FR Journal officiel de l'Union européenne L 241/26

DIRECTIVE 2006/73/CE DE LA COMMISSION

du 10 août 2006

portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d'exercice applicables aux entreprises d'investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

Vu le traité instituant la Communauté européenne,

Vu la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil (1), et en particulier l'article 4, paragraphe 2, l'article 13, paragraphe 10, l'article 18, paragraphe 3, l'article 19, paragraphe 10, l'article 21, paragraphe 6, l'article 22, paragraphe 3, et l'article 24, paragraphe 5, de cette directive,

Considérant ce qui suit:

(1) La directive 2004/39/CE a mis en place les bases d'un régime réglementaire complet applicable aux marchés financiers de la Communauté et qui régit, entre autres aspects, les conditions d'exercice afférentes à la prestation de services d'investissement et, le cas échéant, de services auxiliaires et à l'exercice d'activités d'investissement par des entreprises d'investissement; les exigences organisationnelles applicables aux entreprises d'investissement prestant ces services et exerçant ces activités et aux marchés réglementés; les obligations d'information concernant les transactions sur instruments financiers; les exigences de transparence concernant les transactions sur actions admises à la négociation sur un marché réglementé.

(2) Les mesures portant exécution du régime régissant les exigences organisationnelles applicables aux entreprises d'investissement qui, à titre professionnel, fournissent des services d'investissement et, le cas échéant, auxiliaires et exercent des activités d'investissement ainsi qu'aux marchés réglementés doivent être compatibles avec les objectifs de la directive 2004/39/CE. Elles doivent être conçues pour assurer un degré élevé d'intégrité, de compétence et de solidité des entreprises d'investissement et des entités actives sur les marchés réglementés ou les MTF, et être appliquées de manière uniforme.

(3) Il y a lieu de définir concrètement les exigences organisationnelles et les procédures applicables aux entreprises d'investissement fournissant ces services et exerçant ces activités. Il convient en particulier de prévoir des procédures rigoureuses dans des domaines comme la vérification de conformité, la gestion des risques, le traitement des plaintes, les transactions personnelles, l'externalisation et la détection, la gestion et la divulgation des conflits d'intérêts.

(4) Les exigences organisationnelles et les conditions d'agrément des entreprises d'investissement doivent être formulées sous la forme d'un ensemble de règles assurant une application uniforme des dispositions pertinentes de la directive 2004/39/CE. Cela est indispensable afin d'assurer que les entreprises d'investissement disposent d'un accès égal en termes équivalents à tous les marchés de la Communauté et afin d'éliminer les obstacles découlant des procédures d'agrément qui entravent les activités transfrontalières dans le domaine des services d'investissement.

(5) Les mesures d'application du régime régissant les conditions d'exercice applicables à la prestation de services d'investissement et de services auxiliaires et aux activités d'investissement doivent refléter la finalité qui est à la base de ce régime. Elles doivent donc être conçues pour assurer un niveau élevé de protection des investisseurs à appliquer uniformément moyennant l'introduction de normes et d'exigences claires régissant la relation entre l'entreprise d'investissement et son client. Il convient cependant, en matière de protection des investisseurs et, en particulier, au niveau de la fourniture d'informations aux investisseurs et de la recherche d'informations les concernant, qu'il soit tenu compte de la nature du client ou du client potentiel, selon qu'il s'agit d'un client de détail ou d'un client professionnel.

(6) La forme de la directive est nécessaire pour permettre l'adaptation des mesures d'exécution aux spécificités des marchés et des systèmes juridiques propres à chaque État membre.

(7) Afin d'assurer l'application uniforme des diverses dispositions de la directive 2004/39/CE, il convient de mettre en place un cadre harmonisé d'exigences organisationnelles et de conditions d'exercice régissant les entreprises d'investissement. En conséquence, les États membres et les autorités compétentes doivent se garder d'ajouter des règles contraignantes supplémentaires lors de la transposition et de la mise en œuvre des règles prévues par la présente directive, sauf disposition expresse de celle-ci à cet effet.

(8) Il convient néanmoins que les États membres conservent la possibilité, dans des circonstances exceptionnelles, d'imposer aux entreprises d'investissement des obligations supplémentaires par rapport à celles prévues par les mesures d'exécution. De telles interventions doivent toutefois rester rigoureusement proportionnées et se limiter aux cas dans lesquels la protection des investisseurs ou l'intégrité du marché sont menacées par des risques spécifiques, y compris ceux qui visent la stabilité du système financier, qui ne sont pas pleinement couverts par la législation communautaire.

(9) Toute obligation supplémentaire qui serait maintenue ou imposée par les États membres en conformité avec la présente directive ne devra pas restreindre ou affecter les droits des entreprises d'investissement au titre des articles 31 et 32 de la directive 2004/39/CE.

(10) Les risques spécifiques visés par les obligations supplémentaires conservées par les États membres à la date d'entrée en vigueur de la présente directive doivent revêtir une importance particulière dans la structure de marché propre à l'État concerné, y compris au niveau des comportements des entreprises et des consommateurs sur ce marché. L'appréciation de ces risques spécifiques doit s'effectuer dans le contexte du régime réglementaire mis en place par la directive 2004/39/CE et ses mesures d'exécution détaillées. Toute décision visant à conserver de telles obligations supplémentaires doit être prise en tenant dûment compte de la finalité de la présente directive, qui est de supprimer les obstacles à la prestation transfrontalière de services d'investissement moyennant une harmonisation des conditions d'agrément initial et d'exercice applicables aux entreprises d'investissement.

(11) La taille des entreprises d'investissement est très variable, de même que leurs structures et la nature de leur activité. Le dispositif les encadrant doit donc être adapté à cette diversité tout en assurant le respect d'un certain nombre d'exigences réglementaires pertinentes pour toutes les entreprises. Les entités réglementées doivent se conformer à leurs obligations de haut niveau et élaborer et adopter les mesures qui sont les plus en adéquation avec leur nature et les circonstances qui leur sont propres.

(12) Toutefois, un dispositif réglementaire qui induirait trop d'incertitudes pour les entreprises d'investissement risquerait de perdre en efficience. Il est donc attendu des autorités compétentes qu'elles publient des recommandations d'interprétation sur les dispositions de la présente directive, en vue notamment d'éclairer les modalités concrètes d'application des exigences de la présente directive à certains types d'entreprises ou de situations. Des recommandations non contraignantes de ce genre pourraient notamment permettre d'éclaircir à la lumière des évolutions du marché la façon dont les dispositions de la présente directive et de la directive 2004/39/CE doivent s'appliquer. Pour garantir une application uniforme de la présente directive et de la directive 2004/39/CE, il est possible que la Commission publie des orientations sous la forme de communications interprétatives ou par d'autres moyens. Par ailleurs, le comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières est susceptible de publier des lignes directrices afin d'assurer une application convergente de la présente directive et de la directive 2004/39/CE par les autorités compétentes.

(13) Les exigences organisationnelles énoncées par la directive 2004/39/CE ne préjugent pas des régimes instaurés par le droit national pour l'enregistrement des personnes physiques travaillant dans des entreprises d'investissement.

(14) Aux fins des dispositions de la présente directive exigeant d'une entreprise d'investissement qu'elle établisse, mette en œuvre et garde opérationnelle une politique de gestion des risques appropriée, il convient d'inclure dans les risques afférents aux activités, aux processus et aux systèmes de l'entreprise les risques associés à l'externalisation de tâches essentielles ou importantes ou de services ou d'activités d'investissement. Ces risques doivent notamment prendre en compte les risques associés à la relation entre l'entreprise et le prestataire de service et les risques potentiels qui résultent de la concentration d'activités externalisées par de multiples entreprises d'investissement auprès d'un nombre limité de prestataires de services.

(15) Le fait que les fonctions relatives à la gestion des risques et à la vérification de la conformité soient confiées à la même personne ne met pas nécessairement en péril le fonctionnement indépendant de chaque fonction. Il pourrait en particulier être disproportionné d'exiger d'entreprises d'investissement de petite taille que les personnes participant aux tâches de vérification de la conformité soient exclues de la participation aux tâches qu'elles surveillent, et que le mode de détermination de leur rémunération soit conçu de sorte à ne pas risquer de compromettre leur objectivité. Toutefois, dans le cas d'entreprises plus importantes, de telles exigences ne seraient disproportionnées que dans des circonstances exceptionnelles.

(16) Certaines dispositions de la directive 2004/39/CE exigent des entreprises d'investissement qu'elles collectent et conservent des informations relatives aux clients et aux services fournis aux clients. Lorsque ces exigences supposent la collecte et la conservation de données à caractère personnel, les entreprises doivent s'assurer qu'elles le font en conformité avec les mesures nationales de transposition de la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 (2) relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.

(17) Lorsque des transactions personnelles successives sont effectuées au nom d'une personne conformément à des instructions prédéterminées données par cette personne, les obligations stipulées par la présente directive en ce qui concerne les transactions personnelles ne doivent pas s'appliquer séparément à chacune de ces transactions successives si ces instructions restent valables et inchangées. De même, ces obligations ne doivent pas s'appliquer à l'annulation ou au retrait de telles instructions, à condition que tout instrument financier précédemment acquis en exécution des instructions ne soit pas cédé simultanément à leur annulation ou retrait. Toutefois, ces obligations sont applicables en ce qui concerne une transaction personnelle, ou le commencement de transactions personnelles successives, effectué au nom de la même personne si ces instructions sont modifiées ou si de nouvelles instructions sont émises.

(18) Les autorités compétentes ne doivent pas accompagner l'agrément accordé pour la prestation de services ou d'activités d'investissement d'une interdiction générale prohibant l'externalisation d'une ou de plusieurs tâches essentielles ou importantes ou de services ou activités d'investissement. Les entreprises d'investissement doivent être autorisées à externaliser de telles activités si les mesures prises par ces entreprises pour encadrer l'externalisation remplissent certaines conditions.

(19) Aux fins des dispositions de la présente directive fixant les conditions à respecter pour l'externalisation de tâches essentielles ou importantes ou de services ou d'activités d'investissement, toute externalisation qui entraînerait une délégation de fonctions d'une ampleur telle que l'entreprise serait transformée en boîte aux lettres doit être considérée comme contrevenant aux conditions que l'entreprise d'investissement est tenue de respecter pour obtenir et conserver son agrément en vertu de l'article 5 de la directive 2004/39/CE.

(20) L'externalisation de services ou d'activités d'investissement ou de tâches essentielles et importantes est susceptible d'être considérée comme constituant une modification importante des conditions de l'agrément de l'entreprise d'investissement au sens de l'article 16, paragraphe 2, de la directive 2004/39/CE. S'il est envisagé de conclure un contrat d'externalisation postérieurement à l'obtention par l'entreprise d'investissement d'un agrément conforme aux dispositions du chapitre I, titre II, de la directive 2004/39/CE, ce contrat devra être notifié à l'autorité compétente en application de l'article 16, paragraphe 2, de la directive 2004/39/CE.

