier quelles étaient les mesures les plus appropriées, et notamment si la séparation desdites activités s'imposait. D'autre part, elle avait conclu que, dans les premières phases de la libéralisation, un contrôle détaillé des subventions croisées et la transparence comptable sont essentiels. L'article 2 de la directive 95/51/CE invitait les États membres à faire notamment en sorte que les organismes de télécommunications fournissant l'infrastructure du réseau câblé de télévision tiennent une comptabilité financière distincte en ce qui concerne la fourniture du réseau public de télécommunications et du réseau câblé de télévision et leurs activités en tant que fournisseurs de services de télécommunications. Il était par ailleurs indiqué que les États membres devaient imposer au moins une comptabilité financière distincte pour les deux activités, même si une séparation structurelle complète était préférable.

(3) La Commission a ajouté que, faute de voir apparaître des systèmes concurrents dans la boucle locale d'abonnés, elle réexaminerait la question de savoir s'il suffit d'une comptabilité distincte pour éviter les pratiques abusives et apprécierait si la fourniture de ces deux types de réseaux par un même opérateur n'aboutit pas à limiter la fourniture potentielle de la capacité de transmission aux dépens des fournisseurs de services du secteur considéré, ou si des mesures ultérieures sont justifiées. Dans ce contexte, l'article 2, troisième alinéa, de la directive 95/51/CE prévoyait que la Commission devait procéder, avant le 1er janvier 1998, à une évaluation globale de l'incidence, au regard des objectifs de ladite directive, de la fourniture de réseaux câblés de télévision et de réseaux publics de télécommunications par un seul et même opérateur.

(4) La présente directive s'appuie sur les résultats de l'évaluation à laquelle la Commission a procédé en application de l'article 2 de la directive 95/51/CE. En vue de cette évaluation, la Commission a réalisé deux études sur les incidences sous l'angle de la concurrence, sur les marchés des télécommunications et du multimédia, d'une part de la fourniture de réseaux de télécommunications et réseaux câblés de télévision par un seul et même opérateur en position dominante et d'autre part des restrictions à l'utilisation des réseaux de télécommunications pour la fourniture de services de télévision câblée. Ces études ont notamment abouti à la conclusion que le fait qu'une seule et même entreprise soit à la fois propriétaire de réseaux de télécommunications et de réseaux câblés de télévision, en l'absence d'une concurrence forte au niveau de la boucle locale, ralentit le développement d'une infrastructure multimédia complète au détriment des consommateurs, des fournisseurs de services et de l'économie européenne en général.

(5) La Commission a adopté une communication relative à l'évaluation requise par les directives 95/51/CE et 96/19/CE (4). Dans son évaluation, la Commission a établi que le développement optimal des marchés des télécommunications et du multimédia dépend de quatre facteurs: concurrence entre services, concurrence au niveau des infrastructures, modernisation des infrastructures et innovation. Elle a constaté que, dans la Communauté, la fourniture de réseaux de télécommunications et de réseaux câblés de télévision par un même opérateur crée une situation de déséquilibre dès le départ entre les opérateurs de télécommunications en position dominante et leurs nouveaux concurrents, ce qui constitue un obstacle majeur au développement optimal des marchés des télécommunications.

(6) Le traité, et notamment son article 90, charge la Commission de veiller à ce que les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ont été accordés des droits spéciaux ou exclusifs, remplissent leurs obligations au regard du droit communautaire. Conformément à l'article 90, paragraphe 3, la Commission peut, d'une part, préciser et clarifier les obligations découlant de cet article et, d'autre part, définir les conditions qui sont nécessaires afin de permettre à la Commission d'accomplir le devoir de surveillance qui lui incombe en vertu dudit paragraphe.

