RECOMMANDATION (UE) 2017/2338 DE LA COMMISSION

du 16 novembre 2017

établissant un «manuel sur le retour» commun devant être utilisé par les autorités compétentes des États membres lorsqu'elles exécutent des tâches liées au retour

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment son article 292,

considérant ce qui suit:

La directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil (1) établit des normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

Il y a lieu de faire en sorte que ces normes et procédures communes soient appliquées de manière uniforme dans tous les États membres. Par conséquent, un «manuel sur le retour» commun prévoyant des orientations, des bonnes pratiques et des recommandations communes, devant être utilisé par les autorités compétentes des États membres lorsqu'elles exécutent des tâches liées au retour, a été établi par la recommandation C(2015) 6250 de la Commission du 1er octobre 2015 (2) . Puisque des évolutions se sont produites dans le domaine du retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, il est nécessaire de mettre à jour le manuel sur le retour.

La recommandation C(2017) 1600 de la Commission du 7 mars 2017 (3) fournit des orientations sur la manière dont les dispositions de la directive 2008/115/CE devraient être appliquées pour rendre les procédures de retour plus effectives, et invite les États membres à prendre les mesures nécessaires pour éliminer les obstacles juridiques et pratiques au retour. Le manuel sur le retour devrait donc prendre en considération cette recommandation.

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE RECOMMANDATION:

Le manuel sur le retour devrait être utilisé pour la formation du personnel employé aux tâches liées au retour ainsi que celle des experts participant au mécanisme d'évaluation et de contrôle établi par le règlement (UE) no 1053/2013 (4) du Conseil et destiné à vérifier l'application de l'acquis de Schengen dans les États membres.

(1) Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (JO L 348 du 24.12.2008, p. 98).

(2) Recommandation C(2015) 6250 de la Commission du 1er octobre 2015 établissant un «manuel sur le retour» commun devant être utilisé par les autorités compétentes des États membres lorsqu'elles exécutent des tâches liées au retour.

(3) Recommandation C(2017) 1600 de la Commission du 7 mars 2017 visant à rendre les retours plus effectifs dans le cadre de la mise en œuvre de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil.

(4) Règlement (UE) no 1053/2013 du Conseil du 7 octobre 2013 portant création d'un mécanisme d'évaluation et de contrôle destiné à vérifier l'application de l'acquis de Schengen et abrogeant la décision du comité exécutif du 16 septembre 1998 concernant la création d'une commission permanente d'évaluation et d'application de Schengen (JO L 295 du 6.11.2013, p. 27).

ANNEXE

MANUEL SUR LE RETOUR

1. DÉFINITIONS 87

1.1. Ressortissant de pays tiers 87

1.2. Séjour irrégulier 88

1.3. Retour 90

1.4. Décision de retour 90

1.5. Mesure d'éloignement 91

1.6. Risque de fuite 91

1.7. Départ volontaire 93

1.8. Personnes vulnérables 94

2. CHAMP D'APPLICATION 94

2.1. Cas frontière — article 2, paragraphe 2, point a) 95

2.2. Garanties spéciales pour les «cas frontière» 96

2.3. Cas «de droit pénal» et d'extradition 97

3. DISPOSITIONS PLUS FAVORABLES 98

4. SANCTIONS POUR DES INFRACTIONS AUX RÈGLES SUR L'IMMIGRATION 98

5. ARRESTATION ET OBLIGATION DE PRENDRE UNE DECISION DE RETOUR 100

5.1. Arrestation à l'occasion d'une vérification de sortie 102

5.2. Personnes visées par une décision de retour prise par un autre État membre 102

5.3. Lien avec les règles de Dublin 103

5.4. Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier titulaire d'un titre de séjour valable dans un autre État membre 104

5.5. Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier couvert par des accords bilatéraux existant entre les États membres 106

5.6. Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier bénéficiant d'un titre ou d'une autorisation de séjour pour des motifs humanitaires (ou autres) 107

5.7. Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier faisant l'objet d'une procédure en cours portant sur le renouvellement de son titre/autorisation de séjour 107

5.8. Règles particulières figurant dans les directives sur la migration légale en matière de réadmission entre États membres dans les cas de mobilité au sein de l'Union 108

6. DÉPART VOLONTAIRE 108

6.1. Prolongation du délai de départ volontaire 109

6.2. Obligations pendant le délai de départ volontaire 110

6.3. Contre-indications 110

6.4. Respect des obligations dans la pratique — transit par voie terrestre 111

6.5. Respect des obligations dans la pratique — transit par voie aérienne 112

6.6. Enregistrement du départ volontaire 113

7. ÉLOIGNEMENT 113

7.1. Éloignement par voie aérienne 115

7.2. Transit par voie aérienne 118

7.3. Opérations communes d'éloignement par voie aérienne 118

7.4. Opérations de retour coordonnées par l'Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes 119

8. CONTRÔLE DU RETOUR FORCÉ 119

9. REPORT DE L'ÉLOIGNEMENT 120

10. RETOUR DE MINEURS NON ACCOMPAGNÉS 121

10.1. Assistance d'organismes compétents 122

10.2. Remise à un membre de la famille, à un tuteur désigné ou à des structures d'accueil adéquates 123

11. INTERDICTIONS D'ENTRÉE 123

11.1. Dimension européenne de l'effet 124

11.2. Utilisation du SIS II 125

11.3. Questionsprocédurales 125

11.4. Motifs de l'interdiction d'entrée 125

11.5. Durée des interdictions d'entrée 126

11.6. Levée, raccourcissement et suspension des interdictions d'entrée 127

11.7. Sanctions pour non-respect d'une interdiction d'entrée 128

11.8. Consultation entre les États membres 128

11.9. Interdictions d'entrée «historiques» 129

12. GARANTIES PROCÉDURALES 130

12.1. Droit à une bonne administration et droit d'être entendu 130

12.2. Décisions en matière de retour 131

12.3. Forme des décisions et traduction 133

12.4. Voies de recours 134

12.5. Assistance linguistique et aide juridique gratuite 135

13. GARANTIES DANS L'ATTENTE DU RETOUR 137

13.1. Confirmation par écrit 138

13.2. Situations d'irrégularité prolongée 138

14. PLACEMENT EN RÉTENTION 139

14.1. Circonstances justifiant la rétention 139

14.2. Forme et contrôle de la rétention 142

14.3. Réexamen régulier de la rétention 142

14.4. Fin de la rétention 143

14.4.1. Absence de perspective raisonnable d'éloignement 144

14.4.2. Durée maximale de rétention atteinte 144

14.5. Nouvelle rétention des personnes renvoyées 146

14.6. Application de mesures moins coercitives après la fin de la rétention 146

15. CONDITIONS DE LA RÉTENTION 146

15.1. Détention initiale (garde à vue) 146

15.2. Utilisation des centres spécialisés en tant que règle générale 147

15.3. Séparation des prisonniers de droit commun 148

15.4. Conditions matérielles de rétention 148

16. RÉTENTION DES MINEURS ET DES FAMILLES 153

17. SITUATIONS D'URGENCE 155

18. TRANSPOSITION, INTERPRÉTATION ET DISPOSITIONS TRANSITOIRES 156

19. SOURCES ET DOCUMENTS DE RÉFÉRENCE 157

20. ABRÉVIATIONS 159

AVANT-PROPOS

Le présent manuel sur le retour fournit des orientations aux autorités nationales compétentes pour les tâches liées au retour, notamment la police, les garde-frontières, les services d'immigration, le personnel des centres de rétention et les organismes de contrôle.

Il couvre les normes et les procédures applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier et se base sur les instruments juridiques de l'Union régissant cette question, en particulier la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil (1) (la «directive “retour”»). En pratique, les procédures de retour sont souvent liées à d'autres types de procédures (procédures d'asile, procédures de contrôle aux frontières, procédures aboutissant à l'octroi d'un droit d'entrée, de séjour ou de résidence), qui sont régies par d'autres législations nationales et législations de l'Union pertinentes. Dans ces cas, les États membres doivent garantir une coopération étroite entre les différentes autorités associées à ces procédures.

La première version de ce manuel a été adoptée en octobre 2015 (2). La version actuelle, révisée en 2017, s'appuie sur la recommandation de la Commission du 7 mars 2017 (3) et comporte des orientations supplémentaires à l'intention des autorités nationales concernant la manière dont les dispositions de la directive «retour» peuvent être utilisées afin d'améliorer l'efficacité des systèmes de retour, tout en garantissant un respect total des droits fondamentaux.

Au-delà des normes et procédures appropriées, un système de retour efficace doit pouvoir s'appuyer sur une organisation rationalisée et bien intégrée des compétences au niveau national. Cela implique d'être en mesure de mobiliser l'ensemble des acteurs impliqués dans les procédures liées au retour (par exemple les autorités répressives et les services d'immigration, mais également les autorités judiciaires, les autorités responsables de la protection de l'enfance, les services médicaux et sociaux, le personnel des centres de rétention) et de coordonner leurs actions, conformément à leurs rôles et attributions, afin de déclencher des interventions multidisciplinaires rapides et adéquates pour gérer les cas de retour individuels. Les systèmes de retour nationaux doivent pouvoir compter sur le soutien d'un personnel formé et compétent en nombre suffisant, pouvant être rapidement mobilisé, 7 jours/7 et 24 heures/24 si nécessaire, notamment en cas de hausse de la charge liée à la mise en œuvre des retours, et pouvant au besoin être déployé aux frontières extérieures de l'Union pour prendre des mesures immédiates en réponse à la pression migratoire. À cet effet, ils doivent garantir un échange continu d'informations opérationnelles avec l'Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes et les autres États membres et peuvent recourir au soutien technique et opérationnel que peut fournir l'Agence.

Pour que les systèmes de retour disposent de la capacité nécessaire pour faire face à ces défis, les États membres doivent faire le meilleur usage possible de la flexibilité prévue par la directive «retour» et réviser et adapter régulièrement leurs structures et capacités de retour pour pouvoir répondre aux besoins réels s'ils souhaitent conserver leur efficacité.

Ce manuel ne crée aucune obligation juridiquement contraignante pour les États membres et n'établit aucun nouveau droit ni devoir. Il se base dans une large mesure sur les travaux effectués par les États membres et la Commission dans le cadre du «comité de contact sur la directive» retour «2008/115/CE» entre 2009 et 2017 et expose, de manière systématique et succincte, les discussions menées au sein de ce forum, qui ne reflètent pas nécessairement un consensus parmi les États membres sur l'interprétation des actes juridiques.

La partie interprétative du présent manuel est complétée par des orientations concernant de nouveaux problèmes (par exemple les nouveaux arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne, des normes internationales). Seuls les actes juridiques sur lesquels il est fondé, ou auxquels il fait référence, ont des effets juridiquement contraignants et peuvent être invoqués devant une juridiction nationale. Les interprétations juridiquement contraignantes du droit de l'Union ne peuvent être données que par la Cour de justice de l'Union européenne.

1. DÉFINITIONS

1.1. Ressortissant de pays tiers

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 1; code frontières Schengen (4) — article 2, point 5

Toute personne qui n'est ni un citoyen de l'Union au sens de l'article 17, paragraphe 1, du traité ni une personne jouissant du droit à la libre circulation conféré par le droit de l'Union, telle que définie à l'article 2, point 5, du code frontières Schengen.