(21) La présente directive impose aux entreprises d'investissement de notifier préalablement à l'autorité compétente tout contrat prévoyant l'externalisation de la gestion de portefeuilles de clients de détail qu'elle envisagerait de conclure avec un prestataire de services situé dans un pays tiers lorsque certaines conditions précises ne sont pas remplies. Il n'est toutefois pas exigé de ces autorités compétentes qu'elles autorisent ou approuvent de quelque autre manière un tel contrat ou ses clauses. L'objectif de la notification est plutôt de donner à l'autorité compétente l'opportunité d'intervenir dans les cas appropriés. Il incombe à l'entreprise d'investissement de négocier les clauses de tout contrat d'externalisation et de veiller à ce que ces clauses soient conformes aux obligations que l'entreprise est tenue de respecter en vertu de la présente directive et de la directive 2004/39/CE, sans intervention formelle de l'autorité compétente.

(22) À des fins de transparence réglementaire et en vue d'assurer aux entreprises d'investissement un degré approprié de sûreté juridique, la présente directive impose à chaque autorité compétente de publier une communication sur sa politique en matière d'externalisation des activités de gestion de portefeuille de détail vers des prestataires de services situés dans des pays tiers. Cette communication doit fournir des exemples de cas dans lesquels l'autorité n'est pas susceptible de faire objection à une telle externalisation, accompagnés d'explications précisant pourquoi l'externalisation, dans ces cas, n'est pas de nature à compromettre la capacité de l'entreprise d'investissement à se conformer aux conditions générales d'externalisation fixées par la présente directive. Lorsqu'elle fournit ces explications, l'autorité compétente doit toujours indiquer les raisons pour lesquelles l'externalisation, dans les cas considérés, ne l'empêcherait pas d'avoir accès de manière appropriée à toutes les informations concernant le service externalisé qui lui sont nécessaires pour exercer sa mission de surveillance à l'égard de l'entreprise d'investissement.

(23) Lorsqu'une entreprise d'investissement dépose des fonds qu'elle détient pour le compte d'un client auprès d'un fonds du marché monétaire qualifié, les parts de ce fonds du marché monétaire devront être détenues conformément aux exigences fixées pour la détention d'instruments financiers appartenant à des clients.

(24) Les circonstances qu'il convient de traiter comme donnant lieu à un conflit d'intérêts doivent couvrir les situations dans lesquelles il existe un conflit entre les intérêts de l'entreprise ou de certaines personnes qui sont liées à cette entreprise ou à son groupe et les obligations qu'elle a envers un client, ou entre les intérêts divergents de deux ou de plusieurs de ses clients envers qui l'entreprise a, pour chacun d'eux, des obligations. Il ne suffit pas que l'entreprise soit en position de réaliser un gain du moment que le client ne risque pas d'être pénalisé, ni qu'un client envers qui l'entreprise a des obligations soit en position de réaliser un gain ou d'éviter une perte du moment qu'il n'y a pas risque de perte concomitante pour un autre de ses clients.

(25) Les dispositions encadrant les conflits d'intérêts ne doivent couvrir que les cas dans lesquels un service d'investissement ou un service auxiliaire est fourni par l'entreprise d'investissement. À cet effet, la prise en compte de la qualité du client — de détail, professionnel ou contrepartie éligible — n'est pas pertinente.

(26) Lorsqu'elle se conforme à son obligation de mettre en place une politique en matière de conflits d'intérêts conforme à la directive 2004/39CE qui identifie les situations qui donnent ou sont susceptibles de donner lieu à un conflit d'intérêts, l'entreprise d'investissement doit accorder une attention particulière aux activités de recherche et de conseil en investissement, de négociation pour compte propre, de gestion de portefeuille et de services financiers aux entreprises, y compris la prise ferme ou le placement de titres dans le cadre d'une offre et les conseils en matière de fusions et d'acquisitions. Toute l'attention requise doit notamment être accordée aux cas dans lesquels l'entreprise ou une personne qui lui est directement ou indirectement liée par une relation de contrôle combine l'exercice de deux de ces activités ou plus.

(27) Les entreprises d'investissement doivent s'efforcer d'identifier et de gérer les conflits d'intérêts apparaissant au niveau de leurs diverses branches d'activité et des activités de leur groupe au moyen d'une politique en matière de conflits d'intérêts exhaustive. En particulier, la divulgation des conflits d'intérêts par une entreprise d'investissement ne doit pas l'exonérer de son obligation de maintenir et d'appliquer des dispositions organisationnelles et administratives efficaces stipulée à l'article 13, paragraphe 3, de la directive 2004/39/CE. En ce qui concerne l'article 18, paragraphe 2, de la directive 2004/39/CE, qui impose la divulgation de conflits d'intérêts spécifiques, il n'est pas autorisé de s'appuyer à l'excès sur ces obligations d'information sans que soit dûment prise en considération la façon appropriée de gérer de tels conflits.

(28) La recherche en investissements doit être considérée comme une sous catégorie du type d'information défini comme une recommandation par la directive 2003/125/CE de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d'application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la présentation équitable des recommandations d'investissement et la mention des conflits d'intérêts (3), mais elle est applicable aux instruments financiers tels que définis par la directive 2004/39/CE. Les recommandations du type ainsi défini qui ne constituent pas de la recherche en investissements au sens de la présente directive sont néanmoins soumises aux dispositions de la directive 2003/125/CE concernant la présentation équitable des recommandations d'investissement et la mention des conflits d'intérêts.

(29) Les mesures et arrangements adoptés par une entreprise d'investissement en vue de gérer les conflits d'intérêts susceptibles de résulter de la production et de la diffusion d'un matériel présenté comme de la recherche en investissements doivent garantir une protection appropriée de l'objectivité et de l'indépendance des analystes et de la recherche en investissements qu'ils produisent. Ces mesures et arrangements doivent assurer que les analystes jouissent d'un degré approprié d'indépendance par rapport aux intérêts des personnes dont on peut raisonnablement considérer que leurs responsabilités ou intérêts d'affaires sont en conflit avec les intérêts des personnes destinataires de la recherche en investissements diffusée.

(30) Les personnes dont on peut raisonnablement considérer que leurs responsabilités ou intérêts d'affaires sont en conflit avec les intérêts des personnes destinataires de la recherche en investissements diffusée doivent comprendre le personnel chargé des services financiers aux entreprises et les personnes intervenant dans des ventes et des activités de négociation au nom de clients ou de l'entreprise.

(31) Les circonstances exceptionnelles dans lesquelles un analyste financier ou une autre personne liée à l'entreprise d'investissement intervenant dans la production de recherche en investissements peut, sous réserve d'un accord écrit préalable, exécuter des transactions personnelles sur des instruments sur lesquels porte la recherche doivent inclure les situations dans lesquelles, pour des motifs personnels liés à des difficultés financières, cet analyste financier ou autre personne est dans l'obligation de liquider une position.

(32) Les cadeaux ou marques d'hospitalité mineures d'une valeur inférieure à un plafond fixé par la politique en matière de conflits d'intérêts de l'entreprise et mentionnés dans la description succincte de cette politique mise à la disposition des clients ne doivent pas être assimilés à des avantages aux fins des dispositions régissant la recherche en investissements.

(33) La notion de diffusion de la recherche en investissements aux clients et au public ne doit pas inclure la diffusion exclusivement destinée à des personnes appartenant au groupe de l'entreprise d'investissement.

(34) Par recommandations en vigueur, on doit entendre les recommandations contenues dans la recherche en investissements qui n'ont pas été retirées et ne sont pas caduques.

(35) Les exigences appliquées en cas de modification substantielle de la recherche en investissements produite doivent s'appliquer à l'identique lorsque cette recherche est produite par un tiers.

(36) Les analystes financiers ne doivent pas s'engager dans des activités autres que les travaux de recherche en investissements, lorsque cet engagement n'est pas compatible avec le maintien de leur objectivité. Les engagements suivants devront normalement être considérés comme incompatibles avec le maintien de l'objectivité des analystes financiers: participation à des activités de banque d'investissement du type services financiers aux entreprises et prise ferme, participation à des présentations («pitches») de nouvelles sociétés ou à des tournées promotionnelles («road shows») pour de nouvelles émissions d'instruments financiers, ou implication de quelque autre manière dans les préparatifs de commercialisation d'un émetteur.

(37) Sans préjudice des dispositions de la présente directive régissant la production ou la diffusion de la recherche en investissements, il est souhaitable que les producteurs de cette recherche qui ne sont pas des entreprises d'investissement envisagent d'adopter des politiques et des procédures internes conçues pour assurer qu'ils se conforment aussi aux principes établis par la présente directive en vue de garantir l'indépendance et l'objectivité de cette recherche.

(38) Les exigences imposées par la présente directive, y compris celles ayant trait aux transactions personnelles, à la réalisation de transactions en ayant connaissance de recherches en investissements et à la production ou à la diffusion de recherches en investissements, s'appliquent sans préjudice des autres obligations prévues par les directives 2004/39/CE et 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché) (4) et leurs mesures d'application respectives.

(39) Aux fins des dispositions de la présente directive concernant les avantages, la perception, par une entreprise d'investissement, d'une commission en rapport avec des conseils en investissement ou des recommandations générales, dans les cas où la perception d'une commission n'a pas pour effet de biaiser ces conseils et recommandations, doit être considérée comme visant à améliorer la qualité des conseils en investissement fournis au client.

(40) La présente directive n'autorise les entreprises d'investissement à accorder ou à recevoir certains avantages qu'à certaines conditions et sous réserve que le client en soit informé, ou lorsqu'ils sont donnés ou reçus par le client lui-même ou par une personne agissant en son nom.

(41) La présente directive impose aux entreprises d'investissement fournissant à de nouveaux clients de détail des services d'investissement autres que le conseil en investissements de conclure avec chacun de ces clients un contrat de base précisant par écrit les principaux droits et obligations de l'entreprise et du client. Toutefois, elle n'impose pas d'autres obligations portant sur la forme, le contenu ou l'exécution des contrats de prestation de services d'investissement ou auxiliaires.

(42) La présente directive ne définit des exigences concernant les informations publicitaires qu'en ce qui concerne l'obligation, énoncée à l'article 19, paragraphe 2, de la directive 2004/39/CE, selon laquelle les informations adressées à des clients, y compris publicitaires, doivent être correctes, claires et non trompeuses.

(43) Nulle disposition de la présente directive n'impose aux autorités compétentes d'approuver le contenu et la forme des informations publicitaires. La directive ne les empêche toutefois pas d'agir en ce sens, à condition que toute approbation préalable de la sorte soit exclusivement fondée sur le respect de l'obligation prévue par la directive 2004/39/CE selon laquelle les informations adressées aux clients, y compris publicitaires, doivent être correctes, claires et non trompeuses.