(7) La plupart des organismes de télécommunications européens sont encore des compagnies contrôlées par l'État. En outre, alors que le droit communautaire prévoit la suppression des droits spéciaux et exclusifs pour la fourniture de réseaux et de services de télécommunications, les organismes de télécommunications continuent à bénéficier de droits spéciaux définis par la directive 90/388/CEE, telle que modifiée par la directive 94/46/CE (5), au-delà de la date de la libéralisation complète, dans le domaine des radiofréquences utilisées pour la fourniture de réseaux de télécommunications et de capacité de transmission de télédiffusion. Cela est dû au fait que les organismes de télécommunications continuent à bénéficier des droits en matière d'utilisation de radiofréquences qu'ils se sont vu octroyer par le passé selon des critères autres qu'objectifs, proportionnés et non discriminatoires. Ces autorisations constituent des avantages réglementaires qui renforcent la position de ces opérateurs et continuent à avoir un impact important sur la possibilité qu'ont les autres entreprises de concurrencer les organismes de télécommunications dans le domaine des infrastructures de télécommunications. Par conséquent, ces opérateurs de télécommunications sont des entreprises au sens de l'article 90, paragraphe 1, du traité.

(8) La plupart des États membres accordent actuellement des droits spéciaux ou exclusifs pour la fourniture de réseaux câblés de télévision aux organismes de télécommunications. Ces droits peuvent prendre la forme d'une autorisation exclusive ou non, lorsque le nombre d'autorisations est limité.

(9) L'article 86 du traité interdit le fait pour une ou plusieurs entreprises en position dominante d'exploiter de façon abusive cette position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci.

(10) Lorsque les États membres ont accordé des droits exclusifs ou spéciaux pour l'établissement et l'exploitation de réseaux câblés de télévision à un organisme de télécommunications qui se trouve en position dominante sur le marché des services utilisant les infrastructures de télécommunications, cet organisme ne sera en aucune façon incité à moderniser son réseau public de télécommunications à bande étroite ou son réseau câblé de télévision à large bande pour en faire un réseau intégré de communications à large bande (réseau tous services) capable de transmettre des communications vocales, des données et des images à une largeur de bande élevée.

En d'autres termes, cet organisme se trouve dans une situation de conflit d'intérêts, dans la mesure où toute amélioration substantielle soit de son réseau de télécommunications soit de son réseau câblé de télévision pourrait entraîner des pertes commerciales pour l'autre réseau. Il serait nécessaire dans ces circonstances d'attribuer la propriété de ces deux réseaux à deux sociétés distinctes, dans la mesure où le fait qu'un seul organisme soit propriétaire des deux réseaux conduit celui-ci à retarder l'émergence de nouveaux services de communications plus perfectionnés et entrave ainsi le progrès technique aux dépens des utilisateurs, ce qui est contraire à l'article 90, paragraphe 1, du traité, en liaison avec l'article 86, deuxième alinéa, point b).

La condition minimale requise serait, toutefois, que l'ensemble des États membres garantissent que les organismes de télécommunications qui bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs pour la fourniture de réseaux câblés de télévision exploitent ceux-ci via une entité juridique distincte.

(11) Une telle conclusion est renforcée par les considérations qui suivent. Lorsque les États membres accordent à une entreprise des droits spéciaux ou exclusifs pour l'établissement de réseaux câblés de télévision dans la même zone géographique que celle où elle fournit déjà des réseaux publics de télécommunications, diverses formes de comportements anticoncurrentiels risquent d'apparaître, faute d'assurer une transparence suffisante des activités de cette entreprise.

Malgré les exigences du droit communautaire au regard de la séparation comptable, dont certaines ne sont entrées en vigueur qu'à l'occasion de la mise en oeuvre du paquet de mesures générales pour l'ouverture du marché des télécommunications dans la plupart des États membres à partir du 1er janvier 1998, dans une situation où de sérieux conflits d'intérêts existent du fait de l'appartenance des deux types de réseaux à un même opérateur, une telle séparation n'assure pas les sauvegardes nécessaires contre toutes les formes de comportements anticoncurrentiels.

