DÉCISION DE LA COMMISSION du 6 avril 1993 concernant une aide accordée par le gouvernement allemand à HIBEG et par HIBEG via Krupp GmbH à Bremer Vulkan AG, afin de faciliter la vente à Bremer Vulkan AG de Krupp Atlas Elektronik GmbH appartenant à Krupp GmbH (Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.)

(93/412/CEE)LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 93 paragraphe 2 premier alinéa,

après avoir mis les parties intéressées en demeure de présenter leurs observations, conformément à l'article 93 précité et vu ces observations,

considérant ce qui suit:

I Par lettre datée du 17 décembre 1991, le gouvernement allemand a notifié une garantie accordée par la Freie Hansestadt Bremen (Land de Brême). La Commission, par lettre D/00130 datée du 20 janvier 1992, a demandé au gouvernement allemand des informations complémentaires. La réponse du gouvernement allemand en date du 4 mars 1992 a été reçue le 9 mars 1992. Le 6 mai 1992, la Commission a décidé d'ouvrir la procédure prévue à l'article 93 paragraphe 2 du traité. Cette décision a été communiquée au gouvernement allemand par la lettre SG(92) D/6699 du 20 mai 1992 et publiée au Journal officiel du 7 juillet 1992 (1).

II La notification allemande concerne une garantie octroyée par le Land de Brême en vue de permettre le rachat à Krupp GmbH (Krupp) par Bremer Vulkan AG (BV), de Krupp Atlas Elektronik GmbH (KAE). Le gouvernement allemand décrit un ensemble complexe de plusieurs transactions qui aboutissent à la vente de KAE à BV.

Afin de poursuivre ses diversifications en dehors du secteur de la construction navale, BV rachète à Krupp une participation de 74,9 % dans le capital de KAE. Le prix de 350 millions de marks allemands n'est pas payé en espèces, mais avec des actions BV nouvellement émises. Les transactions effectuées ou décidées sont les suivantes:

- 17 octobre 1991: en assemblée générale, les actionnaires de BV décident d'augmenter le capital-actions,

- 21 novembre 1991: la Freie Hansestadt Bremen (Land de Brême) octroie une garantie de 126 millions de marks allemands plus les frais de financement et les intérêts à la Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (HIBEG), société publique détenue par le Land de Brême,

- 26 novembre 1991: échange entre Krupp et BV; BV cède à Krupp 2,8 millions de nouvelles actions BV (pour une valeur totale, selon BV, de 350 millions de marks allemands, soit 125 marks allemands par action) en vue d'acquérir 74,9 % du capital de KAE,

- 26 novembre 1991: Krupp et HIBEG fondent ensemble une société de droit civil (Gesellschaft buergerlichen Rechts - GbR),

- 31 décembre 1991: Krupp et HIBEG apportent toutes deux les participations convenues au capital de la GbR. Krupp apporte les 2,8 millions d'actions BV et HIBEG apporte 350 millions de marks allemands en espèces, financés par un crédit bancaire partiellement couvert par la garantie de l'État mentionnée ci-dessus,

- 31 décembre 1991: sur la base de l'accord créant la GbR, cette dernière octroie à Krupp une avance de 350 millions de marks allemands. HIBEG obtient le droit irrévocable de vendre les actions BV à une tierce personne, à un prix minimal de 125 marks allemands par action. Chaque action vendue réduit la participation des deux partenaires dans la GbR, étant donné qu'elle représente simultanément une réduction du solde dû sur l'avance accordée à Krupp et un remboursement du crédit apporté par HIBEG,

- le 28 février 1994 au plus tôt, et le 31 décembre 1994, au plus tard, la GbR doit être dissoute. Les actions BV restantes sont transférées à HIBEG tandis que Krupp garde le solde de l'avance. HIBEG a la possibilité, convenue avec les banques qui lui ont octroyé le crédit, de rembourser partiellement le crédit en vendant les actions BV à ces mêmes banques pour un prix de 80 marks allemands par action, à l'échéance du crédit.

En résumé, cela veut dire que BV achète 74,9 % du capital de KAE en payant à Krupp 2,8 millions d'actions BV. Dans le cadre de la GbR, Krupp échange ces actions avec HIBEG et Krupp reçoit 350 millions de marks allemands. Au moment de la transaction, les actions BV étaient cotées sur le marché boursier à environ 80 marks allemands par action, ce qui donne une valeur totale de 224 millions de marks allemands pour les 2,8 millions d'actions. La Freie Hansestadt Bremen (Land de Brême) apporte son soutien à HIBEG avec une garantie de 126 millions de marks allemands, soit la différence entre le prix d'achat convenu de KAE et la valeur des actions sur le marché, permettant ainsi la vente de KAE à BV comme prévu initialement.