(44) Les exigences en matière d'information des clients doivent être adéquates et proportionnées et sont à fixer en tenant compte de leur qualité de client de détail ou de client professionnel. La directive 2004/39/CE vise à trouver un juste équilibre entre la protection des investisseurs et les obligations d'information applicables aux entreprises d'investissement. Dans cette optique, il est approprié que la présente directive prévoie pour les clients professionnels des exigences en matière d'information moins strictes que celles applicables aux clients de détail. Les clients professionnels, sauf rares exceptions, doivent pouvoir identifier eux-mêmes l'information dont ils ont besoin pour prendre leur décision en connaissance de cause, et demander à l'entreprise d'investissement de la leur fournir. Lorsque leurs demandes d'informations sont raisonnables et proportionnées, les entreprises d'investissement sont tenues de fournir ces informations supplémentaires.

(45) Les entreprises d'investissement doivent fournir à leurs clients ou clients potentiels des informations appropriées sur la nature des instruments financiers et des risques qui sont associés aux investissements dans ces instruments, de telle sorte que les clients puissent prendre chaque décision d'investissement de manière dûment informée. Le degré de détail de ces informations peut varier selon la catégorie à laquelle appartient le client (client de détail ou professionnel) ou selon la nature et le profil de risque des instruments financiers qui sont proposés, mais elles ne doivent pas être générales au point d'omettre des éléments essentiels. Il est possible que, pour certains instruments financiers, des informations indiquant le type d'instrument soient suffisantes, tandis que, pour d'autres, des informations plus spécifiques sur l'instrument soient nécessaires.

(46) Les conditions que doit respecter l'information adressée par les entreprises d'investissement à des clients et à des clients potentiels pour être correcte, claire et non trompeuse doivent s'appliquer aux communications destinées aux clients de détail d'une manière appropriée et proportionnée qui tienne compte, par exemple, des moyens de communication et de la nature de l'information que la communication est censée fournir aux clients ou aux clients potentiels. Il serait en particulier excessif d'appliquer de telles conditions à des informations publicitaires se limitant à fournir un ou plusieurs des éléments suivants: le nom de l'entreprise, son logo ou une autre image associée à l'entreprise, un point de contact, une référence aux types de services d'investissement offerts par l'entreprise ou aux frais ou commissions prélevés.

(47) Aux fins de la directive 2004/39/CE et de la présente directive, une information doit être considérée comme trompeuse si elle tend à induire en erreur la ou les personnes à qui elle est adressée ou qui sont susceptibles de la recevoir, que la personne qui fournit l'information ait ou non envisagé ou projeté qu'elle soit trompeuse.

(48) Afin de déterminer ce que signifie le fait de communiquer l'information en temps voulu avant le moment spécifié dans la présente directive, il convient que l'entreprise d'investissement prenne en considération, en tenant compte de l'urgence de la situation et du délai nécessaire au client pour prendre connaissance de l'information spécifique fournie et y réagir, le besoin qu'a le client de disposer de suffisamment de temps pour la lire et la comprendre avant de prendre une décision d'investissement. Un client aura normalement besoin de moins de temps pour passer en revue des informations concernant un service ou un produit standard, ou bien un service ou un produit d'un type qu'il a déjà acheté par le passé, qu'il ne lui en faudra pour un service ou un produit plus complexe ou qui ne lui est pas familier.

(49) Rien dans la présente directive n'impose aux entreprises d'investissement de fournir immédiatement et simultanément toutes les informations requises concernant l'entreprise d'investissement, les instruments financiers, les coûts et les frais liés, ou relatives à la préservation des instruments financiers ou des fonds des clients, à condition qu'elles respectent l'obligation générale de communiquer les informations pertinentes en temps voulu avant le moment spécifié dans la présente directive. Sous réserve qu'elles communiquent l'information au client en temps voulu avant la prestation du service, rien dans la présente directive n'oblige les entreprises d'investissement à fournir ces renseignements sous une forme particulière, que ce soit séparément, dans le cadre de leur information publicitaire, ou en les incorporant dans l'accord passé avec le client.

(50) Dans les cas où l'entreprise d'investissement est tenue de fournir des informations à un client avant la prestation d'un service, chaque transaction portant sur le même type d'instrument financier ne doit pas être considérée comme la prestation d'un service nouveau ou différent.

(51) Dans les cas où une entreprise d'investissement fournissant des services de gestion de portefeuille est tenue de fournir aux clients de détail existants ou potentiels des informations sur les types d'instruments financiers susceptibles d'être incorporés au portefeuille du client et sur les types de transactions susceptibles d'être effectuées sur ces instruments, ces informations doivent mentionner séparément si l'entreprise aura mandat pour investir dans des instruments financiers non admis à la négociation sur un marché réglementé, dans des produits dérivés ou dans des instruments peu liquides ou à volatilité élevée; ou pour effectuer des ventes à découvert, des achats avec des fonds empruntés, des cessions temporaires de titres, ou toute autre transaction supposant des paiements de marge, un dépôt de garanties ou un risque de change.

(52) La fourniture au client par l'entreprise d'investissement d'une copie d'un prospectus qui a été élaboré et publié conformément à la directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation et modifiant la directive 2001/34/CE (5) ne doit pas être assimilée à la fourniture à un client par l'entreprise des informations requises aux fins des conditions d'exercice par la directive 2001/34/CE qui portent sur la qualité et le contenu de ces informations, si l'entreprise n'est pas responsable en vertu de ladite directive de l'information donnée dans le prospectus.

(53) Les informations sur les coûts et les frais liés qu'une entreprise d'investissement est tenue de fournir à un client de détail doivent inclure soit une information sur les arrangements de paiement, soit une information sur les modalités d'exécution du contrat de prestation de services d'investissement et de tout autre contrat concernant un instrument financier proposé. À cette fin, les arrangements de paiement sont généralement pertinents lorsque le dénouement d'un contrat d'instrument financier prend la forme d'un règlement en espèces; les modalités d'exécution sont pour leur part généralement pertinentes lorsqu'au dénouement, le contrat d'instrument financier requiert la livraison d'actions, d'obligations, d'un warrant, d'une encaisse-or ou d'un autre instrument ou matière première.

(54) En ce qui concerne les parts d'organismes de placement collectif relevant de la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (6), la présente directive n'a pas pour objet de réglementer le contenu du prospectus simplifié tel qu'il est défini à l'article 28 de la directive 85/611/CEE. Nulle information supplémentaire ne doit être ajoutée au prospectus simplifié du fait de l'application de la présente directive.

(55) Le prospectus simplifié fournit en particulier une information suffisante en ce qui concerne les coûts et les frais liés propres à l'OPCVM lui-même. Toutefois, les entreprises d'investissement distribuant des parts d'OPCVM devront en outre informer leurs clients de tous les autres coûts et frais liés à leur prestation de services d'investissement en rapport avec des parts d'OPCVM.

(56) Il y a lieu de prévoir des dispositions différentes pour l'application du test d'adéquation de l'article 19, paragraphe 4, de la directive 2004/39/CE et du test concernant le caractère approprié de l'article 19, paragraphe 5, de la même directive. Ces tests ont en effet un champ d'application différent en ce qui concerne les services d'investissement qu'ils visent, de même que des fonctions et des caractéristiques distinctes.

(57) Aux fins de l'article 19, paragraphe 4, de la directive 2004/39/CE, une transaction peut ne pas être en adéquation avec le client ou client potentiel en raison des risques inhérents aux instruments financiers concernés, du type de transaction, des caractéristiques de l'ordre ou de la fréquence des opérations. Une série de transactions dont chacune prise isolément est adéquate peut ne pas satisfaire au test d'adéquation si la recommandation ou les décisions d'exécution interviennent avec une fréquence qui n'est pas dans le meilleur intérêt du client. Dans le cas de la gestion de portefeuille, une transaction peut aussi être inadéquate si elle compromet l'adéquation de la composition du portefeuille.

(58) En application de l'article 19, paragraphe 4, de la directive 2004/39/CE, une entreprise d'investissement n'est tenue d'évaluer l'adéquation pour un client de services d'investissement ou d'instruments financiers que si elle lui fournit des conseils en investissement ou un service de gestion de portefeuille. Dans le cas des autres services d'investissement, l'article 19, paragraphe 5, de cette directive impose à l'entreprise d'évaluer le caractère approprié du service d'investissement ou du produit concerné pour le client, mais seulement si le produit n'est pas proposé sur la base d'une exécution simple au sens de l'article 19, paragraphe 6, de cette directive (qui s'applique aux produits non complexes).

(59) Aux fins des dispositions de la présente directive exigeant des entreprises d'investissement qu'elles évaluent le caractère approprié des services ou des produits proposés ou demandés, il convient de présumer qu'un client qui s'est engagé dans des séries de transactions impliquant un type particulier de service ou de produit avant la date d'entrée en application de la directive 2004/39/CE dispose du niveau d'expérience et de connaissance requis pour appréhender les risques inhérents à ce produit ou service d'investissement. Lorsqu'un client s'engage dans des séries de transactions de ce type par le truchement des services d'une entreprise d'investissement après la date d'entrée en application de cette directive, l'entreprise ne doit pas être tenue de procéder à une nouvelle évaluation à l'occasion de chaque transaction séparée. Elle se conforme à ses obligations au titre de l'article 19, paragraphe 5, de la directive, dès lors qu'elle procède, avant le début de la prestation de ce service, à l'évaluation requise du caractère approprié.

(60) Il convient que toute recommandation, requête ou conseil adressé par un gestionnaire de portefeuille à un client en vue que ce client donne un mandat à ce gestionnaire définissant sa marge discrétionnaire dans la gestion du portefeuille, ou modifie un tel mandat, soit considéré comme une recommandation au sens de l'article 19, paragraphe 4, de la directive 2004/39/CE.

(61) Afin de déterminer si la part d'un organisme de placement collectif ne se conformant pas aux exigences de la directive 85/611/CEE et dont la commercialisation auprès du public a été autorisée doit être considérée comme un instrument non complexe, il convient de prendre en compte, pour l'appréciation de l'indépendance des systèmes d'évaluation par rapport à l'émetteur, le fait que ces systèmes soient ou non supervisés par un dépositaire relevant de la législation d'un État membre pour ce qui concerne la prestation de services de dépositaire.

