COMMUNICATION DE LA COMMISSION CONCERNANT CERTAINS ASPECTS JURIDIQUES TOUCHANT AUX INVESTISSEMENTS INTRACOMMUNAUTAIRES (97/C 220/06)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

1. INTRODUCTION

1. Au cours des dix dernières années, les investissements intracommunautaires ont pris une ampleur considérable dans toute l'Union européenne et de nombreux secteurs de l'économie ont été concernés par ce phénomène. La création du marché unique a, assurément, joué un rôle décisif à cet égard. Face à cette situation, certains États membres ont ressenti le besoin d'adopter plusieurs mesures pour suivre et, dans certains cas, contrôler cette évolution importante.

Dans ce contexte, la Commission, dans son rôle institutionnel, suit de près la situation afin d'assurer que certaines de ces mesures ne puissent constituer des obstacles aux investissements provenant d'autres États membres de l'Union européenne. Certaines d'entre elles, adoptées par le passé, sont insérées dans des législations générales telles que les textes réglementaires concernant le contrôle des changes, les sociétés anonymes, etc., tandis que certaines autres ont été introduites plus récemment dans le cadre de programmes de privatisation entrepris ces dernières années par certains États membres (1). Ces mesures étant susceptibles de restreindre la libre circulation au niveau transfrontalier, elles peuvent poser des problèmes de compatibilité avec la législation communautaire, en particulier avec les articles 73 B et 52 du traité relatifs aux mouvements de capitaux et au droit d'établissement, et entraver le fonctionnement du marché unique.

2. S'agissant d'une matière complexe et en raison des difficultés qui pourraient en découler pour l'interprétation des dispositions du traité relatives à ces deux libertés fondamentales, en ce qui concerne les investissements intracommunautaires, la Commission a jugé nécessaire de publier la présente communication. L'objectif est d'informer les autorités nationales et les opérateurs économiques des États membres de la façon dont la Commission interprète en la matière les dispositions des articles 73 B et 52 du traité relatives aux mouvements de capitaux et au droit d'établissement, en se fondant notamment sur la jurisprudence consacrée par la Cour de justice. Cela contribuera à réduire le risque d'interprétations juridiques divergentes et, partant, permettra d'une part aux États membres d'élaborer leur politique en tenant également compte du droit communautaire, dans une atmosphère de transparence et de confiance mutuelle, et, d'autre part aux opérateurs communautaires concernés d'être informés des droits que leur reconnaît le traité en matière d'investissements intracommunautaires. La présente communication ne préjuge pas toutefois l'interprétation que pourrait donner dans ce domaine la Cour de justice des Communautés européennes.

2. DISPOSITIONS PERTINENTES DU TRAITÉ

3. Les dispositions pertinentes du traité qui régissent la libre circulation des capitaux figurent dans l'article 73 B et les articles suivants. En particulier, l'article 73 B du traité dispose que «toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres sont interdites». Cette interdiction vise par conséquent toutes les restrictions, qu'elles soient discriminatoires (c'est-à-dire qu'elles ne s'appliquent qu'aux ressortissants d'un autre État membre) ou non discriminatoires (c'est-à-dire qu'elles s'appliquent indistinctement aux nationaux d'un État membre de l'Union européenne et aux ressortissants des autres États membres). Afin de clarifier la portée et la signification pratique de cette disposition on peut se référer à la directive 88/361/CEE (2) qui, adoptée avant l'introduction de l'article 73 B dans le contexte de l'application de l'ancien article 67, constitue un instrument utile d'interprétation. Son annexe I répertorie tous les types d'opérations qui doivent être considérés comme des mouvements de capitaux. Dans cette liste figurent deux types d'opérations qui offrent un intérêt pour l'objet de la présente communication: les opérations classées sous la rubrique «Acquisition . . . de titres nationaux . . .» et celles qui se trouvent sous la rubrique «Investissements directs . . .».

Dans la directive, on trouve notamment sous la rubrique «Acquisition . . . de titres nationaux . . .» l'opération «acquisition par des non-résidents» d'actions et d'obligations dans des entreprises nationales effectuée dans la seule intention de réaliser un placement financier et non de chercher à influer sur la gestion de l'entreprise. Cette opération est donc considérée comme un forme de mouvement de capitaux. C'est ce que l'on désigne en général par «investissement de portefeuille» dans la littérature financière.