Dans sa lettre du 4 mars 1992, le gouvernement allemand indique que la garantie, à l'exception de quelques modifications, satisfait aux prescriptions des directives du Land de Brême en matière de cautionnement (Buergschaftsrichtlinien des Landes Bremen), approuvées par la Commission par la lettre SG(91) D/20146 du 28 octobre 1991 (N 512/91). La principale modification mentionnée dans la lettre du gouvernement allemand est que, au lieu d'une caution subsidiaire (Ausfallbuergschaft), on fait intervenir une caution solidaire (Selbstschuldnerische Buergschaft), la différence étant que, dans le dernier cas, le créancier peut se tourner directement vers la caution et ne doit pas s'adresser d'abord au débiteur si le débiteur n'est pas en mesure de payer.

III Avant de décider d'ouvrir la procédure prévue à l'article 93 paragraphe 2, la Commission s'est prononcée sur les trois questions suivantes: 1) Est-on en présence d'une aide? 2) Si oui, de quel montant est cette aide? et 3) Qui est le bénéficiaire de l'aide en question?

À la première question, la Commission a répondu oui. Le prix moyen des actions de BV en novembre-décembre 1991, au moment où ont été effectuées les principales transactions, se situait autour de 80 marks allemands par action. Ce prix tenait déjà compte des effets de baisse qu'entraîne normalement l'émission de nouvelles actions, étant donné que, le 17 octobre 1991 déjà, les actionnaires de BV avaient décidé cette nouvelle émission en assemblée générale. Le prix d'émission des nouvelles actions doit généralement être inférieur au cours des actions sur le marché afin d'éviter un échec de l'émission. C'est pourquoi la Commission a conclu que le prix de 80 marks allemands par action est le prix maximal qui pouvait être demandé dans le cadre d'une émission publique. Ce point de vue semble être confirmé par le fait que les banques étaient disposées à accepter les actions non vendues à l'échéance du crédit au prix de 80 marks allemands par action.

Étant donné que la Commission a conclu que 80 marks allemands par action est le cours du marché pour les nouvelles actions, il est manifeste que, à ce prix, KAE ne pouvait pas être racheté par BV. Les 2,8 millions d'actions valent 224 millions de marks allemands et non 350 millions de marks allemands (prix correspondant à 74,9 % de KAE). HIBEG, dont le capital est détenu à 100 % par le Land de Brême et qui peut donc être considérée comme une entreprise publique, n'a pu poursuivre dans cette voie et échanger 350 millions de marks allemands contre les nouvelles actions BV que parce que le Land de Brême couvrait le risque avec une garantie de 126 millions de marks allemands. Ces 126 millions de marks allemands correspondent exactement à la différence entre 350 millions de marks allemands (montant total du crédit) et 224 millions de marks allemands (valeur des actions sur la base d'un cours du marché de 80 marks allemands par action). La Commission ne peut, par conséquent, admettre le raisonnement selon lequel l'engagement d'HIBEG constitue une pratique commerciale normale puisque, aux dires du gouvernement allemand, le cours des actions BV était de 130,8 marks allemands par action en 1990 et a même atteint 170,5 marks allemands par action le 1er juin 1990, la baisse à la fin 1991 étant due à la détérioration générale du marché boursier entraînée par la guerre du Golfe.

À la deuxième question, portant sur le montant de l'aide en cause, la Commission a répondu à la lumière des mêmes faits. Sur la base d'un cours du marché de 80 marks allemands par action, les nouvelles actions BV valent 224 millions de marks allemands. La différence par rapport au prix de 350 millions de marks allemands demandé pour KAE, soit 126 millions de marks allemands, ne peut être justifiée par des raisons commerciales comme on l'a exposé plus haut. En conséquence, le montant total de cette différence, égal à la garantie totale, doit être considéré comme une aide.

À la troisième question, il n'a pas été possible de répondre au moment de l'ouverture de la procédure. Cela dépend du niveau auquel est évalué le prix commercial effectif sur le marché de KAE. Si l'on suppose que la valeur de 74,9 % du capital de KAE n'est que de 224 millions de marks allemands, la totalité de l'aide est octroyée à Krupp. Si l'on suppose que le prix de 350 millions de marks allemands payé pour 74,9 % du capital de KAE est un prix du marché justifiable, la totalité de l'aide est octroyée à BV via HIBEG, en vue de permettre à BV d'acquérir 74,9 % du capital de KAE. Si la valeur réelle sur le marché de 74,9 % du capital de KAE se situe entre ces deux valeurs, l'aide est répartie en conséquence entre BV et Krupp.

En ce qui concerne la référence faite par le gouvernement allemand aux directives du Land de Brême (voir II) en matière de cautionnement (Buergschaftsrichtlinien des Landes Bremen), la Commission ne peut admettre que la garantie est conforme aux conditions prévues par ce régime qui a été approuvé. Non seulement la forme du cautionnement, caution solidaire (selbstschuldnerisch) au lieu de caution subsidiaire (Ausfall), n'est pas conforme audit régime, mais de plus, la Commission ne peut pas non plus admettre, sur la base des faits communiqués, qu'il existe un rapport normal entre le produit de l'investissement effectué dans la GbR et les fonds nécessaires pour assurer le service de l'emprunt, comme l'exige le régime de garantie.