(62) Rien dans la présente directive n'exige des autorités compétentes qu'elles approuvent le contenu du contrat de base passé entre une entreprise d'investissement et ses clients de détail. Il ne leur est cependant pas interdit de le faire, pour autant qu'une telle approbation ne se fonde que sur la conformité de l'entreprise avec ses obligations au titre de la directive 2004/39/CE d'agir d'une manière honnête, équitable et professionnelle qui serve au mieux les intérêts de ses clients et de produire des enregistrements consignant les droits et les obligations respectifs des entreprises d'investissement et de leurs clients et toutes les autres conditions attachées à la prestation des services par ces entreprises à leurs clients.

(63) Les enregistrements qu'une entreprise d'investissement est tenue de conserver doivent être adaptés en fonction de son type d'activité et de l'éventail des services et des activités d'investissement qu'elle fournit, sous réserve du respect de ses obligations en matière d'enregistrement définies dans la directive 2004/39/CE et dans la présente directive. Aux fins des obligations de compte-rendu concernant la gestion de portefeuille, on entend par «transaction impliquant un engagement conditionnel» toute transaction qui implique pour le client un engagement réel ou potentiel d'un montant supérieur au coût d'acquisition de l'instrument.

(64) Aux fins des dispositions relatives aux obligations de compte-rendu aux clients, toute référence au type de l'ordre doit être interprétée comme se référant à sa qualité d'ordre à cours limité, d'ordre au prix du marché ou d'ordre de quelque autre type spécifique.

(65) Aux fins des dispositions relatives aux obligations de compte rendu aux clients, toute référence à la nature de l'ordre doit être interprétée comme se référant à des ordres de souscrire à des valeurs mobilières ou de lever une option ou à des ordres de clients similaires.

(66) Lorsqu'elle établit la politique d'exécution des ordres visée à l'article 21, paragraphe 2, de la directive 2004/39/CE, une entreprise d'investissement doit déterminer l'importance relative des facteurs mentionnés à l'article 21, paragraphe 1, de ladite directive, ou au minimum définir le processus par lequel elle détermine l'importance relative de ces facteurs, en vue de pouvoir obtenir le meilleur résultat possible pour ses clients. Pour mettre en œuvre cette politique, une entreprise d'investissement doit sélectionner les lieux d'exécution qui lui permettent d'obtenir dans la plupart des cas le meilleur résultat possible dans l'exécution des ordres de clients. L'entreprise d'investissement doit appliquer sa politique d'exécution à chaque ordre de client qu'elle exécute en vue d'obtenir le meilleur résultat possible pour le client conformément à cette politique. L'obligation faite par la directive 2004/39/CE de prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir le meilleur résultat possible pour le client ne doit pas être interprétée comme obligeant l'entreprise d'investissement à inclure dans sa politique d'exécution tous les lieux d'exécution.

(67) Afin d'assurer qu'elle obtiendra le meilleur résultat possible pour le client lorsqu'elle exécute un ordre de client de détail en l'absence d'instructions spécifiques de sa part, une entreprise d'investissement doit prendre en considération tous les facteurs qui lui permettront d'obtenir le meilleur résultat possible en termes de prix total, représentant le prix de l'instrument financier et les coûts liés à l'exécution. Des critères comme la rapidité, la probabilité d'exécution et de règlement, la taille et la nature de l'ordre, l'impact sur le marché et tout autre coût de transaction implicite ne peuvent se voir accorder la priorité par rapport aux prix et aux coûts immédiats que dans la mesure où ils influent de manière déterminante sur l'obtention du meilleur résultat possible, exprimé en termes de prix total, pour le client de détail.

(68) Lorsqu'une entreprise d'investissement exécute un ordre en suivant des instructions spécifiques données par le client, elle ne doit être considérée comme ayant satisfait à ses obligations de meilleure exécution que pour la partie ou l'aspect de l'ordre en relation avec les instructions du client. Le fait que le client ait donné des instructions spécifiques qui couvrent une partie ou un aspect de l'ordre ne doit pas être considéré comme libérant l'entreprise d'investissement de ses obligations de meilleure exécution pour les autres parties ou aspects de l'ordre du client qui ne sont pas couverts par ces instructions. Une entreprise d'investissement ne doit pas encourager un client à lui donner instruction d'exécuter un ordre d'une manière particulière, en lui indiquant expressément ou implicitement le contenu de l'instruction, lorsque l'entreprise devrait raisonnablement savoir qu'une telle instruction aurait probablement pour effet de l'empêcher d'obtenir le meilleur résultat possible pour ce client. Cela ne doit toutefois pas empêcher l'entreprise d'inviter le client à choisir entre deux ou plusieurs lieux de négociation, sous réserve que ces lieux soient compatibles avec la politique de l'entreprise en matière d'exécution des ordres.

(69) Les transactions pour compte propre effectuées avec des clients par une entreprise d'investissement doivent être assimilées à l'exécution d'ordres de clients et donc être soumises aux exigences prévues par la directive 2004/39/CE et la présente directive, en particulier à celles de ces obligations portant sur la meilleure exécution. Toutefois, lorsqu'une entreprise d'investissement fournit à un client un prix qui satisferait aux obligations de l'entreprise d'investissement au titre de l'article 21, paragraphe 1, de la directive 2004/39/CE, si l'entreprise exécutait un ordre à ce prix au moment où il a été fourni, on doit considérer que l'entreprise satisfait à ces mêmes obligations si elle exécute l'ordre à ce prix après acceptation du client, pour autant que, compte tenu des modifications des conditions du marché et du temps écoulé entre l'offre de prix et son acceptation, le prix n'est pas manifestement périmé.

(70) L'obligation d'assurer le meilleur résultat possible dans l'exécution des ordres de clients s'applique à l'égard de tous les types d'instruments financiers. Toutefois, compte tenu des différences dans l'organisation des marchés et dans la structure des instruments financiers, il peut être difficile d'identifier et d'appliquer des normes et des procédures de meilleure exécution uniformément valables et efficaces pour toutes les catégories d'instruments. Il convient en conséquence d'appliquer les obligations de meilleure exécution d'une manière qui prenne en compte la diversité des contextes associés à l'exécution d'ordres relatifs à des types particuliers d'instruments financiers. Ainsi, il se peut que les transactions mettant en jeu un instrument financier OTC sur mesure, impliquant une relation contractuelle unique définie sur la base des circonstances propres au client et à l'entreprise d'investissement, ne soient pas comparables, aux fins de la meilleure exécution, à des transactions portant sur des actions négociées sur des lieux d'exécution centralisés.

(71) Aux fins de détermination de la meilleure exécution lors de l'exécution d'ordres de clients de détail, les coûts liés à l'exécution devront inclure les commissions ou frais facturés au client par l'entreprise d'investissement elle-même pour des prestations précises dans tous les cas où plusieurs des lieux d'exécution sélectionnés dans sa politique d'exécution sont capables d'exécuter un ordre particulier. Dans ces cas, les commissions et coûts que l'entreprise facture pour l'exécution de l'ordre sur chacun des lieux d'exécution éligibles devront être pris en compte pour évaluer et comparer les résultats qui seraient obtenus pour le client en exécutant l'ordre sur chacun de ces lieux. Toutefois, l'intention n'est pas d'exiger que l'entreprise compare les résultats qui seraient obtenus pour son client sur la base de sa politique d'exécution et de ses propres commissions et frais, avec ceux qui pourraient être obtenus pour le même client par une autre entreprise d'investissement sur la base d'une politique d'exécution différente ou d'une autre structure des frais et des commissions, ni d'exiger de l'entreprise que celle-ci compare les différences entre ses diverses commissions qui sont imputables aux différences dans la nature des divers services qu'elle fournit à ses clients.

(72) Les dispositions de la présente directive qui exigent que les coûts d'exécution incluent les frais ou commissions propres à l'entreprise d'investissement que celle-ci facture au client pour la prestation d'un service d'investissement ne sont pas d'application lorsqu'il s'agit de sélectionner, aux fins de l'article 21, paragraphe 3, de la directive 2004/39/CE, les lieux d'exécution des ordres qu'il convient d'inclure dans la politique d'exécution de l'entreprise.

(73) Il convient de considérer qu'une entreprise d'investissement structure ou facture ses commissions d'une manière introduisant une discrimination inéquitable entre lieux d'exécution lorsqu'elle prélève aux clients des commissions ou des marges pour exécution qui varient en fonction des lieux d'exécution et que ces écarts ne correspondent pas à des différences réelles dans les coûts d'exécution supportés par l'entreprise suivant ces lieux.

(74) Les dispositions de la présente directive concernant la politique d'exécution sont sans préjudice de l'obligation générale de l'article 21, paragraphe 4, de la directive 2004/39/CE en vertu de laquelle l'entreprise d'investissement est tenue de surveiller l'efficacité de ses dispositions en matière d'exécution et de sa politique en la matière et d'examiner régulièrement l'adéquation des lieux d'exécution prévus par cette politique.

(75) La présente directive n'a pas pour objet d'exiger une duplication des efforts en matière de meilleure exécution dans les cas où une entreprise d'investissement qui fournit le service de réception et de transmission d'ordres ou de gestion de portefeuille transmet ses ordres pour exécution à une autre entreprise d'investissement.

(76) L'obligation de meilleure exécution stipulée par la directive 2004/39/CE impose aux entreprises d'investissement de prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir le meilleur résultat possible pour leurs clients. La qualité d'exécution, qui se jauge par des critères comme la rapidité et la probabilité d'exécution (taux de réponse) et la possibilité et l'incidence d'une amélioration des prix, est un facteur important de la meilleure exécution. La disponibilité, la comparabilité et la consolidation des données concernant la qualité d'exécution fournies par les divers lieux d'exécution est une condition essentielle pour donner aux entreprises d'investissement et aux investisseurs les moyens de sélectionner les lieux d'exécution à même d'offrir la meilleure qualité d'exécution pour leurs clients. La présente directive n'impose pas aux lieux d'exécution de publier des données sur leur qualité d'exécution car il convient de laisser à ces lieux d'exécution et aux fournisseurs de données le temps de développer des solutions pour la fourniture de données sur la qualité d'exécution. Au 1er novembre 2008, la Commission présentera un rapport sur les évolutions enregistrées dans ce domaine, à l'initiative des acteurs du marché, en vue d'évaluer la disponibilité, la comparabilité et la consolidation des informations concernant la qualité d'exécution au niveau européen.

(77) Sans préjudice de la directive 2003/6/CE et aux fins des dispositions de la présente directive concernant le traitement des ordres des clients, la réallocation de transactions doit être considérée comme défavorable à un client lorsqu'elle a pour effet de privilégier injustement l'entreprise d'investissement ou tout autre client déterminé.