En outre, la séparation comptable rendra seulement les flux financiers plus transparents, tandis que l'exigence d'entités juridiques distinctes conduira à une plus grande transparence des actifs et des coûts et facilitera le contrôle de la rentabilité et la gestion de l'exploitation des réseaux câblés. La fourniture de réseaux de télécommunications et celle de réseaux câblés de télévision sont des activités connexes. La position d'un opérateur sur l'un de ces marchés a un impact sur sa position sur l'autre et la surveillance de ses activités sur ces marchés est plus difficile. De plus, lorsqu'un organisme de télécommunications en position dominante a des intérêts dans la télédistribution par câble, cela a pour effet de décourager toute autre entreprise en raison de la puissance financière de l'opérateur de télécommunications. À cela s'ajoute que les perspectives financières futures d'un réseau câblé de télévision qui n'a pas encore été construit sont incertaines pour une société qui n'est pas encore établie sur le marché des services de télécommunications ou sur celui des services de la télévision à péage.

Par conséquent, il est essentiel qu'un organisme de télécommunications qui se trouve en position dominante organise ses activités d'exploitation de réseaux câblés de télévision de sorte qu'il puisse être contrôlé afin d'exclure qu'il utilise ses ressources en abusant de sa position. Pendant la phase cruciale de l'ouverture totale du secteur à la concurrence, une séparation juridique entre l'exploitation du réseau public de télécommunications et celle du réseau câblé de télévision constitue la condition minimale nécessaire pour garantir le respect de l'article 90 du traité. Cette transparence passe obligatoirement par l'exploitation des deux réseaux par des entités juridiques distinctes pouvant, en principe toutefois, appartenir à une même entreprise. L'exigence de séparation juridique est par conséquent remplie lorsque les activités de télévision par câble d'un organisme de télécommunications sont cédées à une filiale à 100 % de cet organisme.

(12) La Commission examinera cas par cas s'il serait compatible avec le principe de proportionnalité d'imposer aux États membres de prendre des mesures supplémentaires.

Les décisions à prendre dans des cas particuliers pourraient prévoir des mesures allant jusqu'à l'ouverture du capital du câblo-opérateur à des tiers ou l'obligation de céder l'entreprise en totalité.

(13) La distribution, via les réseaux de télécommunications, de programmes audiovisuels destinés au grand public et le contenu de ces programmes continueront à être régis par des règles spécifiques adoptées par les États membres conformément au droit communautaire et ne doivent donc pas être visés par les dispositions de la présente directive.

(14) Il y a lieu de modifier la directive 90/388/CEE en conséquence.

(15) Les États membres doivent s'abstenir de prendre de nouvelles mesures ayant pour objet ou pour effet de compromettre la réalisation de l'objectif visé par la présente directive,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

Article premier

L'article 9 de la directive 90/388/CEE est remplacé par le texte suivant:

«Article 9

Les États membres veillent à ce que tout organisme de télécommunications auquel ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs pour les radiofréquences pertinentes ou qu'ils contrôlent, qui, dans une partie substantielle du marché commun, détient une position dominante et exploite un réseau câblé de télévision en vertu de droits spéciaux ou exclusifs, ne fasse pas appel pour l'exploitation de celui-ci à la même entité juridique que pour son réseau public de télécommunications.»

Article 2

Les États membres communiquent à la Commission, dans un délai de neuf mois à compter de l'entrée en vigueur de la présente directive, les informations lui permettant de constater que les dispositions de l'article 1er de la présente directive sont respectées.

Article 3

La présente directive entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes.

Article 4

Les États membres sont destinataires de la présente directive.

(1) JO L 192 du 24.7.1990, p. 10.

(2) JO L 74 du 22.3.1996, p. 13.

(3) JO L 256 du 26.10.1995, p. 49.

(4) JO C . . . du . . . , p. . . .

(5) JO L 268 du 19.10.1994, p. 15.