En outre, ce dernier requiert que des titres soient donnés en nantissement et qu'une prime soit payée à raison de 0,5 % du montant de la garantie à la réception et de 0,5 % par an, alors que, d'après les informations disponibles, ces deux conditions ne semblent pas être remplies. Il ne semble donc pas y avoir conformité avec le régime de garantie qui a été approuvé et, par conséquent, conformément aux lettres de la Commission SG(89) D/4328 et SG(89) D/12772, le gouvernement allemand aurait dû notifier la garantie avant de l'accorder, afin de permettre à la Commission de procéder à l'examen de cette dernière sur la base des articles 92 et 93 du traité.

À la lumière de ce qui précède, la Commission a décidé d'ouvrir la procédure prévue à l'article 93 paragraphe 2, afin de pouvoir procéder à l'examen de la garantie accordée par la Freie Hansestadt Bremen (Land de Brême) portant sur la somme de 126 millions de marks allemands augmentée des coûts de financement et des intérêts du crédit bancaire consenti à HIBEG, ainsi que des transactions effectuées entre HIBEG et Krupp au sein de la GbR et de juger de la compatibilité de l'ensemble avec le marché commun.

IV Après publication de l'ouverture de la procédure, les autres parties intéressées, mentionnées ci-dessous, ont présenté leurs observations:

- Bremer Vulkan AG, Brême,

et

- Fried. Krupp AG, Essen.

Bremer Vulkan AG a déclaré qu'elle estimait n'avoir reçu aucune aide et a fait référence au point de vue du gouvernement allemand. Fried. Krupp AG estime également n'avoir reçu aucune aide, étant donné que la valeur de 74,9 % du capital de KAE se monte au moins à 350 millions de marks allemands. Elle a souligné que cette valeur de 74,9 % du capital de KAE est également corroborée par Bremer Vulkan dans sa lettre invitant les actionnaires à se réunir pour approuver l'émission de nouvelles actions BV et que cette valeur a également fait l'objet d'un examen par deux cabinets indépendants de conseil/comptabilité.

Les observations adressées par les parties intéressées ont été transmises par la Commission au gouvernement allemand par lettre datée du 16 septembre 1992, afin de permettre au gouvernement allemand de répondre.

V Le gouvernement allemand a réagi à l'ouverture de la procédure par une lettre datée du 1er juillet 1992. Par lettre datée du 15 octobre 1992, le gouvernement allemand a réagi aux observations des autres parties. Par lettre D/09810 datée du 23 novembre 1992, la Commission a demandé des informations complémentaires et le gouvernement allemand a répondu par lettre datée du 8 janvier 1993. Les observations du gouvernement allemand peuvent être résumées comme suit:

1) Le gouvernement allemand conteste que la valeur des actions BV était ou est de 80 marks allemands par action, même s'il s'agit du prix pratiqué sur le marché boursier à la fin de l'année 1991. D'après le gouvernement allemand, le prix de l'action sur le marché boursier ne reflète pas la situation de la société elle-même mais est le reflet d'une évolution économique globale nationale et internationale. Le prix d'émission des actions n'a pas été basé sur le prix effectif des actions sur le marché boursier, mais sur les évolutions et les perspectives passées et futures. Le gouvernement allemand évalue la valeur des actions BV à au moins 125 marks allemands par action pour un certain nombre de raisons:

a) Les banques évaluent les actions à 125 marks allemands par action ou plus. C'est ce qui ressort du fait que les banques ont accordé un crédit de 350 millions de marks allemands. Normalement, les banques n'accordent un crédit que sur 50 à 60 % des actions sur lesquelles le crédit est fondé. Ce n'est que pour le montant du crédit dépassant ces 50-60 % que les banques avaient besoin d'un cautionnement supplémentaire, donné par le Land de Brême sous la forme de la garantie.

De plus, le fait que les banques sont prêtes à acheter les actions BV au prix de 80 marks allemands par action à l'échéance du crédit signifie que, sur la base de cette même règle des 50-60 %, les banques ont estimé que la valeur des actions de BV était au moins de 125 marks allemands par action.

À la demande de la Commission de lui fournir les analyses ou les rapports des banques où figure cette évaluation, le gouvernement allemand a répondu qu'il ne pouvait produire ces documents étant donné qu'il n'y avait pas accès.

b) Le prix des actions BV était en moyenne de 130,8 marks allemands par action en 1990 et a même atteint 170,5 marks allemands le 1er juin 1990. Le prix a baissé depuis lors, à cause de la guerre du Golfe et du repli de l'économie qui n'était pas prévisible au moment de la conclusion de l'affaire.

c) L'intégration de KAE dans BV entraînera des effets de synergie.

d) Un gros paquet d'actions (2,8 millions d'actions représentent environ 20 % du total des actions de BV) attire plus les investisseurs que des actions isolées.

e) Le bilan de GbR, approuvé par deux experts-comptables et conseillers fiscaux indépendants, atteste que les 2,8 millions d'actions BV valent 350 millions de marks allemands.