Les catégories suivantes de personnes ne sont pas considérées comme des «ressortissants de pays tiers»:

— les citoyens de l'Union au sens de l'article 20, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) (ex-article 17, paragraphe 1, du traité) = les personnes ayant la nationalité d'un État membre de l'Union européenne (5),

— les personnes ayant la nationalité d'un des États membres de l'EEE ou de la CH,

— les membres de la famille des citoyens de l'Union exerçant leur droit à la libre circulation en vertu de l'article 21 du TFUE ou de la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil (6),

— les membres de la famille de ressortissants d'États membres de l'EEE ou de la CH jouissant d'un droit de libre circulation équivalent à celui des citoyens de l'Union.

Toute autre personne, y compris les apatrides (7), doit être considérée comme un «ressortissant d'un pays tiers».

Précision supplémentaire:

— Les membres de la famille des ressortissants de l'Union/de l'EEE/de la CH, qui bénéficient donc d'un droit d'entrée et de séjour avec le citoyen de l'Union dans l'État membre d'accueil, quelle que soit leur nationalité, sont: a) le conjoint et, si le partenariat a été conclu sur la base de la législation d'un État membre et reconnu par la législation de l'État membre d'accueil comme équivalant au mariage, le partenaire avec lequel le citoyen de l'Union européenne/l'EEE/la CH a contracté un partenariat enregistré; b) les descendants directs âgés de moins de 21 ans ou à charge, y compris ceux du conjoint ou du partenaire enregistré; c) les ascendants directs qui sont à charge, y compris ceux du conjoint ou du partenaire enregistré. Outre les catégories de membres de la famille mentionnées aux points a) à c), d'autres membres de la famille peuvent, dans certaines circonstances, également bénéficier du droit de libre circulation conféré par le droit de l'Union — notamment lorsqu'ils se voient octroyer un droit d'entrée et de séjour conféré par la législation nationale transposant l'article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38/CE.

— Les ressortissants de pays tiers s'étant vu refuser la qualité de membre de la famille d'un citoyen de l'Union bénéficiant du droit de libre circulation dans l'Union européenne en vertu de l'article 21 du TFUE ou de la directive 2004/38/CE par un État membre peuvent être considérés comme des ressortissants de pays tiers. Ces personnes peuvent donc relever du champ d'application de la directive «retour» et les normes, procédures et droits qui y sont énoncés leur seront applicables. Toutefois, en ce qui concerne un éventuel recours contre la décision rejetant le statut de bénéficiaire de la directive 2004/38/CE, la Commission considère que la personne continuera — au titre d'une disposition plus favorable figurant à l'article 4 de la directive «retour» — de pouvoir se prévaloir des garanties procédurales prévues au chapitre VI de la directive 2004/38/CE (par exemple en ce qui concerne la notification et la justification d'une décision, le délai imparti pour quitter volontairement le territoire, les procédures de recours).

1.2. Séjour irrégulier

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 2; code frontières Schengen — article 6

La présence sur le territoire d'un État membre d'un ressortissant d'un pays tiers qui ne remplit pas, ou ne remplit plus, les conditions d'entrée énoncées à l'article 5 du code frontières Schengen, ou d'autres conditions d'entrée, de séjour ou de résidence dans cet État membre.

Cette définition très large couvre tout ressortissant d'un pays tiers qui ne bénéficie pas d'un droit légal de séjour dans un État membre. Tout ressortissant de pays tiers physiquement présent sur le territoire d'un État membre de l'Union européenne est en séjour régulier ou irrégulier. Il n'y a pas de troisième option.

Les fictions juridiques en droit national consistant à considérer les personnes séjournant physiquement dans des parties spécialement désignées du territoire d'un État membre (par exemple les zones de transit ou certaines zones frontalières) comme «ne séjournant pas sur le territoire» ne sont pas pertinentes dans ce contexte, car l'application harmonieuse de l'acquis de l'Union européenne en matière de retour s'en trouverait compromise. Les États membres peuvent cependant décider de ne pas appliquer certaines dispositions de l'acquis en matière de retour à cette catégorie de personnes (voir point 2 ci-dessous).

Par suite de la codification du code frontières Schengen (CFS) de 2016, la référence faite à l'article 5 du CFS dans l'article 3, point 2, de la directive «retour» doit s'entendre comme faite à l'article 6 actuel du CFS.

Les catégories suivantes de ressortissants de pays tiers sont, par exemple, considérées comme étant en séjour irrégulier dans l'État membre concerné:

— les titulaires d'un titre de séjour ou d'un visa périmé,

— les titulaires d'un titre de séjour ou d'un visa retiré,

— les demandeurs d'asile déboutés,

— les candidats à l'asile ayant reçu une décision mettant fin à leur droit de séjour en tant que demandeur d'asile,

— les personnes ayant fait l'objet d'un refus d'entrée à la frontière,

— les personnes interceptées lors du franchissement irrégulier d'une frontière,

— les migrants en situation irrégulière appréhendés sur le territoire d'un État membre,

— les personnes interceptées alors qu'elles transitaient par le territoire d'un État membre pour rejoindre un autre État membre sans en avoir le droit,

— les personnes ne bénéficiant d'aucun droit de séjour dans l'État membre où elles sont appréhendées (même si elles sont titulaires d'un titre les autorisant à séjourner dans un autre État membre),

— les personnes présentes sur le territoire de l'État membre durant le délai qui leur a été accordé avant leur départ volontaire,

— les personnes dont l'éloignement a été reporté.

Les catégories suivantes d'individus ne sont pas considérées comme étant en séjour irrégulier puisqu'elles bénéficient d'un droit de séjour reconnu par la loi (qui ne peut être que de nature temporaire) dans l'État membre concerné:

— les candidats à l'asile séjournant dans l'État membre dans lequel ils bénéficient d'un droit de séjour pendant leur procédure d'asile,

— les apatrides séjournant dans l'État membre dans lequel, conformément au droit national, ils bénéficient d'un droit de séjour pendant la procédure de détermination de l'apatridie,

— les personnes séjournant dans un État membre dans lequel elles bénéficient d'un statut de tolérance formel (à condition que ce statut soit considéré comme un «séjour régulier» en droit national),

— les titulaires d'un titre de séjour acquis de manière frauduleuse pour autant que le titre n'ait pas été révoqué ou retiré et qu'il continue d'être considéré comme un titre valide.

Précision supplémentaire:

— Les personnes dont la demande de titre de séjour est en cours d'examen peuvent être considérées comme étant en séjour régulier ou irrégulier, selon qu'elles sont titulaires ou non d'un visa en cours de validité ou d'un autre titre de séjour.

— La situation de séjour irrégulier n'est pas soumise à une condition de durée de séjour minimale ou d'intention du ressortissant de pays tiers de rester illégalement sur le territoire d'un État membre; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum (8), C-47/15, (point 48).

— Les personnes qui demandent le renouvellement d'un titre de séjour périmé sont en séjour irrégulier, sauf disposition contraire du droit national de l'État membre (voir également point 5.7).

— Les ressortissants de pays tiers auxquels la procédure de retour établie par la directive «retour» a été appliquée et qui séjournent irrégulièrement sur le territoire d'un État membre sans qu'existe un motif justifié de non-retour (scénario mentionné au point 48 de l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Achughbabian (9), C-329/11) sont en séjour irrégulier. La mention spéciale de ces ressortissants faite par la CJUE dans l'affaire Achughbabian porte uniquement sur la compatibilité des mesures nationales de droit pénal avec la directive «retour». Cet arrêt ne se prononce aucunement sur la portée et l'applicabilité de la directive «retour» et la règle générale énoncée à l'article 2, point 1, reste applicable: «soit A soit B», ce qui signifie que soit la personne est en séjour irrégulier et la directive «retour» s'applique, soit elle bénéficie d'un droit de séjour et la directive «retour» ne s'applique pas.

1.3. Retour

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 3

Le fait, pour le ressortissant d'un pays tiers, de rentrer — que ce soit par obtempération volontaire à une obligation de retour ou en y étant forcé — dans:

1) son pays d'origine, ou

2) un pays de transit conformément à des accords ou autres arrangements de réadmission communautaires ou bilatéraux, ou

3) un autre pays tiers dans lequel le ressortissant concerné d'un pays tiers décide de retourner volontairement et sur le territoire duquel il sera admis.

Cette définition prévoit des limitations à ce qui peut et ne peut être accepté en tant que «retour» aux fins de la mise en œuvre de la directive «retour». Le renvoi d'un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier vers un autre État membre ne peut être considéré, en droit de l'Union, comme un «retour». Cette action peut cependant être possible, à titre exceptionnel, en vertu d'accords de réadmission bilatéraux ou du règlement de Dublin; il est donc recommandé de ne pas l'appeler «retour» mais plutôt «renvoi» ou «transfert».

La définition implique également que les États membres ne peuvent exécuter le retour vers un pays tiers que dans les circonstances énumérées de manière exhaustive dans les trois points qu'elle comporte. Par conséquent, il est par exemple impossible d'éloigner, sans son consentement, une personne vers un pays tiers qui n'est ni son pays d'origine ni le pays par lequel elle a transité.

Précision supplémentaire:

— Le «pays d'origine» visé au premier point désigne le pays dont le ressortissant de pays tiers possède la nationalité; pour les apatrides, il s'agira normalement du pays dans lequel ils avaient leur résidence habituelle.

— Les «pays de transit» visé au deuxième point comprennent uniquement les pays tiers, pas les États membres de l'Union européenne.

— Les «accords ou autres arrangements de réadmission communautaires ou bilatéraux» mentionnés au deuxième point sont les accords conclus avec des pays tiers uniquement. Les accords de réadmission bilatéraux entre États membres ne sont pas pertinents dans ce contexte. Ces accords entre États membres peuvent cependant, dans certains cas, prévoir le renvoi de migrants en situation irrégulière vers d'autres États membres en vertu de l'article 6, paragraphe 3, de la directive «retour» (voir point 5.5. ci-dessous).

— L'expression «décide de retourner volontairement» figurant au troisième point n'équivaut pas à un départ volontaire. «Volontaire» dans ce contexte fait référence au choix de la destination par la personne visée par une décision de retour. Ce choix volontaire de la destination peut également être effectué durant la préparation d'une opération d'éloignement: dans certains cas, la personne visée par une décision de retour préfère être éloignée vers un autre pays que le pays de transit ou d'origine.

— Spécification du pays de retour dans le cas d'un éloignement: si un délai est accordé pour l'exécution du départ volontaire, il incombe à la personne visée par une décision de retour de veiller à se conformer à l'obligation de retour dans le délai imparti et il n'y a en principe pas besoin de spécifier le pays de retour. Ce n'est que lorsque des mesures coercitives doivent être utilisées par les États membres (éloignement) qu'il est nécessaire de spécifier vers quel pays tiers la personne doit être éloignée (voir point 1.5).

1.4. Décision de retour

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 4 et article 6, paragraphe 6

Une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire déclarant illégal le séjour d'un ressortissant d'un pays tiers et imposant ou énonçant une obligation de retour.