(78) Aux fins des dispositions de la présente directive concernant le traitement des ordres des clients, des ordres de clients reçus de canaux différents et qui ne se prêteraient pas à un traitement dans leur ordre d'arrivée ne doivent pas être traités comme comparables par ailleurs. Aux autres fins de ces dispositions, toute exploitation par une entreprise d'investissement des informations relatives à un ordre de client en attente d'exécution en vue de réaliser pour son propre compte des transactions sur les instruments financiers sur lesquels porte l'ordre du client, ou sur des instruments financiers liés, doit être considérée comme un usage abusif de ces informations. Toutefois, le simple fait que des teneurs de marché ou des organismes habilités à agir comme contreparties se limitent à exercer leur activité légitime d'achat et de vente d'instruments financiers ou que des personnes habilitées à exécuter des ordres pour le compte de tiers se limitent à exécuter consciencieusement un ordre ne peut pas être considéré en soi comme un usage abusif d'informations.

(79) Les conseils relatifs aux instruments financiers dispensés dans un journal, magazine ou toute autre publication destinée au grand public (y compris sur internet), ou bien dans le cadre d'une émission de télévision ou de radio, ne doivent pas être considérés comme des recommandations personnalisées aux fins de la définition du «conseil en investissement» donnée dans la directive 2004/39/CE.

(80) La présente directive respecte les droits fondamentaux et observe les principes reconnus en particulier par la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, notamment à son article 11, et à l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme. À cet égard, la présente directive n'interdit d'aucune manière aux États membres d'appliquer leurs règles constitutionnelles relatives à la liberté de la presse et à la libre expression dans les médias.

(81) Les conseils d'ordre général concernant un type d'instrument financier ne constituent pas des conseils en investissement au sens de la directive 2004/39/CE, la présente directive précisant en effet qu'aux fins de la directive 2004/39/CE, le conseil en investissement doit être restreint aux conseils portant sur des instruments financiers particuliers. Toutefois, si une entreprise d'investissement donne à un client des conseils sur un type d'instrument financier en général, qu'elle présente comme adaptés à sa personne ou fondés sur un examen de sa situation personnelle, et qu'il s'avère en fait que ces conseils ne sont ni adaptés à ce client ni fondés sur un examen de sa situation personnelle, il est probable qu'en l'espèce — sous réserve des circonstances propres à chaque cas particulier — l'entreprise agit en contrevenant aux dispositions de l'article 19, paragraphes 1 ou 2, de la directive 2004/39/CE. Plus précisément, une entreprise qui donnerait de tels conseils serait susceptible de manquer à l'obligation d'agir d'une manière honnête, équitable et professionnelle servant au mieux les intérêts de ses clients qui lui incombe en vertu de l'article 19, paragraphe 1. De tels conseils seraient également susceptibles de contrevenir à l'exigence de l'article 19, paragraphe 2, selon laquelle l'information qu'adresse l'entreprise à ses clients doit être correcte, claire et non trompeuse.

(82) Les actes exécutés par une entreprise d'investissement en préparation de la prestation d'un service d'investissement ou d'une activité d'investissement devraient être considérés comme faisant partie intégrante dudit service ou de ladite activité. Cela comprend, par exemple, les conseils d'ordre général fournis par une entreprise d'investissement à ses clients ou clients potentiels avant ou pendant la prestation de conseils en investissement ou de tout autre service ou activité d'investissement.

(83) La fourniture d'une recommandation générale (c'est-à-dire destinée à des canaux de distribution ou au public) concernant une transaction sur un instrument financier ou un type d'instrument financier correspond à la prestation d'un service auxiliaire relevant de l'annexe I, section B, point 5, de la directive 2004/39/CE. Cette directive et les protections qu'elle prévoit s'appliquent donc à la fourniture d'une telle recommandation.

(84) Le comité européen des régulateurs des marchés de valeurs mobilières institué par la décision 2001/527/CE (7) de la Commission a été consulté pour avis technique.

(85) Les mesures prévues par la présente directive sont conformes à l'avis du comité européen des valeurs mobilières.

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

CHAPITRE I

CHAMP D'APPLICATION ET DÉFINITIONS

Article premier

Objet et champ d'application

1. La présente directive établit les modalités détaillées d'application de l'article 4, paragraphes 1, point 4, et 2, de l'article 13, paragraphes 2 à 8, de l'article 18, de l'article 19, paragraphes 1 à 6 et 8, et des articles 21, 22 et 24 de la directive 2004/39/CE.

2. Le chapitre II, le chapitre III, sections 1 à 4, article 45, et sections 6 et 8, et, dans la mesure où ils sont liés aux dispositions susvisées, le chapitre I, le chapitre III, section 9, et le chapitre IV de la présente directive s'appliquent aux sociétés de gestion conformément à l'article 5, paragraphe 4, de la directive 85/611/CEE.

Article 2

Définitions

Aux fins de la présente directive, on entend par:

1) «canaux de distribution», les canaux de distribution au sens de l'article premier, paragraphe 7, de la directive 2003/125/CE de la Commission;

2) «support durable», tout instrument permettant à un client de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement d'une manière permettant de s'y reporter aisément à l'avenir pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées et qui permet la reproduction à l'identique des informations stockées;

3) «personne concernée», dans le cas d'une entreprise d'investissement, désigne l'une quelconque des personnes suivantes: a) un administrateur, associé ou équivalent, gérant ou agent lié de l'entreprise; b) un administrateur, associé ou équivalent, ou gérant de tout agent lié de l'entreprise; c) un employé de l'entreprise ou d'un agent lié de l'entreprise, ainsi que toute autre personne physique dont les services sont mis à la disposition et placés sous le contrôle de l'entreprise ou d'un agent lié de l'entreprise et qui participe à la fourniture de services et d'activités d'investissement par l'entreprise; d) une personne physique qui participe à la fourniture de services à l'entreprise d'investissement ou à son agent lié sur la base d'un contrat d'externalisation conclu aux fins de la fourniture de services et d'activités d'investissement par l'entreprise;

4) «analyste financier», une personne concernée qui produit l'essentiel des recherches en investissements;

5) «groupe», s'agissant d'une entreprise d'investissement, le groupe dont fait partie cette entreprise d'investissement, consistant en une entreprise mère, ses filiales et les entités dans lesquelles l'entreprise mère ou ses filiales détiennent des participations, ainsi que les entreprises liées entre elles par une relation au sens de l'article 12, paragraphe 1, de la septième directive 83/349/CEE du Conseil du 13 juin 1983 fondée sur l'article 54, paragraphe 1, point g) du traité concernant les comptes consolidés (8);

6) «externalisation», tout accord, quelle que soit sa forme, entre une entreprise d'investissement et un prestataire de services en vertu duquel ce prestataire prend en charge un processus, un service ou une activité qui aurait autrement été du ressort de l'entreprise d'investissement elle-même;

7) «personne ayant des liens familiaux avec la personne concernée», l'une quelconque des personnes suivantes: a) le conjoint de la personne concernée ou tout partenaire de cette personne considéré comme l'équivalent du conjoint par la législation nationale; b) un enfant, bru ou gendre à charge de la personne concernée; c) tout autre parent de la personne concernée qui appartient au même ménage que celle-ci depuis au moins un an à la date de la transaction personnelle concernée.

8) «cession temporaire de titres», une opération telle que définie dans le règlement (CE) no 1287/2006 de la Commission (9);

9) «instances dirigeantes», la ou les personnes qui dirigent effectivement l'activité d'une entreprise d'investissement visées à l'article 9, paragraphe 1, de la directive 2004/39/CE.

Article 3

Conditions applicables à la fourniture d'informations

1. Lorsqu'en application de la présente directive, une information doit être fournie sur un support durable, les États membres n'autorisent les entreprises d'investissement à la publier sur un support durable autre que le papier qu'à la condition que:

a) la fourniture de cette information sur ce support soit adaptée au contexte dans lequel sont ou seront conduites les affaires entre l'entreprise et le client; et

b) la personne à qui l'information doit être fournie, après s'être vue proposer le choix entre la fourniture de l'information sur papier ou cet autre support durable, opte formellement pour la fourniture de l'information sur cet autre support

2. Lorsque, en vertu des articles 29, 30, 31, 32, 33 ou 46, paragraphe 2, de la présente directive, une entreprise d'investissement fournit des informations à un client au moyen d'un site web et que cette information n'est pas adressée personnellement au client, les États membres veillent à ce que les conditions suivantes soient respectées:

a) la fourniture de cette information par ce moyen est adaptée au contexte dans lequel sont ou seront conduites les affaires entre l'entreprise et le client;

b) le client doit consentir formellement à la fourniture de cette information sous cette forme;

c) le client doit se voir notifier par voie électronique l'adresse du site web et l'endroit du site web où il peut avoir accès à cette information;

d) l'information doit être à jour;

e) l'information doit être accessible de manière continue via le site web pendant le laps de temps qui est raisonnablement nécessaire au client pour l'examiner.

3. Aux fins du présent article, la fourniture d'informations au moyen de communications électroniques sera considérée comme adaptée au contexte dans lequel sont ou seront conduites les affaires entre l'entreprise et le client s'il est prouvé que le client a un accès régulier à l'internet. La fourniture par le client d'une adresse électronique aux fins de la conduite de ces affaires sera interprétée comme une preuve de cet accès régulier.

Article 4

Obligations supplémentaires des entreprises d'investissement dans certains cas

1. Les États membres ne peuvent conserver ou imposer des obligations supplémentaires par rapport aux exigences de la présente directive que dans les cas exceptionnels où ces obligations sont objectivement justifiées et proportionnées eu égard à la nécessité de traiter certains risques spécifiques pesant sur la protection des investisseurs ou l'intégrité du marché qui ne sont pas dûment pris en compte par la présente directive, et sous réserve que l'une des conditions suivantes soit remplie:

a) les risques spécifiques visés par ces obligations revêtent une importance particulière dans la structure de marché propre à l'État membre concerné;

b) ces obligations visent des risques ou des problèmes dont l'apparition ou la manifestation évidente est postérieure à l'entrée en application de la présente directive et qui ne sont pas couverts par d'autres dispositions communautaires ou en vertu de celles-ci.

2. Nulle obligation imposée en application du paragraphe 1 ne peut restreindre ou affecter autrement les droits dont jouissent les entreprises d'investissement en vertu des articles 31 et 32 de la directive 2004/39/CE.

3. Les États membres communiquent à la Commission:

a) toute obligation qu'ils entendent conserver en application du paragraphe 1 avant la date de transposition de la présente directive; et

b) toute obligation qu'ils entendent introduire en application du paragraphe 1 au moins un mois avant la date envisagée pour l'entrée en vigueur de cette obligation.

Dans les deux cas, la notification doit être accompagnée d'une justification de cette obligation.

La Commission communique aux États membres les notifications qu'elle reçoit en application du présent paragraphe et les publie sur son site web.

4. Le 31 décembre 2009 au plus tard, la Commission fait rapport au Parlement européen et au Conseil sur l'application du présent article.

