DÉCISION (UE) 2020/1472 DE LA COMMISSION

du 20 mars 2020

concernant l’aide d’État SA.39078 — 2019/C (ex 2014/N) mise à exécution par le Danemark en faveur de Femern A/S

[notifiée sous le numéro C(2020) 1683]

(Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l’accord sur l’Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les parties intéressées à présenter leurs observations conformément auxdits articles (1) et vu ces observations,

considérant ce qui suit:

1. PROCÉDURE

(1) Le 13 juillet 2009, la Commission a approuvé une aide pour le financement de la phase de planification du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn (ci-après la «décision relative à la planification») (2).

(2) Au terme d’une phase de prénotification, les autorités danoises ont notifié à la Commission, par lettre datée du 22 décembre 2014, conformément à l’article 108, paragraphe 3, du traité, le modèle de financement du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn.

(3) Les 5 juin 2014, 5 septembre 2014, 26 novembre 2014, 19 janvier 2015 et 22 avril 2015, la Commission a reçu cinq plaintes (3) selon lesquelles le Danemark aurait accordé à Femern A/S et A/S Femern Landanlæg (4) une aide d’État illégale et incompatible avec le marché intérieur pour la planification, la construction et l’exploitation du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn.

(4) Le 23 juillet 2015, la Commission a décidé de ne pas soulever d’objection concernant les mesures accordées par le Danemark en faveur de A/S Femern Landanlæg et Femern A/S (ci-après la «décision relative à la construction») (5). Le dispositif de la décision s’articule autour de deux volets. Dans le premier volet, la Commission a considéré que les mesures accordées à A/S Femern Landanlæg pour la planification, la construction et l’exploitation des connexions routières et ferroviaires vers l’arrière-pays danois ne constituaient pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du traité. Dans le second volet, la Commission a considéré que les mesures accordées à Femern A/S pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe, même dans le cas où elles constitueraient une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du traité, étaient compatibles avec le marché intérieur en vertu de l’article 107, paragraphe 3, point b), du traité. Le 16 septembre 2015, la Commission a transmis la décision relative à la construction aux plaignants.

(5) À la suite de recours en annulation introduits par deux plaignants (6), le Tribunal a annulé la décision relative à la construction par ses arrêts du 13 décembre 2018 (7) en ce que la Commission avait décidé de ne pas soulever d’objections à l’égard des mesures accordées par le Danemark à Femern A/S pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe (l’infrastructure de côte à côte).

(6) Le Tribunal a rejeté le recours pour le surplus. Il a en particulier rejeté les arguments de la requérante concernant la conclusion de la Commission selon laquelle les mesures accordées à A/S Femern Landanlæg pour la planification, la construction et l’exploitation des connexions routières et ferroviaires vers l’arrière-pays danois ne constituent pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du traité.

(7) Les arrêts du 13 décembre 2018 ont fait l’objet d’un pourvoi formé par les deux plaignants (8).

(8) Les 24 janvier et 22 mai 2019, les services de la Commission ont rencontré les autorités danoises. Les services de la Commission ont tenu des conférences téléphoniques avec les autorités danoises le 12 avril et le 20 juin 2019. Les services de la Commission ont transmis des demandes de renseignements complémentaires les 26 mars, 18 avril et 24 avril 2019. Les autorités danoises ont fourni des renseignements complémentaires les 18 janvier, 4 février, 25 février, 28 mars, 5 avril, 7 mai, 8 mai, 16 mai, 20 mai, 28 mai et 10 juin 2019.

(9) Les 18 et 25 mars 2019 respectivement, les services de la Commission ont rencontré Stena Line Scandinavia AB (ci-après «Stena Line») et Scandlines Danmark ApS et Scandlines Deutschland GmbH (ci-après «Scandlines»). Les 4 avril et 13 mai 2019 respectivement, les services de la Commission ont rencontré le Naturschutzbund Deutschland e.V. (ci-après «NABU») et l’Association des armateurs suédois [Föreningen för Svensk Sjöfart (ci-après «FSS»)]. La Commission a reçu des renseignements complémentaires de la part des parties intéressées les 29 janvier, 14 février, 18 février, 26 mars, 15 avril, 16 avril, 24 avril, 24 mai, 29 mai, 6 juin et 7 juin 2019. La Commission a reçu une lettre de Scandlines le 29 janvier 2019, à laquelle elle a répondu le 8 février 2019. La Commission a reçu une autre lettre de Scandlines le 20 février 2019, à laquelle elle a répondu le 13 mars 2019. La Commission a reçu une lettre de Stena Line le 7 février 2019, à laquelle elle a répondu le 28 février 2019. La Commission a reçu une lettre de NABU le 18 février 2019, à laquelle elle a répondu le 18 mars 2019. La Commission a reçu une lettre de FSS le 19 février 2019, à laquelle elle a répondu le 8 mars 2019. La Commission a reçu une lettre de Verband Deutscher Reeder (ci-après «VDR») le 12 mars 2019, à laquelle elle a répondu le 21 mars 2019. La Commission a reçu une lettre du groupe Grimaldi le 28 mars 2019, à laquelle elle a répondu le 16 avril 2019. La Commission a reçu une lettre du port de Trelleborg le 8 avril 2019, à laquelle elle a répondu le 9 avril 2019. La Commission a reçu une lettre du port de Trelleborg le 15 avril 2019, à laquelle elle a répondu le 2 mai 2019. La Commission a reçu une lettre de Aktionsbündnis gegen eine feste Fehmarnbeltquerung e.V. le 15 avril 2019, à laquelle elle a répondu le 2 mai 2019.

(10) Par lettre du 14 juin 2019, la Commission a informé les autorités danoises de sa décision d’ouvrir la procédure visée à l’article 108, paragraphe 2, du traité concernant le financement public de la liaison fixe (ci-après «la décision d’ouverture»).

(11) Le 5 juillet 2019, la décision d’ouverture a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne (9). Dans la décision d’ouverture, la Commission a invité les parties intéressées à présenter leurs observations dans un délai d’un mois.

(12) Le 12 juillet 2019, les services de la Commission ont transmis aux autorités danoises les observations précédemment reçues de Scandlines le 7 juin 2019. Le 23 juillet 2019, les services de la Commission ont transmis aux autorités danoises d’autres observations précédemment reçues de Scandlines le 28 janvier 2019 et le 29 mai 2019.

(13) Dans le cadre de demandes successives, Scandlines a sollicité une prolongation du délai de présentation des observations relatives à la décision d’ouverture jusqu’à fin août/début septembre. Le 22 juillet 2019, les services de la Commission ont accepté de prolonger le délai de dix jours ouvrables jusqu’au 20 août 2019, extension que les services de la Commission ont ensuite accordée également à d’autres parties intéressées.

(14) Le 17 août 2019, Scandlines a introduit un recours en annulation de la décision de prolonger le délai de présentation de ses observations jusqu’au 20 août 2019, et non jusqu’à la fin du mois comme elle l’avait demandé. Dans une requête distincte déposée le même jour, Scandlines a demandé au président du Tribunal d’ordonner, à titre de mesure provisoire, à la Commission de suspendre la procédure formelle d’examen et/ou d’interdire à la Commission d’adopter une décision finale, ou d’accorder toute autre forme de mesure provisoire appropriée.

(15) Le président du Tribunal a rejeté la demande en référé par ordonnance du 13 septembre 2019 (10). Scandlines a ensuite retiré le recours en annulation concerné (11).

(16) Onze parties intéressées ont fait part de leurs observations. La Danish Ferry Association (association danoise des transbordeurs) a présenté ses observations le 16 août 2019. Les Associations d’armateurs des Communautés européennes (ci-après «ECSA») ont présenté leurs observations le 19 août 2019. FFS a présenté ses observations le 20 août 2019. Scandlines, Aktionsbündnis gegen eine feste Fehmarnbeltquerung e.V., NABU, Rederi Aktiebolaget Nordö-Link, Stena Line, Trelleborg Hamn AB, Rostock Port GmbH et VDR ont tous présenté leurs observations le 21 août 2019. Les parties intéressées sont des acteurs du secteur du transport maritime (exploitants de transbordeurs, ports et associations) ou des organisations à but non lucratif prétendant avoir un intérêt dans l’infrastructure de côte à côte. Par lettre du 3 septembre 2019, les services de la Commission ont transmis une version non confidentielle des observations des onze parties intéressées aux autorités danoises, lesquelles ont eu la possibilité de les commenter. Les autorités danoises ont présenté leurs propres observations le 4 octobre 2019, complétant ainsi leurs observations relatives à la décision d’ouverture du 26 août 2019.