La définition du terme «décision de retour» met l'accent sur deux éléments essentiels. Une décision de retour doit contenir:

1) une déclaration concernant l'irrégularité du séjour; et

2) l'imposition d'une obligation de retour.

La décision de retour peut contenir d'autres éléments, tels qu'une interdiction d'entrée, un délai pour l'exécution du départ volontaire, la désignation du pays de retour; lorsque le pays de retour n'est pas mentionné, les États membres doivent s'assurer que le principe de non-refoulement est respecté, conformément à l'article 5 de la directive «retour».

Les États membres jouissent d'un large pouvoir d'appréciation concernant la forme (décision ou acte, de nature judiciaire ou administrative) sous laquelle une décision de retour peut être adoptée.

Les décisions de retour peuvent être rendues sous la forme d'un acte ou d'une décision autonome ou en lien avec d'autres décisions, telles qu'une mesure d'éloignement ou une décision mettant fin au séjour régulier (voir point 12.1 ci-dessous).

La décision de retour prononce l'irrégularité du séjour dans l'État membre qui rend la décision, tout en prononçant l'obligation de quitter les territoires des États membres de l'Union et des pays associés à l'espace Schengen. De plus, il convient de souligner que, conformément à l'article 11, les décisions de retour peuvent être assorties d'interdictions d'entrée ayant un effet à l'échelle de l'Union européenne (liant tous les États liés par la directive «retour»).

Précision supplémentaire:

— La définition souple de la notion de «décision de retour» ne s'oppose pas à ce que la décision imposant l'obligation de retour soit prise sous la forme d'une décision judiciaire à caractère pénal et dans le cadre d'une procédure pénale; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Sagor (10), C-430/11 (point 39).

1.5. Mesure d'éloignement

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 5 et article 8, paragraphe 3

Décision ou acte de nature administrative ou judiciaire ordonnant l'exécution de l'obligation de retour, à savoir le transfert physique en dehors de l'État membre.

Une mesure d'éloignement peut être rendue conjointement avec une décision de retour (procédure en une étape) ou séparément (procédure en deux étapes). Dans les cas où la décision de retour et la mesure d'éloignement sont prononcées ensemble dans le cadre d'une procédure en une seule étape, il convient de préciser — lorsqu'un délai est accordé pour l'exécution du départ volontaire — que l'éloignement n'interviendra qu'en cas de manquement à l'obligation de procéder au retour dans ce délai.

Eu égard à l'obligation faite aux États membres de toujours respecter le principe de non-refoulement, l'éloignement (transfert physique en dehors de l'État membre) ne peut se faire vers une destination indéterminée mais uniquement vers un pays de retour défini. Les personnes visées par une décision de retour doivent être informées à l'avance de la destination de l'opération d'éloignement afin qu'elles puissent exprimer d'éventuels motifs pour lesquels l'éloignement vers la destination proposée serait contraire au principe de non-refoulement et qu'elles soient en mesure d'exercer leur droit de recours. La Commission recommande de mentionner le pays de retour dans la décision d'éloignement distincte (procédure en deux étapes), ou de mentionner le pays vers lequel la personne sera éloignée en cas de manquement à l'obligation de retour, dans la décision combinée de retour et d'éloignement (procédure en une étape), ou d'informer le ressortissant de pays tiers au moyen d'une autre décision ou d'un autre acte.

1.6. Risque de fuite

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 7, considérant 6

Le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite.

L'existence (ou l'absence) d'un «risque de fuite» est un élément décisif pour déterminer si un délai sera accordé ou non aux fins de l'exécution du départ volontaire et pour se prononcer sur la nécessité d'une rétention.

Les États membres doivent baser leur évaluation du risque de fuite sur des critères objectifs fixés dans la législation nationale. L'arrêt de la CJUE dans l'affaire Al Chodor (11), C-528/15, concernant la définition du terme «risque de fuite» figurant à l'article 2, point n) (12), du règlement de Dublin, dont le libellé est en substance identique à la définition énoncé à l'article 3, point 7, de la directive «retour», le confirme de manière indirecte. Dans cet arrêt, la CJUE a établi que ces critères objectifs doivent être clairement fixés dans des dispositions contraignantes de portée générale et qu'une jurisprudence nationale constante confirmant une pratique administrative constante ne saurait suffire. La CJUE a également conclu que, en l'absence de tels critères dans des dispositions juridiquement contraignantes de portée générale, le placement en rétention doit être déclaré illégal.

Bien que les États membres disposent d'un large pouvoir d'appréciation pour définir ces critères, ils doivent dûment tenir compte des critères suivants comme indication de l'existence d'un risque de fuite de la part d'un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier:

— documents manquants,

— absence de résidence, de domicile fixe ou d'adresse fiable,

— non-présentation devant les autorités compétentes,

— déclaration explicite d'une intention de ne pas se conformer aux mesures liées au retour (par exemple, décision de retour, mesures visant à empêcher la fuite),

— existence d'une condamnation pour infraction pénale, y compris pour une infraction pénale grave dans un autre État membre (13),

— enquêtes et procédures pénales en cours,

— non-respect d'une décision de retour, y compris d'une obligation de retour dans le délai de départ volontaire imparti,

— comportement antérieur (par exemple, fuite),

— manque de moyens financiers,

— fait d'être visé par une décision de retour prise par un autre État membre,

— non-respect de l'obligation de se rendre sur le territoire d'un autre État membre ayant accordé un titre de séjour valide ou une autre autorisation conférant un droit de séjour,

— entrée irrégulière sur le territoire des États membres de l'Union et des pays associés à l'espace Schengen.

La législation nationale peut établir d'autres critères objectifs afin de déterminer l'existence d'un risque de fuite.

Conformément aux principes généraux du droit de l'Union, et en particulier au principe de proportionnalité, toutes les décisions prises en vertu de la directive «retour» doivent être adoptées sur la base d'une évaluation individuelle de chaque cas. La liste de critères ci-dessus doit être prise en compte à toutes les étapes de la procédure de retour en tant qu'élément de l'évaluation globale de chaque situation individuelle, mais elle ne peut constituer l'unique fondement pour établir automatiquement un risque de fuite car, bien souvent, c'est une combinaison de plusieurs des critères énumérés plus haut qui permet de conclure à l'existence d'un tel risque. Il convient d'éviter toute conclusion automatique, comme par exemple le fait d'estimer qu'une entrée irrégulière ou une absence de documents implique l'existence d'un risque de fuite. Cette évaluation individuelle doit prendre en considération tous les éléments pertinents, notamment l'âge, l'état de santé et la situation sociale des personnes concernées, pouvant avoir un effet direct sur le risque que le ressortissant de pays tiers s'enfuie et elle peut, dans certains cas, amener à conclure qu'il n'y a pas de risque de fuite même si un ou plusieurs des critères fixés dans la législation nationale sont réunis.

Outre les critères susmentionnés pouvant indiquer l'existence d'un risque de fuite, et sans préjudice du droit des ressortissants de pays tiers d'être entendus et de leur droit à un recours effectif, la législation nationale peut également qualifier certaines circonstances objectives de présomption réfragable de l'existence d'un risque de fuite (c.-à-d. que le ressortissant de pays tiers doit prouver que, malgré la présence des circonstances énumérées ci-dessous, un tel risque n'existe pas), par exemple:

— le refus de coopérer au processus d'identification, l'utilisation de documents d'identité faux ou falsifiés, la destruction ou l'élimination par d'autres moyens de documents existants ou le refus de fournir ses empreintes digitales,

— le fait de s'opposer par la violence ou la fraude à l'opération de retour,

— le non-respect d'une mesure visant à empêcher la fuite (voir point 6.2),

— l'inobservation d'une interdiction d'entrée existante,

— le fait d'entreprendre des mouvements secondaires non autorisés vers un autre État membre.

La Commission recommande de prévoir ces présomptions réfragables dans législation nationale.

1.7. Départ volontaire

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 8

L'obtempération à l'obligation de retour dans le délai imparti à cette fin dans la décision de retour.

Le départ volontaire dans le contexte de l'acquis de l'Union européenne en matière de retour désigne l'obtempération volontaire à l'obligation de retour dans un pays tiers. Le terme «départ volontaire» ne couvre pas les cas dans lesquels les ressortissants de pays tiers en séjour régulier décident de retourner dans leur pays d'origine de leur propre chef. Ce retour «véritablement» volontaire (scénario 1 dans l'illustration ci-dessous) ne relève pas de la directive «retour» puisqu'il concerne des ressortissants de pays tiers en séjour régulier. Le départ de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier qui n'ont pas encore été repérés ou appréhendés (par exemple, les personnes ayant dépassé la durée de séjour autorisée) peut être considéré comme relevant de la définition de «départ volontaire». Ces personnes sont déjà soumises à une obligation «abstraite» de retour en vertu de la directive «retour» et pourront faire l'objet d'une décision de retour et d'une interdiction d'entrée lorsque les autorités auront connaissance de leur séjour irrégulier (au plus tard à l'occasion de la vérification de sortie — voir les points 5.1 et 11.3).

Par conséquent, la directive «retour» couvre uniquement les scénarios 2 et 3 ci-dessous:

Le déplacement depuis le territoire national d'un État membre vers le territoire d'un autre État membre conformément à l'article 6, paragraphe 2 (voir point 5.4 ci-dessous) ne peut être considéré comme un départ volontaire. La définition du départ volontaire implique toujours un départ vers un pays tiers. Des règles spécifiques sur le transit par voie terrestre via les territoires d'autres États membres dans le contexte du départ volontaire sont présentées au point 6.4 ci-dessous.

1.8. Personnes vulnérables

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 9

Les mineurs, les mineurs non accompagnés, les personnes handicapées, les personnes âgées, les femmes enceintes, les parents isolés accompagnés d'enfants mineurs et les personnes qui ont été victimes de torture, de viol ou d'une autre forme grave de violence psychologique, physique ou sexuelle.

Contrairement à la définition de la notion de «personnes vulnérables» figurant dans l'acquis en matière d'asile [voir par exemple l'article 21 de la directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil (14) (la «directive relative aux conditions d'accueil») ou l'article 20, paragraphe 3, de la directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil (15) (la «directive “qualification”») sur les conditions que doivent remplir les demandeurs d'asile], la définition figurant dans la directive «retour» est formulée comme une liste exhaustive.

La nécessité d'accorder une attention particulière à la situation des personnes vulnérables et à leurs besoins spécifiques dans le contexte du retour n'est, cependant, pas limitée aux catégories de personnes vulnérables expressément énumérées à l'article 3, point 9. La Commission recommande aux États membres de prêter également attention à d'autres situations particulières de vulnérabilité, comme par exemple celles mentionnées dans l'acquis relatif à l'asile: le fait d'être victime de la traite des êtres humains ou de mutilations génitales féminines ou le fait de présenter une maladie grave ou un trouble mental.

La nécessité d'accorder une attention particulière à la situation des personnes vulnérables ne doit pas se limiter aux cas expressément mentionnés dans la directive «retour» (durant le délai d'exécution du départ volontaire, durant le report du retour et durant la rétention). La Commission recommande par conséquent que les États membres soient attentifs aux besoins des personnes vulnérables à toutes les étapes de la procédure de retour, dans le cadre de l'évaluation des circonstances propres à chaque cas.