CHAPITRE II

EXIGENCES ORGANISATIONNELLES

SECTION 1

Organisation

Article 5

(Article 13, paragraphes 2 à 8, de la directive 2004/39/CE)

Exigences organisationnelles générales

1. Les États membres veillent à ce que les exigences suivantes soient respectées par les entreprises d'investissement:

a) elles établissent, mettent en œuvre et gardent opérationnelles des procédures de prise de décision et une structure organisationnelle précisant sous une forme claire et documentée les lignes hiérarchiques et la répartition des fonctions et des responsabilités;

b) elles s'assurent que les personnes concernées sont bien au courant des procédures qui doivent être suivies en vue de l'exercice approprié de leurs responsabilités;

c) elles établissent, mettent en œuvre et gardent opérationnels des mécanismes de contrôle interne appropriés, conçus pour garantir le respect des décisions et des procédures à tous les niveaux de l'entreprise d'investissement;

d) elles emploient un personnel disposant des qualifications, des connaissances et de l'expertise requises pour exercer les responsabilités qui lui sont confiées;

e) elles établissent, mettent en œuvre et gardent opérationnel, à tous les niveaux pertinents de l'entreprise d'investissement, un système efficace de reporting interne et de communication des informations;

f) elles enregistrent de manière adéquate et ordonnée le détail de leurs activités et de leur organisation interne;

g) elles s'assurent que le fait de confier des fonctions multiples à ces personnes concernées ne les empêche pas ou n'est pas susceptible de les empêcher de s'acquitter de manière convenable, honnête et professionnelle de l'une quelconque de ces fonctions.

Les États membres veillent à ce qu'à ces fins, les entreprises d'investissement tiennent dûment compte de la nature, de l'échelle et de la complexité de leur activité, ainsi que de la nature et de l'éventail des services et des activités d'investissement fournis ou exercées dans le cadre de cette activité.

2. Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles établissent, mettent en œuvre et gardent opérationnels des systèmes et des procédures permettant de sauvegarder la sécurité, l'intégrité et la confidentialité des informations de manière appropriée eu égard à la nature des informations concernées.

3. Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles établissent, mettent en œuvre et gardent opérationnelles des politiques appropriées de continuité de l'activité afin de garantir, en cas d'interruption de leurs systèmes et procédures, la sauvegarde de leurs données et fonctions essentielles et la poursuite de leurs services et activités d'investissement ou, en cas d'impossibilité, afin de permettre la récupération en temps utile de ces données et fonctions et la reprise en temps utile de leurs activités et services d'investissement.

4. Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles établissent, mettent en œuvre et gardent opérationnelles des politiques et des procédures comptables qui leur permettent de fournir en temps utile, à la requête de l'autorité compétente, des informations financières qui offrent une image fidèle et honnête de leur situation financière et qui sont conformes à toutes les normes et règles comptables en vigueur.

5. Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles contrôlent et évaluent régulièrement l'adéquation et l'efficacité des systèmes, des mécanismes de contrôle interne et autres arrangements introduits en application des paragraphes 1 à 4, et qu'elles prennent des mesures appropriées pour remédier aux éventuelles défaillances.

Article 6

(Article 13, paragraphe 2, de la directive 2004/39/CE)

Conformité

1. Les États membres veillent à ce que les entreprises d'investissement établissent, mettent en œuvre et gardent opérationnelles des politiques et des procédures conçues pour détecter tout risque de défaillance de l'entreprise afin de se conformer à ses obligations au titre de la directive 2004/39/CE, ainsi que les risques associés, et à ce qu'elles mettent en place des mesures et des procédures adéquates conçues pour minimiser ce risque et permettre aux autorités compétentes d'exercer effectivement les pouvoirs que leur confère la directive.

Les États membres veillent à ce qu'à ces fins, les entreprises d'investissement tiennent dûment compte de la nature, de l'échelle et de la complexité de leur activité, ainsi que de la nature et de l'éventail des services et des activités d'investissement qu'elles fournissent/exercent dans le cadre de cette activité.

2. Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles établissent et gardent opérationnelle en permanence une fonction de vérification de la conformité efficace qui fonctionne de manière indépendante et est investie des missions suivantes:

a) contrôler et, de manière régulière, évaluer l'adéquation et l'efficacité des mesures et des procédures mises en place en application du paragraphe 1, premier alinéa, et des actions entreprises pour remédier à tout manquement de l'entreprise à ces obligations;

b) conseiller et assister les personnes concernées chargées des services et des activités d'investissement afin qu'elles se conforment aux obligations imposées à l'entreprise par la directive 2004/39/CE.

3. Afin de permettre à la fonction de vérification de la conformité de s'acquitter de ses missions de manière appropriée et indépendante, les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles veillent à ce que les conditions suivantes soient remplies:

a) la fonction de vérification de la conformité dispose de l'autorité, des ressources et de l'expertise nécessaires et d'un accès à toutes les informations pertinentes;

b) un responsable de la vérification de conformité est désigné et chargé de cette fonction et de l'établissement de tout rapport en lien avec la conformité requis par l'article 9, paragraphe 2;

c) les personnes concernées participant à la fonction de vérification de la conformité ne sont pas impliquées dans l'exécution des services et des activités qu'ils contrôlent;

d) le mode de détermination de la rémunération des personnes concernées participant à la fonction de vérification de la conformité ne compromet pas et n'est pas susceptible de compromettre leur objectivité.

Toutefois, une entreprise d'investissement peut être dispensée de se conformer au point c) ou au point d) si elle est en mesure de démontrer que, compte tenu de la nature, de l'échelle et de la complexité de son activité, ainsi que de la nature et de l'éventail de ses services et activités d'investissement, l'obligation imposée par le point en question n'est pas proportionnée et que sa fonction de vérification de la conformité continue à être efficace.

Article 7

(Article 13, paragraphe 5, deuxième alinéa, de la directive 2004/39/CE)

Gestion des risques

1. Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles prennent les mesures suivantes:

a) elles établissent, mettent en œuvre et gardent opérationnelles des politiques et des procédures efficaces de gestion des risques permettant de repérer les risques liés aux activités, aux processus et aux systèmes de l'entreprise, et, le cas échéant, de déterminer le niveau de risque toléré par l'entreprise;

b) elles adoptent des arrangements, des processus et des mécanismes permettant de gérer efficacement les risques liés aux activités, aux processus et aux systèmes de l'entreprise eu égard à son niveau de tolérance au risque;

c) elles contrôlent: i) l'adéquation et l'efficacité de leurs politiques et procédures de gestion des risques; ii) le degré avec lequel l'entreprise d'investissement et les personnes concernées se conforment aux arrangements, aux processus et aux mécanismes adoptés en application du point b); et iii) l'adéquation et l'efficacité des mesures prises pour remédier à toute déficience au niveau de ces arrangements et procédures, y compris toute défaillance du personnel de l'entreprise dans le respect de ces arrangements ou l'application de ces procédures.

2. Les États membres exigent des entreprises d'investissement, lorsque cela est approprié et proportionné eu égard à la nature, à l'échelle et à la complexité de leur activité, ainsi qu'à la nature et à l'éventail des services et des activités d'investissement composant leur activité, qu'elles établissent et gardent opérationnelle une fonction de gestion des risques au fonctionnement indépendant et chargée des tâches suivantes:

a) mettre en œuvre les politiques et procédures visées au paragraphe 1;

b) fournir des rapports et conseiller les instances dirigeantes conformément à l'article 9, paragraphe 2.

Dans les cas où une entreprise d'investissement n'est pas tenue, en vertu du premier alinéa, d'établir et de garder opérationnelle une fonction de gestion des risques au fonctionnement indépendant, elle doit néanmoins être en mesure de démontrer que les politiques et procédures qu'elle a adoptées en application du paragraphe 1 satisfont aux exigences de ce paragraphe avec l'efficacité appropriée.

Article 8

(Article 13, paragraphe 5, deuxième alinéa, de la directive 2004/39/CE)

Audit interne

Les États membres exigent des entreprises d'investissement, lorsque cela est approprié et proportionné eu égard à la nature, à l'échelle et à la complexité de leur activité, ainsi qu'à la nature et à l'éventail des services et des activités d'investissement composant leur activité, qu'elles établissent et gardent opérationnelle une fonction d'audit interne distincte et indépendante des autres fonctions et activités de l'entreprise d'investissement et dont les responsabilités sont les suivantes:

a) établir, mettre en œuvre et garder opérationnel un programme d'audit visant à examiner et à évaluer l'adéquation et l'efficacité des systèmes, des mécanismes de contrôle interne et des arrangements de l'entreprise d'investissement;

b) formuler des recommandations fondées sur les résultats des travaux réalisés conformément au point a);

c) vérifier le respect de ces recommandations;

d) faire rapport sur les questions d'audit interne conformément à l'article 9, paragraphe 2.

Article 9

(Article 13, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la directive 2004/39/CE)

Responsabilité des instances dirigeantes

1. Les États membres exigent des entreprises d'investissement, lorsqu'elles répartissent les fonctions en interne, qu'elles veillent à ce que la responsabilité de s'assurer que l'entreprise se conforme à ses obligations au titre de la directive 2004/39/CE incombe à ses instances dirigeantes et, le cas échéant, à son instance de surveillance.

En particulier, les instances dirigeantes et, le cas échéant, l'instance de surveillance sont tenues d'évaluer et de contrôler périodiquement l'efficacité des politiques, des arrangements et des procédures mis en place pour se conformer aux obligations au titre de la directive 2004/39/CE et de prendre les mesures appropriées pour remédier aux éventuelles défaillances.

2. Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles veillent à ce que leurs instances dirigeantes reçoivent, de manière fréquente et au moins une fois par an, des rapports sur les questions couvertes par les articles 6, 7 et 8 (conformité, contrôle des risques et audit interne) indiquant en particulier si des mesures appropriées ont été prises en cas de défaillances.

3. Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles veillent à ce que leur fonction de surveillance, si elle existe, reçoive de manière régulière des rapports écrits sur les mêmes questions.

4. Aux fins du présent article, on entend par «fonction de surveillance» d'une entreprise d'investissement la fonction chargée de la surveillance de ses instances dirigeantes.

Article 10

(Article 13, paragraphe 2, de la directive 2004/39/CE)

Traitement des plaintes

Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles établissent, mettent en œuvre et gardent opérationnelles des procédures efficaces et transparentes en vue du traitement raisonnable et rapide des plaintes adressées par des clients de détail, existants ou potentiels, et qu'elles enregistrent chaque plainte et les mesures prises en vue de son traitement.