(17) Le 27 juin, les 2, 5 et 9 juillet, le 3 octobre, les 4, 12, 15, 19, 22 et 25 novembre 2019, puis les 7 et 14 janvier et le 6 février 2020, les services de la Commission ont tenu une conférence téléphonique avec les autorités danoises. Le 18 décembre 2019, les services de la Commission ont rencontré les autorités danoises à Bruxelles. Les services de la Commission ont envoyé des demandes de renseignements complémentaires les 8, 12 et 17 juillet, les 3 et 12 septembre, les 4, 17, 18 et 24 octobre, les 5, 13, 25 et 27 novembre 2019, puis les 7 et 9 janvier et les 3, 4, 14, 18, 19 et 28 février 2020. En 2019, les autorités danoises ont fourni des renseignements complémentaires le 27 juin, les 1er, 4, 5, 10, 12 et 15 juillet, les 21 et 27 août, les 13 et 26 septembre, les 1er, 9, 11, 23, 27 et 29 octobre, les 6, 7, 11, 14, 18, 22 et 25 novembre, et les 10 et 20 décembre. En 2020, les autorités danoises ont fourni des renseignements complémentaires les 3, 7, 13, 15, 21 janvier, les 4, 6, 11, 12, 14, 20 et 21 février et le 3 mars 2020. Par leur communication du 5 mars 2020, les autorités danoises ont révisé la notification initiale.

(18) En outre, la Commission a reçu des observations supplémentaires de Scandlines et de Stena Line qu’elle n’est pas tenue de prendre en considération, conformément à l’arrêt (12) Mytilinaios Anonymos Etairia — Omilos Epicheiriseon, car ces observations ont été présentées hors délai. La Commission a reçu ces observations supplémentaires de Scandlines le 26 octobre 2019 et à nouveau le 20 février 2020, lesquelles ont été transmises aux autorités danoises le 4 novembre 2019 et le 28 février 2020, respectivement. Les autorités danoises ont soumis leurs réponses à ces observations le 6 novembre 2019 et le 3 mars 2020, respectivement. Scandlines a tenu une conférence téléphonique avec les services de la Commission le 25 février 2020 et a fourni des informations complémentaires le 5 mars 2020. La Commission a reçu des observations supplémentaires de Stena Line le 13 décembre 2019, lesquelles ont été transmises aux autorités danoises le 23 décembre 2019. Les autorités danoises ont soumis leurs réponses à ces observations le 8 janvier 2020.

(19) La Commission a reçu une lettre des autorités danoises le 9 septembre 2019, à laquelle elle a répondu le 30 septembre 2019.

(20) Par lettre du 4 mars 2020, les autorités danoises ont marqué leur accord pour que la présente décision soit adoptée et notifiée en anglais.

Clarification quant à la portée de la présente décision

(21) Le 2 août 2016, Scandlines a envoyé à la Commission une lettre de mise en demeure l’invitant à prendre des mesures à l’égard de certaines aides présumées en faveur de Femern A/S que la Commission n’avait, selon elle, pas traitées dans sa décision relative à la construction, alors que ces mesures avaient été mentionnées dans sa plainte.

(22) Par lettre du 30 septembre 2016, les services de la Commission ont répondu à cette lettre. Celle-ci a indiqué que la décision relative à la construction portait sur deux mesures d’aide présumées, à savoir les redevances ferroviaires non commerciales et l’utilisation gratuite des biens appartenant à l’État pendant la phase de construction du projet. S’agissant des autres mesures d’aide présumées, la Commission a considéré, conformément à l’article 24, paragraphe 2, du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil (ci-après le «règlement de procédure») (13), que les éléments de fait et de droit invoqués par Scandlines ne suffisaient pas à démontrer, sur la base d’un examen a priori, l’existence d’une aide d’État illégale. Elle a donc invité Scandlines à lui présenter ses observations éventuelles dans un délai d’un mois. La Commission a reçu ces observations le 30 octobre 2016.

(23) Le 12 décembre 2016, Scandlines a introduit un recours en annulation de la lettre du 30 septembre 2016 (14). Le même jour, les parties ont également introduit un recours en carence à l’encontre de la Commission pour ne pas avoir donné suite à leur plainte (15).

(24) Le 30 juillet 2018, Scandlines a envoyé une deuxième lettre de mise en demeure (16), dans laquelle elle invitait la Commission à définir sa position sur les autres mesures d’aide présumées à la suite de ses observations du 30 septembre 2016. Le 28 septembre 2018, la Commission a adopté une décision (ci-après la «décision de 2018») (17) confirmant que les garanties d’État en faveur d’A/S Femern Landanlæg et les prêts d’État en faveur de Femern A/S et d’A/S Femern Landanlæg, ainsi que l’aide présumée illégale excédant le montant autorisé par la décision relative à la planification et les avantages fiscaux accordés, ne constituaient pas une aide d’État illégale. Dans la même décision, la Commission a conclu que l’aide présumée illégale accordée à Femern A/S sous la forme d’une injection de capital était compatible avec le marché intérieur en vertu de l’article 107, paragraphe 3, point b), du traité, dans la mesure où elle constituait une aide d’État non couverte par la décision relative à la planification. Le 4 janvier 2019, Scandlines a introduit un recours en annulation de cette décision (18).

(25) Par ordonnances du 13 décembre 2018, le Tribunal a déclaré irrecevables tant le recours en annulation de la lettre de la Commission du 30 septembre 2016 que le recours en carence (19). Scandlines a formé un pourvoi contre l’ordonnance rejetant son recours en annulation (20).

(26) Dans la décision d’ouverture, la Commission a retiré la décision de 2018, étant donné qu’elle portait sur les mesures accordées à Femern A/S pour la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe. Ces mesures font donc partie de l’appréciation figurant dans la présente décision.

(27) Comme indiqué dans la décision d’ouverture, cette procédure couvre également toutes les mesures relatives à la phase de planification du projet qui ont trait à la liaison fixe.

(28) Cette décision ne porte pas sur les mesures en faveur d’A/S Femern Landanlæg concernant le financement des connexions vers l’arrière-pays, comme cela a également été précisé dans la décision d’ouverture. En outre, elle ne couvre pas les mesures éventuelles autres que celles mentionnées au point 2.4, accordées ou prétendument accordées par le Danemark en faveur de Femern A/S, d’A/S Femern Landanlæg, de Sund & Bælt Holding A/S ou de toute autre société apparentée.

(29) Le 6 novembre 2017, Scandlines a déposé une nouvelle plainte concernant des mesures d’aide présumées illégales et incompatibles utilisées pour financer les activités de Femern A/S prétendument liées à la promotion et au marketing de la liaison fixe (ci-après les «activités de promotion/de marketing/d’information»). Les mesures mentionnées dans cette lettre ont été incluses dans la portée de la décision d’ouverture et sont donc appréciées dans la présente décision.

2. DESCRIPTION DÉTAILLÉE DU PROJET ET DES MESURES

2.1. Le projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn

(30) Le projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn comprend une infrastructure de côte à côte (ci-après la «liaison fixe») et des connexions rail-route vers l’arrière-pays.

(31) La liaison fixe comprendra un tunnel sous-marin immergé reliant Rødby, sur l’île danoise de Lolland, et Puttgarden, en Allemagne. Le tunnel, long d’environ 19 km, comportera une double voie ferrée électrifiée et une autoroute à quatre voies avec bandes d’arrêt d’urgence.

(32) Les connexions vers l’arrière-pays danois comprennent la liaison ferroviaire existant entre Ringsted et Rødby, longue d’environ 120 km, qui appartient à Banedanmark, le gestionnaire public de l’infrastructure ferroviaire de l’État danois. L’ensemble du tronçon ferroviaire reliant Ringsted à Rødby sera électrifié et équipé de nouveaux systèmes de signalisation conformes au niveau 2 de l’ERTMS (21). Les connexions vers l’arrière-pays danois comprendront également les améliorations environnementales nécessaires et la modernisation de l’infrastructure autoroutière existante de Lolland, à savoir l’autoroute E47 existante qui relie Rødbyhavn à Sakskøbing. Enfin, le tronçon ferroviaire à une seule voie qui relie actuellement Vordingborg et Rødby sera étendu à un tronçon à double voie.