2) En ce qui concerne la valeur de 74,9 % du capital de KAE, le gouvernement allemand a fait référence aux évaluations approfondies auxquelles ont procédé deux cabinets d'experts-comptables indépendants à la demande de Krupp et de BV au moment de la transaction entre les deux sociétés. Ces deux cabinets d'experts-comptables ont évalué la valeur de KAE à 350 millions de marks allemands.

3) En ce qui concerne la question de savoir si la garantie satisfait aux prescriptions des directives du Land de Brême en matière de cautionnement, le gouvernement allemand a apporté la réponse suivante. La directive « cautionnement » exige que les cautions soient en principe (grundsaetzlich) des cautions subsidiaires (Ausfall). D'après le gouvernement allemand, cela signifie que la directive cautionnement permet également des cautions solidaires (selbstschuldnerische). Étant donné que HIBEG appartient à l'État, une caution subsidiaire, avec les éventuelles procédures d'insolvabilité qu'elle comporte, n'est pas souhaitable d'un point de vue économique.

En ce qui concerne la question de savoir si le produit de l'investissement sera, dans des conditions normales, suffisant pour assurer le service du prêt, le gouvernement allemand a répondu que cela dépend de l'évaluation des actions BV et a fait référence à cet égard à ses arguments mentionnés ci-dessus (cf. 1).

En ce qui concerne les nantissements et les primes requis par les directives, le gouvernement allemand a répondu que ces derniers n'étaient pas nécessaires étant donné que HIBEG appartenait à l'État. Les primes ne constitueraient qu'un virement interne (Umbuchung). En ce qui concerne la notification avant l'octroi de la garantie, le gouvernement allemand a fait remarquer qu'il avait notifié celle-ci le 17 décembre 1991 et que la garantie n'a commencé à jouer que lorsque l'accord de crédit est devenu effectif (fin décembre).

4) La Commission a demandé dans ses lettres des 20 janvier 1992, 20 mai 1992 et 23 novembre 1992 qu'on lui fasse connaître la répartition du capital de BV entre le secteur privé et le secteur public. Le gouvernement allemand a répondu que HIBEG détenait, au moment de la conclusion de l'affaire, 0,08 % des actions de BV et que le Land de Brême n'avait pas d'autre participation.

VI La première question à laquelle il s'agit de répondre dans cette évaluation finale est celle de savoir si on est en présence d'une aide. La réponse de la Commission, dans le droit fil du raisonnement qui l'a conduite à ouvrir la procédure (cf. III), est affirmative. Le cours moyen des actions BV en novembre-décembre 1991, lorsque les principales transactions ont eu lieu, se situe autour de 80 marks allemands par action (84,90 marks allemands en novembre et 75,43 marks allemands en décembre). D'après la Commission, le cours sur le marché boursier est le reflet de la situation de la société elle-même, dans le contexte de l'évolution globale nationale et internationale. Le cours sur le marché boursier constitue une véritable évaluation de la valeur de l'action au prix du marché étant donné qu'elle est le fruit d'un équilibre entre l'offre et la demande dans un contexte entièrement transparent et public. Le prix d'émission des nouvelles actions doit généralement être inférieur au cours des actions sur le marché afin d'éviter un échec de l'émission. Cela implique que, le cours des actions sur le marché étant d'environ 80 marks allemands, le prix d'émission aurait dû être inférieur à 80 marks allemands par action. C'est pourquoi la Commission conclut que 80 marks allemands par action est le prix maximal par action que l'on pouvait demander lors d'une émission commerciale ouverte.

Les raisons données par le gouvernement allemand pour l'évaluation des actions de BV à un niveau nettement supérieur, de 125 marks allemands par action (cf. V), ne sont pas recevables. La transaction n'a pu se faire à une valeur de 125 marks allemands que parce que l'octroi de la garantie couvrait la différence entre 125 et 80 marks allemands par action. Le gouvernement allemand n'a pas été en mesure de fournir les analyses ou les rapports des banques à l'appui d'une évaluation aussi élevée. S'il est vrai que le cours de l'action se situait autour de 130,8 marks allemands en 1990, il n'en reste pas moins que le cours de l'action a été constamment inférieur à 100 marks allemands depuis 1991, à l'exception des périodes fin 1985-1986 et début 1989-fin 1990. Cette situation a été confirmée a posteriori par le fait que, depuis la fin de 1991 jusqu'à février 1993, le cours des actions BV a fluctué autour de 80 marks allemands. De plus, toutes les anticipations du marché concernant des bénéfices futurs sont intégrées immédiatement dans le cours de l'action. C'est pourquoi le cours des actions au moment des transactions représente la valeur réelle de celles-ci (valeur du marché).