De la même façon, dans la directive, les «investissement directs» sont définis comme «les investissements de toute nature . . . qui servent à créer ou à maintenir des relations durables et directes entre le bailleur de fonds et l'entreprise à qui ces fonds sont destinés en vue de l'exercice d'une activité économique. Cette notion doit donc être comprise dans son sens le plus large . . . En ce qui concerne . . . le statut des sociétés par actions, il y a participation ayant le caractère d'investissements directs lorsque le paquet d'actions qui se trouve en possession d'une personne . . . donne à cet actionnaire la possibilité de participer effectivement à la gestion de cette société ou à son contrôle». Ainsi l'acquisition, par des investisseurs ressortissants d'un autre État membre, de participations dans des entreprises nationales, de même que le plein exercice des droits de vote qui s'y attachent, sont également considérés comme une forme de mouvements de capitaux.

4. Parallèlement, l'acquisition par un investisseur ressortissant d'un autre État membre de l'Union européenne de participations de contrôle dans une entreprise nationale, outre qu'elle constitue une forme de mouvement de capitaux, relève également des dispositions sur le droit d'établissement. L'article 52 du traité, qui régit le droit d'établissement, dispose ainsi que «les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont supprimées . . . La liberté d'établissement comporte l'accès . . . à la constitution et la gestion d'entreprises, dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants». Les ressortissants d'autres États membres de l'Union européenne doivent donc avoir le droit d'acquérir des participations de contrôle, d'exercer intégralement les droits de vote qui y sont attachés et de gérer des entreprises nationales dans les mêmes conditions que celles qui sont fixées par un État membre donné pour ses propres ressortissants (application du principe du «traitement national» aux investisseurs ressortissants d'un autre État membre de l'Union européenne).

Le respect du principe du «traitement national» interdit les discriminations tant directes qu'indirectes; ainsi, en vertu de l'article 52 sont interdites non seulement les discriminations directes et explicites, fondées sur la nationalité (3), à l'encontre des investisseurs ressortissants d'un État membre, mais également toute autre mesure nationale qui, par application d'autres critères, serait susceptible d'aboutir au même résultat (4).

5. Si le droit d'établissement et la libre circulation des capitaux comptent parmi les libertés fondamentales du traité, il existe toutefois des exceptions aux règles générales mentionnées aux points 3 et 4 qui autorisent les États membres à imposer des restrictions.

1) Premièrement, des restrictions discriminatoires à l'encontre des investisseurs ressortissants d'un autre État membre de l'Union européenne pourraient être acceptées si elles s'appliquaient à des activités qui, dans l'État membre intéressé, participent, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique (article 55). De la même façon, ce régime spécial réservé aux investisseurs ressortissants d'un autre État membre pourrait également être accepté s'il se justifiait par des raisons d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique (article 56). Il convient toutefois, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice, d'interpréter ces exceptions de façon restrictive et d'exclure toute interprétation s'appuyant sur des considérations économiques (5).

À son tour, l'article 73 D paragraphe 1 permet aux États membres «de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d'information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l'ordre public ou à la sécurité publique». Le paragraphe 2 permet également d'appliquer des restrictions en matière de droit d'établissement compatibles avec le traité. Le paragraphe 3, néanmoins, affirme que toutes ces dérogations ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux.

En outre, les restrictions adoptées au titre de ces exceptions prévues par le droit communautaire doivent satisfaire au critère de proportionnalité énoncé par la jurisprudence de la Cour de justice. Cela signifie que la restriction en question doit constituer une mesure nécessaire pour garantir la protection des objectifs précités (ordre public, sécurité publique, etc.) et qu'il ne doit pas exister d'autre(s) mesure(s) qui, tout en permettant d'atteindre les mêmes objectifs, restreigne(nt) moins la liberté dont il s'agit (6).

Dans le même ordre d'idées, il convient également de garder à l'esprit, dans ce contexte, que les dispositions de l'article 223 autorisent les États membres à prendre les mesures qu'ils estiment nécessaires à la protection des intérêts essentiels de leur sécurité et qui touchent au domaine de la défense. La Cour de justice a cependant souligné que l'article 223 ne couvre que des cas exceptionnels et clairement définis. En raison de sa portée limitée, cet article ne se prête pas à une interprétation large et on ne saurait en conclure qu'il existe dans le traité une disposition générale couvrant toutes les mesures prises pour des raisons de sécurité publique.

2) Deuxièmement, en ce qui concerne les mesures non discriminatoires, il est important de souligner que la jurisprudence de la Cour de justice a récemment confirmé que: «les mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité doivent remplir quatre conditions: qu'elles s'appliquent de manière non discriminatoire, qu'elles se justifient par des raisons impérieuses d'intérêt général, qu'elles soient propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre» (7).