(33) L’objectif du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn est d’améliorer les conditions de transport des passagers et des marchandises entre les pays nordiques et l’Europe centrale. Le projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn aura d’autres retombées positives sur le plan de l’environnement, de l’emploi, du développement régional, de l’amélioration des conditions commerciales et du renforcement général du secteur des transports. En combinaison avec la liaison fixe du Sund entre le Danemark et la Suède, qui est en service depuis juillet 2000, le projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn apportera ainsi de considérables améliorations sur l’un des plus importants corridors de transport terrestre reliant la Scandinavie à l’Europe centrale. Le projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn a également été reconnu par la Commission comme un projet prioritaire dans le cadre du RTE-T. En outre, il s’agit d’un «projet présélectionné» mentionné comme tel à l’annexe I, partie I, point 2, du règlement (UE) no 1316/2013 du Parlement européen et du Conseil (22).

(34) Dans leur réponse à la décision d’ouverture, les autorités danoises ont ajouté que la planification formelle du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn avait commencé dès 1991, lorsque les gouvernements danois et suédois ont conclu le traité relatif à l’établissement d’une liaison fixe à travers le Sund (ci-après la «liaison fixe du Sund») (23). Conformément à l’article 21 du traité dano-suédois sur la liaison fixe du Sund, le gouvernement danois s’est déclaré disposé à entreprendre la construction d’une liaison fixe à travers le détroit de Fehmarn, à condition que des considérations environnementales et financières soient prises en compte. Entre 1991 et la signature de l’accord entre le Danemark et l’Allemagne en 2008, les gouvernements danois et allemand ont procédé à plusieurs évaluations préparatoires concernant un projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn.

(35) Conformément à l’article premier du «Traité entre le Royaume de Danemark et la République fédérale d’Allemagne sur la liaison fixe du détroit de Fehmarn» (ci-après le «traité sur le détroit de Fehmarn») (24), le Danemark assume l’entière responsabilité du financement de la liaison fixe du détroit de Fehmarn, ainsi que de l’amélioration des connexions vers l’arrière-pays danois, et en supporte tous les risques. L’Allemagne est responsable du financement et de l’amélioration des connexions vers l’arrière-pays allemand.

(36) Au moment de la notification de 2014, les autorités danoises avaient estimé que le coût total de la planification et de la construction de la liaison fixe serait de l’ordre de 54 900 000 000 de couronnes danoises (DKK) aux prix de 2014 (7 400 000 000 EUR (25)). Les coûts relatifs à la planification et à la construction en vue de l’amélioration des connexions vers l’arrière-pays danois s’élevaient à 9 500 000 000 DKK aux prix de 2014 (1 300 000 000 EUR). Au total, cela représentait 64 400 000 000 DKK (8 600 000 000 EUR) pour l’ensemble du projet (activités de planification, coûts de construction, réserves et autres travaux concernant la liaison fixe et les connexions vers l’arrière-pays). En réponse aux doutes soulevés dans la décision d’ouverture, les autorités danoises ont révisé leur notification et mis à jour l’estimation des coûts de planification et de construction de la liaison fixe. Le point 5 de la présente décision traite en détail de cette mise à jour.

(37) Entre 2007 et 2013, la Commission a accordé des subventions de cofinancement d’un montant total de 205 000 000 EUR en faveur des activités de planification du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn. Cette période a ensuite été prolongée jusqu’en 2015. Le projet a également été inclus dans la liste des propositions admises à bénéficier d’un concours financier de l’Union européenne dans le domaine du mécanisme pour l’interconnexion en Europe (MIE) — secteur des transports (26). Les autorités danoises ont précisé que sur la période 2007-2015, le projet avait effectivement reçu 181 000 000 EUR en faveur de la liaison fixe. Au cours de la période 2017-2020, Femern A/S a bénéficié d’engagements pour un montant de 589 000 000 EUR au titre du MIE. Les autorités danoises ont précisé que Femern A/S avait jusqu’à présent employé quelque 7 000 000 EUR de ce montant.

(38) En septembre 2005, l’entreprise publique Sund & Bælt Holding A/S a créé la société Femern A/S en tant que filiale entièrement détenue. Femern A/S est ensuite devenue une filiale de A/S Femern Landanlæg (27), qui est également une filiale de Sund & Bælt Holding A/S.

(39) En vertu de la loi sur la planification (28), le ministre danois des transports a désigné Femern A/S comme responsable de la planification du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn. De ce fait, Femern A/S a entrepris différentes études et divers préparatifs pour sa construction, notamment des analyses et des évaluations portant sur les aspects environnementaux, techniques et de sécurité, ainsi que la préparation des procédures d’appel d’offres en vue de la réalisation du projet. Femern A/S a également mené les enquêtes et les activités préliminaires nécessaires à l’établissement du futur site de construction à Rødbyhavn. Enfin, Femern A/S est responsable des activités d’information, qu’elle doit mener en coopération avec les municipalités locales (29).

(40) Le financement de la phase de planification a été notifié à la Commission le 16 mars 2009, conformément à l’article 108, paragraphe 3, du traité, pour des raisons de sécurité juridique. Le 13 juillet 2009, la Commission a décidé de ne pas soulever d’objections concernant le financement de la phase de planification (30), concluant que, dans cette phase, Femern A/S avait agi en tant qu’autorité publique et que toute aide ne relevait donc pas du champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, du traité. Néanmoins, comme la Commission ne pouvait pas écarter le risque que l’aide publique accordée pour la phase de planification constitue une aide d’État en faveur du futur exploitant de la liaison fixe, elle a également apprécié la compatibilité des mesures notifiées et a conclu que celles-ci pouvaient être considérées comme compatibles.

(41) Le 28 avril 2015, le Parlement danois a adopté le projet de loi sur la construction de la liaison fixe et des connexions vers l’arrière-pays danois (ci-après la «loi sur la construction») (31). La loi sur la construction définit également la base juridique régissant l’exploitation future de la liaison fixe. La loi sur la construction est entrée en vigueur le 6 mai 2015.

(42) Le 6 février 2019, Femern A/S a reçu l’approbation administrative du plan allemand pour la liaison fixe, signé par les autorités allemandes. À la suite de l’approbation administrative du plan allemand, le 26 mars 2019, le Parlement danois a autorisé Femern A/S à entamer les premiers travaux de construction prévus pour la liaison fixe du côté danois. Plus précisément, Femern A/S a été chargée de négocier les accords nécessaires avec les contractants afin de lancer les activités suivantes: la construction de l’usine pour la fabrication des éléments du tunnel, la mise en place d’un port de travail, la mise en place du portail du tunnel du côté danois, la mise en place du chantier et des installations administratives, la garantie que le contractant concerné lance l’acquisition d’équipements marins spécifiques et les petites activités de préparation.

2.2. La liaison fixe

(43) En vertu de la loi sur la construction, Femern A/S a été désignée comme propriétaire de la liaison fixe (32), avec pour seul objectif de gérer sa construction, son exploitation et son financement (33). À ce titre, elle sera également la gestionnaire de l’infrastructure du tronçon ferroviaire de la liaison fixe. La loi sur la construction permet à Femern A/S d’obtenir des prêts et d’utiliser d’autres instruments financiers pour les besoins liés à la planification, à la construction et à l’exploitation de la liaison fixe.

(44) Femern A/S peut financer la liaison fixe au moyen de prêts obtenus sur les marchés financiers internationaux. Le gouvernement danois peut accorder une garantie d’État pour ces prêts. Une autre possibilité qui s’offre à Femern A/S est de financer le projet au moyen de prêts de l’État.

(45) Femern A/S sera autorisée à percevoir des redevances de péage auprès des utilisateurs de l’infrastructure routière de la liaison fixe. Le ministre des transports déterminera le montant de ces redevances et les principes d’ajustement de celles-ci (34). Femern A/S peut modifier les régimes de rabais généraux existants et introduire de nouveaux régimes de rabais uniquement dans la mesure où cela n’affecte pas substantiellement le niveau de paiement déterminé par le ministre des transports. Elle aura également droit à des redevances ferroviaires pour l’utilisation du tronçon ferroviaire de la liaison fixe. Le ministre des transports fixera également ces redevances (35). En vertu du dispositif choisi, les droits de péage et les redevances ferroviaires couvriront à la fois les coûts d’exploitation et d’entretien de la liaison fixe et des connexions vers l’arrière-pays du réseau ferroviaire danois, ainsi que les coûts liés aux paiements d’intérêts et aux remboursements de prêts liés à la dette contractée pour la planification et la construction du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn.

(46) La réalisation des travaux de construction de la liaison fixe est ouverte à toutes les entreprises intéressées, dans des conditions équitables et non discriminatoires, puisque Femern A/S a appliqué les procédures de passation de marchés publics conformes à la législation sur les marchés publics pour l’attribution de tous les contrats de construction.