Le même raisonnement s'applique aux effets supposés de synergie. Le marché boursier tient compte immédiatement de tels effets. A posteriori, l'évolution du cours de l'action BV depuis la fin de 1991, qui fluctue autour de 80 marks allemands, n'apporte pas la preuve d'une quelconque influence de tels effets.

En ce qui concerne l'argument du gouvernement allemand selon lequel un gros paquet d'actions attire plus les investisseurs que des actions isolées, il est difficile d'imaginer que cet élément puisse expliquer valablement la différence entre 80 et 125 marks allemands en ce qui concerne le prix par action. Il faut aussi tenir compte du fait qu'une nouvelle émission d'actions peut influencer le cours de l'action à la baisse.

Quant à l'approbation du bilan de GbR par deux comptables/conseillers fiscaux, il faut noter la chose suivante: en général, les comptables, lorsqu'ils établissent un bilan d'ouverture, doivent appliquer le principe d'une évaluation prudente (Vorsichtsprinzip), ce qui signifie qu'ils doivent évaluer tous les postes de l'actif au niveau le plus bas possible (Niederstwertprinzip). S'il existe une valeur du marché établie, par exemple à la bourse, cette valeur doit être retenue. Mais si, comme c'est le cas pour les actions Bremer Vulkan, il existe un prix récemment établi qui diffère du prix du marché boursier, les comptables peuvent retenir ce prix dans leur évaluation. C'est ainsi que les comptables n'ont retenu que le prix de 350 millions de marks allemands dernièrement payé pour les 2,8 millions d'actions Bremer Vulkan, qui a été fixé par Krupp et Bremer Vulkan en collaboration avec le Sénat de Brême, par l'intermédiaire de HIBEG et du consortium de banques, de sorte qu'on ne peut pas parler d'une évaluation indépendante des experts-comptables. Cette dernière n'a fait que refléter l'évaluation des parties concernées.

Puisque la Commission conclut que le cours des nouvelles actions sur le marché est de 80 marks allemands par action BV au moment des principales transactions, il est manifeste qu'à ce prix BV n'aurait pas pu acheter KAE. HIBEG, détenu à 100 % par le Land de Brême et que l'on peut donc considérer comme une entreprise publique, n'a pu agir dans l'intérêt de BV et poursuivre le montage réalisé avec Krupp au sein de la GbR tel que décrit ci-dessus (cf. II) que parce que la garantie couvrait le risque pour 126 millions de marks allemands des coûts de financement et des intérêts du crédit. Ces 126 millions de marks allemands correspondent exactement à la différence entre 350 millions de marks allemands (la totalité du crédit et le prix de 74,9 % du capital de KAE) et 224 millions de marks allemands (la valeur de 2,8 millions d'actions BV sur la base d'un cours de 80 marks allemands par action). La Commission ne peut souscrire au raisonnement selon lequel l'action de HIBEG constitue une pratique commerciale normale. De même que dans d'autres affaires, HIBEG intervient en tant qu'instrument du Land de Brême et accorde une aide et une assistance économique à une entreprise, Bremer Vulkan, dont les actionnaires restent inconnus en dépit des questions de la Commission. Dans un cas précédent, HIBEG s'est portée caution lorsque BV a émis des actions en 1987 pour financier les activités de Bremer Vulkan dans le secteur de la construction navale. La garantie de se porter acquéreur des nouvelles actions non vendues pendant l'émission a été considérée non comme une caution normale mais comme une aide, et ce pour le montant total de la différence entre le prix garanti et la valeur réelle des actions évaluée d'après le cours en bourse. Ce jugement de la Commission n'a pas été contesté par le gouvernement allemand, ni l'approbation de l'aide dans la limite du plafond fixé par la sixième directive 87/167/CEE du Conseil concernant les aides à la construction navale (2) [lettre SG(90) D/28234 du 16 octobre 1990].

Ce qui précède répond également à la question portant sur le montant de l'aide en cause. Comme pour l'ouverture de la procédure, celui-ci peut être évalué comme étant le montant total couvert par la garantie. Sur la base d'un prix du marché de 80 marks allemands par action BV, les 2,8 millions d'actions BV valent 224 millions de marks allemands. L'écart avec le prix de 350 millions de marks allemands pour KAE, soit 126 millions de marks allemands, ne peut pas se justifier par des motifs commerciaux. Le total de cette différence, qui est égal à la garantie totale, doit être considéré comme une aide. HIBEG, qui est elle-même une entreprise publique, n'a pu échanger 350 millions de marks allemands contre les actions BV qui ne valaient que 224 millions de marks allemands que sous couvert d'une garantie.

Quant au bénéficiaire de l'aide, la réponse du gouvernement allemand concernant la valeur de 74,9 % du capital de KAE confirme l'hypothèse que la valeur de 350 millions de marks allemands, fixée dans la négociation entre deux partenaires traitant d'égal à égal sur le marché, reflète la valeur réelle sur le marché de 74,9 % du capital. La Commission en a reçu l'assurance par le gouvernement allemand, qui a expliqué que la valeur de 74,9 % du capital de KAE avait été fixée à 350 millions de marks allemands par deux cabinets d'experts-comptables indépendants (cf. V).