2. CHAMP D'APPLICATION

Base juridique: directive «retour» — article 2 et article 4, paragraphe 4

Le champ d'application de la directive «retour» est vaste et englobe tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d'un État membre. Les États suivants sont actuellement liés par la directive «retour»:

— tous les États membres, à l'exception du Royaume-Uni et de l'Irlande,

— la Suisse, la Norvège, l'Islande et le Liechtenstein.

Ils peuvent décider de ne pas appliquer la directive à certaines catégories de ressortissants de pays tiers:

— les «cas frontière» conformément à l'article 2, paragraphe 2, point a), de la directive «retour» (voir point 2.1), et

— les «cas de droit pénal» conformément à l'article 2, paragraphe 2, point d), de la directive «retour» (voir point 2.2).

La décision d'un État membre de recourir à cette dérogation et de ne pas appliquer la directive aux «cas frontière» ou aux «cas de droit pénal» doit être clairement énoncée, à l'avance, dans la loi nationale transposant la directive (16), sous peine de n'avoir aucun effet juridique. Il n'y a pas d'exigences formelles spécifiques pour la communication de cette décision. Il importe cependant que la législation nationale indique clairement — de manière explicite ou implicite — si l'État membre fait usage de la dérogation et dans quelle mesure.

Si un État membre n'a pas rendu publique, à l'avance, sa décision de faire usage de la dérogation prévue à l'article 2, paragraphe 2, point a) ou b) de la directive «retour», il ne pourra invoquer ces dispositions pour justifier la non-application de cette directive par la suite dans des cas individuels.

Rien n'empêche les États membres de limiter l'application de la dérogation visée à l'article 2, paragraphe 2, point a) ou b) de la directive «retour» à certaines catégories de personnes (par exemple uniquement aux cas de refus d'entrée aux frontières aériennes ou maritimes), pour autant que cela soit clairement établi dans la législation nationale de transposition.

Les États membres peuvent décider de faire usage de la dérogation ultérieurement, après la transposition initiale de la directive «retour» dans le droit national. Cette décision ne doit cependant pas avoir des conséquences désavantageuses à l'égard des personnes qui pouvaient déjà se prévaloir des effets de la directive «retour» (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Filev et Osmani (17), C-297/12: «[…] pour autant qu'un État membre n'a pas encore fait usage de cette faculté […] il ne saurait se prévaloir du droit de restreindre le champ d'application personnel de cette directive au titre de l'article 2, paragraphe 2, sous b), de celle-ci à l'égard des personnes auxquelles les effets de ladite directive étaient déjà applicables»).

2.1. Cas frontière — article 2, paragraphe 2, point a)

Les personnes ayant fait l'objet d'une décision de refus d'entrée et qui sont en zone de transit ou dans une zone frontalière d'un État membre sont souvent soumises à des règles spéciales dans les États membres: en vertu d'une «fiction juridique», ces personnes sont parfois considérées comme ne séjournant pas sur le territoire de l'État membre concerné et des règles spécifiques sont appliquées. La directive «retour» ne suit pas cette approche et l'on considère que tout ressortissant d'un pays tiers séjournant physiquement sur le territoire d'un État membre relève de son champ d'application.

Les États membres sont cependant libres de décider de ne pas appliquer la directive aux «cas frontière», définis comme étant les ressortissants de pays tiers:

— faisant l'objet d'une décision de refus d'entrée conformément à l'article 13 du code frontières Schengen (18) ou

— arrêtés ou interceptés par les autorités compétentes à l'occasion du franchissement irrégulier par voie terrestre, maritime ou aérienne de la frontière extérieure d'un État membre et qui n'ont pas obtenu par la suite l'autorisation ou le droit de séjourner dans ledit État membre.

L'utilisation de cette dérogation peut être utile, par exemple, dans le cas des États membres qui sont en première ligne et qui subissent une pression migratoire significative, lorsque cela peut améliorer l'efficacité des procédures; dans de tels cas, la Commission recommande le recours à cette dérogation.

Les procédures nationales pour les «cas frontière» doivent respecter les principes généraux du droit international et les droits fondamentaux des ressortissants de pays tiers concernés, ainsi que les garanties établies par l'article 4, paragraphe 4, de la directive «retour» (voir point 2.2).

Précision supplémentaire:

— L'article 2, paragraphe 2, point a), implique un lien temporel et spatial direct avec le franchissement d'une frontière extérieure. Sont ainsi visés des ressortissants de pays tiers qui ont été arrêtés ou interceptés par les autorités compétentes au moment même du franchissement irrégulier de la frontière extérieure ou après ce franchissement dans la proximité de cette frontière extérieure; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum C-47/15 (point 72).

— Les catégories suivantes de personnes sont par exemple couvertes par les termes «arrêtés ou interceptés par les autorités compétentes à l'occasion du franchissement irrégulier […] de la frontière extérieure», parce qu'il y a un lien DIRECT avec le franchissement irrégulier de la frontière: — les personnes arrivant de manière irrégulière par bateau et qui sont arrêtées à leur arrivée ou peu après celle-ci, — les personnes arrêtées par la police après avoir franchi une clôture frontalière, — les personnes entrées de manière irrégulière qui sortent du train/bus les ayant amenées directement sur le territoire d'un État membre (sans arrêt préalable sur le territoire d'un État membre).

— Les catégories suivantes de personnes ne sont pas couvertes par les termes «arrêtés ou interceptés par les autorités compétentes à l'occasion du franchissement irrégulier […] de la frontière extérieure», parce qu'il n'y a plus de lien DIRECT avec le franchissement irrégulier de la frontière: — les personnes entrées de manière irrégulière qui sont arrêtées sur le territoire de l'État membre dans un certain délai après leur entrée irrégulière, — les migrants en situation irrégulière arrêtés dans une région frontalière, à moins qu'il y ait toujours un lien direct avec le franchissement irrégulier de la frontière, — les migrants en situation irrégulière en provenance d'un pays tiers qui sortent du bus qui les a transportés, si ce bus a déjà effectué plusieurs arrêts sur le territoire de l'Union européenne, — les migrants en situation irrégulière qui, après avoir été expulsés précédemment, violent une interdiction d'entrée toujours valide (à moins que leur arrestation n'ait un lien direct avec le franchissement irrégulier de la frontière), — les migrants en situation irrégulière qui franchissent une frontière intérieure; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum C-47/15 (point 69), l'article 2, paragraphe 2 de la directive qui mentionne les frontières extérieures et l'article 14 du CFS qui s'applique aux frontières extérieures, — les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier quittant les territoires des États membres et des pays associés à l'espace Schengen; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum, C-47/15 (point 71).

— Ci-après figurent quelques exemples pratiques de cas couverts par la clause «et qui n'ont pas obtenu par la suite l'autorisation ou le droit de séjourner dans ledit État membre», auxquels la dérogation ne s'applique pas: — les personnes entrées de manière irrégulière qui ont été arrêtées à la frontière extérieure et qui ont par la suite obtenu le droit de rester en tant que demandeur d'asile. Même si — après le rejet final de leur demande d'asile — elles sont à nouveau en «séjour irrégulier», elles ne doivent pas être exclues du champ d'application de la directive en tant que «cas frontière», — un ressortissant d'un pays tiers ayant fait l'objet d'un refus d'entrée et qui se trouve dans une zone de transit aéroportuaire (et qui peut donc être exclu du champ d'application de la directive) est transféré vers un hôpital pour des raisons médicales et se voit accorder un permis national de courte durée [et pas seulement un report de l'éloignement en vertu de l'article 9, paragraphe 2, point a)] pour couvrir la période d'hospitalisation.

— La forme, le contenu et les voies de recours contre les décisions prononcées à l'encontre des ressortissants de pays tiers exclus du champ d'application de la directive «retour» par l'article 2, paragraphe 2, point a) sont régis par le droit national.

— Les refus d'entrée conformément à l'article 14 du CFS visent toute personne qui ne remplit pas les conditions d'entrée conformément à l'article 6, paragraphe 1, du CFS.

— Les personnes qui se voient refuser l'entrée alors qu'elles se trouvent dans une zone de transit aéroportuaire ou à un point de franchissement de la frontière situé sur le territoire d'un État membre relèvent du champ d'application de la directive «retour» (puisqu'elles sont déjà physiquement présentes sur le territoire). Toutefois, les États membres peuvent faire usage de la dérogation visée à l'article 2, paragraphe 2, point a), qui indique que les États membres peuvent décider de ne pas appliquer la directive à ces cas.

— Les exceptions pour les cas frontière en vertu de l'article 2, paragraphe 2, point a s'appliquent uniquement aux cas d'arrestation aux frontières extérieures et non aux frontières intérieures; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum, C-47/15.

— Le rétablissement temporaire de contrôles aux frontières intérieures ne retransforme pas les frontières intérieures en frontières extérieures. Cette situation est donc sans effet en ce qui concerne le champ d'application de la directive «retour».

— Les «cas frontière» et apparentés qui peuvent être exclus du champ d'application de la directive conformément à l'article 2, paragraphe 2, point a) de la directive ne sont pas les mêmes que ceux mentionnés à l'article 12, paragraphe 3 de cette même directive (procédure simplifiée en cas d'entrée irrégulière): l'entrée illégale (selon le terme utilisé à l'article 12, paragraphe 3) n'est pas synonyme des cas «frontière» ou «apparentés» décrits à l'article 2, paragraphe 2, point a) de la directive «retour». Exemple: un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier qui est arrêté sur le territoire d'un État membre trois mois après son entrée illégale n'est pas couvert par l'article 2, paragraphe 2, point a) de la directive «retour», mais peut être couvert par l'article 12, paragraphe 3 de cette directive.

2.2. Garanties spéciales pour les «cas frontière»

Si les États membres décident de ne pas appliquer la directive aux «cas frontière», ils doivent néanmoins respecter le principe de non-refoulement et veiller — conformément à l'article 4, paragraphe 4, de la directive «retour» — à ce que le niveau de protection des personnes concernées ne soit pas moins favorable que celui prévu aux articles de la directive «retour» concernant:

— les limitations du recours aux mesures coercitives,

— le report de l'éloignement,

— les soins médicaux d'urgence et le traitement nécessaire des maladies, compte tenu des besoins des personnes vulnérables, et

— les conditions de la rétention.

En outre, il convient de souligner que les garanties prévues dans l'acquis de l'Union européenne en matière d'asile (en particulier celles relatives à l'accès à la procédure d'asile) ne deviennent nullement caduques si les États membres choisissent de ne pas appliquer la directive «retour» aux «cas frontière». Parmi les obligations imposées par l'acquis de l'Union en matière d'asile figurent les suivantes, qui incombent aux États membres:

— informer les ressortissants de pays tiers susceptibles de vouloir demander une protection internationale au sujet de cette possibilité,

— garantir que les garde-frontières et les autres autorités compétentes disposent des informations pertinentes et veiller à ce que leur personnel reçoive le niveau de formation nécessaire pour savoir comment reconnaître les demandeurs, et reçoive l'instruction d'informer les demandeurs quant au lieu et aux modalités de dépôt de la demande de protection internationale,

— prendre des dispositions en matière d'interprétation dans la mesure nécessaire pour faciliter l'accès à la procédure d'asile,

— veiller à ce que les organismes et les personnes fournissant des services de conseil et d'orientation aient effectivement accès aux demandeurs présents aux points de passage frontaliers, y compris dans les zones de transit, situés aux frontières extérieures.