2.3. Les connexions routières et ferroviaires vers l’arrière-pays danois (36)

(47) A/S Femern Landanlæg a été désignée pour gérer la construction et l’exploitation des connexions vers l’arrière-pays danois (37). La construction et l’exploitation des connexions ferroviaires vers l’arrière-pays seront assurées par Banedanmark pour le compte de l’État danois et financées par A/S Femern Landanlæg. Banedanmark, en tant que gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire de l’État danois, est responsable de tous les coûts liés à l’exploitation de l’infrastructure ferroviaire danoise, y compris les connexions ferroviaires vers l’arrière-pays. Les travaux d’amélioration nécessaires des connexions routières vers l’arrière-pays seront entrepris par la direction des routes danoise pour le compte de l’État danois et financés par A/S Femern Landanlæg. Les connexions routières vers l’arrière-pays feront partie du réseau général d’infrastructures routières danois, qui est financé, exploité et entretenu par la direction des routes danoise.

(48) Le tronçon ferroviaire à double voie qui relie actuellement Ringsted à Vordingborg et le tronçon ferroviaire à une seule voie qui relie actuellement Vordingborg à Rødby, y compris le nouveau système de signalisation installé sur ce tronçon, sont la propriété de Banedanmark. A/S Femern Landanlæg sera propriétaire du nouveau tronçon reliant Vordingborg à Rødby, y compris le nouveau système de signalisation installé sur la nouvelle voie, et des installations d’électrification de l’ensemble du tronçon entre Ringsted et Rødby.

(49) A/S Femern Landanlæg et Banedanmark partagent la propriété des connexions ferroviaires vers l’arrière-pays danois (38). Une fois la construction terminée, et compte tenu du fait qu’il sera difficile, sur le plan technique, de distinguer la propriété des installations ferroviaires sur les connexions vers l’arrière-pays danois, un échange de propriété aura lieu entre Banedanmark et A/S Femern Landanlæg (39).

(50) L’État restera propriétaire des connexions routières vers l’arrière-pays du Danemark.

(51) A/S Femern Landanlæg peut financer les connexions vers l’arrière-pays au moyen de prêts obtenus sur les marchés financiers internationaux. Le gouvernement danois peut accorder une garantie d’État pour ces prêts. Une autre possibilité qui s’offre à A/S Femern Landanlæg est de financer les connexions vers l’arrière-pays au moyen de prêts de l’État.

(52) Femern A/S versera des dividendes à A/S Femern Landanlæg. Avec ces dividendes, A/S Femern Landanlæg remboursera sa dette associée aux prêts destinés à financer les coûts de planification, de construction, d’entretien et de réinvestissement liés aux connexions ferroviaires vers l’arrière-pays et les coûts liés à la construction de la connexion routière vers l’arrière-pays.

(53) Conformément aux principes généraux en vigueur au Danemark, aucun droit d’utilisation ne sera perçu pour l’utilisation des connexions routières vers l’arrière-pays danois.

2.4. Les mesures accordées ou prétendument accordées à Femern A/S

(54) Dans la décision d’ouverture, la Commission a soulevé des doutes quant au caractère d’aide d’État et à la compatibilité de plusieurs mesures d’aide notifiées et présumées, comme décrit ci-dessous.

2.4.1. Injections de capital

(55) Les autorités danoises ont fait état d’injections de capitaux d’un montant de 500 000 000 DKK (67 000 000 EUR) par l’entreprise publique Sund & Bælt Holding A/S en faveur de Femern A/S, lesquelles sont intervenues en 2005 et 2009. Ces injections de capitaux avaient pour but de permettre à Femern A/S de réaliser le volet danois des travaux préparatoires et des études liés au projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn (40). Comme mentionné dans la décision d’ouverture, Scandlines estime que Sund & Bælt Holding A/S a procédé à des injections de capital supplémentaires au cours de la même période, pour un montant qui aurait pu dépasser d’au moins 10 000 000 DKK (1 300 000 EUR) le montant autorisé par la décision relative à la construction.

2.4.2. Garanties d’État

(56) La décision d’ouverture portait également sur le modèle de garantie d’État tel que notifié par les autorités danoises. Celui-ci couvre les garanties d’État accordées aux prêts ou autres instruments financiers contractés par Femern A/S sur les marchés financiers internationaux aux fins du financement de la planification, de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe (41).

(57) Conformément à l’article 7, paragraphes 3 et 5, de la loi sur la planification, Femern A/S bénéficie d’une garantie de l’État couvrant ses obligations en rapport avec les prêts et autres instruments financiers utilisés pour financer la préparation, les enquêtes, la planification et les autres mesures nécessaires en ce qui concerne la liaison fixe.

(58) Conformément à l’article 4, paragraphe 2, de la loi sur la construction, Femern A/S bénéficie d’une garantie de l’État couvrant ses obligations en rapport avec les prêts et autres instruments financiers utilisés pour financer et refinancer la planification, la construction, l’exploitation et les autres dispositions nécessaires aux fins de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe.

(59) Femern A/S, à l’instar d’autres entreprises publiques qui obtiennent des prêts couverts par une garantie de l’État, sera tenue de verser à l’État danois une prime de garantie, telle que notifiée en 2014, s’élevant à 0,15 % par an sur l’encours de la dette couverte par la garantie.

(60) La garantie de l’État couvre les obligations de Femern A/S en rapport avec les prêts et autres instruments financiers utilisés pour financer et refinancer la planification, la construction, l’exploitation et les autres dispositions nécessaires aux fins de la construction et de l’exploitation de la liaison fixe.

(61) L’État peut également décider de garantir d’autres contrats financiers conclus par Femern A/S en rapport avec le financement du projet (tels que des swaps) (42). Les autorités danoises ont expliqué que l’État danois était susceptible de fournir des garanties pour les transactions sur produits dérivés. Ces garanties permettent à Femern A/S d’obtenir des taux plus avantageux pour ses produits dérivés puisque la contrepartie ne court pas le risque que Femern A/S manque aux obligations qui lui incombent en vertu du contrat de produits dérivés. De même, si Femern A/S est tenue de fournir des sûretés pour ces produits dérivés, elle peut également faire appel à ces garanties.

(62) Enfin, la garantie couvre d’autres obligations financières contractées par Femern A/S dans le cadre de la phase de construction (43).

(63) La garantie de l’État ne peut être utilisée que pour couvrir les prêts que Femern A/S obtient afin de financer la liaison fixe. En tant que société à finalité spécifique, Femern A/S ne peut pas obtenir de prêts pour une activité autre que le financement, la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe, ni s’engager dans une telle activité.

(64) Comme mentionné dans la décision d’ouverture, les plaignants ont fait valoir qu’en raison de la garantie de l’État, Femern A/S affiche la même notation de crédit que l’État danois (AAA), ce qui lui permet de bénéficier de prêts à des conditions financières nettement plus avantageuses que celles offertes sur les marchés financiers. En outre, ils affirment que, d’après les lois sur la planification et la construction, les garanties de l’État sont illimitées quant à leur durée et à leur montant, ce qui exclut en pratique la possibilité de faillite de Femern A/S. De plus, elles ne remplissent aucune des conditions mentionnées dans la communication sur les garanties (44) qui pourraient exclure l’existence d’une aide d’État.

(65) Les plaignants ont également fait valoir que chaque fois que Femern A/S conclut un nouvel accord financier, une nouvelle garantie est accordée, ce qui donne lieu à une nouvelle mesure d’aide ad hoc.

2.4.3. Prêts de l’État

(66) En ce qui concerne le modèle de financement notifié, Femern A/S a également le droit d’obtenir des prêts de l’État comme solution de rechange pour lever des fonds (45). Les autorités danoises ont précisé que le taux d’intérêt des prêts de l’État correspondait aux conditions de ses propres prêts (46), avec une marge de prêt supplémentaire de 0,15 %, telle que notifiée en 2014.

(67) Comme mentionné dans la décision d’ouverture, les plaignants ont fait valoir que la décision relative à la planification n’autorisait pas les aides d’État sous la forme de prêts d’État. Selon eux, le ministre des finances a décidé de consentir des prêts de l’État et a accordé cette forme d’aide pour un montant nettement supérieur à celui autorisé par la décision relative à la planification. Selon les plaignants, au cours de la phase de planification du projet, l’État aurait accordé des prêts à Femern A/S et A/S Femern Landanlæg pour un montant total de 533 000 000 EUR (47). Les autorités danoises ont indiqué que le budget de planification initial de 194 000 000 EUR avait été relevé en 2010, 2011 et 2013 pour atteindre un budget total de 684 000 000 EUR (prix de 2008), dont 534 000 000 EUR concernaient la phase de planification de la liaison fixe (le reste concernait les connexions vers l’arrière-pays). Femern A/S a contracté des prêts d’État pour couvrir ces dépenses. Ces ajustements budgétaires ont été approuvés par la commission des finances du Parlement danois.

