Décision de la Commission

du 8 octobre 2002

relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE

(Affaire COMP/C2/38.014 - IFPI "Simulcast")

[notifiée sous le numéro C(2002) 3639]

(Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2003/300/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu l'accord sur l'Espace économique européen,

vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1/2003(2), et notamment son article 2,

vu la demande d'attestation négative en application de l'article 2 du règlement n° 17 et la notification en application de l'article 4, paragraphe 1, de ce même règlement enregistrée le 16 novembre 2000 et modifiée les 21 juin 2001 et 22 mai 2002 en application de l'article 4, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 3385/94 de la Commission du 21 décembre 1994 concernant la forme, la teneur et les autres modalités des demandes et notifications présentées en application du règlement n° 17 du Conseil(3),

vu le résumé de la notification publié(4) en application de l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17,

vu le rapport final du conseiller-auditeur dans la présente affaire(5),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

A. INTRODUCTION

(1) Le 16 novembre 2000, la Fédération internationale de l'industrie phonographique (IFPI) a adressé à la Commission, conformément aux articles 2 et 4, paragraphe 1, du règlement n° 17, une demande d'attestation négative ou, à défaut, d'exemption en application de l'article 81, paragraphe 3, du traité en faveur d'un accord réciproque type (ci-après dénommé "l'accord réciproque") applicable entre les sociétés de gestion collective agissant pour le compte des producteurs de disques aux fins de la concession de licences de "simulcast".

(2) Les parties notifiantes définissent le simulcast comme la transmission simultanée par les stations de radio et les chaînes de télévision, via l'Internet, d'enregistrements sonores inclus dans leurs signaux sonores et/ou télévisuels(6). L'accord réciproque est destiné à faciliter la concession de licences internationales aux radiodiffuseurs qui souhaitent diffuser en simulcast (ci-après dénommés "diffuseurs en simulcast").

(3) Le 21 juin 2001, l'IFPI a soumis une version modifiée de l'accord réciproque. La modification a pour effet que les diffuseurs en simulcast établis dans l'Espace économique européen (EEE) peuvent obtenir une licence multiterritoriale auprès de l'une quelconque des sociétés de gestion collective de l'EEE qui sont parties à l'accord réciproque pour diffuser en simulcast à destination du territoire des signataires.

(4) Le 22 mai 2002, l'IFPI a notifié une seconde modification de l'accord réciproque en vertu de laquelle la validité de celui-ci est prorogée jusqu'au 31 décembre 2004. La seconde modification prévoit aussi l'introduction par les parties d'un mécanisme par lequel les sociétés de gestion collective de l'EEE qui sont parties à l'accord réciproque spécifieront l'élément qui, dans le tarif appliqué aux diffuseurs en simulcast pour une licence multiterritoriale et multirépertoire, correspond aux frais d'administration imputés à l'utilisateur.

(5) L'IFPI a présenté la notification au nom de plusieurs sociétés de gestion collective qui administrent, aux fins de la radiodiffusion et de la diffusion publique, les droits des sociétés d'enregistrement qui en sont membres.

B. LES PARTIES

L'IFPI

(6) L'IFPI est une association professionnelle internationale ayant son siège en Suisse et son principal centre de gestion à Londres, dont les membres comprennent un grand nombre de producteurs de disques et de vidéos musicales. Ceux-ci sont membres de sociétés nationales de gestion collective qui administrent pour leur compte les droits dont ils sont les détenteurs légitimes. Ces droits sont généralement dénommés "droits voisins" du droit d'auteur ou "droits apparentés".

(7) L'IFPI soumet la notification pour le compte des sociétés de gestion collective qui sont parties à l'accord, mais elle n'est pas elle-même partie à l'accord, étant donné qu'elle n'est pas mandatée pour percevoir des recettes pour le compte de ses membres. L'IFPI, en sa qualité de représentant international des producteurs de disques réunis en son sein, a aidé les sociétés de gestion collective à mettre en place les arrangements qui font l'objet de la notification.

Les sociétés de gestion collective

(8) Les parties à l'accord réciproque notifié en dernier lieu le 22 mai 2002 sont les sociétés de gestion collective agissant pour le compte de producteurs de disques suivantes: Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten GesmbH. (LSG) (Autriche), Société de l'industrie musicale/Muziek Industrie Maatschappij (SIMIM) (Belgique), Gramex (Danemark), Gramex (Finlande), Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL) (Allemagne), Grammo (Grèce), Samband Flitjenda og Hljomplötuframleidanda (SFH/IFPI) (Islande), Società Consortile Fonografici Per Azioni (SCF Scpa) (Italie), Phonographic Performance Ireland (PPI) (Irlande), Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten (SENA) (Pays-Bas), GRAMO (Norvège), Associaçao Fonografica Portuguesa (AFP) (Portugal), IFPI Svenska Gruppen (Suède), IFPI Schweiz (Suisse), Phonographic Performance Limited (PPL) (Royaume-Uni), Intergram (République tchèque), Eesti Fonogrammitootjate Ühing (EFU) (Estonie), Zwiazek Producentów Audio Video (ZPAV) (Pologne), Phonographic Performance Ltd South East Asia (Hong Kong), Phonographic Performance Limited (PPL) (Inde), Public Performance Malaysia Sdn Bhd (PPM) (Malaisie), Recording Industry Performance Singapore Pte Ltd (RIPS), (Singapour), The Association of Recording Copyright Owners (ARCO) (Taïwan), Phonorights Ltd (Thaïlande), Cámara argentina de productores de fonogramas y videograma (CAPIF) (Argentine), Sociedad mexicana de productores de fonogramas, videogramas y multimedia SGC (Somexfon SGC) (Mexique), Unión peruana de productores fonográficos (Unimpro) (Pérou), Cámara uruguaya del disco (CUD) (Uruguay), Recording Industry Association New Zealand (RIANZ) (Nouvelle-Zélande).

(9) Ces sociétés de gestion collective ont pour principale fonction l'administration, aux fins de la radiodiffusion et de la diffusion publique, des droits voisins dont sont titulaires les producteurs de disques qu'elles représentent. Elles sont notamment chargées de céder sous licence les droits sur les enregistrements sonores de leurs membres aux utilisateurs, de fixer des tarifs à cet effet, de percevoir et de répartir les redevances d'auteur, de surveiller l'utilisation du matériel protégé par le droit d'auteur et de faire respecter les droits de leurs membres.

(10) Le système de gestion collective offert par ces sociétés permet aux titulaires de droits d'exploiter commercialement leurs droits en les cédant à une multitude d'utilisateurs, même dans des circonstances où il est difficile pour ceux-ci d'obtenir une autorisation individuelle. Pour les gros utilisateurs d'oeuvres musicales, il serait difficilement envisageable, dans la plupart des cas, de devoir obtenir une autorisation individuelle de chaque titulaire de droits. En outre, il est souvent difficile d'obtenir toutes les autorisations nécessaires concernant une oeuvre donnée en raison de la cotitularité des droits. Les sociétés de gestion collective fournissent aux utilisateurs un "guichet unique" pour l'autorisation de certains droits, traditionnellement sur une base nationale.

C. CONTEXTE RÉGLEMENTAIRE

(11) La protection des droits des producteurs de phonogrammes au niveau international est assurée par la convention internationale sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des organismes de radiodiffusion signée à Rome le 26 octobre 1961 (ci-après dénommée: "la convention de Rome"), par l'accord TRIPS du 15 avril 1994(7) et par le traité de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes, adopté le 29 décembre 1996 par la conférence diplomatique sur certaines questions de droits d'auteur et de droits voisins(8). Ces traités internationaux reconnaissent les droits suivants aux producteurs de phonogrammes: le droit de reproduction(9), ainsi que le droit de distribution, le droit de location et le droit d'autoriser la mise à la disposition du public, par fil ou sans fil, de leurs phonogrammes de manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement(10). La convention de Rome prévoit aussi le droit à rémunération en cas d'utilisations secondaires de phonogrammes, lorsqu'un phonogramme publié à des fins de commerce, ou une reproduction de ce phonogramme, est utilisé directement pour la radiodiffusion ou pour une communication quelconque au public.

(12) Au niveau communautaire, la protection des droits d'auteur et des droits apparentés est assurée par le biais de plusieurs directives(11). L'administration collective obligatoire des droits d'auteur et des droits apparentés a été reconnue pour la retransmission par câble par la législation communautaire, et plus précisément par la directive 93/83/CEE, dans laquelle une "société de gestion collective" est définie comme "tout organisme dont le seul but ou l'un des buts principaux consiste à gérer ou à administrer des droits d'auteur ou des droits voisins du droit d'auteur."(12). L'article 13 de cette même directive laisse expressément la responsabilité de la réglementation des activités des sociétés de gestion collective aux États membres. L'article 8, paragraphe 2, de la directive 92/100/CEE prévoit le droit, pour les producteurs de phonogrammes (ainsi que pour les artistes interprètes ou exécutants), de percevoir une rémunération équitable lorsqu'un phonogramme est utilisé pour une radiodiffusion ou pour une communication quelconque au public.

(13) En ce qui concerne l'application du droit communautaire de la concurrence aux sociétés de gestion collective, les interventions de la Cour de justice des Communautés européennes et de la Commission ont porté, jusqu'à présent, sur trois grands aspects: la relation entre les sociétés de gestion collective et les utilisateurs, la relation entre les sociétés de gestion collective et leurs membres et, enfin, la relation réciproque entre différentes sociétés de gestion collective. La présente affaire concerne directement ce dernier aspect et indirectement le premier. Dans le contexte particulier de la cession sous licence de droits d'auteur en vue de leur utilisation dans des locaux physiques tels que des discothèques, la Cour de justice a traité ces aspects dans les affaires Ministère Public/Tournier(13) et Lucazeau/Sacem(14).

D. L'ACCORD NOTIFIÉ

Champ d'application

(14) La technologie numérique et l'Internet ont permis aux radiodiffuseurs, qui opèrent traditionnellement au niveau national ou régional en vertu de licences territoriales limitées, d'exploiter à l'échelle mondiale les enregistrements sonores administrés par les sociétés de gestion collective, en diffusant en simulcast leurs programmes sur le réseau numérique mondial de l'Internet. Selon les parties, l'accord réciproque est destiné à faciliter la concession de licences multiterritoriales pour cette activité.

(15) Les limitations territoriales auxquelles était soumise la concession de licences ont contraint les différentes sociétés de gestion collective à n'exercer leur activité que sur leur propre territoire. Les licences que les sociétés concèdent traditionnellement aux utilisateurs pour l'exploitation d'enregistrements sonores sont par conséquent limitées à leur propre territoire national. Aussi, comme il implique nécessairement la transmission simultanée de signaux sur plusieurs territoires, le droit de diffuser en simulcast sur l'Internet n'est pas couvert par les licences "monoterritoriales" actuellement concédées par les sociétés de gestion collective aux radiodiffuseurs lorsque la diffusion en simulcast couvre les répertoires de plusieurs sociétés de gestion collective. Selon les parties, l'accord réciproque est destiné à faciliter la création d'une nouvelle catégorie de licences, qui sont à la fois multirépertoires et multiterritoriales.