Cela signifie que le bénéficiaire final de l'aide est BV. L'ensemble des transactions et l'aide en cause ont permis à BV d'acquérir 74,9 % du capital de KAE, d'une valeur de 350 millions de marks allemands en échange non d'espèces mais de 2,8 millions d'actions BV pour une valeur de 224 millions de marks allemands. Dans le schéma retenu, l'aide est allouée par HIBEG, étant entendu que la transaction entre BV et Krupp serait conclue, sous la forme d'un paiement en espèces. À cet égard, il est important que le gouvernement allemand ait expliqué dans ses différentes lettres que le but de tout ce montage était la diversification de BV via l'achat de KAE. Même si c'est à Krupp que HIBEG a versé directement le paiement en espèces, dans le cadre des accords concernant la GbR, c'est BV qui en réalité améliore sa situation financière grâce à la contribution en espèces de HIBEG et à la garantie de l'État qui s'y apporte et qui est donc le bénéficiaire final de l'aide.

En ce qui concerne la répartition du capital de BV, le fait que le gouvernement allemand ne soit pas disposé à apporter une information complète, ou pas en mesure de le faire, ne permet pas à la Commission d'établir pourquoi il était nécessaire dans le cas présent que HIBEG (détenteur seulement de 0,08 % des actions) et le Land de Brême assurent le financement à la place des propres actionnaires de l'entreprise.

En ce qui concerne la question de savoir si la garantie satisfait aux prescriptions des directives de la Freie Hansestadt Bremen (Land de Brême) en matière de cautionnement (Buergschaftsrichtlinien des Landes Bremen), la Commission ne peut se satisfaire de la réponse du gouvernement allemand. Le fait que le texte des directives autorise des cautions solidaires (selbstschuldnerisch) au lieu de subsidiaires (Ausfall), ainsi qu'il a été notifié à la Commission par lettre datée du 31 juillet 1991, est contestable. Le texte dit: « Les cautionnements sont accordés en principe en tant que cautions subsidiaires envers les établissements de crédit au sens de l'article 1er de la loi sur le crédit. » (« Die Buergschaften werden grundsaetzlich gegenueber Kreditinstituten im Sinne von § 1 des Gesetzes ueber das Kreditwesen als Ausfallbuergschaften uebernommen. ») (Article 2.1 de la directive concernant les cautions - Buergschaftsrichtlinien). Quant aux nantissements et aux primes que requiert la directive, il est clair que ces derniers n'ayant pas été exigés de HIBEG, il y a là dérogation à la directive approuvée. Le fait que ni nantissement ni prime n'aient été demandés à HIBEG constitue déjà une aide. Les coûts du cautionnement auraient dû être pris en compte dans la transaction entre Krupp et HIBEG. C'est pourquoi le cautionnement aurait dû être notifié conformément aux lettres de la Commission SG(89) D/4328 du 5 avril 1989 et SG(89) D/12772 du 12 octobre 1989 avant son attribution, et non, comme l'a fait le gouvernement allemand, avant qu'il ne devienne « opérationnel ».

Par conséquent, la Commission distingue les aides suivantes: BV a reçu une aide de 126 millions de marks allemands de la part de HIBEG. HIBEG a pu réaliser cette opération grâce à un cautionnement de 126 millions de marks allemands augmenté des coûts de financement et des intérêts, accordé par la Freie Hansestadt Bremen (Land de Brême) à HIBEG, garantissant le montant représentant la différence entre le prix d'achat convenu de KAE et la valeur des 2,8 millions d'actions de BV. La Commission ne considère pas cette garantie comme une garantie normale à évaluer dans le cadre du régime de garantie, mais estime que le montant total de la garantie est une aide accordée à HIBEG par la Freie Hansestadt Bremen (Land de Brême).

VII Le gouvernement allemand n'a pas notifié ces aides à l'avance, conformément à l'article 93 paragraphe 3 du traité. Le gouvernement allemand a notifié l'aide après que la garantie eut été accordée et après que Krupp eut vendu et BV acheté 74,9 % du capital de KAE et que HIBEG et Krupp eurent créé une GbR.

Puisque le gouvernement allemand n'a pas notifié l'aide avant de l'accorder, comme il aurait dû le faire en vertu de l'article 93 paragraphe 3 du traité, la Commission n'a pas été en mesure de présenter ses observations sur les mesures avant qu'elles ne soient mises en oeuvre. L'aide doit donc être considérée comme illégale au regard de la législation communautaire à partir de la date à laquelle elle a été accordée. La situation créée par cette infraction aux dispositions légales est particulièrement grave, puisque l'aide a déjà été versée au bénéficiaire. De plus, les mesures d'aide ont produit des effets jugés incompatibles avec le marché commun.