Article 11

(Article 13, paragraphe 2, de la directive 2004/39/CE)

Définition de la «transaction personnelle»

Aux fins des articles 12 et 25, on entend par transaction personnelle une opération réalisée par une personne concernée ou en son nom, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie:

a) cette personne concernée agit en dehors du cadre des activités qui lui incombent en sa qualité de personne concernée;

b) l'opération est réalisée pour le compte de l'une ou l'autre des personnes suivantes: i) la personne concernée; ii) une personne avec laquelle elle a des liens familiaux ou des liens étroits; iii) une personne dont le lien avec la personne concernée est tel que cette dernière a un intérêt direct ou indirect important dans le résultat de l'opération, autre que le versement de frais ou de commissions pour l'exécution de celle-ci.

Article 12

(Article 13, paragraphe 2, de la directive 2004/39/CE)

Transactions personnelles

1. Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles établissent, mettent en œuvre et gardent opérationnelles des dispositions appropriées en vue d'interdire les activités suivantes à toute personne concernée intervenant dans des activités susceptibles de donner lieu à un conflit d'intérêts ou ayant accès à des informations sensibles au sens de l'article 1er, paragraphe 1, de la directive 2003/6/CE ou à d'autres informations confidentielles relatives à des clients ou à des transactions avec des clients ou pour le compte de clients dans le cadre d'une activité qu'elle réalise au nom de l'entreprise:

a) réaliser une transaction personnelle qui remplit au moins l'un des critères suivants: i) la directive 2003/6/CE interdit à cette personne de réaliser une transaction de la sorte; ii) elle suppose l'utilisation abusive ou la communication inappropriée de ces informations confidentielles; iii) elle est incompatible, ou susceptible de l'être, avec les obligations de l'entreprise d'investissement au titre de la directive 2004/39/CE;

b) conseiller ou assister toute autre personne, en dehors du cadre approprié de son emploi ou du contrat de services la liant, en vue de l'exécution d'une transaction sur instruments financiers qui relèverait du point a) ci-dessus, ou de l'article 25, paragraphe 2, points a) ou b), ou de l'article 47, paragraphe 3, s'il s'agissait d'une transaction personnelle de la personne concernée;

c) sans préjudice de l'article 3, point a), de la directive 2003/6/CE, communiquer à toute autre personne, en dehors du cadre approprié de son emploi ou du contrat de services la liant, des informations ou des avis dont la personne concernée sait, ou devrait raisonnablement savoir, que leur communication incitera vraisemblablement cette autre personne à agir comme suit: i) réaliser une transaction sur instruments financiers qui relèverait, s'il s'agissait d'une transaction personnelle de la personne concernée, du point a) ou de l'article 25, paragraphe 2, points a) ou b), ou de l'article 47, paragraphe 3; ii) conseiller ou assister une autre personne en vue de l'exécution de cette transaction.

2. Les dispositions à prendre en vertu du paragraphe 1 doivent en particulier être conçues pour assurer que:

a) toutes les personnes concernées relevant du paragraphe 1 sont au courant des restrictions portant sur les transactions personnelles et des mesures arrêtées par l'entreprise d'investissement en matière de transactions personnelles et de divulgation d'information en application du paragraphe 1;

b) l'entreprise est informée sans délai de toute transaction personnelle réalisée par une personne concernée, soit par notification de toute transaction de ce type, soit par d'autres procédures permettant à l'entreprise d'identifier ces transactions. Lorsque l'entreprise d'investissement a conclu des arrangements d'externalisation, elle est tenue de s'assurer que l'entreprise à laquelle l'activité externalisée a été confiée conserve un enregistrement des transactions personnelles réalisées par toute personne concernée et est en mesure de lui fournir promptement, à sa demande, ces informations.

c) un enregistrement de la transaction personnelle qui lui a été notifiée ou qu'elle a identifiée est conservé. Celui-ci mentionne également toute autorisation ou interdiction liée à la transaction.

3. Les paragraphes 1 et 2 ne s'appliquent pas aux types de transactions personnelles suivants:

a) les transactions personnelles exécutées dans le cadre d'un service de gestion de portefeuille discrétionnaire pour lequel il n'y a pas de communication préalable concernant la transaction entre le gestionnaire du portefeuille et la personne concernée ou une autre personne pour le compte de laquelle la transaction est exécutée;

b) les transactions personnelles sur des parts d'organismes de placement collectif qui remplissent les conditions requises pour jouir des droits conférés par la directive 85/611/CEE ou qui font l'objet d'une surveillance au niveau national qui garantit un niveau équivalent de répartition des risques pour leurs actifs, pour autant que la personne concernée et toute autre personne pour le compte de laquelle les transactions sont effectuées ne participent pas à la gestion de cet organisme.

SECTION 2

Externalisation

Article 13

(Article 13, paragraphe 2 et paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2004/39/CE)

Définition des tâches opérationnelles essentielles et importantes

1. Aux fins de l'article 13, paragraphe 5, de la directive 2004/39/CE, une tâche opérationnelle est considérée comme essentielle ou importante lorsqu'une anomalie ou une défaillance dans son exercice est susceptible de nuire sérieusement à la capacité de l'entreprise d'investissement de se conformer en permanence aux conditions et aux obligations de son agrément ou à ses obligations au titre de la directive 2004/39/CE, ou à ses performances financières ou à la continuité de ses services et activités d'investissement.

2. Sans préjudice de l'appréciation de toute autre tâche, les tâches suivantes ne sont pas considérées comme des tâches essentielles ou importantes au sens du paragraphe 1:

a) la fourniture de services de conseil et autres services ne faisant pas partie des activités d'investissement de l'entreprise, y compris la fourniture de conseils juridiques à l'entreprise, la formation de son personnel, les services de facturation et la sécurité des locaux et du personnel de l'entreprise;

b) l'achat de prestations normalisées, y compris des services fournissant des informations de marché ou des flux de données sur les prix («price feeds»).

Article 14

(Article 13, paragraphe 2 et paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2004/39/CE)

Conditions à respecter pour l'externalisation de tâches opérationnelles essentielles ou importantes ou de services ou activités d'investissement

1. Les États membres veillent à ce que les entreprises d'investissement qui externalisent des tâches opérationnelles essentielles ou importantes, ou tout autre service ou activité d'investissement, demeurent pleinement responsables du respect de toutes les obligations qui leur incombent en vertu de la directive 2004/39/CE et se conforment en particulier aux conditions suivantes:

a) l'externalisation n'entraîne aucune délégation de la responsabilité des instances dirigeantes;

b) ni la relation de l'entreprise d'investissement avec ses clients ni ses obligations envers ceux-ci telles que définies dans la directive 2004/39/CE ne doivent en être modifiées;

c) les conditions que l'entreprise d'investissement est tenue de remplir en vertu de l'article 5 de la directive 2004/39/CE pour recevoir puis conserver son agrément ne doivent pas être altérées;

d) aucune des autres conditions auxquelles l'agrément de l'entreprise d'investissement a été subordonné ne doit être supprimée ou modifiée

2. Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles agissent avec toute la compétence, le soin et la diligence requis lorsqu'elles concluent, appliquent ou mettent fin à un contrat d'externalisation confiant à un prestataire de services l'exercice de tâches opérationnelles essentielles ou importantes ou de tout autre service ou activité d'investissement.

Les entreprises d'investissement sont en particulier tenues de prendre toutes les mesures requises pour que les conditions suivantes soient remplies:

a) le prestataire de services dispose des capacités, de la qualité et des éventuels agréments requis par la législation pour exécuter les tâches, services ou activités externalisés de manière fiable et professionnelle;

b) ce prestataire doit fournir les services externalisés de manière efficace, l'entreprise définissant à cet effet des méthodes d'évaluation du niveau de performance du prestataire;

c) le prestataire de services doit surveiller de manière appropriée l'exécution des tâches externalisées et gérer de manière adéquate les risques associés à l'externalisation;

d) des mesures appropriées doivent être prises s'il apparaît que le prestataire de services risque de ne pas s'acquitter de ses tâches de manière efficace ou conforme à la législation en vigueur et aux exigences réglementaires;

e) l'entreprise d'investissement, qui doit conserver l'expertise nécessaire pour contrôler effectivement les tâches externalisées et gérer les risques associés à l'externalisation, contrôle ces tâches et gère ces risques;

f) le prestataire de services l'informe de tout événement susceptible d'avoir un impact sensible sur sa capacité à exécuter les tâches externalisées de manière efficace et conforme à la législation en vigueur et aux exigences réglementaires;

g) l'entreprise d'investissement doit pouvoir, si nécessaire, résilier le contrat d'externalisation sans que cela nuise à la continuité ou à la qualité des prestations servies aux clients;

h) le prestataire de services doit coopérer avec les autorités compétentes dont relève l'entreprise d'investissement pour tout ce qui concerne les activités externalisées;

i) l'entreprise d'investissement, les personnes chargées du contrôle de ses comptes et les autorités compétentes dont elle relève doivent avoir un accès effectif aux données relatives aux activités externalisées et aux locaux professionnels du prestataire de services, et ces autorités compétentes doivent pouvoir exercer ces droits d'accès;

j) le prestataire de services doit assurer la protection des informations confidentielles ayant trait à l'entreprise d'investissement ou à ses clients;

k) l'entreprise d'investissement et le prestataire de services doivent concevoir, mettre en place et garder opérationnel un plan d'urgence en vue d'un rétablissement de l'activité après sinistre prévoyant un contrôle régulier des capacités de sauvegarde, dans tous les cas où cela apparaît nécessaire eu égard à la nature de la tâche, du service ou de l'activité qui a été externalisé.

3. Les États membres exigent que les droits et obligations respectifs de l'entreprise d'investissement et du prestataire de services soient clairement définis et consignés par écrit.

4. Les États membres prévoient, lorsque l'entreprise d'investissement et le prestataire de services appartiennent au même groupe, qu'en vue de se conformer aux dispositions du présent article et de l'article 15, l'entreprise d'investissement peut prendre en compte la mesure dans laquelle l'entreprise contrôle le prestataire de services ou peut exercer une influence sur ses actions.

5. Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'elles fournissent à l'autorité compétente, à la demande de celle-ci, toutes les informations nécessaires pour lui permettre de vérifier que les activités externalisées sont effectuées conformément aux exigences de la présente directive.

Article 15

(Article 13, paragraphe 2 et paragraphe 5, premier alinéa, de la directive 2004/39/CE)

Prestataires de services situés dans des pays tiers

1. Outre les exigences prévues par l'article 14, les États membres exigent des entreprises d'investissement qui externalisent le service d'investissement de gestion de portefeuille fourni à des clients de détail en le confiant à un prestataire de services situé dans un pays tiers qu'elles veillent à ce que les conditions suivantes soient remplies:

a) le prestataire de services doit être agréé ou enregistré dans son pays d'origine aux fins de la prestation de ce service et il doit faire l'objet d'une surveillance prudentielle;

b) il doit exister un accord de coopération approprié entre l'autorité compétente de l'entreprise d'investissement et celle du prestataire de service.