(16) Les limitations territoriales auxquelles obéit traditionnellement la concession de licences ont également pour conséquence que les accords de représentation réciproque existant entre sociétés de gestion collective ne prévoient pas la possibilité pour une société de concéder à un utilisateur une licence multiterritoriale couvrant, outre son propre répertoire, celui d'une société soeur qu'elle représente (licence multirépertoire). Les accords de représentation existants ne permettent à une société de gestion collective d'accorder à un utilisateur une licence couvrant le répertoire d'une société soeur qu'elle représente que pour son propre territoire national. En d'autres termes, les accords existant entre sociétés de gestion collective permettent l'octroi de licences aussi bien monorépertoires que multirépertoires mais, dans le cas des licences multirépertoires, elles ne peuvent être que monoterritoriales. Étant donné que le modèle applicable à la concession de licences de diffusion en simulcast sur l'Internet est déterminé par le principe du pays de destination, l'échange de mandats multiterritoriaux entre sociétés de gestion collective est nécessaire pour permettre aux sociétés de gestion collective de concéder des licences qui soient à la fois multiterritoriales et multirépertoires. Ainsi, dans la mesure où la diffusion en simulcast implique nécessairement la transmission simultanée de signaux à destination de plusieurs territoires, le droit d'accorder une licence de diffusion en simulcast sur l'Internet n'est pas couvert par les mandats monoterritoriaux que s'échangent actuellement les sociétés de gestion collective en application des accords de représentation réciproque existants.

(17) L'accord réciproque notifié est destiné à établir un cadre garantissant l'administration et la protection efficaces des droits des producteurs face à l'exploitation mondiale sur l'Internet. Il reflète les nouvelles possibilités offertes par la technologie numérique, à savoir la faculté de surveiller à distance l'exploitation des droits d'auteur, et est conçu de manière à permettre aux sociétés de gestion collective d'accorder des licences centralisées couvrant tous les territoires dont les producteurs sont représentés par une société de gestion collective qui est partie à l'accord réciproque. Ainsi, les diffuseurs en simulcast auront à leur disposition une procédure simple leur évitant de devoir obtenir une licence auprès de la société locale dans chacun des pays où leurs transmissions par l'Internet sont accessibles, cette dernière possibilité restant néanmoins à leur disposition.

(18) Il est prévu que l'accord réciproque soit mis en oeuvre pour une période d'essai d'un an, au terme de laquelle sa nature, son champ d'application et son fonctionnement seront réexaminés. La version modifiée de l'accord expirera le 31 décembre 2004.

Contenu

(19) L'accord réciproque prévoit que chaque société de gestion collective participante accordera aux autres sociétés participantes, sur une base non exclusive, le droit (pour ce qui concerne le répertoire de ses membres) d'autoriser la diffusion en simulcast, ou (selon le cas) d'exiger une rémunération équitable sur son territoire. Chaque partie à l'accord réciproque conclura individuellement et séparément avec chacune des autres parties des contrats bilatéraux reprenant les termes de l'accord réciproque type.

(20) Concrètement, l'accord réciproque permettra à chaque société de gestion collective participante:

a) dans le cas d'un droit exclusif, d'autoriser, en son nom propre ou au nom du titulaire de droit concerné, la diffusion en simulcast d'enregistrements sonores figurant au répertoire de l'autre partie contractante et, lorsqu'une rémunération équitable est exigée, de percevoir toute rémunération, ainsi que toutes sommes dues à titre de réparation et d'accuser dûment réception des montants ainsi perçus;

b) de percevoir toutes les redevances de licence exigées en contrepartie des autorisations, ou de percevoir toutes sommes dues à titre de réparation pour des diffusions en simulcast non autorisées;

c) d'entamer et de poursuivre, en son nom propre ou au nom du titulaire de droit concerné, à sa demande et avec son consentement explicite, toute action en justice contre tout particulier ou entreprise et contre toute autorité administrative ou autre responsable de diffusion en simulcast illégale.

Rémunération des droits

(21) En ce qui concerne la rémunération des droits, le principe général qui sous-tend l'accord réciproque est celui du pays de destination. Selon ce principe, qui reflète, semble-t-il, la situation juridique actuelle en matière de droits d'auteur, l'acte consistant à communiquer au public une oeuvre protégée par le droit d'auteur a lieu non seulement dans le pays d'origine (pays d'émission), mais aussi dans les pays où les signaux peuvent être reçus (pays de réception). Ce principe s'oppose à celui du pays d'origine, selon lequel l'acte consistant à communiquer au public une oeuvre protégée par le droit d'auteur a lieu uniquement dans le pays d'émission. L'application du principe du pays de destination dans le cadre de l'accord réciproque implique que la procédure d'autorisation des droits s'effectue dans un pays mais que la rémunération est due dans tous les pays où le signal diffusé en simulcast peut être reçu.

(22) L'accord réciproque est subordonné à l'application du principe du pays de destination dans chacun des pays concernés. L'article 10, paragraphe 2, de la version modifiée de l'accord réciproque (telle que notifiée le 21 juin 2001) stipule que: "L'accord réciproque est conclu sous réserve de l'existence, dans les pays à destination desquels les signaux sont transmis, d'un droit d'interdiction/d'autorisation ou d'un droit d'exiger une rémunération équitable en application de la législation nationale applicable en la matière. Si un tribunal ou une autre autorité judiciaire ou législative décide, ou si une partie contractante considère, que, outre l'autorisation obtenue dans le pays où les signaux sont produits, il n'est pas requis d'autorisation dans le pays à destination duquel ils sont transmis en vertu de son droit national - de telle sorte que cette partie n'est pas habilitée à percevoir les redevances de licence pour des diffusions en simulcast à destination de son territoire - cette partie contractante n'exerce plus aucun droit de diffusion en simulcast pour le compte de l'autre partie contractante."

(23) Selon l'article 5, paragraphe 2, de l'accord réciproque, le principe du pays de destination est applicable en ce qui concerne le montant qu'une société de gestion collective doit faire payer à l'utilisateur pour une licence de simulcast(15). Cela implique que chaque société de gestion collective prenne en considération les tarifs en vigueur dans les territoires à destination desquels l'utilisateur diffuse en simulcast pour déterminer le montant à payer par celui-ci.

(24) Étant donné que la licence de simulcast de type "guichet unique" envisagée couvre plusieurs répertoires et est valable dans de multiples territoires, le tarif applicable à la licence de simulcast sera un tarif agrégé, établi à partir des tarifs individuels appliqués par chaque société de gestion collective participante à la diffusion en simulcast sur son propre territoire. Toute société concédant une licence multi-répertoire et multiterritoriale devra donc prendre en considération tous les tarifs nationaux applicables, y compris le sien, pour fixer une redevance de licence globale.

(25) L'article 5, paragraphe 3, de l'accord réciproque stipule que "s'agissant d'une période d'essai, les parties contractantes feront tout ce qui est raisonnablement possible dans leurs discussions avec l'autre partie pour tenir compte de l'article 5, paragraphe 2". Étant donné le caractère expérimental de l'accord réciproque, les parties déclarent que les différentes sociétés de gestion collective n'ont pas encore définitivement arrêté la manière de structurer le tarif agrégé. Elles indiquent que, étant donné la modicité des recettes générées par la diffusion en simulcast à l'heure actuelle, les sociétés de gestion collective ont eu tendance jusqu'à présent à privilégier le paiement d'un montant forfaitaire pour une licence de simulcast. Les parties envisagent néanmoins deux principales possibilités:

a) un tarif agrégé basé sur un pourcentage des recettes générées par la diffusion en simulcast sur le territoire de chaque société de gestion collective;

b) un tarif agrégé correspondant à un taux par piste par flux (c'est-à-dire lié à l'utilisation du répertoire et à la fréquentation du site).

(26) S'il établit les principes généraux de fixation de la redevance de licence globale, l'accord réciproque ne détermine pas les tarifs nationaux, qui doivent être établis par chacune des sociétés de gestion collective. Il appartient donc à chacune de calculer un niveau de rémunération adéquat et équitable. Selon les parties, la structure et le niveau des tarifs nationaux de simulcast restent du ressort des différentes sociétés de gestion collective, qui fixeront leurs tarifs nationaux conformément à leur législation nationale et en fonction de leurs besoins commerciaux.

Autorisation des droits

(27) Selon l'accord notifié à l'origine, une société de gestion collective n'était habilitée à concéder de licence internationale de simulcast qu'aux stations de radiodiffusion dont les signaux étaient produits sur son territoire. Les radiodiffuseurs étaient donc obligés de s'adresser à la société de gestion collective agissant pour le compte du producteur dans leur propre État membre pour obtenir une licence multiterritoriale de simulcast, conformément à l'article 3, paragraphe 1, de l'accord réciproque:

"En vertu du présent contrat, chaque partie contractante convient individuellement que le droit visé à l'article 2 concernant la diffusion en simulcast sur son propre territoire et à destination de celui-ci est conféré sur une base non exclusive à l'autre partie contractante [...] pour ce qui concerne les stations de radiodiffusion dont les signaux sont produits sur le territoire de cette autre partie contractante et qui ont obtenu de celle-ci une licence de simulcast."

(28) Le 21 juin 2001, l'IFPI a notifié à la Commission une version modifiée de l'accord réciproque autorisant les radiodiffuseurs dont les signaux sont produits dans l'EEE à s'adresser à toute société de gestion collective établie dans l'EEE qui est partie à l'accord réciproque pour obtenir une licence de simulcast multiterritoriale et multirépertoire, en vertu d'un nouvel alinéa inséré à l'article 3, paragraphe 1 ("autorisation réciproque d'administrer"):

"Nonobstant les dispositions du paragraphe précédent, chaque partie contractante convient que le droit visé à l'article 2 concernant la diffusion en simulcast sur son propre territoire et à destination de celui-ci est conféré sur une base non exclusive à toute partie contractante ayant son siège dans l'Espace économique européen ('EEE') pour ce qui concerne les stations de radiodiffusion dont les signaux sont produits dans l'EEE. Pour éviter toute ambiguïté, toute station de radiodiffusion dont les signaux sont produits dans l'EEE peut par conséquent s'adresser à toute partie contractante ayant son siège dans l'EEE pour obtenir sa licence multiterritoriale de diffusion en simulcast."

Conditions commerciales

(29) L'accord réciproque ne spécifie pas les conditions commerciales de la licence. Celles-ci (conditions de paiement, rabais, ristournes) devront être négociées entre l'utilisateur et la société de gestion collective concédant la licence, selon une approche similaire à la pratique suivie ces dernières années dans le domaine des accords de concession centralisée de licences de droits de reproduction mécanique.

(30) L'accord réciproque stipule que tout différend entre sociétés de gestion collective participantes et radiodiffuseurs concernant les redevances d'auteur sera soumis à des procédures nationales d'arbitrage, lorsqu'il existe de telles procédures. À défaut de système national d'arbitrage ou en cas d'inefficacité probable de celui-ci, les parties s'adresseront à une instance d'arbitrage international, telle que le centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI.