Précision supplémentaire:

— Application pratique de cette disposition en cas de refus d'entrée à la frontière: deux cas sont possibles: soit la personne est physiquement présente sur le territoire d'un État membre après le refus d'entrée à la frontière (par exemple, dans une zone de transit aéroportuaire) soit la personne n'est pas physiquement présente sur le territoire d'un État membre (par exemple, une personne à qui l'on a refusé l'entrée à une frontière terrestre et qui séjourne toujours physiquement sur le territoire d'un pays tiers). Dans le premier cas, les garanties de l'article 4, paragraphe 4 de la directive «retour» doivent être appliquées; dans le second cas, l'article 4, paragraphe 4 ne s'applique pas.

— Le respect du principe de non-refoulement reconnu par l'article 4, paragraphe 4, point b) de la directive «retour» et consacré à l'article 19, paragraphe 2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne («CDF») ainsi qu'à l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme («CEDH»), est absolu et ne doit en aucune circonstance être limité, même si les étrangers concernés sont une menace pour l'ordre public ou ont commis une infraction particulièrement grave. Ces personnes peuvent se voir refuser le statut de réfugié ou le statut conféré par la protection subsidiaire mais elles ne peuvent être éloignées vers un pays où elles risquent d'être torturées ou tuées.

2.3. Cas «de droit pénal» et d'extradition

Les États membres sont cependant libres de décider de ne pas appliquer la directive aux ressortissants de pays tiers:

— faisant l'objet d'une sanction pénale prévoyant leur retour, conformément au droit national,

— faisant l'objet d'une sanction pénale ayant pour conséquence leur retour, conformément au droit national, ou

— faisant l'objet de procédures d'extradition.

Précision supplémentaire:

— Les cas «de droit pénal» envisagés par cette disposition sont ceux qui sont généralement considérés comme des infractions pénales dans les ordres juridiques nationaux des États membres. — Dans l'affaire Filev et Osmani, C-297/12, la CJUE a expressément précisé que les infractions à la loi nationale sur les produits stupéfiants et les condamnations pour trafic de drogue peuvent être des cas auxquels la dérogation est applicable. — Dans l'affaire Achughbabian, C-329/11, la CJUE a confirmé que cette dérogation ne saurait, sous peine de priver la directive «retour» de son objet et de son effet contraignant, être appliquée aux ressortissants de pays tiers n'ayant commis que l'infraction de séjour irrégulier. — Les infractions mineures en matière d'immigration, telles que l'entrée irrégulière ou le séjour irrégulier, ne peuvent justifier le recours à cette dérogation.

— Les procédures d'extradition ne sont pas nécessairement liées aux procédures de retour. La Convention européenne d'extradition de 1957 (19) limite l'extradition aux «individus qui sont poursuivis pour une infraction ou recherchés aux fins d'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté par les autorités judiciaires de la Partie requérante». Il peut cependant y avoir des chevauchements et cette dérogation entend préciser que les États membres ont la possibilité de ne pas appliquer les garanties procédurales contenues dans la directive «retour» dans le contexte des procédures d'extradition.

3. DISPOSITIONS PLUS FAVORABLES

Base juridique: directive «retour» — article 4

Même si la directive «retour» entend harmoniser les procédures de retour dans les États membres, elle n'affecte pas les dispositions plus favorables figurant dans les accords bilatéraux ou multilatéraux internationaux (article 4, paragraphe 1).

La directive «retour» s'applique sans préjudice «des dispositions qui relèvent de l'acquis communautaire en matière d'immigration et d'asile et qui s'avéreraient plus favorables pour le ressortissant d'un pays tiers» (article 4, paragraphe 2) ainsi que du «droit d'adopter ou de maintenir des dispositions plus favorables pour les personnes auxquelles la directive s'applique, à condition que ces dispositions soient compatibles avec la directive» (article 4, paragraphe 3).

Précision supplémentaire:

— Étant donné que la directive «retour» entend établir des normes communes minimales concernant le respect de droits fondamentaux des personnes dans le cadre des procédures de retour, les dispositions «plus favorables» doivent toujours être interprétées comme «plus favorables pour la personne visée par une décision de retour» et non plus favorables pour le pays ordonnant l'expulsion/l'éloignement.

— Les États membres ne sont pas libres d'appliquer des normes plus sévères dans les domaines régis par la directive «retour»: voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire El Dridi (20), C-61/11 (point 33): «[…] la directive 2008/115/CE, […] ne permet pas auxdits États d'appliquer des normes plus sévères dans le domaine qu'elle régit».

— Imposition d'une amende à la place d'une décision de retour: la directive «retour» n'autorise pas la mise en place d'un mécanisme prévoyant, en cas de séjour irrégulier de ressortissants de pays tiers sur le territoire d'un État membre, d'imposer, selon les circonstances, soit une amende, soit l'éloignement, les deux mesures étant exclusives l'une de l'autre (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Zaizoune (21), C-38/14).

— L'application de parties de la directive «retour» à des personnes exclues de son champ d'application en vertu de l'article 2, paragraphe 2, point a) et b) est compatible avec la directive et peut être considérée comme couverte par l'article 4, paragraphe 3 puisqu'une telle pratique serait plus favorable pour le ressortissant de pays tiers concerné.

4. SANCTIONS POUR DES INFRACTIONS AUX RÈGLES SUR L'IMMIGRATION

Base juridique: directive «retour» — telle qu'interprétée par la CJUE dans les affaires El Dridi, C-61/11; Achughbabian, C-329/11; Sagor, C-430/11; Filev et Osmani, C-297/12; Zaizoune, C-38/14; Celaj, C-290/14; Affum, C-47/15.

Les États membres sont libres de prévoir des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, y compris des peines d'emprisonnement à titre de sanction pénale, en ce qui concerne les infractions aux règles sur l'immigration, à condition que ces mesures ne compromettent pas l'application de la directive «retour» et garantissent le plein respect des droits fondamentaux, notamment ceux garantis par la CDF, interprétés conformément aux dispositions correspondantes de la CEDH. C'est à la législation nationale de déterminer quels types de violations des règles sur l'immigration doivent être sanctionnés.

Rien n'empêche les États membres d'aborder et de prendre en considération, dans leur droit pénal, les violations des règles sur l'immigration commises également dans d'autres États membres.

Non-respect d'une interdiction d'entrée: Les États membres peuvent adopter des sanctions pénales contre les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier qui ont fait l'objet d'un retour et qui entrent à nouveau sur le territoire d'un État membre en violation d'une interdiction d'entrée. Une telle sanction pénale n'est admissible qu'à la condition que l'interdiction d'entrée prononcée à l'encontre du ressortissant de pays tiers soit conforme aux dispositions de la directive. De telles sanctions pénales doivent garantir le plein respect des droits fondamentaux et de la Convention de Genève de 1951 (22), notamment de son article 31, paragraphe 1 (23) (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Celaj, C-290/14 (24)).

— La directive «retour» ne s'oppose pas à l'imposition de sanctions pénales, suivant les règles nationales de procédure pénale, à des ressortissants de pays tiers auxquels les procédures de retour établies par la directive ont été appliquées sans succès et qui séjournent irrégulièrement sur le territoire d'un État membre, sans qu'existe un motif justifié de non-retour. Les sanctions pénales visant à dissuader les personnes visées par une décision de retour de poursuivre leur séjour irrégulier doivent garantir le plein respect des droits fondamentaux, notamment de ceux garantis par la CEDH (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Achughbabian, C-329/11, points 48 et 49) et être conformes au principe de proportionnalité.

— La Commission recommande aux États membres de prévoir des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives dans leur législation nationale (par exemple, amendes, saisie de documents, réduction/refus de prestations ou d'allocations, refus de permis de travail) à l'encontre des ressortissants de pays tiers qui font intentionnellement obstacle au processus de retour (par exemple, en se débarrassant d'un document de voyage, en fournissant une fausse identité, en empêchant l'identification, en refusant à plusieurs reprises l'embarquement), à condition que ces sanctions n'entravent pas la réalisation des objectifs de la directive «retour» et qu'elles garantissent le plein respect des droits fondamentaux.

— Criminalisation d'un simple séjour irrégulier: Les États membres ne peuvent pas prévoir l'infliction de peines d'emprisonnement dans leur droit pénal national au seul motif du séjour irrégulier avant ou pendant l'exécution des procédures de retour, puisque cela retarderait le retour (voir arrêt de la CJUE dans l'affaire El Dridi, C-61/11). Cependant, la directive «retour» n'exclut pas la faculté pour les États membres de réprimer d'une peine d'emprisonnement la commission d'autres délits que ceux tenant à la seule circonstance d'un séjour irrégulier, y compris dans des situations où ladite procédure n'a pas encore été menée à son terme (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum, C-47/15, point 65).

— Sanctions financières: l'infliction d'une peine pécuniaire (proportionnée) en cas de séjour irrégulier, en application du droit pénal national, n'est pas en soi incompatible avec les objectifs de la directive «retour» puisqu'elle n'empêche en aucune manière qu'une décision de retour soit prise et mise en œuvre dans le plein respect des conditions énoncées dans la directive «retour» (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Sagor, C-430/11). Une législation nationale qui prévoit — en cas de séjour irrégulier —, soit une amende soit l'éloignement est incompatible avec la directive «retour», puisque ces deux mesures sont mutuellement exclusives et sapent l'efficacité de la directive (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Zaizoune, C-38/14).

— Conformément à l'article 5 de la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil (25) (la «directive relative aux sanctions à l'encontre des employeurs»), les employeurs qui emploient des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sans autorisation sont passibles d'une sanction financière comprenant les frais de retour dans les cas où une procédure de retour est engagée. Les États membres peuvent décider de refléter au moins les coûts moyens du retour dans les sanctions financières.

— Expulsion immédiate en vertu du droit pénal [dans les cas qui ne sont pas exclus du champ d'application de la directive «retour» en vertu de l'article 2, paragraphe 2, point b) — voir point 2.3 ci-dessus]: elle n'est autorisée que dans la mesure où la décision de justice prononçant cette peine respecte toutes les garanties prévues dans la directive «retour» (y compris en ce qui concerne la forme des décisions de retour, les garanties juridiques et la considération préalable de la possibilité d'un départ volontaire) (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Sagor, C-430/11).

— Assignation à résidence en vertu du droit pénal national: elle n'est autorisée que s'il est garanti que l'exécution de cette peine n'empêchera pas le retour et qu'elle prendra fin dès que le transfert physique de l'intéressé hors dudit État membre sera possible (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Sagor, C-430/11).

Précision supplémentaire:

— Les «motifs justifiés de non-retour» peuvent être: — soit des motifs échappant au contrôle de la personne visée par une décision de retour (tels que des retards dans l'obtention des documents nécessaires auprès de pays tiers, causés par une mauvaise coopération entre les autorités de pays tiers; une situation de crise dans le pays de retour rendant impossible un retour en toute sécurité; l'octroi d'un report du retour à certaines catégories de personnes renvoyées), soit — des motifs appartenant à la personne visée par une décision de retour qui sont reconnus comme légitimes ou justifiés par le droit de l'Union ou le droit national (par exemple, des problèmes de santé ou des raisons familiales menant au report de l'éloignement; une procédure de recours avec effet suspensif; une décision de coopérer avec les autorités en qualité de témoin). La simple volonté subjective de rester dans l'Union européenne ne peut en soi jamais être considérée comme un «motif justifié».