2. Si l'une ou les deux conditions mentionnées au paragraphe 1 ne sont pas remplies, une entreprise d'investissement ne peut externaliser des services d'investissement en les confiant à un prestataire de services situé dans un pays tiers qu'après avoir notifié au préalable le contrat d'externalisation à son autorité compétente, et si celle-ci n'a pas formulé d'objections à ce contrat dans un délai raisonnable suivant la réception de la notification.

3. Sans préjudice du paragraphe 2, les États membres publient ou exigent des autorités compétentes qu'elles publient une communication sur leur politique concernant les questions d'externalisation couvertes par le paragraphe 2. Cette communication doit contenir des exemples de cas dans lesquels l'autorité compétente ne formulera pas, ou ne formulerait probablement pas d'objections à une externalisation du type visé au paragraphe 2, c'est-à-dire lorsqu'une ou les deux conditions visées aux alinéas a) et b) du paragraphe 1 ne sont pas remplies. Cette communication devra clairement expliquer les raisons pour lesquelles l'autorité compétente estime que dans de tels cas, l'externalisation n'est pas de nature à compromettre la capacité de l'entreprise d'investissement à remplir ses obligations au titre de l'article 14.

4. Rien dans le présent article ne réduit les obligations auxquelles les entreprises d'investissement sont tenues de se conformer en vertu de l'article 14.

5. Les autorités compétentes publient une liste des autorités de surveillance de pays tiers avec lesquelles elles ont conclu des accords de coopération qui sont appropriés aux fins du paragraphe 1, alinéa b).

SECTION 3

Sauvegarde des actifs des clients

Article 16

(Article 13, paragraphes 7 et 8, de la directive 2004/39/CE)

Sauvegarde des instruments financiers et des fonds appartenant à des clients

1. Les États membres exigent des entreprises d'investissement qu'en vue de sauvegarder les droits de leurs clients sur les instruments financiers et les fonds leur appartenant, elles se conforment aux obligations suivantes:

a) elles doivent tenir tous les registres et les comptes nécessaires pour permettre de distinguer à tout moment et sans délai les actifs détenus par un client déterminé de ceux détenus par d'autres clients et de leurs propres actifs;

b) elles doivent tenir leurs registres et comptes d'une manière assurant leur fidélité, et en particulier leur correspondance avec les instruments financiers et les fonds détenus par les clients;

c) elles doivent effectuer avec régularité des rapprochements entre leurs comptes et registres internes et ceux de tout tiers auprès de qui ces actifs seraient détenus;

d) elles doivent prendre les mesures nécessaires pour assurer que tous les instruments financiers de clients qui ont été déposés auprès d'un tiers, conformément à l'article 17, peuvent être identifiés séparément des instruments financiers appartenant à l'entreprise d'investissement et des instruments financiers appartenant à ce tiers grâce à des comptes aux libellés différents sur les livres de ce tiers ou à d'autres mesures équivalentes assurant le même degré de protection;

e) elles doivent prendre les mesures nécessaires pour assurer que les fonds de clients qui ont été déposés, conformément à l'article 18, auprès d'une banque centrale, d'un établissement de crédit ou d'une banque agréée dans un pays tiers ou d'un marché monétaire ou d'un fonds du marché monétaire qualifié soient détenus sur un compte ou des comptes identifiés séparément de tout autre compte utilisé pour détenir des fonds appartenant à l'entreprise d'investissement;

f) elles doivent instaurer des dispositions organisationnelles appropriées minimisant le risque de perte ou de diminution de la valeur des actifs des clients, ou des droits liés à ces actifs, du fait d'abus ou de fraudes sur ces actifs, d'une gestion déficiente, d'un enregistrement déficient ou de négligences.

2. Lorsque, pour des raisons tenant à la loi applicable, en particulier la législation relative à la propriété ou à l'insolvabilité, les dispositions prises par une entreprise d'investissement en application du paragraphe 1 pour sauvegarder les droits des clients ne sont pas suffisantes pour se conformer aux exigences de l'article 13, paragraphes 7 et 8, de la directive 2004/39/CE, les États membres prescrivent les mesures que les entreprises d'investissement sont tenues de prendre pour se conformer à ces obligations.

3. Lorsque la loi applicable dans la juridiction dans laquelle sont détenus les fonds ou les instruments financiers du client empêche les entreprises d'investissement de se conformer aux dispositions du paragraphe 1, points d) ou e), les États membres prescrivent des obligations qui ont un effet équivalent en termes de protection des droits des clients.

Article 17

(Article 13, paragraphe 7, de la directive 2004/39/CE)

Dépôt des instruments financiers des clients

1. Les États membres autorisent les entreprises d'investissement à déposer les instruments financiers qu'elles détiennent au nom de leurs clients sur un ou plusieurs comptes ouverts auprès d'un tiers pour autant qu'elles agissent avec toute la compétence, le soin et la diligence requis dans la sélection, la désignation et l'examen périodique de ce tiers et des dispositions régissant la détention et la conservation de ces instruments financiers.

Les États membres exigent en particulier des entreprises d'investissement qu'elles prennent en compte l'expertise et la réputation dont jouit le tiers concerné sur le marché, ainsi que toute exigence légale ou réglementaire ou pratique de marché liée à la détention de ces instruments financiers de nature à affecter négativement les droits des clients.

2. Lorsque la conservation d'instruments financiers pour le compte d'une autre personne relève d'une réglementation et d'une surveillance spécifiques dans une juridiction où une entreprise d'investissement propose de déposer auprès d'un tiers les instruments financiers de ses clients, les États membres veillent à ce que l'entreprise d'investissement ne les y dépose pas auprès d'un tiers qui n'est pas soumis à cette réglementation et à cette surveillance.

3. Les États membres veillent à ce que les entreprises d'investissement ne déposent pas d'instruments financiers détenus au nom de clients auprès d'un tiers dans un pays tiers dans lequel aucune réglementation ne régit la détention et la garde d'instruments financiers pour le compte d'une autre personne, à moins que l'une des conditions suivantes soit remplie:

a) la nature des instruments financiers ou des services d'investissement liés à ces instruments financiers exige de les déposer auprès d'un tiers dans ce pays tiers;

b) si les instruments financiers sont détenus au nom d'un client professionnel, ce client a demandé par écrit à l'entreprise de les déposer auprès d'un tiers dans ce pays tiers.

Article 18

(Article 13, paragraphe 8, de la directive 2004/39/CE)

Dépôt des fonds des clients

1. Les États membres exigent des entreprises d'investissement que dès leur réception, elles placent sans délai tous les fonds de leurs clients dans un ou plusieurs comptes ouverts auprès de l'une ou l'autre des entités suivantes:

a) une banque centrale;

b) un établissement de crédit agréé conformément à la directive 2000/12/CE;

c) une banque agréée dans un pays tiers;

d) un fonds du marché monétaire qualifié.

Le premier alinéa ne s'applique pas aux établissements de crédit agréés conformément à la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice (refonte) (10) en ce qui concerne les dépôts au sens de ladite directive détenus par ces établissements.

2. Aux fins du paragraphe 1, point d), et de l'article 16, paragraphe 1, point d), on entend par «fonds du marché monétaire qualifié» un organisme de placement collectif agréé en vertu de la directive 85/611/CEE, ou soumis à surveillance et, le cas échéant, agréé par une autorité conformément au droit national d'un État membre, et qui satisfait aux conditions suivantes:

a) son principal objectif d'investissement doit être de maintenir la valeur d'actif nette de l'organisme soit constamment au pair (après déduction des gains), soit à la valeur du capital initial investi, plus les gains;

b) pour réaliser son principal objectif d'investissement, il est tenu de réaliser ses placements uniquement dans des instruments de qualité du marché monétaire dont l'échéance ou la durée résiduelle n'est pas supérieure à 397 jours, ou pour lesquels des ajustements réguliers du rendement en accord avec cette échéance sont effectués, et dont l'échéance moyenne pondérée est de 60 jours. Il peut également atteindre cet objectif en investissant à titre auxiliaire dans des dépôts auprès d'établissements de crédit.

c) il doit assurer la liquidité moyennant un règlement quotidien ou à «J + 1».

Aux fins du point b), un instrument du marché monétaire est considéré comme de haute qualité si toutes les agences de notation compétentes l'ayant évalué lui ont décerné leur meilleure note. Un instrument qui n'a pas été noté par une agence compétente ne peut pas être considéré comme de haute qualité.

Aux fins du deuxième alinéa, une agence de notation est considérée comme compétente lorsqu'elle publie régulièrement à titre professionnel des notes de crédit évaluant des fonds du marché monétaire et est un organisme externe d'évaluation du crédit (ECAI) satisfaisant aux conditions requises par l'article 81, paragraphe 1, de la directive 2006/48/CE.

3. Les États membres exigent de toute entreprise d'investissement qui ne dépose pas les fonds de ses clients de détail auprès d'une banque centrale qu'elle agisse avec toute la compétence, le soin et la diligence requis dans la sélection, la désignation et l'examen périodique de l'établissement de crédit, de la banque ou du fonds du marché monétaire auprès duquel sont placés ces fonds et des dispositions régissant la détention de ces fonds.

Les États membres veillent en particulier à ce que les entreprises d'investissement prennent en compte l'expertise et la réputation dont jouissent ces établissements ou fonds du marché monétaire sur le marché, ainsi que toute exigence légale ou réglementaire ou pratique de marché liée à la détention de fonds de clients de détail de nature à affecter négativement les droits des clients.

Les États membres veillent à ce que les clients aient le droit de s'opposer au placement de leurs fonds dans un fonds du marché monétaire qualifié.

Article 19

(Article 13, paragraphe 7, de la directive 2004/39/CE)

Utilisation des instruments financiers des clients

1. Les États membres interdisent aux entreprises d'investissement de s'engager dans des cessions temporaires de titres en utilisant les instruments financiers qu'elles détiennent au nom d'un client ou de les utiliser de quelque autre manière que ce soit pour leur propre compte ou le compte d'un autre client de l'entreprise, à moins que les conditions suivantes soient remplies:

a) le client doit avoir au préalable donné son consentement exprès à l'utilisation des instruments dans des conditions précises, confirmé, dans le cas d'un client de détail, par sa signature ou par un autre mécanisme de substitution équivalent;

b) l'utilisation des instruments financiers de ce client est limitée aux conditions précises auxquelles il a consenti.

2. Les États membres interdisent aux entreprises d'investissement de s'engager dans des cessions temporaires de titres en utilisant les instruments financiers qu'elle détiennent au nom d'un client sur un compte global géré par un tiers ou d'utiliser de quelque autre manière que ce soit des instruments financiers détenus sur ce type de compte pour leur propre compte ou le compte d'un autre client, à moins que, outre les conditions visées au paragraphe 1, au moins une des conditions suivantes soit remplie:

a) chaque client dont les instruments financiers sont détenus sur un compte global a donné son