(68) Les plaignants ont en outre affirmé que les prêts de l’État, tels qu’ils sont prévus, ne sont assortis d’aucune période de remboursement fixe et sont donc illimités dans le temps. À défaut d’une telle période, Femern A/S peut retarder indéfiniment le remboursement des prêts initiaux en obtenant successivement de nouveaux prêts pour refinancer les prêts initiaux.

(69) En novembre et décembre 2018, alors que la décision relative à la construction était encore valide, Femern A/S a obtenu des prêts de l’État pour une valeur nominale de 7 400 000 000 DKK (1 000 000 000 EUR) afin de s’assurer le financement nécessaire au lancement de la phase de construction. Ces prêts ont été décaissés entre novembre 2018 et avril 2019.

(70) Les plaignants ont également fait valoir que chaque fois que Femern A/S obtient un nouveau prêt de l’État, une nouvelle mesure est accordée, ce qui donne lieu à une nouvelle mesure d’aide ad hoc.

Prêts destinés à des activités de promotion/de marketing/d’information

(71) Comme mentionné dans la décision d’ouverture, Scandlines a fait valoir que Femern A/S avait mené un large éventail d’activités de promotion et de marketing (48), soit par elle-même, soit en faisant appel à des contractants, des consultants (49) et des fournisseurs directs. Scandlines a également indiqué que, dans la mesure où Femern A/S ne dispose pour l’instant d’aucune source de revenus en dehors du financement de l’Union européenne, le financement de ce type d’activités constitue une aide d’État, qui serait illégale et incompatible. Par ailleurs, l’aide présumée en cause devrait être considérée comme une utilisation abusive de l’aide autorisée en vertu de la décision relative à la planification.

(72) À cet égard, les autorités danoises ont soutenu, dans le cadre de la procédure d’examen préliminaire, que les activités d’information menées par Femern A/S relevaient de ses missions telles que définies dans le cadre juridique régissant ses activités en tant qu’entreprise publique, pour le compte du ministère des transports. Lorsque l’État met en œuvre des projets d’infrastructure d’une telle envergure, les entités publiques concernées ont l’obligation d’informer le public de la manière la plus large possible, afin que les citoyens se fassent une idée précise de l’objet du projet d’infrastructure, de la durée de la phase de construction, ainsi que des avantages qui découleront de la décision de l’État de construire cette infrastructure. Ainsi, selon elles, ces activités relèvent de la mission publique de l’État qui consiste à informer ses citoyens, et elles ne constituent pas des activités de promotion et de marketing, puisqu’à ce stade, l’exploitation de la liaison fixe s’inscrit dans un avenir lointain. Par conséquent, leur financement ne constituerait pas une aide d’État. Les autorités danoises ont en outre précisé que pour les années 2014 et 2015, les activités d’information avaient été financées en partie par des fonds de l’Union européenne dans le cadre du programme RTE-T de la Commission et en partie par des prêts de l’État. En 2014, les activités ont bénéficié d’un financement intégral de l’Union européenne (50 % des coûts) et en 2015, les activités ont obtenu un financement limité de l’Union. En 2016, Femern A/S n’a pas reçu de financement de l’Union européenne pour les activités d’information. Ainsi, en 2016, ces activités — comme les autres activités de Femern A/S — ont été financées par l’obtention de prêts de l’État. En 2017, Femern A/S a bénéficié d’un financement de l’Union européenne dans le cadre du programme MIE. Les activités d’information ont donc été financées en partie par l’Union et en partie par des prêts de l’État.

2.4.4. Mesures fiscales particulières

(73) Dans la décision d’ouverture, Scandlines a également fait part de ses préoccupations quant au fait que Femern A/S est soumise à un régime fiscal particulier en vertu du droit fiscal danois, lequel a été initialement introduit par la loi sur la planification.

2.4.4.1. Report de pertes

(74) L’article 9 de la loi sur la planification permettait à Femern A/S de reporter les pertes d’une année à l’autre sans aucune restriction. Au départ, cette mesure était conforme aux dispositions applicables à l’ensemble des entreprises au Danemark. Toutefois, le 1er janvier 2013, le droit fiscal danois a introduit (50) une limitation des montants de pertes historiques (51) reportées qui peuvent être déduites au cours d’une seule année. Selon cette disposition, bien que le droit de reporter les pertes ne soit pas limité dans le temps, le montant des pertes pouvant être reporté et déduit des bénéfices des années suivantes est limité à 7 500 000 DKK (52) (1 000 000 EUR) par an. S’il reste une perte, celle-ci ne peut être déduite qu’à concurrence de 60 % du revenu imposable positif dépassant 7 500 000 DKK. Cependant, en vertu des dispositions spéciales de la loi sur la planification, cette limitation ne s’appliquait pas à Femern A/S, qui a conservé le droit de reporter de manière illimitée les pertes historiques. Ce droit a été abrogé à la fin de l’année 2015 (53).

(75) Les autorités danoises ont fait valoir, dans le cadre de la procédure d’examen préliminaire, qu’au cours de la période 2013-2015, Femern A/S n’avait bénéficié d’aucun avantage financier effectif, car en pratique, cette mesure ne pouvait être utilisée que dans les phases ultérieures du projet, c’est-à-dire lorsque le projet générerait un bénéfice imposable. Les autorités danoises ont en outre précisé qu’au cours de cette période, Femern A/S avait utilisé toutes les pertes enregistrées pour réduire le revenu imposable au niveau du groupe au cours du même exercice. D’autres sociétés danoises au sein d’un groupe auraient pu procéder de la même manière en vertu des règles fiscales générales.

2.4.4.2. Amortissement des actifs

(76) Conformément aux articles 12 et 13 de la loi Sund & Bælt (54), le taux d’amortissement annuel des actifs des sociétés appartenant à Sund & Bælt, telles que Femern A/S, a été fixé à 6 % des coûts d’acquisition initiaux. Les coûts totaux de construction de la liaison fixe pourraient être considérés comme des coûts d’acquisition initiaux. Cela signifie qu’une règle générale unique sur l’amortissement serait appliquée à tous les actifs de Femern A/S. Le taux d’amortissement de 6 % utilisé pour Femern A/S s’appliquerait jusqu’à l’année de revenu au cours de laquelle la somme totale de l’amortissement dépasserait 60 % des coûts d’acquisition initiaux (c’est-à-dire une période de dix ans), à partir de laquelle le taux d’amortissement annuel serait réduit à 2 %.

(77) Selon les autorités danoises, les règles spéciales d’amortissement ont également été abrogées à compter du 1er janvier 2016 par une modification de la loi Sund & Bælt (55).

2.4.4.3. Régime d’imposition commune

(78) Femern A/S est soumise à une imposition commune obligatoire avec Sund & Bælt Holding, conformément au régime général d’imposition commune applicable à toutes les entreprises danoises au sein d’un groupe. Conformément à l’article 31 de la loi danoise sur l’impôt sur les sociétés, un «groupe» dont toutes les sociétés sont établies au Danemark doit être imposé conformément aux dispositions relatives à l’imposition obligatoire des groupes. Aucune règle particulière ne s’applique à Femern A/S à cet égard.

(79) Les plaignants ont fait valoir que les mesures fiscales susmentionnées en faveur de Femern A/S constituaient une aide d’État incompatible qui, jusqu’à l’abrogation des dispositions pertinentes, était prévue pour être illimitée quant à la durée et au montant, et qui procurait à l’entreprise un avantage distinct des autres mesures d’État, qui doit être apprécié sur la base de ses caractéristiques propres.

2.4.5. Utilisation gratuite des biens appartenant à l’État

(80) Conformément à l’article 8 du traité sur le détroit de Fehmarn, l’Allemagne et le Danemark doivent mettre à disposition gratuitement les surfaces de terrain nécessaires à la construction et à l’exploitation du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn (article 8, paragraphe 1), y compris les zones maritimes et les fonds marins nécessaires (article 8, paragraphe 2).

(81) L’État danois mettra gratuitement à la disposition de Femern A/S les zones maritimes et les fonds marins nécessaires à la préparation, à l’examen et à la planification (56), ainsi qu’à la construction et à l’exploitation (57) de la liaison fixe.

(82) Comme mentionné dans la décision d’ouverture, Scandlines a fait valoir que par ces dispositions, Femern A/S bénéficie d’un avantage financier puisque, en leur absence, elle devrait normalement payer une redevance conforme aux conditions du marché pour pouvoir utiliser les zones maritimes et les fonds marins.