— Les «motifs non justifiés de non-retour» peuvent être des motifs appartenant à la personne visée par une décision de retour qui ne sont pas reconnus comme légitimes ou justifiés par le droit de l'Union ou le droit national (par exemple, un manque de coopération pour l'obtention des documents de voyage, un manque de coopération concernant la divulgation de son identité, la destruction de documents, la fuite, une obstruction aux mesures d'éloignement).

5. ARRESTATION ET OBLIGATION DE PRENDRE UNE DÉCISION DE RETOUR

Base juridique: directive «retour» — article 6, paragraphe 1

Les État membres prennent une décision de retour à l'encontre de tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire.

Les États membres sont obligés de prendre une décision de retour à l'encontre de tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire, sauf dérogation expresse prévue dans le droit de l'Union (voir liste d'exceptions décrites ci-dessous). Les États membres ne sont pas autorisés à tolérer en pratique la présence de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire sans soit entamer une procédure de retour, soit accorder un droit de séjour. Cette obligation faite aux États membres d'entamer une procédure de retour ou d'accorder un droit de séjour vise à réduire les «zones d'ombre», à empêcher l'exploitation des personnes en séjour irrégulier et à améliorer la sécurité juridique pour toutes les personnes concernées.

Les États membres doivent prendre une décision de retour, que le ressortissant de pays tiers détienne ou non un document d'identité ou de voyage valide et que la réadmission dans un pays tiers soit possible ou non.

La validité des décisions de retour ne doit pas être limitée dans le temps. Les autorités nationales compétentes doivent être en mesure d'exécuter les décisions de retour sans avoir à réengager la procédure après un certain laps de temps (par exemple un an), à condition que la situation personnelle du ressortissant de pays tiers concerné n'ait pas connu un changement significatif en fait ou en droit (par exemple, changement du statut juridique, risque de refoulement) et sans préjudice de son droit d'être entendu et de son droit à un recours effectif.

En règle générale, le critère pertinent pour déterminer l'État membre chargé d'exécuter la procédure de retour est le lieu d'arrestation. Exemple: si un immigrant en situation irrégulière est entré sur le territoire de l'Union européenne via un État membre A (sans être découvert), qu'il est par la suite passé par les États membres B et C (sans être découvert) et qu'il a finalement été arrêté dans l'État membre D, c'est l'État membre D qui est responsable de l'exécution de la procédure de retour. Le rétablissement temporaire de contrôles aux frontières intérieures entre les États Schengen est sans incidence sur ce principe. Les exceptions à cette règle générale sont décrites aux points 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 et 5.8 ci-dessous.

Précision supplémentaire:

— Une amende administrative pour séjour irrégulier en vertu de la législation nationale peut être infligée parallèlement à l'adoption d'une décision de retour. Cette amende administrative ne peut, cependant, se substituer à l'obligation des États membres de prendre une décision de retour et d'exécuter l'éloignement (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Zaizoune, C-38/14).

— La décision de retour doit mentionner l'obligation incombant au ressortissant de pays tiers concerné de quitter le territoire de l'État membre qui a pris ladite décision afin de rejoindre un pays tiers conformément à la définition du terme «retour» (voir point 1.3) ou, en d'autres termes, l'obligation pour le ressortissant de pays tiers de quitter les territoires des États membres de l'Union et des pays associés à l'espace Schengen. Un manque de clarté concernant l'obligation incombant au ressortissant de pays tiers peut avoir pour conséquence indésirable de créer un risque de mouvements secondaires non autorisés.

— Une décision de retour en vertu de la directive «retour» doit également être prise lorsque la procédure de retour est menée en application d'un accord de réadmission: le recours à un accord de réadmission avec un pays tiers (couvrant les relations entre un État membre de l'Union européenne et un pays tiers) ne porte pas atteinte à l'application complète et inclusive de la directive «retour» (couvrant la relation entre l'État ordonnant l'éloignement et la personne visée par la décision de retour) dans chaque cas individuel de retour. En réalité, le recours à un accord de réadmission implique d'abord l'adoption de la décision de retour.

— Une législation nationale peut prévoir qu'un ressortissant d'un pays tiers est obligé de quitter le territoire de l'Union européenne si son séjour est irrégulier. Cette obligation juridique abstraite ne constitue pas une décision de retour. Elle doit être motivée dans chaque cas par une décision de retour personnalisée.

— Les autorités nationales compétentes doivent faire pleinement usage des systèmes informatiques pertinents de l'Union, comme le système d'information Schengen II («SIS II»), Eurodac et le système d'information sur les visas («VIS»), à l'appui de l'identification et de l'évaluation individuelle de chaque cas, ainsi que pour faciliter et soutenir la coopération entre les États membres lors des procédures de retour et de réadmission.

— Les États membres doivent mettre en place des mesures efficaces et proportionnées permettant de localiser, de détecter et d'arrêter les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire, afin de se conformer à leur obligation de prendre des décisions de retour. À cet égard, il convient de rappeler que l'article 13, paragraphe 1 du CFS prévoit que les États membres doivent arrêter et soumettre aux procédures de retour les ressortissants de pays tiers qui ont franchi illégalement les frontières extérieures et n'ont pas le droit de séjourner dans l'Union. L'article 14 de la directive relative aux sanctions à l'encontre des employeurs prévoit en outre que les États membres doivent veiller à ce que des inspections efficaces et appropriées soient effectuées sur leur territoire pour contrôler l'emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

Pratiques d'arrestation — respect des droits fondamentaux

L'obligation incombant aux États membres de prendre une décision de retour à l'encontre de tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire est soumise au respect des droits fondamentaux, y compris le principe de proportionnalité (considérant 24). L'objectif légitime de lutter contre la migration illégale doit être mis en balance avec d'autres intérêts légitimes de l'État, tels que des considérations de santé publique, l'intérêt de l'État à lutter contre la criminalité, l'intérêt de disposer d'un enregistrement complet des naissances, le respect de l'intérêt supérieur de l'enfant (expressément souligné au considérant 22), le respect de la Convention de Genève (souligné au considérant 23), ainsi qu'avec d'autres droits fondamentaux reconnus par la Charte des droits fondamentaux.

La Commission renvoie aux considérations exposées dans un document de l'Agence des droits fondamentaux de 2012, intitulé «Arrestation de migrants en situation irrégulière — considérations relatives aux droits fondamentaux» (document 13847/12 du Conseil), en tant qu'orientations sur la manière dont les pratiques d'arrestation peuvent respecter les droits fondamentaux des ressortissants de pays tiers, tout en garantissant des procédures de retour effectives. Les pratiques des États membres respectant ces principes ne peuvent pas être considérées comme manquant à l'obligation de prendre une décision de retour à l'encontre des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier en vertu de l'article 6, paragraphe 1, de la directive «retour»:

Accès aux soins de santé:

Les migrants en situation irrégulière ayant besoin d'une assistance médicale ne devraient pas être appréhendés aux abords ou à l'intérieur d'établissements de soins.

Les établissements de soins ne devraient pas être tenus de partager les données à caractère personnel des migrants avec les services d'immigration aux fins d'un retour éventuel.

Accès à l'éducation:

Les migrants en situation irrégulière ne devraient pas être appréhendés aux abords ou à l'intérieur de l'école que fréquentent leurs enfants.

Les écoles ne devraient pas être tenues de partager les données à caractère personnel des migrants avec les services d'immigration aux fins d'un retour éventuel.

Liberté de religion:

Les migrants en situation irrégulière ne devraient pas être appréhendés aux abords ou à l'intérieur de lieux de culte reconnus lorsqu'ils pratiquent leur religion.

Enregistrement des naissances:

Les migrants en situation irrégulière devraient être en mesure de déclarer une naissance et d'obtenir un certificat de naissance pour leurs enfants sans risquer d'être appréhendés.

Les services de l'état civil délivrant les certificats de naissance ne devraient pas être tenus de partager les données à caractère personnel des migrants avec les services d'immigration aux fins d'un retour éventuel.

Accès à la justice:

Dans l'intérêt de la lutte contre la criminalité, les États membres peuvent envisager d'instaurer des mécanismes permettant aux victimes et aux témoins de signaler une infraction sans crainte d'être appréhendés. À cet effet, les bonnes pratiques suivantes peuvent être prises en compte:

— instaurer des dispositifs de signalement anonyme, semi-anonyme ou d'autres mécanismes de signalement efficaces,

— offrir aux victimes et aux témoins d'infractions graves la possibilité de s'adresser à la police par l'intermédiaire de tiers (comme un médiateur pour migrants, des fonctionnaires spécialement désignés à cet effet, ou des entités fournissant une assistance humanitaire et juridique),

— définir les conditions dans lesquelles les victimes ou les témoins d'infractions, y compris de violences domestiques, pourraient obtenir un titre de séjour sur la base des règles énoncées dans les directives du Conseil 2004/81/CE (26) et 2009/52/CE,

— étudier la nécessité de dissocier le statut d'immigration des victimes de violences de celui du titulaire principal du titre de séjour, lorsque ce dernier est également l'auteur des violences,

— élaborer des brochures en coopération avec l'inspection du travail ou d'autres organismes compétents afin d'informer de façon objective et systématique les migrants appréhendés sur leur lieu de travail des possibilités de porter plainte contre leur employeur, en se fondant sur la directive 2009/52/CE, et, dans ce contexte, prendre des mesures en vue de préserver les éléments de preuve pertinents.

Les migrants en situation irrégulière en quête d'une assistance juridique ne devraient pas être appréhendés aux abords ou à l'intérieur des locaux de syndicats ou d'autres organismes offrant une aide de ce type.

Par ailleurs, la Commission recommande que les ressortissants de pays tiers en situation irrégulière qui souhaitent accéder aux bâtiments des services publics enregistrant les demandes de protection internationale ou les demandes de statut d'apatride ne soient pas appréhendés aux abords ou à l'intérieur de ces bâtiments.

Cas particuliers:

5.1. Arrestation à l'occasion d'une vérification de sortie

Base juridique: directive «retour» — article 6

Une décision de retour peut, dans certaines circonstances, également être adoptée si un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier est arrêté à une frontière extérieure de l'Union européenne alors qu'il quitte le territoire de l'Union européenne, après une analyse au cas par cas et compte tenu du principe de proportionnalité. Cette décision peut se justifier lorsqu'un dépassement significatif de la durée de séjour autorisée est constaté ou qu'un séjour irrégulier est constaté à l'occasion d'une vérification de sortie. Dans ces cas, les États membres peuvent entamer une procédure de retour lorsqu'ils apprennent ce séjour irrégulier et poursuivre la procédure menant à la décision de retour assortie d'une interdiction d'entrée dans le cadre d'une procédure par défaut («in absentia»), en respectant les garanties procédurales mentionnées aux points 11.3 et 12 ci-dessous.