Avantages pour les titulaires de droits et les utilisateurs

(31) Selon les parties, le système envisagé par l'accord a pour principal avantage de permettre à chaque société de gestion collective de faire fonction de "guichet unique". On peut résumer comme suit les avantages de l'accord:

a) les sociétés de gestion collective font fonction de "guichet unique" étant donné que chacune d'elles est en mesure de concéder une licence de simulcast multiterritoriale couvrant le répertoire des autres;

b) tous les enregistrements protégés, quelle qu'en soit l'origine, sont soumis aux mêmes conditions pour tous les utilisateurs d'un même pays, conformément au principe du traitement national;

c) les coûts administratifs s'en trouvent réduits et ces gains d'efficience peuvent être répercutés à la fois sur le titulaire de droits et sur l'utilisateur.

E. LES MARCHÉS EN CAUSE

1. Marchés de produit

(32) La gestion collective des droits d'auteur et/ou des droits voisins concerne différentes activités qui correspondent à autant de marchés de produits en cause différents: services d'administration des droits pour le compte des titulaires de droits; services d'administration des droits pour le compte d'autres sociétés de gestion collective et services de concession de licences aux utilisateurs. L'accord réciproque affecte directement deux marchés en cause:

a) les services d'administration multiterritoriale des droits de diffusion en simulcast entre sociétés de gestion collective agissant pour le compte des producteurs de disques;

b) la cession sous licence multiterritoriale et multirépertoire des droits de diffusion en simulcast des producteurs de disques.

(33) En ce qui concerne les marchés de produits en cause, la première question à examiner, du point de vue de la demande, est celle de savoir si les clients des parties se tourneraient vers des produits de substitution facilement accessibles en cas d'augmentation légère mais permanente des prix relatifs des produits considérés dans les territoires concernés(16).

(34) En l'espèce, les deux marchés de produits se limitent aux droits de diffusion en simulcast étant donné que l'accord réciproque ne couvre que la diffusion en simulcast et que celle-ci se différencie, par ses caractéristiques tant techniques que juridiques, des autres activités qui nécessitent l'autorisation de droits, telles que la reproduction purement mécanique ou l'interprétation en public. Il n'est par conséquent pas possible de substituer d'autres services à la concession de licences d'utilisation des droits de diffusion en simulcast des producteurs de disques et à la fourniture de services d'administration de ces droits entre sociétés de gestion collective, activités rendues désormais possibles par l'accord réciproque.

Services d'administration des droits de diffusion en simulcast entre sociétés de gestion collective

(35) Le premier marché de produits en cause couvert par l'accord réciproque est celui des services d'administration multiterritoriale des droits de diffusion en simulcast entre sociétés de gestion collective agissant pour le compte des producteurs de disques.

(36) Du côté de l'offre, on trouve sur le marché des sociétés de gestion collective agissant pour le compte de producteurs de disques qui ont l'ambition et la capacité d'administrer sur une base multiterritoriale, à des fins d'utilisation en simulcast, les répertoires d'autres sociétés établies sur des territoires autres que celui où elles ont elles-mêmes leur siège. Du côté de la demande, le marché est constitué de sociétés de gestion collective agissant pour le compte de producteurs de disques qui souhaitent que leur répertoire soit administré, aux fins de son utilisation en simulcast, sur une base multiterritoriale par une autre société établie sur un territoire différent.

Cession sous licence du droit de diffusion en simulcast des producteurs de disques

(37) L'accord réciproque crée un second marché de produits en cause: le marché aval de la cession sous licence multiterritoriale et multirépertoire des droits de diffusion en simulcast.

(38) Du côté de l'offre, on trouve sur ce marché des sociétés de gestion collective agissant pour le compte des producteurs de disques auxquelles ceux-ci ont délégué les droits nécessaires pour concéder des licences aux utilisateurs. Du côté de la demande, le marché est constitué de radiodiffuseurs qui souhaitent rendre le signal radiophonique/télévisuel classique simultanément disponible sur l'Internet. Comme les licences de simulcast monoterritoriales ou monorépertoire ne représentent pas une alternative viable pour de tels utilisateurs, la cession sous licence multiterritoriale et multirépertoire du droit de diffusion en simulcast constitue le marché de produits en cause.

2. Marchés géographiques

Services d'administration des droits de diffusion en simulcast entre sociétés de gestion collective

(39) Le marché géographique en cause des services d'administration multiterritoriale des droits de diffusion en simulcast entre sociétés de gestion collective agissant pour le compte de producteurs de disques inclut au moins tous les pays de l'EEE dont la société de gestion collective locale est partie à l'accord réciproque, c'est-à-dire tous les pays de l'EEE à exception de la France et de l'Espagne(17). Conformément au nouveau paragraphe ajouté à l'accord réciproque par voie de modification notifiée à la Commission le 21 juin 2001, le droit de céder sous licence le répertoire d'une société de gestion collective (de l'EEE ou extérieure à l'EEE) sera accordé aux sociétés de l'EEE qui sont parties à l'accord réciproque pour tous les pays de l'EEE où ces sociétés sont établies, pour autant que le signal du preneur de licence soit produit dans l'EEE.

(40) Le cadre mis en place par l'accord réciproque rend les conditions de concurrence dans les pays de l'EEE dont la société locale de gestion collective est partie audit accord suffisamment homogènes pour rendre ce territoire distinct des autres(18). Les sociétés de gestion collective de l'EEE qui sont parties à l'accord réciproque constitueront par conséquent les unes pour les autres des sources d'approvisionnement de rechange effectives pour ce service.

Cession sous licence du droit de diffusion en simulcast des producteurs de disques

(41) En ce qui concerne le marché géographique en cause de la concession de licences multiterritoriales et/ou multirépertoires, la première question, du point de vue de la demande, est celle de savoir si les clients des parties se tourneraient vers des fournisseurs implantés ailleurs en cas d'augmentation légère mais permanente des prix relatifs des produits considérés dans les territoires concernés(19). Pour définir le marché géographique en cause, la Commission repère les obstacles et barrières éventuels isolant des sociétés implantées dans une zone donnée de la pression concurrentielle de sociétés situées en dehors de cette zone(20).

(42) Conformément à l'article 3, paragraphe 1, de l'accord réciproque, un radiodiffuseur dont le signal est produit dans l'EEE peut obtenir une licence multiterritoriale et/ou multi-répertoire dans l'ensemble des pays concernés de l'EEE auprès de l'une quelconque des sociétés de gestion collective établies dans l'EEE qui sont parties à l'accord. Le même radiodiffuseur ne peut cependant pas, en principe, obtenir de licence multiterritoriale et/ou multirépertoire valable dans l'ensemble du territoire de l'EEE concerné soit d'une société qui n'est pas établie dans l'EEE, soit d'une société établie dans l'EEE qui n'est pas partie à l'accord.

(43) L'accord réciproque n'impose pas aux sociétés ayant leur siège dans l'EEE l'obligation d'habiliter, par les accords de représentation bilatéraux, des sociétés ayant leur siège en dehors de l'EEE à accorder des licences multiterritoriales et/ou multirépertoires à des radiodiffuseurs établis dans l'EEE. En conséquence, les radiodiffuseurs dont le signal est produit dans l'EEE ne pourront en principe pas, même en cas d'augmentation légère mais permanente du prix relatif des licences multirépertoires et/ou multiterritoriales concédées par une société de l'EEE qui est partie à l'accord réciproque, se tourner vers une source d'approvisionnement alternative en dehors de l'EEE. D'autre part, les sociétés de gestion collective ayant leur siège dans l'EEE qui ne sont pas parties à l'accord réciproque ne sont par définition soumises à aucune des dispositions de celui-ci et son article 3, paragraphe 1, ne leur est par conséquent pas applicable. Ces sociétés ne constituent donc pas non plus une source d'approvisionnement alternative et les territoires où elles ont leur siège sont exclus du marché géographique en cause.

(44) À la lumière de ce qui précède, le marché géographique en cause de la concession de licences multiterritoriales et/ou multirépertoires de diffusion en simulcast comprend tous les pays de l'EEE, à l'exception de l'Espagne et de la France.

F. STRUCTURE DU MARCHÉ

(45) Sur le marché traditionnel (hors ligne) de la cession sous licence de droits d'auteur et de droits apparentés, et comme les parties l'ont elles-mêmes reconnu dans la notification, les sociétés de gestion collective de l'EEE jouissent, sur leurs marchés respectifs, d'une position dominante, voire monopolistique dans la plupart des cas(21), le marché se caractérisant, du côté de l'offre, par une concurrence réelle minimale. Les sociétés de gestion collective détiennent donc quasiment 100 % du marché sur leurs territoires respectifs, étant donné que, dans les différents États membres, les titulaires de droits sur des enregistrements sonores confient presque tous ces droits à une même société. La Cour de justice a reconnu la position dominante exercée par les sociétés de gestion collective du fait de leur monopole de facto sur les territoires nationaux dans les affaires BRT/SABAM(22) et GVL/Commission(23).

(46) Du fait de la structure du marché de la cession sous licence de droits d'auteur et de droits apparentés, les sociétés de gestion collective se retrouvent dans une position identique sur le marché de la fourniture entre sociétés de services d'administration des droits sur chacun des territoires nationaux.

(47) Pour ce qui est de la concession de licences de simulcast, la situation est différente en ce que l'accord réciproque modifié permettra la concurrence entre les sociétés de gestion collective de l'EEE qui sont parties à l'accord réciproque pour la concession de licences multiterritoriales et/ou multi-répertoires de simulcast à des radiodiffuseurs dont le signal est produit dans l'EEE. Cela vaut aussi pour le marché des services d'administration multiterritoriale entre sociétés se rapportant aux droits de diffusion en simulcast.

(48) Étant donné que les marchés de l'administration et de la cession sous licence des droits de diffusion en simulcast sont nouveaux, on ne dispose pas encore de données concernant la position de chacune des parties sur les marchés en cause. Toutefois, la structure envisagée pour l'administration réciproque et la cession sous licence de droits voisins se fonde sur certains éléments qui existent déjà sur les marchés hors ligne de l'administration et de la concession de licences. En fait, les entités qui concèdent les licences sont les mêmes, ce qui signifie que les structures, les personnes et les moyens qui seront utilisés seront, pour l'essentiel, les mêmes. En outre, les bases juridiques régissant l'activité de ces entités (droit national et international) sont aussi les mêmes.

G. OBSERVATIONS DES TIERS

(49) Le 17 août 2001, la Commission a publié une communication(24) en application de l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17, par laquelle elle annonçait son intention d'adopter une position favorable à l'égard de l'accord notifié et invitait les tiers intéressés à présenter leurs observations avant qu'elle n'arrête sa position définitive.

(50) Six associations ont présenté des observations à la suite de la publication de la communication: ACT (Association des télévisions commerciales européennes), UER (Union européenne de radio-télévision), EDIMA (Association européenne des médias numériques), FIM (Fédération internationale des musiciens), UTECA (Unión de televisiones comerciales associadas) et VPRT (Verband Privater Rundfunk und Telekomunikation EV).