Dans le cas d'une aide incompatible avec le marché commun, la Commission peut - ainsi que l'a confirmé la Cour de justice dans ses arrêts du 12 juillet 1973, dans l'affaire 70/72 (Kohlegesetz - loi sur le charbon) (3), du 21 mars 1990, dans l'affaire C-142/87 (Tubemeuse) (4) et du 20 septembre 1990, dans l'affaire C-5/89 (BUG-Alutechnik) (5) - exiger des États membres qu'ils procèdent au recouvrement de l'aide illégalement octroyée.

VIII L'essentiel des activités de KAE est concentré dans les domaines de l'électronique maritime et de la défense (systèmes de sondage, traitement des signaux et des données). Il existe dans la Communauté une concurrence entre les producteurs dans ces domaines et les produits concernés font l'objet d'un commerce entre les États membres.

D'après le rapport annuel 1991 de (K)AE (le nom de KAE a été changé en AE après son acquisition par BV), KAE a elle-même exporté une partie de sa production à l'intérieur de la Communauté. Sur un chiffre d'affaires de 689 millions de marks allemands en 1991, elle a exporté 45 millions de marks allemands vers les autres pays de la Communauté. En 1990, les chiffres étaient respectivement 578 millions de marks allemands et 30 millions de marks allemands.

Dans l'électronique maritime et de défense, KAE est présent sur un certain nombre de marchés spécialisés pour lesquels les chiffres montrent qu'il existe un commerce intracommunautaire. Ces informations sont résumées dans le tableau suivant:

Importations en provenance des autres pays de la Communauté, en 1991 Différentes catégories de produits

/* Tableaux: voir JO */

l'article 92 paragraphe 1 du traité.

IX L'article 92 paragraphe 1 du traité pose en principe qu'une aide présentant les caractéristiques qu'il énumère est incompatible avec le marché commun. En ce qui concerne les dérogations à ce principe, celles qui sont prévues à l'article 92 paragraphe 2 du traité CEE ne s'appliquent pas dans le cas présent, étant donné la nature et les objectifs de l'aide. L'aide en cause ne revêt pas de caractère social, n'est pas destinée à remédier aux dommages causés par une calamité naturelle et n'est pas octroyée à l'économie de certaines régions de la république fédérale d'Allemagne affectées par la division de l'Allemagne.

Aux fins de l'article 92 paragraphe 3 du traité, afin d'assurer le bon fonctionnement du marché commun et de tenir compte des objectifs fixés à l'article 3 point f) du traité, les dérogations au principe de l'incompatibilité de l'aide doivent être interprétées de manière restrictive lors de l'évaluation d'un programme d'aide ou d'une mesure d'aide isolée.

En particulier, les dérogations ne s'appliquent que si la Commission établit que, sans l'aide en question, le jeu du marché n'aurait pas suffi à convaincre l'un des bénéficiaires de chercher à atteindre l'un des objectifs poursuivis.

L'application des dérogations à des cas qui ne contribuent pas à un de ces objectifs, ou lorsque l'aide n'est pas nécessaire pour cela, reviendrait à conférer des avantages aux industries ou aux entreprises de certains États membres, dont la situation financière serait ainsi artificiellement renforcée, à affecter les échanges entre États membres et à fausser la concurrence sans aucune justification basée sur l'intérêt commun auquel fait référence l'article 92 paragraphe 3 du traité.

À la lumière de ce qui précède, l'aide sur laquelle porte la présente décision ne présente pas les caractéristiques requises pour bénéficier de l'une des dérogations prévues à l'article 92 paragraphe 3 du traité.

En ce qui concerne l'exception prévue à l'article 92 paragraphe 3 point a), l'aide n'est pas destinée à favoriser le développement économique d'une région dans laquelle le niveau de vie est anormalement bas ou dans laquelle sévit un grave sous-emploi. Le gouvernement allemand n'a pas non plus tenté de justifier l'aide par ces motifs.

En ce qui concerne la dérogation prévue à l'article 92 paragraphe 3 point b), l'aide n'est manifestement pas destinée à promouvoir la réalisation d'un projet d'intérêt européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l'économie allemande. Le gouvernement allemand n'a pas non plus tenté de justifier l'aide par ces motifs.

En ce qui concerne la dérogation prévue à l'article 92 paragraphe 3 point c) du traité pour les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun, la Commission a examiné l'aspect sectoriel et l'aspect régional de l'aide. Pour ces deux aspects, il est important de noter que l'aide accordée à Bremer Vulkan est une aide à l'investissement destinée à aider Bremer Vulkan à acquérir une entreprise existante (KAE) et non à créer de nouveaux sites de production ou des emplois. Il importe également de se référer à la prtie VIII, qui montre clairement l'existence d'une concurrence entre les producteurs à l'intérieur de la Communauté et l'existence d'échanges entre États membres pour les produits concernés. Quant à l'aspect sectoriel, c'est le secteur qui fait l'objet de l'investissement qui est important. Dans le cas présent, KAE exerce son activité dans le secteur de l'électronique.