Même si, dans cette situation spécifique, la personne est de toute manière sur le point de quitter l'Union européenne, la décision de retour peut être justifiée puisqu'elle permet à l'État membre de délivrer également une interdiction d'entrée et donc d'empêcher une entrée ultérieure et un éventuel risque de séjour irrégulier.

Dans ces cas spécifiques, la Commission appelle les États membres à prévoir des procédures permettant de prendre des décisions de retour et — s'il y a lieu — des interdictions d'entrée directement à l'aéroport, à d'autres points de franchissement des frontières extérieures ou, pour les interdictions d'entrée, in absentia (voir point 11.3).

Si un ressortissant d'un pays tiers a dépassé la durée de son visa ou de son permis dans un premier État membre et qu'il quitte l'Union via un second État membre ou État membre de transit, la décision de retour et l'interdiction d'entrée devront être prises par le second État membre (la personne ayant dépassé la durée de séjour autorisée sera également considérée comme étant en «séjour irrégulier» au sens de la directive «retour» dans le second État membre).

5.2. Personnes visées par une décision de retour prise par un autre État membre

Base juridique: directive 2001/40/CE du Conseil (27)

Rappel/explication: l'effet d'une décision de retour prise par un État membre dans un autre État membre a fait l'objet d'un chapitre V distinct de la proposition de directive sur le retour présentée par la Commission en 2005 («Arrestation dans d'autres États membres»). Ce chapitre, ainsi que l'article 20 de la proposition de la Commission qui prévoyait de supprimer la directive 2001/40/CE, a été cependant retiré lors des négociations et la directive 2001/40/CE est restée en vigueur. La directive 2001/40/CE permet expressément la reconnaissance d'une décision de retour adoptée par une autorité compétente dans un État membre à l'encontre d'un ressortissant d'un pays tiers présent sur le territoire d'un autre État membre. L'article 6 de la directive «retour» ne mentionne pas expressément le cas d'un second État membre reconnaissant la décision adoptée par un premier État membre conformément à la directive 2001/40/CE. Une interprétation littérale de l'article 6 qui exigerait dans ce cas que l'État membre reconnaissant la décision prenne une seconde décision de retour conformément à la directive 2008/115/CE priverait la directive 2001/40/CE de toute valeur ajoutée. Afin de donner un «effet utile» au maintien de la directive 2001/40/CE, il a été nécessaire de chercher une interprétation donnant une signification à la coexistence de ces deux directives.

Si l'État membre A arrête une personne faisant déjà l'objet d'une décision de retour prise par un État membre B, l'État membre A a le choix:

a) de prendre une nouvelle décision de retour en vertu de l'article 6, paragraphe 1, de la directive «retour»; ou

b) de renvoyer la personne dans l'État membre B en vertu d'un accord bilatéral existant conformément l'article 6, paragraphe 3, de la directive «retour»; ou

c) de reconnaître la décision de retour adoptée par l'État membre B conformément à la directive 2001/40/CE.

Si l'État membre A reconnaît la décision de retour prise par l'État membre B conformément à la directive 2001/40/CE, il est toujours obligé d'appliquer les garanties relatives à l'exécution du retour (éloignement) prévues dans la directive «retour» lors de l'exécution de la décision de retour reconnue.

La reconnaissance mutuelle des décisions de retour peut offrir une valeur ajoutée importante dans certains cas — notamment dans le contexte du transit par voie terrestre des personnes visées par une décision de retour (voir point 6.4 ci-dessous). La Commission encourage les États membres à faire usage de l'option de reconnaissance mutuelle lorsque cela contribue à accélérer les procédures de retour et à réduire la charge administrative.

5.3. Lien avec les règles de Dublin

Base juridique: règlement (UE) no 604/2013 du Parlement européen et du Conseil (28) (le «règlement de Dublin») — articles 19 et 24

L'article 6 de la directive «retour» ne mentionne pas expressément le cas d'un second État membre faisant usage de la possibilité offerte, en vertu du règlement de Dublin, de demander au premier État membre de reprendre en charge un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier. Une interprétation littérale de l'article 6 qui exigerait dans ce cas que l'État membre requérant (le second) prenne également une décision de retour conformément à la directive 2008/115/CE priverait le règlement de Dublin de toute valeur ajoutée. Le texte du règlement de Dublin aborde expressément cette question et énonce des règles claires qui articulent l'application de la directive «retour» avec la sienne propre.

Le cas dans lequel un ressortissant d'un pays tiers a demandé l'asile et obtenu le droit de séjourner en tant que demandeur d'asile dans le second État membre ne relève pas du champ d'application de la directive «retour» puisque ce ressortissant d'un pays tiers a le droit de séjourner en tant que demandeur d'asile, et ne peut par conséquent être considéré comme étant en «séjour irrégulier», dans le second État membre.

Par contre, le cas dans lequel un ressortissant d'un pays tiers n'a pas demandé l'asile et n'a pas obtenu le droit de séjourner en tant que demandeur d'asile dans le second État membre relève du champ d'application de la directive «retour». Les situations suivantes (29) peuvent être envisagées:

a) Le ressortissant d'un pays tiers a le statut de demandeur d'asile dans le premier État membre (procédure en cours, pas encore de décision finale): le règlement de Dublin s'applique sur la base du principe sous-jacent selon lequel chaque ressortissant d'un pays tiers introduisant une demande d'asile dans un des États membres devrait bénéficier d'une évaluation complète de ses besoins de protection internationale, effectuée par un État membre. Un État membre ne peut renvoyer ce ressortissant d'un pays tiers vers un pays tiers; il peut l'envoyer vers l'État membre responsable, en vertu du règlement de Dublin, de l'examen de sa demande.

b) Le ressortissant d'un pays tiers a retiré sa demande d'asile dans le premier État membre: si le retrait de la demande a donné lieu au rejet de la demande (sur la base de l'article 27 ou 28 de la refonte de la directive sur les procédures d'asile), les règles décrites ci-dessous au point c) (choix entre l'application du règlement de Dublin ou de la directive «retour») peuvent être appliquées. Si le retrait de la demande n'a pas mené au rejet de celle-ci, le règlement de Dublin s'applique (en tant que lex specialis), sur la base du principe sous-jacent selon lequel chaque ressortissant d'un pays tiers introduisant une demande d'asile dans un des États membres devrait bénéficier d'une évaluation complète de ses besoins de protection internationale, effectuée par un État membre.

c) Le ressortissant d'un pays tiers s'est vu signifier une décision finale dans le premier État membre, rejetant sa demande d'asile: il convient de faire un choix entre l'application du règlement de Dublin et celle de la directive «retour». Dans le règlement de Dublin, ce choix est clairement énoncé à l'article 24, paragraphe 4, et il est précisé qu'à partir du moment où les autorités décident d'introduire une requête au titre de Dublin, l'application de la directive «retour» et des procédures de retour est suspendue et seules les règles de Dublin s'appliquent (cela affecte également les règles sur la rétention et sur les voies de recours).

d) Le ressortissant d'un pays tiers a déjà fait l'objet d'un retour ou d'un éloignement mené à bonne fin (après le rejet ou le retrait d'une demande d'asile) du premier État membre vers un pays tiers: si le ressortissant d'un pays tiers venait à entrer à nouveau sur le territoire de l'Union européenne, le règlement de Dublin prévoit clairement à son article 19, paragraphe 3, que le premier État membre n'est plus responsable de ce ressortissant et, par conséquent, aucun transfert ne peut être effectué vers cet État membre. La directive «retour» s'appliquera donc.

Exemples concrets:

— Un demandeur d'une protection internationale dans l'État membre A se rend sans autorisation dans un État membre B (franchissant les frontières intérieures) où il est arrêté par la police. Étant soumis à l'application du règlement de Dublin, il est renvoyé de l'État membre B vers l'État membre A. L'État membre B doit-il dans ce cas adopter une décision de retour à l'encontre de cette personne pour séjour irrégulier sur son territoire? — Le règlement de Dublin prévaut. Aucune décision de retour ne peut être prise par l'État membre B.

— L'État membre A (dans le scénario susmentionné) est-il autorisé à prendre une décision de retour lui-même (parallèlement à une interdiction d'entrée qui sera reportée jusqu'à l'achèvement de la procédure d'asile)? — Non. Aussi longtemps que la personne bénéficie du droit de séjourner en tant que demandeur d'asile dans l'État membre A, son séjour n'est pas irrégulier dans cet État membre au sens de la directive «retour» et aucune décision de retour ne peut être prise par l'État membre A.

— Un ressortissant d'un pays tiers qui s'est vu accorder une protection internationale par l'État membre A est en séjour irrégulier dans l'État membre B (par exemple en dépassant le délai de séjour autorisé de 90 jours). La directive «retour» est-elle applicable dans ce cas? Quelle sera la procédure si la personne refuse de retourner volontairement dans le premier État membre qui lui a accordé une protection? — Le règlement de Dublin ne contient pas de règles sur la reprise en charge de bénéficiaires d'une protection internationale. Par conséquent, le «régime général» prévu à l'article 6, paragraphe 2, de la directive «retour» est applicable. Ceci implique que l'État membre B devra demander au ressortissant de retourner dans l'État membre A et — si la personne n'obtempère pas — l'État membre B devra envisager de prendre une décision de retour, en tenant compte de toutes les garanties prévues par la directive «retour», y compris notamment le principe de non-refoulement. Dans certaines circonstances, lorsque le retour/l'éloignement vers un pays tiers n'est pas possible et que le «renvoi» de la personne vers un autre État membre peut être qualifié de «mesure plus favorable» (voir point 3), l'État membre B peut procéder au «renvoi» de la personne vers l'État membre A; les procédures liées au «renvoi» de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier vers un autre État membre sont régies par le droit national.

— Un ressortissant d'un pays tiers dont on a relevé les empreintes après une entrée irrégulière dans l'État membre A et qui n'a pas demandé l'asile dans l'État membre A est ultérieurement arrêté dans l'État membre B. L'État membre B peut-il retransférer cette personne vers l'État membre À conformément aux règles de Dublin? — Non. Étant donné qu'il n'y a aucun lien avec une procédure d'asile, le règlement de Dublin n'est pas applicable.

5.4. Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier titulaire d'un titre de séjour valable dans un autre État membre

Base juridique: directive «retour» — article 6, paragraphe 2

Les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d'un État membre et titulaires d'un titre de séjour valable ou d'une autre autorisation conférant un droit de séjour délivrés par un autre État membre sont tenus de se rendre immédiatement sur le territoire de cet autre État membre. En cas de non-respect de cette obligation par le ressortissant concerné d'un pays tiers ou lorsque le départ immédiat du ressortissant d'un pays tiers est requis pour des motifs relevant de l'ordre public ou de la sécurité nationale, le paragraphe 1 s'applique.

Cette disposition — qui remplace une règle similaire figurant à l'article 23, paragraphes 2 et 3, de la convention d'application de l'accord de Schengen («CAAS») (30) — prévoit qu'aucune décision de retour ne peut être prise à l'encontre d'un ressortissant d'un pays tiers titulaire d'un titre de séjour en cours de validité l'autorisant à séjourner dans un autre État membre. Dans ce cas, il devrait avant tout être exigé du ressortissant d'un pays tiers qu'il se rende immédiatement dans l'État membre dans lequel il bénéficie d'un droit de séjour. Une décision de retour ne sera adoptée que si la personne ne se conforme pas à cette demande ou en cas de menace pour l'ordre public ou la sécurité nationale.