(51) Cinq de ces associations soutiennent fermement le principe du "guichet unique" inscrit dans l'accord réciproque. La FIM déclare que ce principe peut convenir s'il est mis en oeuvre avec l'accord de tous les titulaires de droits.

(52) L'ACT et la VPRT définissent trois marchés en cause:

a) le marché des services d'administration fournis par les sociétés de gestion des droits voisins en ce qui concerne la cession sous licence de droits de diffusion en simulcast;

b) le marché de la cession sous licence aux radiodiffuseurs du répertoire agrégé des sociétés de gestion de droits voisins en vue de son utilisation en simulcast, et

c) le marché des contenus musicaux distribués par les fournisseurs de contenu sur l'Internet et des réseaux similaires.

(53) L'ACT et la VPRT considèrent que les sociétés de gestion collective sont en concurrence sur les marchés où elles opèrent. En conséquence, elles estiment que l'article 81, paragraphe 1, du traité est applicable à l'accord réciproque, en particulier à la lumière de la communication de la Commission concernant des lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale(25). Toutefois, ces associations, de même que l'UTECA, considèrent également que l'accord réciproque remplit les quatre critères d'exemption prévus à l'article 81, paragraphe 3, du traité CE.

(54) Cinq des associations ayant répondu demandent à la Commission de garantir que la société de gestion collective concédante détermine individuellement le tarif applicable aux licences multirépertoires et/ou multiterritoriales, de manière que la concurrence rendue possible par la modification de l'accord réciproque s'étende à la fixation des prix et qu'elle ne soit pas entravée par des pratiques telles qu'un comportement concerté des sociétés de gestion collective qui sont parties à l'accord.

(55) Trois des associations ayant répondu attirent l'attention de la Commission sur la portée matérielle très limitée de l'accord réciproque et lui demandent d'encourager les sociétés de gestion collective qui sont parties à l'accord, ainsi que d'autres sociétés, à appliquer le même type d'accords à d'autres formes d'exploitation des droits (par exemple, webcasting, radiodiffusion, services de télévision à péage), à d'autres modes de transmission (réseaux câblés et transmissions par satellite) et à d'autres catégories de droits de propriété intellectuelle (par exemple, les droits des auteurs).

(56) La FIM se dit préoccupée par le fait que les droits des interprètes ne sont pas dûment pris en considération dans le cadre de l'accord réciproque et que les sociétés agissant pour le compte des producteurs de disques, qui, dans certains cas, comptent également des interprètes parmi leurs membres, peuvent indûment percevoir et administrer des fonds pour le compte des interprètes. Les parties notifiantes ont confirmé à la Commission que l'accord réciproque ne couvre que les droits des producteurs de disques(26) étant donné qu'il ne donne mandat aux sociétés que pour l'administration des droits de ces derniers. Toutefois, les parties ont aussi expliqué qu'un certain nombre des sociétés de gestion collective qui sont parties à l'accord réciproque administrent également les droits des interprètes et que, dans la pratique, lorsqu'elles ont été chargées de l'administration de ces droits soit directement par les interprètes, soit du fait d'accords réciproques entre sociétés représentant les droits des interprètes, ces sociétés peuvent être en mesure de concéder des licences de simulcast couvrant aussi les droits des interprètes. Les parties déclarent que lorsque tel est le cas, les sommes collectées seront divisées entre les titulaires de droits selon les règles de répartition de la société. Dans la mesure où cette question concerne exclusivement les relations internes entre les sociétés de gestion collective et leurs membres interprètes, elle n'entre pas en ligne de compte aux fins de la présente décision.

(57) L'UER et la FIM émettent des doutes quant aux fondements juridiques des licences de simulcast envisagées par l'accord réciproque. L'UER doute que les licences de simulcast répondent à une quelconque obligation légale. La FIM déclare qu'aucune licence contractuelle n'est nécessaire lorsque la loi prévoit un système de concession de licences obligatoire selon lequel la communication de phonogrammes au public n'est soumise qu'au paiement d'une rémunération équitable. Les doutes émis à cet égard par les deux associations sortent du champ de la présente procédure et l'analyse à laquelle la Commission se livre en l'espèce est strictement limitée à l'appréciation de l'accord notifié au regard des règles de concurrence communautaires et de l'EEE. En conséquence, la présente décision ne préjuge en rien de toute autre question juridique pouvant se poser en application du droit d'auteur ou du droit civil général national et qui relèverait de la compétence des autorités et/ou des juridictions nationales.

(58) Après un examen approfondi des observations et suite aux modifications apportées à l'accord réciproque, la Commission n'a aucune raison de se départir de sa position provisoirement favorable, pour les raisons expliquées dans les sections suivantes de la présente décision.

H. ARTICLE 81, PARAGRAPHE 1, DU TRAITÉ (ET ARTICLE 53, PARAGRAPHE 1, DE L'ACCORD EEE)

1. Accord entre entreprises

(59) Les sociétés de gestion collective sont des entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité étant donné qu'elles participent à l'échange commercial de services(27) et exercent par conséquent une activité économique. La Cour de justice ne considère pas les sociétés de gestion collective comme des entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général au sens de l'article 86 du traité(28).

(60) L'accord réciproque notifié est un arrangement contractuel formel conclu par les sociétés de gestion collective et donc un accord entre entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1.

2. Restriction de concurrence

(61) La cession sous licence de droits d'auteur et de droits apparentés dans l'environnement en ligne se différencie sensiblement de la concession traditionnelle de licences hors ligne en ce qu'elle ne nécessite pas de surveillance physique des établissements autorisés. La surveillance doit nécessairement être assurée directement sur l'Internet. Pour être en mesure de surveiller l'utilisation des droits d'auteur et des droits apparentés, les instruments indispensables sont un ordinateur et une connexion à l'Internet. La surveillance peut donc s'exercer à distance. Dans ce contexte, la justification économique traditionnelle de l'absence de concurrence entre sociétés de gestion collective pour la fourniture de services transfrontaliers ne vaut apparemment plus.

(62) Dans la mesure où l'accord réciproque crée un nouveau produit (cession sous licence multiterritoriale et multirépertoire du droit de diffusion en simulcast) dont on ne pourrait envisager la création sans un certain degré de coopération entre sociétés de gestion collective, seules certaines clauses particulières de l'accord réciproque, à savoir l'article 5, paragraphe 2, l'article 5, paragraphe 3, et l'article 7(29), méritent une plus grande attention, étant donné qu'elles peuvent constituer des restrictions de concurrence.

(63) Les parties, s'appuyant sur l'avis autorisé du Dr Thomas Dreier de l'institut Max Planck(30), se déclarent convaincues que la concession de licences pour la diffusion en simulcast sur l'Internet doit se fonder sur le principe du pays de destination(31). Selon les parties, si les titulaires de droits devaient mettre en oeuvre un système de concession de licences basé sur le pays d'origine, les producteurs de phonogrammes pourraient voir leurs droits ignorés ou affaiblis en cas de protection juridique insuffisante dans le territoire d'origine de la transmission en simulcast. Même lorsqu'il existe une protection juridique suffisante, les parties soulignent le risque de voir la juste rémunération des titulaires de droits menacée ou affaiblie par la recherche systématique du territoire juridique offrant le niveau de rémunération le plus faible possible.

(64) Si, comme le font les parties, on part de l'hypothèse que la rémunération est due dans chaque pays où l'acte de communication au public est accompli, il s'ensuit qu'une utilisation donnée d'un phonogramme doit être appréciée en tenant compte des conditions juridiques, économiques et commerciales propres à chacun des pays où a lieu l'utilisation. Cela implique aussi que la valeur des droits pour chaque territoire doit être déterminée en fonction de l'exploitation qui en est faite sur le territoire en question. C'est pourquoi l'article 5, paragraphe 2, de l'accord réciproque pose le principe selon lequel le tarif applicable à l'autorisation des droits est celui du pays de destination. Toutefois, l'accord réciproque ne détermine pas la structure ni le niveau du tarif. Selon les parties, il appartiendra aux différentes sociétés de gestion collectives de fixer leurs tarifs de simulcast nationaux conformément à leur législation nationale et à leurs besoins commerciaux respectifs.

(65) En tout état de cause, le tarif global appliqué par une société pour une licence multirépertoire et/ou multiterritoriale reflétera, outre son propre tarif, les différents tarifs nationaux déterminés par chacune des sociétés participantes. Le tarif global appliqué par la société concédante devra donc être un agrégat de tous les tarifs nationaux en vigueur. À supposer que l'une des deux possibilités de structure tarifaire envisagées soit adoptée(32), l'agrégat ne sera pas un simple cumul de tarifs fixes. Il prendra en considération des facteurs tels que les recettes publicitaires générées ou l'intensité d'utilisation enregistrée dans chaque pays, puisque le tarif national correspondant exprimé en pourcentage sera appliqué en proportion du montant des recettes ou du nombre d'utilisateurs imputables à chaque territoire(33).

(66) La Commission reconnaît la nécessité d'une rémunération équitable des titulaires de droits, qu'ils soient producteurs de phonogrammmes, comme dans la présente affaire, interprètes ou auteurs, comme dans d'autres, et soutient les efforts accomplis pour protéger et encourager l'effort productif ou créatif qui sous-tend l'acte final de communication au public d'une oeuvre protégée par le droit d'auteur et les droits voisins. Le droit à la rémunération du titulaire de droit pour l'interprétation en public d'une oeuvre protégée par le droit d'auteur a été reconnu par la Cour de justice comme relevant de la fonction essentielle du droit d'auteur(34). Toutefois, selon une jurisprudence constante, bien que, conformément à l'article 295 du traité, les autres dispositions du traité n'affectent pas l'existence d'un droit de propriété intellectuelle reconnu par la législation nationale, son exercice peut être affecté par les interdictions du traité(35) et peut, par conséquent, être limité dans la mesure nécessaire pour donner effet à l'interdiction prévue à l'article 81, paragraphe 1(36). Étant donné que l'administration collective des droits d'auteur et des droits voisins correspond clairement à l'exercice de ces droits, et non à leur existence, les modalités d'administration des droits qui leur sont confiés par les sociétés de gestion collective peuvent, dans certaines circonstances, enfreindre l'article 81, paragraphe 1, du traité.

(67) Dans la présente affaire, le modèle choisi par les parties pour le système de concession de licences de simulcast a pour effet de limiter la liberté de la société qui concède une licence multirépertoire et/ou multiterritoriale de fixer le montant de la redevance de licence globale qu'elle appliquera à l'utilisateur. En fait, les tarifs individuels nationaux déterminés par chacune des sociétés de gestion collective participantes qui contribuent au lot de répertoires et de territoires offerts à l'utilisateur par le biais d'une licence unique seront imposés à la société concédante. En d'autres termes, la redevance globale appliquée par celle-ci pour une licence multirépertoire et/ou multiterritoriale est déterminée dans une large mesure ab initio, ce qui réduit sensiblement la concurrence par les prix entre sociétés de gestion collective ayant leur siège dans l'EEE. À cet égard, les sociétés de gestion collective de l'EEE participantes offriront exactement le même produit, c'est-à-dire une licence de droits voisins couvrant les mêmes répertoires et les mêmes territoires. Comme l'ont souligné la plupart des tiers qui ont présenté des observations(37) en réaction à la communication de la Commission publiée en application de l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17, l'élément de concurrence entre sociétés de gestion collective participantes ayant leur siège dans l'EEE que permet la modification de l'accord réciproque pourrait être mis à mal, dans la pratique, si cette concurrence ne s'étendait pas à la fixation des prix et si toutes les sociétés participantes appliquaient, en définitive, le même tarif pour une licence identique.