(83) Toutefois, les autorités danoises ont soutenu que le droit danois ne comportait aucune règle ou principe général exigeant des sociétés se trouvant dans une situation factuelle et juridique similaire à celle de Femern A/S qu’elles versent des redevances à l’État pour utiliser les fonds marins et les zones maritimes. Le même principe de libre accès s’applique ainsi à d’autres infrastructures de transport financées par le péage au Danemark (comme la liaison fixe du Sund et la liaison fixe du Grand Belt). De même, bien que la situation ne soit pas directement comparable, aucune redevance n’est versée à l’État danois par les exploitants de transbordeurs ou d’autres sociétés de fret maritime qui traversent des zones maritimes sous juridiction danoise. En outre, les ports ne paient aucune redevance pour l’utilisation des fonds marins.

2.4.6. Redevances ferroviaires

(84) Femern A/S est autorisée à percevoir une redevance auprès des opérateurs ferroviaires pour l’utilisation de la connexion ferroviaire sur la liaison fixe. Le ministère des transports fixera le montant de la redevance et définira les principes régissant son paiement à Femern A/S par les compagnies ferroviaires qui utilisent la ligne de chemin de fer de la liaison fixe (58).

(85) Dans la décision d’ouverture, la Commission a pris acte des préoccupations de Scandlines quant au fait que l’État, par l’intermédiaire de son propre opérateur ferroviaire, Danske Statsbaner (ci-après «DSB») (59), versera annuellement à Femern A/S une part des redevances globales de 350 000 000 DKK (46 900 000 EUR) pendant une période indéterminée. Dans la mesure où cette redevance s’appliquerait indépendamment du nombre de trains utilisant la liaison fixe, sans mécanisme d’ajustement et pour une durée indéterminée, le plaignant a estimé que cette disposition procurerait un avantage économique à Femern A/S.

(86) Les autorités danoises ont indiqué que, conformément aux notes préparatoires de la loi sur la construction (60) (ci-après les «notes préparatoires de la loi sur la construction»), le niveau des redevances ferroviaires couvrira également une partie des coûts de construction de la liaison fixe à long terme et pas uniquement les coûts directement induits par l’exploitation de la liaison ferroviaire. En outre, elles seront déterminées conformément à la directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil (61) en veillant à éviter toute surcompensation.

(87) Par ailleurs, les autorités danoises estiment que les recettes provenant de l’utilisation de la ligne ferroviaire représenteront environ 15 % du total des recettes d’exploitation, tandis que les coûts de construction de la partie ferroviaire de la liaison fixe représenteront 51 %, ce qui signifie que les utilisateurs de la connexion routière paieront en fin de compte une partie de la connexion ferroviaire.

(88) Étant donné que l’ensemble des opérateurs ferroviaires utilisant la liaison fixe sont censés payer les redevances ferroviaires, les autorités danoises ont indiqué que la perception de ces redevances ne constituerait pas une utilisation des ressources d’État accordées à Femern A/S, car le transfert de fonds des opérateurs ferroviaires à Femern A/S n’aurait aucune incidence sur le budget de l’État.

3. MOTIFS JUSTIFIANT L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

(89) La Commission a ouvert la procédure formelle d’examen le 14 juin 2019. Dans la décision d’ouverture adoptée à cette date, elle a présenté son appréciation préliminaire des mesures et a émis des doutes quant à leur compatibilité avec le marché intérieur.

(90) À ce stade, la Commission n’a pas été en mesure de conclure si Femern A/S pouvait être considérée comme une entreprise. Plus précisément, compte tenu de la situation particulière dans laquelle Femern A/S opère, de l’argumentation présentée par les autorités danoises et les plaignants et de la jurisprudence mentionnée, la Commission a émis des doutes quant au fait que Femern A/S puisse être considérée comme exerçant une activité économique (pendant la phase de planification, de construction et d’exploitation du projet) et donc être qualifiée d’entreprise. La Commission a également émis des doutes quant à savoir si les activités de promotion/de marketing/d’information devaient être considérées comme une mission publique ou comme une activité économique. En outre, elle n’a pas été en mesure de conclure définitivement à l’existence d’un avantage sélectif pour certaines des mesures d’aide.

(91) La Commission n’a pas pu déterminer si les garanties et les prêts de l’État devaient être considérés comme constituant un régime d’aide ou s’ils devaient être considérés comme des aides individuelles, accordées lors de l’entrée en vigueur des lois sur la planification et la construction, ou comme des aides individuelles accordées chaque fois qu’une opération financière de Femern A/S est exécutée par les autorités nationales.

(92) S’agissant de l’appréciation de la compatibilité et à la lumière des arrêts de la Cour, la Commission a adopté la position préliminaire selon laquelle le projet de liaison fixe constituait un projet important d’intérêt européen commun. Toutefois, la Commission s’est demandé si l’aide devait être considérée en partie comme une aide au fonctionnement. La Commission a également rencontré des difficultés pour évaluer la nécessité de l’aide. Au vu des incertitudes qui pèsent sur la période à retenir pour le calcul du taux de rentabilité interne (ci-après le «TRI») du projet et du temps qui s’est écoulé depuis la notification de 2014, la Commission a estimé qu’elle devrait évaluer en détail le coût moyen pondéré du capital (ci-après le «CMPC») de référence et le niveau de TRI du projet proposés par les autorités danoises sur la base d’hypothèses actualisées et appropriées. En outre, la Commission a émis des doutes quant à la proportionnalité des mesures examinées, dans la mesure où il est difficile de déterminer le déficit de financement et compte tenu de l’absence d’éléments qui garantiraient une méthode de quantification appropriée de l’aide en cause ou, à tout le moins, une méthodologie appropriée, ainsi que de limitations pertinentes. Bien que la Commission n’ait pas été en mesure de tirer des conclusions quant à l’effet des mesures d’aide supplémentaires sur la concurrence, elle a provisoirement conclu que les mesures d’aide notifiées ne devraient avoir qu’un effet négatif limité sur la concurrence et les échanges, lequel ne saurait prévaloir sur les effets positifs évidents de ce projet pour l’Union dans son ensemble. Enfin, la Commission a estimé qu’elle n’était pas en mesure de se prononcer sur la condition de compatibilité spécifique relative aux conditions de mobilisation des garanties d’État, et elle n’a pas pu déterminer si le Danemark respectait la condition de transparence prévue au point 45 de la communication de la Commission — Critères relatifs à l’analyse de la compatibilité avec le marché intérieur des aides d’État destinées à promouvoir la réalisation de projets importants d’intérêt européen commun (ci-après la «communication PIIEC») (62).

4. OBSERVATIONS PRÉSENTÉES PAR LES PARTIES INTÉRESSÉES

(93) Toutes les parties intéressées qui ont présenté des observations concernant la décision d’ouverture ont exprimé leur préoccupation quant à l’aide d’État présumée en faveur de Femern A/S. Les observations formulées par la Danish Ferry Association (association danoise des transbordeurs) et l’ECSA sont de nature générale.

(94) VDR a insisté en particulier sur le fait que Femern A/S devrait être considérée comme une entreprise exerçant une activité économique. Étant donné que Femern A/S a été choisie pour la construction et l’exploitation de la liaison fixe sans passer par une procédure de marché public, elle bénéficie d’un avantage. En outre, VDR émet des doutes quant à l’existence d’un effet incitatif, considère qu’il existait d’autres solutions moins coûteuses, demande à la Commission de limiter l’aide et estime qu’il existe un risque élevé que le projet de liaison fixe fausse la concurrence de manière déloyale.

(95) Le port de Rostock fait tout d’abord valoir que toutes les conditions applicables aux aides d’État en vertu de l’article 107, paragraphe 1, du traité sont remplies. Le port de Rostock considère en outre que les effets et les conséquences du projet n’ont pas été correctement évalués et que les répercussions sur ses propres activités ont été sous-estimées. Les prévisions de trafic, notamment en ce qui concerne les connexions vers l’arrière-pays allemand, seraient incomplètes, non plausibles et contradictoires. En outre, les effets du contrôle aux frontières et des délocalisations (au profit des liaisons du Grand Belt ou du Sund) seraient négligés. Par conséquent, les effets négatifs du projet ne seraient pas correctement évalués, et ce, pour tous les ports situés à proximité de la liaison fixe du détroit de Fehmarn, des deux côtés de la mer Baltique.

(96) Les observations de Aktionsbündnis gegen eine feste Fehmarnbeltquerung e.V., Rederi Aktiebolaget Nordö-Link, Stena Line, Trelleborg Hamn AB, FSS et Scandlines sont similaires et reprennent dans les grandes lignes les arguments généraux avancés par Scandlines. Par souci de lisibilité, ces observations seront donc désignées ci-après les «observations de Scandlines et al.». La réponse de NABU porte essentiellement sur l’analyse de la compatibilité, et elle est dans une large mesure conforme aux observations de Scandlines, complétées par une perspective environnementale.