Précision supplémentaire:

— Les modalités formelles de délivrance de la demande de «se rendre immédiatement sur le territoire de cet autre État membre» doivent être déterminées conformément à la législation nationale. Il est recommandé de délivrer des décisions écrites dûment motivées. Afin d'éviter toute confusion, la décision ne doit pas être appelée «décision de retour».

— Délai pour se rendre dans un autre État membre: aucune indication générale ne peut être donnée concernant le délai qui doit séparer la demande de se rendre sur le territoire d'un autre État membre et l'adoption de la décision de retour conformément à l'article 6, paragraphe 1. Un délai approprié doit être choisi conformément à la législation nationale, en tenant compte des circonstances individuelles, du principe de proportionnalité et du fait que l'adverbe «immédiatement» figure dans la disposition juridique. Le délai entre la demande de se rendre sur le territoire de l'autre État membre et l'adoption de la décision de retour en vertu de l'article 6, paragraphe 1, ne doit pas être comptabilisé dans l'éventuel délai d'exécution du départ volontaire, puisque ce dernier délai est un élément de la décision de retour et ne commence à courir qu'à compter de l'adoption de celle-ci.

— Contrôle du départ vers un autre État membre: le droit de l'Union ne spécifie pas comment contrôler le respect de l'obligation de se rendre dans l'autre État membre. Les États membres doivent veiller, conformément à leur législation nationale, à ce qu'un suivi approprié de leurs décisions soit assuré.

— Vérification de la validité des permis/autorisations délivrés par un autre État membre: il n'existe actuellement aucun système central pour l'échange d'informations entre les États membres sur cette question. Les États membres sont encouragés à coopérer de manière bilatérale et à s'échanger sans délai les informations pertinentes, conformément au droit national et aux accords de coopération bilatéraux. Les points de contact nationaux existants (notamment ceux énumérés à l'annexe 2 du manuel Schengen (31)) peuvent également être utilisés à cette fin.

— La formulation «titre de séjour valable ou autre autorisation conférant un droit de séjour» (32) est très vaste et couvre tout statut accordé ou permis délivré par un État membre conférant un droit de séjour régulier, et pas uniquement l'acceptation d'un report temporaire d'un retour/éloignement. Sont couverts par cette formulation: — le visa de longue durée (il confère clairement un droit de séjour), — le permis de séjour temporaire pour motifs humanitaires (dans la mesure où il accorde un droit de séjour et pas uniquement un simple report du retour), — le titre de séjour périmé basé sur un statut de protection internationale toujours valide (le statut de protection internationale ne dépend pas de la validité du document qui l'atteste), — le visa en cours de validité apposé sur un document de voyage non valide (périmé) — conformément à la législation pertinente de l'Union, il n'est pas permis de délivrer un visa dont la durée de validité est supérieure à celle du passeport. Le cas du visa en cours de validité apposé sur un passeport périmé ne devrait par conséquent jamais se produire en pratique. Si la situation se présente néanmoins, le ressortissant d'un pays tiers concerné ne devrait pas être injustement pénalisé. Pour des orientations détaillées sur les règles pertinentes en matière de visa, voir le manuel actualisé relatif aux visas — partie II, points 4.1.1 et 4.1.2 (33). Ne sont pas couverts par cette formulation: — le titre de séjour périmé basé sur un statut périmé, — les passeports ou titres de séjour falsifiés, faux et altérés, — les documents certifiant un report temporaire de l'éloignement, — la tolérance (dans la mesure où elle n'implique pas un droit de séjour).

— La règle générale exclut tout éloignement vers d'autres États membres: si un ressortissant d'un pays tiers ne consent pas à retourner volontairement, conformément à l'article 6, paragraphe 2, sur le territoire de l'État membre dont il est titulaire d'un titre de séjour, l'article 6, paragraphe 1 devient alors applicable et une décision de retour ordonnant le retour direct dans un pays tiers doit être adoptée. Il n'est pas possible de recourir à la force pour renvoyer lapersonne dans l'autre État membre, à moins qu'un accord bilatéral entre États membres déjà en vigueur au 13 janvier 2009 (voir point 5.5) prévoie expressément cette possibilité ou dans certaines circonstances lorsque le retour/l'éloignement vers un pays tiers n'est pas possible et que l'État membre ayant délivré le permis convient de reprendre en charge la personne.

— Pas de délivrance d'interdictions d'entrée dans l'Union européenne lors de l'application de l'article 6, paragraphe 2: lors du renvoi d'un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier vers un autre État membre en vertu de l'article 6, paragraphe 2, aucune interdiction d'entrée dans l'Union européenne ne peut être prononcée en vertu de l'article 11, puisque ce dernier s'applique uniquement en rapport avec l'adoption d'une décision de retour et ne s'applique pas dans les cas de simple «renvoi» vers un autre État membre. En outre, il est inutile, d'un point de vue pratique, de délivrer une interdiction d'entrée dans l'Union européenne s'agissant d'un cas où la personne continuera de séjourner légalement dans un autre État membre.

— Départ immédiat requis pour des motifs relevant de l'ordre public ou de la sécurité nationale: dans les circonstances exceptionnelles visées à l'article 6, paragraphe 2 (deuxième phrase, deuxième cas), la personne doit faire l'objet d'une décision de retour immédiat et être éloignée vers un pays tiers. L'État membre dans lequel la personne bénéficie d'un droit de séjour doit en être informé.

Exemple concret:

— Quelles dispositions de la directive «retour» doivent être appliquées aux ressortissants de pays tiers repérés dans un État membre A, titulaires d'un titre de séjour en cours de validité délivré par l'État membre B et faisant l'objet dans le même temps d'un signalement SIS (interdiction d'entrée) introduit par l'État membre C? — L'État membre A doit appliquer l'article 6, paragraphe 2 de la directive et demander à la personne de retourner dans l'État membre B. En ce qui concerne la coexistence d'une interdiction d'entrée prononcée par l'État membre C et d'un titre de séjour délivré par l'État membre B, cette situation doit être clarifiée au niveau bilatéral entre l'État membre ayant émis le signalement (C) et l'État membre ayant délivré le titre de séjour (B) conformément à l'article 25, paragraphe 2, de la convention d'application de l'accord de Schengen.

5.5. Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier couvert par des accords bilatéraux existant entre les États membres

Base juridique: directive «retour» — article 6, paragraphe 3

— Une liste indicative des accords de réadmission bilatéraux existant entre les États membres peut être consultée à l'adresse suivante: http://rsc.eui.eu/RDP/fr/research/analyses/ra/

Les État membres peuvent s'abstenir de prendre une décision de retour à l'encontre d'un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire si le ressortissant concerné d'un pays tiers est repris par un autre État membre en vertu d'accords ou d'arrangements bilatéraux existant à la date d'entrée en vigueur de la présente directive (13 janvier 2009). Dans ce cas, l'État membre qui a repris le ressortissant concerné d'un pays tiers applique le paragraphe 1.

Cette disposition prévoit — à titre d'exception et sous la forme d'une «clause suspensive» — la possibilité pour les États membres de renvoyer les migrants en situation irrégulière vers d'autres États membres en vertu d'accords ou arrangements bilatéraux existant au 13 janvier 2009.

Rappel historique/explication: cette disposition a été incluse dans le texte de la directive «retour» à un stade avancé des négociations, après une demande insistante de certains États membres pour que la directive «retour» ne les oblige pas à changer des pratiques bien établies de reprise/renvoi dans d'autres États membres de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, en vertu d'accords bilatéraux.

Le principe sur lequel est basé la directive «retour» est le retour direct, dans un pays tiers, des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier dans l'Union européenne. L'article 6, paragraphe 3 de la directive définit donc une exception qui concerne uniquement l'obligation de l'État membre sur le territoire duquel se trouve le ressortissant de pays tiers d'adopter une décision de retour, cette obligation incombant alors à l'État membre qui reprend ce ressortissant. Il n'édicte pas d'exception au champ d'application de la directive «retour» qui s'ajouterait à celles énoncées à l'article 2, paragraphe 2; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum, C-47/15 (points 82 à 85).

Précision supplémentaire:

— Utilisation ultérieure d'accords bilatéraux entre les États membres A-B et B-C: la directive «retour», notamment son article 6, paragraphe 3, n'interdit pas expressément la reprise «domino» en vertu d'accords bilatéraux existants. Il importe cependant qu'en fin de compte, un État membre exécute une procédure de retour conforme à la directive. Puisque ce type de procédure ultérieure représente un coût important pour les administrations et qu'elle engendre un inconfort supplémentaire pour la personne visée par la décision de retour, il est conseillé aux États membres de s'abstenir de recourir à cette pratique.

— Pas d'interdictions d'entrée à l'échelle de l'Union européenne lors de l'application de l'article 6, paragraphe 3: lors du renvoi d'un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier vers un autre État membre en vertu de l'article 6, paragraphe 3, aucune interdiction d'entrée dans l'Union européenne ne peut être prononcée en vertu de l'article 11, puisque ce dernier s'applique uniquement en rapport avec l'adoption d'une décision de retour et ne s'applique pas dans les cas de simple «transfert» vers un autre État membre. En outre, il est inutile, d'un point de vue pratique, de prononcer une interdiction d'entrée dans l'Union européenne alors que la personne ne quitte pas encore l'Union européenne. S'agissant de la possibilité de délivrer des interdictions d'entrée purement nationales dans des circonstances exceptionnelles en vertu de l'article 25, paragraphe 2, de la convention d'application de Schengen, voir point 11.8.

— Décision de transfert du ressortissant de pays tiers vers un autre État membre: ce type de décision constitue l'une des mesures prévues par la directive «retour» pour mettre fin au séjour irrégulier du ressortissant et une étape préparatoire à l'éloignement de celui-ci du territoire de l'Union. L'État membre concerné doit donc adopter ladite décision avec diligence et dans les meilleurs délais, afin que ce ressortissant soit transféré au plus vite vers l'État membre responsable de la procédure de retour; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum, C-47/15 (point 87).

— Puisque la notion de «retour» en vertu de la directive «retour» implique toujours un retour dans un pays tiers, il est recommandé d'appeler ce type de décision nationale «décision de transfert» ou «décision de renvoi» et de ne pas l'appeler «décision de retour».

— Clause de statu quo: l'article 6, paragraphe 3 est une «clause de statu quo» expresse. Les États membres ne peuvent utiliser la possibilité offerte à l'article 6, paragraphe 3 qu'à l'égard d'accords de réadmission bilatéraux entrés en vigueur avant le 13 janvier 2009. Les accords existants qui ont été renégociés ou renouvelés après le 13 janvier 2009 peuvent continuer à être couverts par l'article 6, paragraphe 3, si l'accord renégocié/renouvelé est une modification d'un accord déjà existant et clairement désigné comme tel. Si l'accord renégocié/renouvelé est un «aliud» (un accord entièrement nouveau ayant un contenu différent), il ne relève plus de l'article 6, paragraphe 3.

— Accords de réadmission entre les États membres de Schengen et le Royaume-Uni: aux fins de l'interprétation de l'article 6, paragr