3. EXAMEN DE LA COMPATIBILITÉ DE CERTAINES DES RESTRICTIONS EXISTANTES

6. À la lumière du cadre juridique décrit dans la section qui précède, la Commission a examiné, sous l'angle de leur compatibilité avec la législation communautaire, plusieurs dispositions législatives ou réglementaires de certains États membres concernant en particulier la libre circulation des capitaux et le droit d'établissement. Ces dispositions peuvent être classées dans deux catégories différentes: celles qui revêtent un caractère discriminatoire (c'est-à-dire qui s'appliquent exclusivement aux investisseurs ressortissants d'un autre État membre de l'Union européenne) et celles qui présentent un caractère non discriminatoire (qui s'appliquent indistinctement aux nationaux d'un État membre de l'Union européenne et aux ressortissants des autres États membres).

7. Dans la première catégorie, au nombre des mesures discriminatoires, figurent l'interdiction faite aux investisseurs ressortissants d'un autre État membre d'acquérir plus qu'un nombre limité d'actions votantes de sociétés nationales et/ou l'obligation de demander une autorisation pour acquérir des actions au-delà d'un certain seuil. Ce type de mesure est considéré comme une restriction aux opérations d'investissement direct effectuées par des investisseurs ressortissants d'un autre État membre de l'Union européenne. En outre, étant donné que les procédures d'autorisation pourraient servir à empêcher les investisseurs désireux d'effectuer des investissements de portefeuille d'acquérir des participations non majoritaires au-delà des seuils fixés, on peut également les considérer comme des restrictions aux opérations d'investissement de portefeuille. Aussi la Commission estime-t-elle que ces mesures sont contraires aux articles 73 B et 52 du traité, à moins qu'elles ne relèvent de l'une des exceptions mentionnées au point 5.1 (ordre public, sécurité publique, santé publique et défense).

8. Dans la deuxième catégorie, au nombre des mesures indistinctement applicables à tous les investisseurs, figurent notamment:

- les procédures d'autorisation générale auxquelles, par exemple, est soumis tout investisseur (qu'il soit ressortissant d'un autre État membre de l'Union européenne ou national) désireux d'acquérir dans une entreprise nationale une participation dépassant un certain seuil,

- le droit conféré aux autorités nationales, en dérogation du droit des sociétés, de mettre leur veto à certaines décisions importantes de l'entreprise, celui d'imposer, pour exercer leur droit de veto, la nomination de certains de ces administrateurs, etc.

Sans préjudice des exceptions prévues par le traité, ces mesures (8) pourraient poser des problèmes.

En ce qui concerne les procédures d'autorisation générale, elles ne peuvent être jugées compatibles avec les articles 73 B et 52 que si elles sont justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général et assorties de critères objectifs, stables et rendus publics (9), sans lesquels elles pourraient être mises en oeuvre de façon telle que le contrôle de l'entreprise en cause reste aux mains d'opérateurs nationaux. Comme la Cour l'a indiqué en tant que principe général, les libertés fondamentales reconnues par le traité ne peuvent être rendues illusoires et leur exercice ne saurait être soumis à la discrétion des autorités administratives, comme le présupposerait une procédure d'autorisation (10).

En ce qui concerne les droits conférés aux autorités nationales de mettre leur veto à certaines décisions importantes de l'entreprise, il y a lieu de rappeler que la notion même d'investissements directs, comme l'indique la directive 88/361/CEE, vise «les investissements de toute nature qui servent à créer ou à maintenir des relations durables et directes entre le bailleur de fonds et l'entreprise à qui ces fonds sont destinés en vue de léxercice d'une activité économique. Cette notion doit donc être comprise dans son sens le plus large . . . En ce qui concerne le statut des sociétés par actions, il y a participation ayant le caractère d'investissements directs lorsque le paquet d'actions qui se trouve en possession d'une personne donne à cet actionnaire la possibilité de participer effectivement à la gestion de cette société ou à son contrôle». Or, la Cour de justice affirme, de manière désormais constante, que les mesures nationales susceptibles, comme le droit de veto en question, de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité doivent remplir quatre conditions: qu'elles s'appliquent de manière non discriminatoire, qu'elles se justifient par des raisons impérieuses d'intérêt général, qu'elles soient propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre.