4.1. Observations concernant l’existence d’une aide

4.1.1. Notion d’entreprise

(97) Scandlines et al. estiment que Femern A/S devrait être considérée comme une entreprise au sens de l’article 107, paragraphe 1, du traité, étant donné que Femern A/S exerce une activité économique en proposant des services de transport contre rémunération. À cette fin, Scandlines et al. renvoient à la décision de 2014 de la Commission concernant le financement de la construction du pont du Sund (ci-après la «décision de 2014 concernant le Sund») (63), dans laquelle la Commission a estimé que ce même type d’activités menées par le consortium du pont du Sund étaient constitutives d’activités économiques.

(98) En outre, Scandlines et al. affirment que Femern A/S ne fournit pas de services liés à l’exercice de prérogatives de puissance publique. Selon une jurisprudence constante, une activité n’est liée à l’exercice de prérogatives de puissance publique que lorsqu’elle sert un objectif d’intérêt public, qui est typiquement celui d’une autorité publique (64). Tel n’est le cas pour aucune des activités menées par Femern A/S.

(99) En outre, Scandlines et al. renvoient à la jurisprudence des tribunaux européens et à la pratique décisionnelle de la Commission, en soutenant qu’il importe peu que Femern A/S puisse déterminer ses propres prix ou soit soumise à des prix réglementés par l’État. De plus, Femern A/S bénéficie d’une grande latitude pour accorder des rabais substantiels, si bien que le ministre des transports ne détermine pas la contrepartie exacte, mais se contente de fixer des prix maximaux.

(100) Dans la mesure où les activités de Femern A/S sont considérées comme étant de nature économique, Scandlines et al. estiment que, outre le financement de la planification, de la construction et de l’exploitation, le financement des activités de promotion/de marketing/d’information constitue également une aide d’État. Scandlines et al. soulignent en outre que Femern A/S a clairement mené des activités de marketing, qui vont bien au-delà de l’information du grand public au sujet d’un projet d’infrastructure.

4.1.2. Avantage sélectif

(101) Scandlines et al. font remarquer que, selon la pratique décisionnelle de la Commission, la désignation directe de Femern A/S comme unique constructeur et exploitant de la liaison fixe, en l’absence d’appel d’offres, implique en soi un avantage économique. Scandlines et al. font valoir que chaque mesure d’aide énumérée au point 2.4. de la décision d’ouverture procure un avantage sélectif à Femern A/S.

(102) En ce qui concerne les injections de capitaux, les garanties de l’État et les prêts de l’État, Scandlines et al. font valoir que l’élément d’aide se compose de la totalité du montant garanti ou prêté par l’État, plutôt que de la différence entre la prime ou le taux d’intérêt payé par Femern A/S et la prime ou le taux d’intérêt conforme aux conditions du marché. Cet argument repose sur le raisonnement selon lequel Femern A/S se trouverait dans une position financière tellement précaire qu’aucun prêteur ou garant privé ne lui proposerait de prêt ou de garantie. Scandlines et al. font l’hypothèse de cette position financière précaire à partir de leur interprétation de l’enquête sur l’intérêt commercial, en ce sens qu’aucun opérateur du marché n’accorderait de garanties ou de prêts à Femern A/S. Sur cette base, Scandlines et al. concluent qu’il n’existe pas de taux du marché et que l’élément d’aide correspond donc à la totalité de la garantie et au montant total du prêt.

(103) En ce qui concerne les redevances ferroviaires, Scandlines et al. soutiennent que le seul paramètre pertinent pour la fixation des prix est le coût, car aucun concurrent ne proposera un service similaire après la suppression des voies ferrées menant aux transbordeurs de Scandlines. Dans la mesure où l’État danois versera à Femern A/S une redevance ferroviaire annuelle de 350 000 000 DKK (46 900 000 EUR) par l’intermédiaire de l’opérateur ferroviaire public DSB, sans aucun mécanisme d’ajustement à la baisse quant au nombre de trains utilisant effectivement la liaison fixe, le prix n’est pas calculé en fonction des coûts. FSS ajoute que le montant de 350 000 000 DKK constitue une part bien précise des recettes annuelles globales générées par les redevances ferroviaires et que l’application de cette redevance n’est pas limitée dans le temps.

(104) En ce qui concerne les mesures fiscales, Scandlines et al. soutiennent que toutes les mesures entraînent un avantage. Ils font également remarquer que les mesures fiscales ont été appliquées à la fois aux activités de planification et aux travaux de construction.

(105) Concernant l’utilisation gratuite des biens appartenant à l’État, Scandlines et al. affirment que Femern A/S bénéficie de l’utilisation gratuite des zones maritimes et d’une partie des fonds marins, comme le prévoient explicitement les lois sur la planification et la construction. Ils considèrent que l’affirmation du Danemark selon laquelle, de manière générale, aucune redevance ne doit être payée à l’État danois par les exploitants de transbordeurs ou d’autres sociétés de fret maritime pour la traversée d’une zone maritime, est en contradiction avec l’inclusion de ladite disposition dans les lois. Pour FSS, le fait que les sociétés ne paient pas de redevances pour transiter par les zones maritimes nationales n’est pas un facteur pertinent.

4.2. Observations concernant la qualification de l’aide

(106) Scandlines et al. contestent le raisonnement suivi dans la décision d’ouverture, laquelle mentionne trois qualifications possibles de l’aide liée aux garanties et aux prêts de l’État: à savoir i) un régime d’aide, ii) des aides individuelles, accordées lors de l’entrée en vigueur des lois sur la planification et la construction, ou iii) des aides individuelles accordées chaque fois qu’une opération financière de Femern A/S est exécutées par les autorités nationales.

(107) Scandlines et al. affirment que l’aide est accordée exclusivement à Femern A/S pour un projet précis et ne peut dès lors être considérée comme un régime d’aide, mais doit être considérée comme une aide individuelle (c’est-à-dire une aide ad hoc).

(108) Selon l’interprétation de Scandlines et al., l’argument avancé par la Commission au considérant 132 de la décision d’ouverture concernant l’obligation de l’État d’assurer le financement du projet était un argument en faveur de la qualification de l’aide en tant que régime d’aide. Scandlines et al. estiment que cette situation serait en contradiction avec le règlement de procédure et l’arrêt Øresund (65).

(109) Scandlines et al. concluent que, puisque l’aide ne peut être qualifiée de régime d’aide, elle doit nécessairement constituer un ensemble d’aides ad hoc accordées chaque fois que Femern A/S conclut une opération financière aux fins du financement du projet [c’est-à-dire l’option iii)]. Scandlines et al. n’ont pas avancé d’autres arguments ni présenté d’éléments probants quant aux raisons pour lesquelles il s’agit d’une aide ad hoc accordée chaque fois qu’une opération individuelle est conclue, et non d’une aide accordée lors de l’entrée en vigueur des lois sur la planification ou la construction [c’est-à-dire l’option ii)].

(110) FSS estime que l’aide ne peut être considérée comme un régime d’aide, mais ne formule aucune observation quant au(x) moment(s) auquel l’aide a été accordée.

4.3. Observations concernant l’appréciation de la compatibilité

4.3.1. Qualification du projet à la lumière des règles PIIEC

(111) Scandlines et al. soutiennent que la Commission a reconnu à tort le projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn comme un projet d’intérêt européen commun. NABU fait valoir que la désignation du projet en tant que projet du réseau RTE-T (pour le volet ferroviaire) et son admissibilité à un financement de l’Union européenne ne suffisent pas à démontrer l’intérêt européen commun. Scandlines et al. considèrent que le rendement socio-économique positif de la liaison fixe invoqué dans la décision d’ouverture se fonde sur des études incohérentes et dépassées datant de 2015 (66). En particulier, Scandlines et al. soulignent que l’analyse invoquée dans la décision d’ouverture ne prend pas suffisamment en considération les effets de la concurrence dans le domaine des transbordeurs, et estiment que les prévisions de trafic qui sous-tendent le rendement socio-économique calculé sont dépassées. À cette fin, Scandlines et al. renvoient à de récentes études menées par PWC (67) (ci-après le «rapport PWC») et Knud Erik Andersen (ci-après l’«étude de Knud Erik Andersen») (68), respectivement en janvier et août 2019. Le rapport PWC a été élaboré à l’attention des autorités allemandes dans le cadre de l’approbation d’un plan allemand pour le projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn. Il s’est particulièrement intéressé à la compétitivité des transbordeurs après l’ouverture de la liaison fixe. En se fondant sur l’étude de Knud Erik Andersen, Scandlines et Stena Line affirment que les coûts de Scandlines sont largement surestimés dans les études datant de 2015, car ils laissent entendre que Scandlines opérerait à perte. Si les coûts avaient été correctement établis, le rendement socio-économique du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn serait négatif. En outre, Scandlines et Stena Line considèrent que les études datant de 2015 sont biaisées en raison de l’augmentation des coûts associés à l’arrière-pays allemand, ce qui réduit encore le rendement socio-économique. NABU a ajouté que les études ne tenaient pas suffisamment compte des incidences sur l’environnement.