(68) En l'espèce, la liberté d'action laissée à chaque société de gestion collective pour la concession et l'administration de licences multiterritoriales et/ou multirépertoires se limite à trois éléments: le niveau de son tarif national de simulcast (qui doit être agrégé par la suite avec tous les autres tarifs nationaux déterminés par les autres sociétés participantes), les conditions, y compris les commissions, à convenir avec les autres sociétés pour l'administration de leurs répertoires dans le cadre d'accords bilatéraux subséquents, et les conditions commerciales, telles que conditions de paiement, rabais et ristournes, à convenir cas par cas avec les preneurs de licence. Dans ce contexte, le caractère non exclusif des mandats réciproques que les sociétés doivent accorder et s'échanger dans le cadre d'accords bilatéraux subséquents dissipe les préoccupations les plus graves concernant le marché des services d'administration des droits de diffusion en simulcast. On ne peut cependant en dire autant en ce qui concerne le marché en aval de la concession de licences.

(69) Le fait que chaque société de gestion collective est libre de fixer son tarif national de simulcast ne se traduit pas par une concurrence effective par les prix entre sociétés étant donné que tous les tarifs nationaux seront agrégés pour donner un tarif global unique pour une licence de simulcast multiterritoriale et/ou multirépertoire et que ce tarif sera le même quelle que soit celle des sociétés participantes qui concède la licence. Cette liberté ne se traduit donc par aucun avantage utile pour le futur utilisateur en termes de choix du fournisseur sur la base des différences de prix. D'autre part, la liberté laissée aux sociétés de négocier les conditions commerciales d'une licence (en dehors de la redevance globale) cas par cas avec les futurs utilisateurs peut certes, dans certains cas, introduire un élément de concurrence par les prix entre sociétés, mais il n'en sera pas toujours ainsi. La possibilité de bénéficier de rabais ou de ristournes ou de conditions de paiement avantageuses dépendra nécessairement du profil de l'utilisateur. Ainsi, pour les gros utilisateurs, il peut exister un certain degré de concurrence par les prix dans la mesure où les conditions commerciales qui leur sont offertes varient d'une société à l'autre(38). Les utilisateurs de petite et moyenne importance risquent, en revanche, de ne pouvoir bénéficier d'autres conditions que les conditions types. Étant donné que les conditions types correspondent au tarif de simulcast global non différencié, l'accord réciproque se traduit en définitive, dans la plupart des cas, par l'absence de concurrence par les prix entre sociétés participantes. Une vaste population d'utilisateurs n'aura par conséquent pas la possibilité de se fonder sur les différences de prix dans le choix d'une société pour l'obtention d'une licence multiterritoriale et/ou multirépertoire.

(70) La nécessité pour une société de gestion collective de garantir un niveau de rémunération approprié pour son propre répertoire tient à l'évidence de la fonction essentielle du droit d'auteur et des droits voisins et il est donc normal que des accords entre sociétés de gestion collective contiennent des dispositions à ce sujet. Toutefois, l'article 5, paragraphe 2, de l'accord réciproque va au-delà de la simple reconnaissance du fait que les sociétés de gestion collective doivent percevoir des recettes suffisantes pour honorer leurs engagements financiers réciproques, car il spécifie la manière dont elles doivent se conformer à cette obligation, en les obligeant à respecter les tarifs du pays de destination. Cette disposition n'est donc pas objectivement nécessaire à l'existence de l'accord réciproque.

(71) Ce qui rend ce mécanisme particulièrement restrictif, c'est que l'absence de concurrence par les prix qui résulterait du système envisagé ne vaut pas seulement pour la redevance de droits d'auteur proprement dite due pour l'utilisation d'oeuvres protégées, mais aussi pour la partie de la redevance de licence qui est destinée à couvrir les coûts administratifs de la société concédante. En fait, aucune distinction n'est faite entre les deux éléments, dont la somme constitue nécessairement le montant total de la redevance de licence. En ne distinguant pas la redevance de droit d'auteur des frais d'administration, les parties notifiantes réduisent sensiblement les possibilités de concurrence entre elles au niveau de la fixation des prix pour le service de concession de licences. La confusion entre les deux éléments de la redevance de licence empêche les futurs utilisateurs d'apprécier l'efficience des différentes sociétés participantes et de bénéficier des services de concession de licence de la société capable de les fournir au coût le plus faible. En fait, la Cour de justice a déjà constaté qu'une des différences les plus marquantes entre les sociétés de gestion collective résidait dans le niveau des frais de fonctionnement et que la concurrence peut avoir un rôle à jouer pour limiter la lourdeur de l'appareil administratif et donc le niveau des redevances(39).

(72) L'amalgame de la redevance de droits d'auteur et des frais d'administration qui se traduit par l'application à l'utilisateur d'une redevance de licence globale non différenciée ne peut être considéré comme directement lié à l'accord notifié ni objectivement nécessaire à l'existence de l'accord réciproque.

(73) Premièrement, l'amalgame de la redevance de droits d'auteur et des frais d'administration n'est pas directement lié à l'objet de l'accord notifié. On ne peut établir de lien logique direct entre le service de représentation réciproque entre sociétés de gestion collective envisagé dans l'accord notifié et la pratique consistant à amalgamer deux éléments distincts d'une redevance de licence applicable en aval, à l'utilisateur.

(74) Deuxièmement, il va de soi que le service fourni par une société de gestion collective à un membre titulaire de droits et le service fourni par la même société à un preneur de licence sont des services différents, que ce soit par les activités, les contreparties ou les coûts qu'ils impliquent. Le service fourni à un membre titulaire de droits est un service basé sur un accord d'adhésion en vertu duquel la société de gestion collective s'engage à céder sous licence les oeuvres pour lesquelles le membre est titulaire légitime des droits et à percevoir pour son compte le produit de l'exploitation de ses oeuvres par des tiers. Ce service répond à la demande des titulaires de droits de voir leurs oeuvres administrées par un organisme spécialisé et il comprend la perception et la répartition de fonds, ainsi que la surveillance de l'utilisation faite par les tiers des oeuvres des membres. Par opposition, le service fourni au preneur de licence répond à la demande d'un opérateur qui souhaite utiliser une oeuvre protégée par le droit d'auteur et se fonde sur un accord de licence. Il s'agit avant tout de fournir à l'utilisateur un service centralisé qui lui épargne la tâche longue, lourde et le plus souvent impraticable consistant à obtenir l'autorisation des droits auprès de chaque titulaire. Le service à l'utilisateur inclut la concession de la licence, la perception des recettes et la mise en place d'un cadre pour la communication des informations nécessaires, la comptabilité et la surveillance.

(75) Une entreprise doit normalement être en mesure d'imputer ses coûts (et ses recettes) aux différents produits ou services qu'elle fournit par catégorie de clients. Les sociétés de gestion collective devraient par conséquent être capables de définir les coûts inhérents aux services qu'elles fournissent, d'une part, à leurs membres titulaires de droits et, d'autre part, aux licenciés, et d'appliquer des prix séparés calculés en conséquence.

(76) La disposition de l'accord réciproque selon laquelle chaque partie contractante doit appliquer aux diffuseurs en simulcast les redevances de licence applicables sur le territoire de l'autre partie contractante pour les diffusions en simulcast reçues sur ledit territoire a pour effet que, dans les pays de l'EEE concernés, un même produit est offert sur le marché à un prix largement prédéterminé du fait de l'existence d'un réseau d'accords bilatéraux entre les différents fournisseurs du produit en question. Ce réseau d'accords résulte lui-même de l'accord réciproque notifié, qui lie les différents fournisseurs du produit. À la lumière de ce qui précède, force est de constater que l'article 5, paragraphe 2, de l'accord réciproque, selon lequel chaque partie contractante doit appliquer aux diffuseurs en simulcast les redevances de licence applicables sur le territoire de l'autre partie contractante pour les diffusions en simulcast reçues sur ledit territoire, restreint la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité.

(77) Parmi les parties à l'accord réciproque figure la grande majorité des sociétés de gestion collective agissant pour le compte des producteurs de disques dans l'EEE, en plus de sociétés de gestion collective d'Europe centrale et orientale, d'Asie, d'Amérique latine et de Nouvelle-Zélande(40). Un pourcentage élevé des producteurs de disques membres des sociétés de gestion collectives ayant leur siège dans l'EEE qui sont parties à l'accord réciproque sont affiliés à l'IFPI, la plus grande association professionnelle internationale de l'industrie musicale. L'IFPI représente plus de 1300 producteurs de disques et de vidéos musicales établis dans plus de 70 pays, en plus des associations professionnelles nationales représentant les sociétés de disques locales de 39 pays ("Groupements nationaux" de l'IFPI). Les cinq plus grandes sociétés de disques (EMI, BMG, Vivendi/Universal, AOL/Time Warner et Sony) sont membres de toutes les sociétés de gestion collective ayant leur siège dans l'EEE qui sont parties à l'accord réciproque, ce qui, étant donné la part de marché détenue conjointement par ces 5 sociétés sur le marché de la musique enregistrée, dont il est notoire qu'elle dépasse largement les 50 %, implique que la majeure partie du répertoire de musique enregistrée exploitable commercialement, sur la base de licences, à des fins, par exemple, de diffusion en simulcast, est affectée par l'accord réciproque. En outre, comme les parties le reconnaissent elles-mêmes dans la notification, les sociétés de gestion collective de l'EEE se trouvent en situation de quasi-monopole. Elles détiennent en fait une part de marché proche de 100 % sur leurs territoires respectifs, étant donné que, dans chaque État membre, les titulaires de droits sur des enregistrements sonores confient presque tous ces droits à une même société. Enfin, d'après les informations dont dispose la Commission, les sociétés de gestion collective parties à l'accord réciproque sont les seules entités au monde capables de concéder une licence multiterritoriale et/ou multirépertoire centralisée aux fins de la diffusion en simulcast d'oeuvres musicales protégées.

(78) Une restriction de concurrence affectant, au niveau de la fixation des prix, les conditions de concession de licences pour une partie aussi importante du répertoire de musique enregistrée détenu par la grande majorité des administrateurs des droits des producteurs de disques de l'EEE, qui font eux-mêmes partie du groupe des seules entités au monde capables de concéder une licence multiterritoriale et/ou multi-répertoire centralisée à des fins de diffusion en simulcast, est clairement appréciable. L'article 5, paragraphe 2, de l'accord réciproque, selon lequel chaque partie contractante doit appliquer aux diffuseurs en simulcast les redevances de licence applicables sur le territoire de l'autre partie contractante pour les diffusions en simulcast reçues sur ledit territoire, restreint la concurrence de manière appréciable au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité.