Étant donné que cette aide n'a pas de justification sectorielle communautaire, elle doit être considérée comme altérant les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun. L'aide en question donnerait à BV un avantage injustifié pour l'exploitation de KAE par rapport aux concurrents de KAE sur le marché qui ne recevront pas et n'ont pas reçu une telle aide. Le gouvernement allemand n'a pas non plus tenté de justifier l'aide par ces motifs. Quant à l'aspect régional, Brême est une région qui présente les conditions requises pour obtenir une assistance au niveau national (Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur - tâche d'intérêt commun visant à l'amélioration de la structure économique régionale) et au niveau communautaire (« région d'objectif no 2 »). Cependant l'aide accordée ici n'est pas intégrée, comme il se doit, dans un programme régional approuvé mais a été versée en tant qu'aide à l'investissement ad hoc. De plus, le rachat d'une entreprise existante ou d'une partie d'une entreprise existante ne peut pas être considéré comme un investissement permettant d'obtenir une aide dans le cadre de la Gemeinschaftsaufgabe mentionnée ci-dessus, étant donné qu'il ne crée pas d'emplois et que le gouvernement allemand n'a pas indiqué ni prouvé que KAE serait obligée de fermer si elle n'était pas vendue à BV. Par conséquent, l'aide ne peut pas être justifiée par des motifs régionaux conformément à l'article 92 paragraphe 3 point c). En outre, le gouvernement allemand n'a pas justifié ni tenté de justifier l'aide par des motifs régionaux.

X En conclusion, les aides accordées par la Freie Hansestadt Bremen (Land de Brême) à BV et à HIBEG ne sont pas compatibles avec le marché commun, étant donné qu'elles ont été accordées illégalement en violation de l'article 93 paragraphe 3 du traité et que, de plus, elles ne remplissement aucune des conditions prévues à l'article 92 paragraphes 2 et 3 du traité.

L'aide doit être annulée et toute aide accordée doit être remboursée (cf. arrêt de la Cour de justice du 14 février 1990, dans l'affaire C-301/87, Boussac, point 22 des motifs) (6).

Le remboursement doit être fait conformément aux procédures et aux dispositions prévues par le droit allemand, en particulier en ce qui concerne les intérêts de retard à verser sur les créances de l'État, l'intérêt commençant à courir à partir de la date à laquelle l'aide illégale a été accordée. Cette mesure s'impose afin de rétablir le statu quo en supprimant tous les profits financiers que les entreprises ayant perçu l'aide illégale ont réalisés indûment à partir de la date à laquelle l'aide a été versée (cf. arrêt du 21 mars 1990 dans l'affaire C-142/87, Tubemeuse, point 66 des motifs),

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

1. L'aide en faveur de Bremer Vulkan, d'un montant total de 126 millions de marks allemands, accordée dans le cadre de l'acquisition de 74,9 % du capital de Krupp Atlas Elektronik GmbH par l'intermédiaire de HIBEG, est illégale, étant donné qu'elle a été accordée en violation des règles de procédures fixées à l'article 93 paragraphe 3 du traité. De plus, l'aide est incompatible avec le marché commun en vertu de l'article 92 paragraphe 1 du traité, étant donné qu'elle ne remplit aucune des conditions d'exemption prévues à l'article 92 paragraphes 2 et 3 du traité.

2. L'aide en faveur de HIBEG accordée par la Freie Hansestadt Bremen (Land de Brême) sous la forme d'une garantie de 126 millions de marks allemands augmentée des coûts de financement du crédit et des intérêts est illégale, étant donné qu'elle a été accordée en violation des règles de procédure fixées à l'article 93 paragraphe 3 du traité. De plus, l'aide est incompatible avec le marché commun en vertu de l'article 92 paragraphe 1 du traité, étant donné qu'elle ne remplit aucune des conditions d'exemption prévues à l'article 92 paragraphes 2 et 3 du traité.

Article 2

1. L'Allemagne fait en sorte que l'aide de 126 millions de marks allemands accordée à Bremer Vulkan, à laquelle fait référence l'article 1er paragraphe 1, soit entièrement récupérée et remboursée à HIBEG dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision.

L'aide sera récupérée conformément aux procédures et aux dispositions du droit national, en particulier en ce qui concerne les intérêts de retard payables sur les créances de l'État, les intérêts commençant à courir à partir de la date à laquelle l'aide illégale a été accordée.

2. L'Allemagne annule la garantie à laquelle fait référence l'article 1er paragraphe 2, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision.

Article 3

L'Allemagne informe la Commission, dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision, des mesures prises pour s'y conformer.

Article 4

La république fédérale d'Allemagne est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 6 avril 1993.

Par la Commission

Karel VAN MIERT

Membre de la Commission

(1) JO no C 171 du 7. 7. 1992, p. 3.

(2) JO no L 69 du 12. 3. 1987, p. 55.

(3) Recueil 1973, p. 813.

(4) Recueil 1990, p. I-959.

(5) Recueil 1990, p. I-3437.

(6) Recueil 1990, p. I-307.