En outre, dans certains cas, «l'intérêt national» est invoqué comme critère de base justifiant plusieurs de ces mesures. Même si ces considérations «d'intérêt national» s'attachent souvent à des mesures en théorie non discriminatoires telles que l'octroi d'une autorisation, ce critère n'apparaît pas suffisamment transparent et il est susceptible, dès lors, d'introduire en élément de discrimination à l'encontre des investisseurs étrangers ainsi qu'une incertitude juridique. Par ailleurs, ce concept peut recouvrir des critères tant économiques que non économiques allant bien au-delà des exceptions mentionnées au point 5 et de l'interprétation stricte qu'en donne la Cour de Justice des Communautés européennes. Dans ces conditions, la Commission ne saurait admettre que le concept «d'intérêt national» devienne un critère qui puisse, en tant que tel, servir de fondement juridique aux mesures mentionnées ci-dessus.

4. CONCLUSION

9. Il ressort de cet examen des mesures revêtant un caractère restrictif pour les investissements intracommunautaires que les mesures discriminatoires (c'est-a-dire celles qui s'appliquent exclusivement aux investisseurs ressortissants d'un autre État membre de l'Union européenne) seront jugées incompatibles avec les articles 73 B et 52 du traité relatifs à la libre circulation des capitaux et au droit d'établissement, à moins qu'elles ne rentrent dans le cadre de l'une des exceptions prévues par le traité. En ce qui concerne les mesures non discriminatoires (c'est-à-dire celles qui s'appliquent aux nationaux comme aux ressortissants d'un autre État membre de l'Union européenne), elles sont admises dans la mesure où elles se fondent sur une série de critères objectifs, stables et rendus publics et peuvent se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général. En tout état de cause, le principe de proportionnalité devra être respecté.

10. À la lumière des principes énoncés ci-dessus, la Commission instaurera un dialogue constant avec les États membres, de manière à identifier les difficultés susceptibles de créer obstacle à la libre circulation des capitaux, ainsi qu'à la liberté d'établissement. Elle veillera à ce que ces libertés fondamentales du traité puissent se réaliser harmonieusement.

(1) Il convient de souligner, à cet égard, que le passage d'une entreprise du secteur public au secteur privé est un choix de politique économique qui, en tant que tel, relève de la compétence exclusive des États membres, découlant du principe de neutralité du traité vis-à-vis du régime de la propriété, principe consacré par l'article 222.

(2) JO n° L 178 du 8. 7. 1988, p. 5.

(3) Cette interprétation se fonde sur divers arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes (voir, par exemple, arrêt du 15 mars 1988, Frontistiria, affaire 147/86, Rec. 1988, p. 1637, points 5 et suivants).

(4) Voir, par exemple, arrêt du 12 avril 1994, Halliburton, affaire 1/93, Rec. 1994, p. I-1137, point 15, et arrêt du 13 juillet 1993, Commerzbank, affaire 330/91, Rec. 1993, p. I-4017, point 14.

(5) Voir arrêt du 14 mai 1993, Federación de distribuidores cinematográficos, affaire 17/92, Rec. 1993, p. I-2239, point 16.

(6) Voir arrêt du 14 décembre 1995, Sanz de Lera, affaires jointes C-163/94, C-165/94 et C-250/94, Rec. 1995, p. I-4821, point 23.

(7) Voir arrêt du 3 février 1993, Veronica, affaire C-148/91, Rec. 1993, p. I-0487, point 9; arrêt du 31 mars 1993, Kraus, affaire n° 19/92, Rec. 1993, p. I-1663, point 32; arrêt du 30 novembre 1995, Gebhard, affaire 55/94, Rec. 1995, p. I-4165, point 37; et arrêt du 15 décembre 1995, Bosman, affaire 415/93, Rec. 1995, p. I-4921, point 104.

(8) Bien entendu, il n'est pas question ici des cas où l'État détient une participation de contrôle.

(9) De manière à limiter au minimum le pouvoir discrétionnaire des autorités nationales.

(10) Voir notamment l'arrêt du 31 décembre 1984, Luisi e Carbone, affaires jointes C-286/82 et 26/83, Rec. 1984, p. 0377-0409, point 34 et arrêt du 23 février 1995, Bordessa, affaires jointes 358/93 et 416/93, Rec. 1995, p. I-0361, points 24 à 26, ainsi que l'arrêt Sanz de Lera, points 24 et 25. La Cour de justice estime que la «marge de manoeuvre» que laissent ces procédures d'autorisation pourrait rendre cette liberté illusoire.