(79) En ce qui concerne l'article 5, paragraphe 3, et l'article 7 de l'accord réciproque, les parties ont expliqué que ces dispositions étaient destinées à apporter une certaine flexibilité aux arrangements pendant la période d'essai en raison de l'incertitude qui entoure le développement de ce nouveau marché. Selon les parties, la portée des discussions envisagées est strictement limitée aux éléments nécessaires pour garantir la mise en oeuvre effective de l'accord réciproque et, en particulier, la répartition des redevances de droits d'auteur entre les sociétés participantes. Ces discussions ne restreindraient pas l'autonomie dont disposent les sociétés de gestion collective pour déterminer le niveau de leur propre tarif national. Pour la Commission, il est entendu que les discussions que les parties pourraient avoir en application de l'article 5, paragraphe 3, et de l'article 7 de l'accord réciproque devront être de caractère strictement technique et avoir pour but des améliorations techniques ou une coopération technique portant, par exemple, sur la fixation de critères pour l'établissement des tarifs ou la définition des mécanismes de redistribution des redevances de droits d'auteur. Il apparaît, par conséquent, que ces discussions ne relèvent pas du champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité, pour autant qu'elles n'aboutissent pas à des pratiques ou à des accords de fixation des prix.

(80) La détermination autonome, par chaque opérateur économique, de sa politique commerciale et notamment de sa politique de prix correspond à la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence(41) et, en l'espèce, les discussions entre les sociétés participantes ne peuvent aboutir à la perte de leur autonomie dans la fixation du niveau de leurs tarifs nationaux et de leurs frais d'administration. La raison évidente en est que la formation commune de prix restreint le jeu de la concurrence, notamment en permettant à chaque participant de prévoir avec un degré raisonnable de certitude quelle sera la politique de prix poursuivie par ses concurrents coparticipants(42). Toute discussion, toute pratique ou tout accord entre les parties en application de l'article 5, paragraphe 3, ou tout résultat de ces discussions, pratiques ou accords, qui dépasse la portée strictement technique qu'il est censé avoir et qui restreint la concurrence n'est pas couvert par la présente notification, notamment aux fins de l'article 15, paragraphe 5, du règlement n° 17.

3. Effet sur le commerce entre États membres

(81) Pour apprécier si un accord est susceptible d'affecter le commerce entre États membres, il convient de déterminer s'il peut "exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États membres, dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d'un marché unique entre États."(43). Aux fins de la présente analyse, il convient de prendre en considération "toutes les conséquences pour la structure de la concurrence dans le marché commun"(44).

(82) La Cour a déjà considéré que les activités des sociétés de gestion des droits d'auteur peuvent être susceptibles d'affecter le commerce entre États membres(45). En outre, le marché géographique en cause de la concession de licences de simulcast multiterritoriales et/ou multirépertoires couvre la majeure partie de l'EEE(46). En l'espèce, la nécessité d'agréger plusieurs tarifs nationaux prédéterminés et l'amalgame entre la redevance de droits d'auteur et les frais d'administration ne laissent à la société concédante qu'une marge de manoeuvre strictement limitée pour fixer la redevance de licence globale. Cela a pour effet de réduire (sans toutefois l'éliminer) l'intérêt économique qu'aurait l'utilisateur, et donc la probabilité qu'il le fasse, à s'adresser, pour obtenir une licence, à une société ayant son siège dans un autre État membre que celui où il a d'abord cherché à l'obtenir.

(83) À la lumière de ce qui précède, l'accord réciproque est clairement susceptible d'affecter le commerce entre États membres.

I. ARTICLE 81, PARAGRAPHE 3, DU TRAITÉ (ET ARTICLE 53, PARAGRAPHE 3, DE L'ACCORD EEE)

1. Promotion du progrès technique et économique

(84) La Commission a déclaré précédemment que, dans certaines circonstances, une coopération peut se justifier et produire des avantages économiques substantiels, notamment lorsque les entreprises doivent s'adapter à des pressions concurrentielles croissantes, à un marché en constante évolution qui se mondialise de plus en plus, à des progrès techniques incessants et au plus grand dynamisme des marchés en général(47). L'accord réciproque apparaît comme le produit d'une telle adaptation, eu égard aux progrès technologiques qui conduisent à la technique de la diffusion en simulcast. Il comporte un certain nombre d'éléments proconcurrentiels, qui peuvent contribuer sensiblement au progrès technique et économique dans le domaine de la gestion collective des droits d'auteur et des droits voisins.

(85) Premièrement, la diffusion en simulcast n'avait pas encore, en tant que telle, fait l'objet d'un accord entre sociétés de gestion collective. L'accord réciproque réduit sensiblement l'incertitude juridique qui entoure la concession de licences de simulcast en ce qu'il se fonde sur une conception du cadre juridique applicable partagée par un grand nombre des entités chargées de la concession de licences dans l'EEE. L'accord permettra par conséquent aux sociétés de gestion collective de fournir aux utilisateurs des licences de simulcast couvrant les répertoires de toutes les sociétés qu'elles représentent et qui les représentent sur la base d'accords réciproques dans un environnement caractérisé par une plus grande sécurité juridique.

(86) Deuxièmement, les licences de simulcast accordées aux utilisateurs sur la base de l'accord réciproque comportent une caractéristique nouvelle, que ne comportaient pas auparavant les licences classiques de droits d'auteur et de droits voisins. Contrairement aux licences classiques de droits, les licences de simulcast permettront l'utilisation des droits cédés sur plusieurs territoires. En fait, la structure notifiée permettra un usage légitime très large des droits, comme le veut la portée mondiale de l'Internet. En s'accordant réciproquement le droit de concéder des licences de diffusion en simulcast "sur leur propre territoire et à destination de celui-ci", les sociétés de gestion collective se donnent mutuellement la possibilité d'accorder aux diffuseurs en simulcast une licence centralisée qui couvre tous les répertoires des sociétés qui sont parties à l'accord et qui est valable sur tous les territoires où l'enregistrement sonore est rendu disponible. Un diffuseur en simulcast n'aura donc pas besoin d'introduire une demande de licence auprès de chaque société de gestion collective dans chaque territoire où la diffusion en simulcast est accessible par l'Internet.

(87) Compte tenu de ces deux éléments, on peut considérer que l'accord réciproque donne naissance à un nouveau produit: une licence de simulcast multiterritoriale et multirépertoire, qui couvre les répertoires de plusieurs sociétés de gestion collective, ce qui permet à un diffuseur en simulcast d'obtenir une licence unique auprès d'une seule société de gestion collective pour la diffusion de programmes accessibles presque partout dans le monde via l'Internet.

(88) L'un des principaux problèmes liés aux accords de coopération entre concurrents, qu'ils soient horizontaux ou verticaux, consiste dans les restrictions de concurrence par la limitation de la production(48). Toutefois, dans la présente affaire, la création, au moyen de l'accord réciproque, d'un nouveau produit répondant à une demande claire a pour effet d'accroître la production. Aussi longtemps que la concession de licences par les sociétés de gestion collective s'effectue dans des conditions normales, comme le prévoit l'accord réciproque, il ne semble y avoir aucune raison de craindre une limitation de la production, d'autant plus que, dans les pays de l'EEE où la société de gestion collective locale est partie à l'accord, la concurrence sera renforcée sous l'effet de celui-ci.

2. Amélioration de la distribution de biens

(89) Le fait que l'accord réciproque contribue à promouvoir l'utilisation de la technique de diffusion en simulcast a pour effet de mettre davantage d'enregistrements sonores et/ou vidéo à la disposition d'un plus grand nombre de consommateurs. La diffusion d'enregistrements musicaux et de vidéos par voie hertzienne, par satellite et/ou par câble est nécessairement de portée limitée pour des raisons techniques. En rendant ces enregistrements musicaux et ces vidéos disponibles sur l'Internet par le biais de la diffusion en simulcast, les radiodiffuseurs utilisant ce mode de transmission mettront quasiment ces produits à la portée de chacun, partout dans le monde.

(90) Les arrangements notifiés évitent aux utilisateurs d'avoir à mener de multiples et très longues négociations individuelles avec chaque société de gestion collective partout dans l'EEE. L'accord réciproque devrait par conséquent réduire sensiblement les frais de transaction et contribuer à la création d'un marché presque à l'échelle de l'EEE(49) pour la concession de licences de simulcast. Dans le cadre du système réciproque de concession de licences de simulcast, les radiodiffuseurs auront l'assurance que, en obtenant une licence de simulcast unique auprès d'une seule société de gestion collective, ils pourront transmettre en simulcast dans n'importe quel territoire participant sans craindre d'être poursuivis pour atteinte aux droits en vigueur(50).

(91) Les petites sociétés de disques tendent à donner leur chance à de nouveaux talents et à se concentrer sur la production d'un répertoire spécialisé. Les licences réciproques permettront de faire en sorte qu'elles obtiennent le même niveau de rémunération pour la diffusion en simulcast de leurs oeuvres que leurs rivaux plus puissants, étant donné que leur répertoire pourra être cédé sous licence aux utilisateurs aussi facilement que celui des sociétés internationales.

(92) L'accord réciproque a donc pour effet d'améliorer la distribution de musique sous la forme d'enregistrements et de vidéos.

3. Avantages pour le consommateur

(93) La création d'une place de marché légitime pour la diffusion en simulcast bénéficiera aux consommateurs tant à court qu'à long terme.

(94) À court terme, les consommateurs auront plus aisément et plus largement accès à un éventail de musiques par le biais des transmissions en simulcast disponibles. En outre, via l'Internet, ils pourront avoir accès, de presque partout dans le monde, à leurs programmes radiophoniques et/ou télévisuels musicaux favoris, sans les contraintes techniques inhérentes à la radiodiffusion classique.

(95) À long terme, le fait que la diffusion en simulcast s'inscrit désormais dans un cadre légitime garantissant une rémunération équitable des titulaires de droits apporte l'assurance que les efforts des producteurs de musique seront dûment rétribués et qu'un large choix musical restera par conséquent disponible à l'avenir.

4. Caractère indispensable

(96) Les parties ont présenté leur choix du principe du pays de destination pour la fixation des tarifs, et l'application de tarifs nationaux prédéterminés qui en découle, comme indispensables à la préservation de la propriété intellectuelle, en termes de rémunération équitable et de contrôle adéquat du respect des droits. Le modèle choisi par les parties est complété par la combinaison envisagée du principe du pays de destination avec les critères des recettes générées et/ou de l'intensité d'utilisation.

(97) Pour apprécier le caractère indispensable de la restriction imposée par l'article 5, paragraphe 2, de l'accord réciproque, la Commission doit examiner si une alternative moins restrictive s'offre aux parties. Pour ce faire, elle doit prendre en considération les objectifs légitimes poursuivis par les parties, à savoir une protection juridique adéquate, une rémunération équitable des titulaires de droits et des systèmes de rémunération reflétant le niveau d'exploitation des oeuvres protégées, et les évaluer au regard de l'un des principaux problèmes liés aux accords de coopération entre concurrents, tant horizontaux que verticaux, à savoir les restrictions de concurrence par la fixation des prix(51).

(98) Le modèle proposé par les parties soulève deux problèmes. Le premier tient au fait que ni les tarifs nationaux proposés par les parties ni la redevance de licence globale ne font la distinction entre la redevance de droits d'auteur et les frais d'administration, c'est-à-dire entre le montant représentant la rémunération du titulaire de droit, d'une part, et le montant censé couvrir les coûts administratifs de la société concédante, d'autre part. Le second problème concerne la prédétermination des tarifs nationaux, dont la combinaison constitue la redevance de licence globale applicable par chacune des sociétés participantes pour une licence multiterritoriale et/ou multirépertoire.

Amalgame de la redevance de droit d'auteur et des frais d'administration

(99) En ce qui concerne le premier problème, la confusion entre la redevance de droits d'auteur et les frais d'administration (dont l'amalgame donne la redevance de licence globale) restreint la concurrence entre les sociétés de gestion collective au niveau de la fixation des prix du service de concession de licences fourni aux utilisateurs(52). Lorsque aucune distinction n'est faite entre ces deux éléments, il devient impossible de savoir quelles parties de la redevance de licence serviront respectivement à rémunérer le titulaire de droits et à couvrir les coûts administratifs supportés par la société concédante dans le cadre de la fourniture et de la gestion d'une licence multiterritoriale et/ou multirépertoire. Cette confusion montre notamment que, dans le cadre de la structure envisagée, les sociétés ne prendraient pas en considération leurs coûts administratifs réels pour déterminer le niveau des frais qu'elles imputent aux utilisateurs. Cela implique que la partie de la redevance de licence censée couvrir les coûts administratifs de la société concédante serait fixée arbitrairement et, partant, potentiellement excessive. Dans un scénario où les sociétés seraient confrontées à la concurrence par les prix, le problème serait atténué par le fait que le coût marginal du service tendrait vers le niveau zéro sous l'effet de la concurrence entre les différentes sociétés. Toutefois, dans la structure envisagée, aucune concurrence par les prix ne peut s'exercer du fait de l'obligation d'agréger tous les tarifs nationaux prédéterminés afin d'arriver à une redevance de licence globale fixe.

(100) L'accord en vertu duquel les sociétés amalgament les frais d'administration et la redevance de droits d'auteur, et déterminent ainsi conjointement une redevance de licence globale, va clairement au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation des objectifs légitimes des parties en termes de protection juridique adéquate, de rémunération équitable des titulaires de droits et de systèmes de rémunération reflétant le niveau d'exploitation des oeuvres protégées.

(101) Les parties déclarent que l'amalgame des frais d'administration et de la redevance de droits d'auteur tient au fait que les coûts administratifs sont supportés exclusivement par leurs membres titulaires de droits sous la forme d'une commission déduite des recettes perçues et non par les utilisateurs auxquels est concédée une licence de droits d'auteur. Le montant payé par un utilisateur pour une licence est considéré par les parties dans son intégralité comme la rémunération due pour l'utilisation du droit d'auteur et non, fût-ce partiellement, comme des frais d'administration. Toutefois, l'explication donnée par les parties ignore la réalité économique et s'apparente plutôt à une fiction financière. On sait que la rémunération des sociétés correspond à une commission imputée à leurs membres titulaires de droits par prélèvement sur les recettes perçues. Cette commission couvre prétendument les coûts administratifs des sociétés. On sait aussi que les montants facturés par les sociétés de gestion collective aux utilisateurs pour les licences de droits d'auteur représentent leur unique flux de recettes. On peut en déduire logiquement qu'une partie de la redevance de licence payée par l'utilisateur sert à couvrir les coûts administratifs de la société concédante et reflète les frais de concession et d'administration de la licence concédée(53). Si les tarifs nationaux reflètent des coûts différents, il n'est pas logique, dans le cadre d'un système "à guichet unique", d'additionner simplement des tarifs nationaux qui correspondent aux coûts d'autres sociétés de gestion collective. Puisque le système "à guichet unique" conduira inévitablement à une réduction des coûts administratifs, maintenir une structure tarifaire qui ne fait que refléter la somme des différents tarifs nationaux va à l'encontre de l'un des principaux avantages du système de concession de licences de simulcast multirépertoires et/ou multiterritoriales envisagé.

(102) C'est pour la fourniture du service "à guichet unique" que les coûts varient forcément d'une société à l'autre, selon l'efficience de chacune (salaires, loyers, communications, etc.). Rien ne justifie, selon la Commission, l'existence d'un accord entre les parties notifiantes sur le montant des frais imputés aux utilisateurs pour ce service.

(103) Pour lever les préoccupations exprimées par la Commission au sujet de l'accord entre les sociétés concernant le montant des frais d'administration, les parties ont modifié l'accord notifié de manière à séparer la redevance de droits d'auteur des frais d'administration et à les faire apparaître séparément dans la redevance de licence qu'ils appliquent à l'utilisateur. Une autre modification apportée à l'accord réciproque vise à déterminer les frais d'administration par référence aux coûts administratifs réels supportés par la société concédante dans le cadre de la concession de licences multiterritoriales et/ou multirépertoires. L'annexe 1 à l'appendice A de l'accord modifié tel que notifié le 22 mai 2002, qui étend à tous les signataires les conditions définies dans une lettre adressée à la Commission le 19 avril 2002, dit ceci:

"[...] l'IFPI et les sociétés de gestion collective agissant pour le compte des producteurs de disques sur le territoire de l'EEE examineront comment instituer, dans le respect des dispositions législatives et réglementaires nationales et européennes régissant la diffusion en simulcast d'enregistrements sonores et/ou l'activité des sociétés de gestion collective, un mécanisme par lequel les sociétés de gestion collective de l'EEE spécifieront quelle partie du tarif appliqué aux diffuseurs en simulcast pour la concession d'une licence multiterritoriale et multi-répertoire conformément à l'accord notifié reflète les frais d'administration imputés à l'utilisateur. Ces frais d'administration seront dès lors indiqués séparément de la redevance due pour l'utilisation des droits des producteurs de disques par les diffuseurs en simulcast auxquels une licence multiterritoriale et multirépertoire est concédée conformément à l'accord notifié. En conséquence, le mécanisme envisagé permettra de faire apparaître séparément les deux éléments du tarif applicable aux diffuseurs en simulcast dans l'EEE: la redevance de droits d'auteur due pour l'utilisation des droits des producteurs de phonogrammes et les frais d'administration destinés à couvrir les coûts administratifs liés à la concession de licences de simulcast multiterritoriales.

L'élément du tarif correspondant aux frais d'administration sera déterminé de manière indépendante par chaque société de gestion collective concédante en fonction des coûts afférents à l'administration du service qu'elle rend aux utilisateurs multiterritoriaux. En outre, les parties reconnaissent que si l'élément du tarif correspondant à l'utilisation des droits des producteurs de phonogrammes peut être déterminé selon le principe du pays de destination, en application de l'article 5, paragraphe 2, de l'accord notifié, l'élément correspondant aux frais d'administration doit être déterminé sur la base des coûts administratifs encourus par la société concédante."

(104) Les parties ont reconnu l'importance que la Commission attache aux principes mentionnés dans leur lettre en modifiant l'accord réciproque de manière à mettre en oeuvre la distinction entre la redevance de droits d'auteur et les frais d'administration au plus tard à la date d'expiration de la période d'expérimentation de l'accord notifié actuellement en cours. Dans la version modifiée de l'accord réciproque, telle qu'elle a été notifiée le 22 mai 2002, les parties conviennent de présenter à la Commission pour fin 2003 au plus tard un ensemble de propositions concernant la mise en oeuvre du mécanisme requis et de mettre celui-ci en oeuvre dès que possible après cette date. Concrètement, l'accord réciproque dit ceci:

"Les sociétés de gestion collective signataires s'engagent à tout mettre en oeuvre pour soumettre à la Commission des propositions concernant le mécanisme susvisé pour le 31 décembre 2003 au plus tard et à mettre ce mécanisme en oeuvre le plus rapidement possible après cette date. En tout état de cause, les sociétés de gestion collective signataires s'engagent à mettre en oeuvre le mécanisme décrit dans la présente lettre pour le 31 décembre 2004 au plus tard et reconnaissent que cette mise en oeuvre sera considérée par la Commission comme un élément déterminant dans l'appréciation de tout arrangement futur concernant la gestion et la cession sous licence des droits des producteurs de phonogrammes à des fins de diffusion en simulcast multiterritoriale et multirépertoire."

(105) Les parties ont justifié la nécessité d'engager des discussions au sujet de la portée des services qu'elles se fourniront mutuellement en application des accords réciproques. Ces discussions ne peuvent cependant conduire à une perte d'autonomie des sociétés dans la détermination de leurs frais d'administration respectifs ni à aucun type d'accord ou de pratique de fixation des prix. Il est entendu que des discussions qui ne répondraient pas à cette condition ne sont pas couvertes par la notification. L'accord réciproque contient la disposition suivante à cet effet:

"En application des principes énoncés ci-dessus, les signataires reconnaissent que tout accord ou pratique concertée conclu par les parties notifiantes concernant la détermination de leurs frais d'administration individuels n'est pas couvert par la notification de l'accord notifié, notamment aux fins de l'article 15, paragraphe 6, du règlement n° 17. La notification doit cependant être interprétée comme couvrant les discussions entre sociétés participantes nécessaires pour préciser la portée des services d'administration que lesdites sociétés sont tenues de se fournir mutuellement en application des accords réciproques."

(106) Les parties ont démontré que les sociétés de gestion collective ne disposent pas actuellement des structures administratives et comptables qui leur permettraient de mettre en oeuvre immédiatement la séparation de la redevance de droits d'auteur et des frais d'administration. En conséquence, si les parties étaient tenues de mettre cette séparation en oeuvre immédiatement, comme elles ne seraient pas en mesure de le faire, elles devraient renoncer à l'accord réciproque et les avantages qui doivent en résulter ne pourraient par conséquent pas être obtenus. Les parties ont également démontré qu'un certain délai sera nécessaire pour étudier les différents moyens de mettre en pratique la séparation envisagée et assurer ensuite la mise en oeuvre du mécanisme sélectionné. En outre, la Commission reconnaît que cette séparation constitue une modification importante des modalités de la gestion collective des droits, comme l'atteste le fait qu'aucun autre groupement de sociétés de gestion collective n'a mis en place de mécanisme de ce type et que les pratiques en matière de gestion collective sont les mêmes depuis des décennies.

(107) La modification apportée par les parties à l'accord notifié conduira à un degré de transparence élevé dans leurs relations avec les utilisateurs(54). En outre, elle permettra une concurrence par les prix réelle, bien que limitée, entre les sociétés de gestion collective pour le service de concession de licences sur le marché de la cession sous licence du droit de diffusion en simulcast des producteurs de disques. À la lumière de ce qui précède, la Commission considère que les modifications apportées à l'accord réciproque sont suffisantes pour résoudre les problèmes de concurrence relevés précédemment. Enfin, compte tenu des explications qui lui ont été fournies par les parties, la Commission considère que le délai nécessaire à l'appréciation et à la mise en oeuvre du mécanisme destiné à séparer la redevance de droits d'auteur des frais d'administration est indispensable au sens de l'article 81, paragraphe 3, point a), du traité.

Prédétermination des redevances nationales de droits d'auteur

(108) Indépendamment du problème de l'amalgame de la redevance de droits d'auteur proprement dite et des frais d'administration, le tarif global de diffusion en simulcast applicable à un utilisateur pour une licence multirépertoire et/ou multiterritoriale comprendra un élément résultant de l'agrégation de toutes les redevances de droits d'auteur déterminées au niveau national. Dans le modèle proposé par les parties, même si les frais d'administration sont séparés, l'élément correspondant à la redevance de droits d'auteur restera par conséquent prédéterminé et ne pourra être modifié par la société qui concède une licence de simulcast. Cet élément résulte de l'agrégation des redevances de droits d'auteur nationales déterminées par chacune des sociétés participantes (dont la société concédante) pour l'utilisation de leur répertoire sur leur propre territoire.

(109) Les alternatives au modèle proposé par les parties (prédétermination des différents niveaux nationaux de redevance de droits d'auteur) correspondent à différents degrés d'autonomie dans la détermination par la société concédante de l'élément de la redevance de licence qui correspond à la redevance de droits d'auteur. La première option consisterait à laisser la société concédante totalement libre de déterminer le niveau de la redevance de droits d'auteur. La seconde serait, au contraire, un accord entre toutes les sociétés fixant un niveau unique de redevance de droits d'auteur pour l'utilisation de leurs répertoires respectifs sur tous les territoires.

(110) L'option la moins restrictive est clairement la libre détermination du niveau de la redevance de droits d'auteur par la société concédante. Toutefois, les parties notifiantes ont démontré qu'il était indispensable, dans les circonstances actuelles, pour permettre la conclusion de l'accord réciproque, que les différentes sociétés de gestion collective conservent un certain degré de contrôle sur les conditions de cession sous licence de leur propre répertoire, de manière à assurer un niveau de rémunération minimal à leurs membres titulaires de droits. En l'absence d'un tel degré minimal de contrôle, les sociétés de gestion collectives hésiteraient à contribuer, par l'apport de leur propre répertoire, au système de concession de licences mis en place par l'accord réciproque et, plus concrètement, par le faisceau d'accords bilatéraux qui en découleront.

(111) En ajoutant son propre répertoire au "paquet" de répertoires couvert par une licence de simulcast centralisée, et dans la mesure où toute société de gestion collective participante ayant son siège dans l'EEE peut accorder une telle licence à tout utilisateur, où qu'il soit établi dans l'EEE, chaque société charge potentiellement toutes les autres sociétés de la concession de licences couvrant son propre répertoire, ce qui constitue un changement important, dont on ne peut encore apprécier pleinement les effets, par rapport aux procédures traditionnelles de concession de licence. En l'absence d'un degré minimal de contrôle sur les conditions de licence, une société qui a intégré le répertoire de ses membres au "paquet" de répertoires offert par le service à guichet unique s'exposerait au risque qu'une autre société participante - pour attirer des utilisateurs - réduise la redevance de droits d'auteur globale à un niveau inférieur à celui jugé acceptable par la première société et/ou ses membres. Pour celle-ci (et ses membres), cette situation se traduirait par un manque à gagner par rapport au scénario dans lequel elle ne serait pas partie à l'accord réciproque. En l'absence d'un certain degré de contrôle sur les conditions de licence et plus particulièrement sur le niveau de la redevance de droits d'auteur, l'intérêt économique qu'ont les sociétés à participer à l'accord réciproque disparaîtrait.

(112) En outre, la détermination au niveau national de la redevance d'auteur applicable à l'exploitation du répertoire d'une société sur son propre territoire semble apporter une réponse satisfaisante au souci des parties de garantir aux titulaires de droits une rémunération équitable, en tenant compte des réalités commerciales du territoire où les droits d'auteur sont exploités.

(113) En conclusion, la prédétermination des niveaux nationaux de redevance de droits d'auteur constitue apparemment dans les circonstances présentes la solution la moins restrictive pour créer et distribuer un nouveau produit.

(114) La Cour a reconnu que la faculté, pour le titulaire du droit d'auteur, d'exiger une rémunération pour toute représentation de l'oeuvre littéraire ou artistique protégée par ce droit faisait partie de la fonction essentielle du droit d'auteur(55). On peut également noter, à cet égard, que la Cour a considéré que le titulaire du droit d'auteur avait un intérêt légitime à calculer les redevances dues pour l'autorisation de représenter une oeuvre audiovisuelle en fonction du nombre réel ou probable des représentations(56) lorsqu'il s'agit d'oeuvres dont la mise à la disposition du public ne se confond pas avec la circulation du support matériel de l'oeuvre(57). En outre, dans la pratique, les autres solutions dont les parties disposent actuellement n'assureraient pas le même degré de protection de leurs intérêts légitimes ou ne garantiraient ceux-ci qu'au moyen de pratiques encore plus restrictives, qui ne seraient guère susceptibles de pouvoir bénéficier d'une exemption en application de l'article 81, paragraphe 3.

(115) À la lumière de ce qui précède et compte tenu du fait que tous les éléments dont la Commission dispose indiquent que la restriction de concurrence résultant de l'article 5, paragraphe 2, de l'accord réciproque représente, dans les circonstances présentes, une garantie sans laquelle les sociétés participantes ne contribueraient pas, par leur apport individuel, à la création et à la distribution d'une licence de simulcast multiterritoriale et/ou multirépertoire, la Commission considère cette restriction comme étant indispensable au sens de l'article 81, paragraphe 3, point a), du traité.

5. Non-élimination de la concurrence

(116) L'exclusion des accords verticaux réciproques entre concurrents du champ d'application du règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission du 22 décembre 1999 concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées(58) et la mention explicite de ce type d'accord dans les "Lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale"(59) illustrent le problème de cloisonnement potentiel des marchés que peuvent soulever les accords réciproques. Toutefois, dans le cas du présent accord réciproque, un certain nombre de facteurs permettront l'éclosion de la concurrence entre les sociétés de gestion collectives de l'EEE et dissiperont de ce fait les préoccupations relatives au partage éventuel du marché ou de la clientèle.

(117) Premièrement, il convient de rappeler que, dans le système classique de cession sous licence des droits d'auteur et des droits voisins, il n'existe quasiment pas de concurrence réelle entre sociétés de gestion collective sur plusieurs des marchés en cause en Europe, si ce n'est en ce qui concerne les accords de concession centralisée de licences entre les sociétés de gestion collective agissant pour le compte des auteurs et les grandes maisons de disques pour les droits de reproduction mécanique.

(118) En l'espèce, si la mise en place de l'accord réciproque nécessitera un certain degré de coopération entre les sociétés de gestion collective, l'accord ne se substituera à aucune concurrence existante, puisqu'il est axé sur le développement d'un service entièrement nouveau.

(119) En outre, la modification de l'accord réciproque notifiée par les parties le 21 juin 2001(60) encourage la concurrence entre les sociétés de gestion collective agissant pour le compte des producteurs de disques. Celles-ci auront la possibilité de se livrer effectivement concurrence et de se différencier en termes d'efficience, de qualité du service et de conditions commerciales. Du point de vue des preneurs de licence, on peut déjà y voir une évolution positive par rapport à l'accord notifié à l'origine, qui n'aurait permis à l'utilisateur d'obtenir les licences requises qu'auprès d'un seul fournisseur. Cela représente aussi une évolution importante par rapport à la situation dans le domaine de la cession traditionnelle de droits sous licence, où le monopole de facto dont bénéficient toutes les sociétés de gestion collective sur leur territoire empêche le jeu de la concurrence sur la plupart des marchés en cause.

(120) De plus, les modifications apportées par les parties à l'accord réciproque telles que notifiées le 22 mai 2002 garantiront qu'après une période d'adaptation initiale, la concurrence entre sociétés de gestion collective s'étendra aux prix. Le fait que chaque société concédant une licence devra déterminer de manière autonome les frais d'administration à ajouter à la redevance de droits d'auteur et que ces frais devront être déterminés par référence aux coûts réels supportés par ladite société, créera une concurrence réelle entre les sociétés participantes en ce qui concerne le montant de la redevance de licence. Les sociétés participantes ayant leur siège dans l'EEE devront par conséquent réduire, par une plus grande efficience, leurs coûts administratifs de manière à être en mesure de fournir une licence de simulcast centralisée au prix le plus bas possible aux utilisateurs de l'EEE.

(121) En outre, la séparation entre la redevance de droits d'auteur et les frais d'administration que les parties se sont engagées à mettre en oeuvre apportera une plus grande transparence dans la relation entre les sociétés de gestion collective et les utilisateurs. Cela permettra aux utilisateurs (ainsi qu'aux membres des sociétés) de mieux apprécier l'efficience des différentes sociétés et de se faire une idée plus précise de leurs coûts de gestion.

(122) Enfin, en créant et en encourageant la concurrence entre les sociétés de gestion collective participantes ayant leur siège dans l'EEE, l'accord réciproque contribue à l'objectif de création et de développement d'un marché unique, en l'occurrence un marché unique de la fourniture de services d'administration entre sociétés et un marché unique de la concession de licences de simulcast.

(123) En conclusion, la Commission considère que l'accord réciproque, et notamment son article 5, paragraphe 2, n'élimine pas la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause au sens de l'article 81, paragraphe 3, point b), du traité.

6. Conclusion

(124) À la lumière de ce qui précède, les conditions cumulatives prévues à l'article 81, paragraphe 3, du traité et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE peuvent être considérées comme remplies.

J. DURÉE DE L'EXEMPTION

(125) Conformément à l'article 8, paragraphe 1, du règlement n° 17, une décision d'application de l'article 81, paragraphe 3, doit être accordée pour une durée déterminée. L'accord réciproque notifié doit être mis en oeuvre pendant une période d'essai, au terme de laquelle il sera réexaminé. Il convient donc de définir la durée de cette exemption en conséquence. L'exemption doit par conséquent être accordée, conformément à l'article 8, paragraphe 1, du règlement n° 17, pour une période allant du 22 mai 2002, date de notification de la dernière version de l'accord réciproque, jusqu'au 31 décembre 2004, date d'expiration,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Conformément à l'article 81, paragraphe 3, du traité et à l'article 53, paragraphe 3, de l'accord EEE, les dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité et de l'article 53, paragraphe 1, de l'accord EEE, sont déclarées inapplicables, pour la période du 22 mai 2002 au 31 décembre 2004, à l'"accord sur la représentation réciproque pour la concession de licences de simulcast" conclu par les sociétés de gestion collective visées à l'article 2 de la présente décision, tel qu'il a été notifié en dernier lieu à la Commission le 22 mai 2002.

Article 2

Les entre