(112) Scandlines et al. affirment en outre que le bénéfice net européen effectif de la liaison fixe du détroit de Fehmarn est négatif et que le taux de rendement de cette liaison est nettement inférieur à 4 %, ce qu’ils considèrent comme le rendement minimal fixé pour un projet d’infrastructure destiné à être entrepris au Danemark.

(113) FSS n’a pas présenté d’observations à ce sujet.

(114) NABU considère que le projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn ne procure pas les avantages annoncés par les autorités danoises, car il n’améliore pas les conditions de circulation et ne permet pas de réaliser les gains de temps annoncés, et il ne contribue donc pas positivement au transport entre l’Allemagne et la Scandinavie.

4.3.2. L’octroi d’aides au fonctionnement

(115) Selon Scandlines et al., les aides au fonctionnement sont interdites et ne peuvent être autorisées. Scandlines et al. estiment que l’aide au fonctionnement n’est pas liée à une phase particulière du projet (comme la phase d’exploitation) mais à la nature des coûts. Toute aide couvrant les coûts d’exploitation constitue une aide au fonctionnement. Par conséquent, tous les coûts d’exploitation pertinents devraient être exclus du calcul du déficit de financement. FSS ajoute que, selon son interprétation de l’arrêt Øresund, tout prêt contracté pour refinancer un prêt antérieur constitue automatiquement des coûts d’exploitation et que, par conséquent, l’aide à ce refinancement est interdite. L’autorisation d’accorder une aide à Femern A/S ne peut donc pas couvrir les coûts liés au refinancement des prêts. Selon FSS, les prix des péages devraient être fondés sur les coûts et le dumping des prix devrait être exclu. NABU n’a pas présenté d’observations sur la question de l’aide au fonctionnement.

4.3.3. Observations concernant le déficit de financement

(116) Scandlines et al. affirment que le déficit de financement tel que décrit dans la décision d’ouverture est biaisé pour trois raisons: 1) il comprend les coûts gonflés et non éligibles relatifs i) aux dividendes versés à A/S Femern Landanlæg pour les connexions vers l’arrière-pays et ii) aux coûts d’exploitation; 2) il comprend des recettes exagérément faibles i) en excluant les subventions au titre du RTE-T et ii) en acceptant que Femern A/S fixe ses droits de péage à un niveau inférieur aux coûts; et 3) la durée de vie du projet de liaison fixe est trop courte. Scandlines et al. considèrent que tous ces éléments aboutissent à un déficit de financement artificiellement élevé et donc à un montant admissible maximal de l’aide qui est également trop élevé.

(117) En ce qui concerne les coûts admissibles, Scandlines et al. rappellent que la Commission a précédemment estimé que, lorsqu’un projet bénéficiant d’une aide porte à la fois sur des activités économiques et non économiques, seuls les coûts liés à l’activité économique peuvent être pris en compte dans le calcul du déficit de financement. Sur cette base, ils font valoir que les coûts associés à l’arrière-pays et les coûts d’exploitation ne peuvent être inclus dans le déficit de financement, car ces coûts ne font pas partie du projet de liaison fixe. En outre, comme les paiements de dividendes ne représentent pas un élément de coût mais une distribution de bénéfices, ils ne peuvent être inclus dans l’analyse du déficit de financement. FSS ajoute que les travaux préparatoires qui ont débuté en 2013 constituent des coûts de construction et qu’ils ne peuvent donc pas être autorisés en tant que coûts admissibles à des fins de planification. De plus, selon FSS, les coûts de planification ne font pas partie des coûts de construction, comme indiqué dans le tableau 1 de la décision d’ouverture.

(118) En ce qui concerne les recettes, Scandlines et al. affirment que les subventions accordées au titre du RTE-T ne sont pas incluses dans l’analyse du déficit de financement de 2014. L’inclusion de ces subventions se traduirait par un déficit de financement nettement moins important. Par ailleurs, les recettes sont artificiellement faibles du fait que les prix des péages appliqués par Femern A/S ne sont pas fondés sur les coûts mais sur les prix des transbordeurs de Scandlines. La Commission doit donc veiller à ce que, pendant la période au cours de laquelle Femern A/S bénéficiera d’une aide d’État, les prix de la liaison fixe soient fixés à un niveau qui reflète tous ses coûts, y compris le service de sa dette. Ce dernier élément n’a pas été mis en avant par FSS. En ce qui concerne la durée de vie du projet, Scandlines et al. rappellent que l’analyse du déficit de financement et du TRI doit se fonder sur la durée de vie de l’investissement et non sur la période de remboursement de 55 ans, comme l’a également confirmé le Tribunal. Il semblerait, d’après le site web de Femern A/S, que la durée de vie du tunnel soit de 120 ans.

4.3.4. Montant et durée de l’aide

(119) Selon Scandlines et al., le montant de l’aide est sous-estimé, dans la mesure où il correspond uniquement à la différence entre les taux d’intérêt/de prime payés par Femern A/S pour les prêts et garanties de l’État et les taux du marché correspondants.

(120) Scandlines et al. affirment en outre que la durée de l’aide doit être bien inférieure à 55 ans. En outre, chaque garantie d’État et chaque prêt d’État doivent être limités dans le temps. L’aide en faveur de Femern A/S doit expirer dès le moment où les recettes permettent de couvrir les coûts d’exploitation et les coûts liés à la dette aux conditions du marché. Scandlines et al. se fondent sur les rapports annuels des liaisons fixes du Grand Belt et du Sund pour démontrer que la durée de chaque garantie d’État et de chaque prêt d’État devrait être limitée à 4 ou 5 ans après l’ouverture de la liaison fixe et que la possibilité d’obtenir les garanties d’État et les prêts d’État devrait également être limitée à 4 ou 5 ans après l’ouverture de la liaison fixe.

4.3.5. Effet incitatif

(121) Scandlines et al. affirment que Femern A/S a entamé les travaux de construction de la liaison fixe en 2013, bien que les autorités danoises se soient engagées à accorder l’aide au plus tôt en 2015 avec l’adoption de la loi sur la construction. L’aide accordée à Femern A/S n’aurait donc pas l’effet incitatif requis. Scandlines et al. reprochent en outre à la Commission de considérer que les entreprises publiques devraient simplement être dispensées de la condition selon laquelle l’aide doit avoir un effet incitatif, et affirment que cette approche est un exemple de discrimination en faveur des entreprises publiques, en violation de l’article 345 du traité.

4.3.6. Le scénario contrefactuel

(122) Scandlines et al. affirment que plusieurs propositions de projets alternatifs ont existé. Par conséquent, l’analyse contrefactuelle de la Commission ne peut pas se fonder sur l’absence d’un projet alternatif. Il importe peu que Femern A/S ne puisse pas prendre elle-même de décision sur des projets alternatifs. Scandlines et al. considèrent que la référence à l’enquête de 2001 est erronée, car elle ne fait pas apparaître qu’il n’existe pas de projets alternatifs sans aide. De plus, l’étude est obsolète puisqu’elle a été réalisée il y a 17 ans et concerne un projet différent. NABU a apporté des précisions sur l’existence de projets alternatifs sans aide. NABU a évoqué une étude réalisée par Hanseatic Transport Consultancy (ci-après le «rapport HTC») (69) en 2019 et a fait remarquer que le trafic estimé à l’heure actuelle est bien inférieur au niveau de trafic estimé lors de la signature du traité sur le détroit de Fehmarn en 2008. Le rapport HTC indique notamment qu’il n’est pas possible de déterminer où la croissance du trafic peut être induite en vue d’une utilisation économiquement viable de la liaison fixe sur la base des données actuelles du marché. NABU a par ailleurs fait référence au rapport HTC en déclarant que le niveau de trafic actuel ne sera même pas atteint en raison de problèmes structurels de trafic transfrontalier. Dans ce contexte, NABU affirme que la Commission doit envisager la possibilité de construire une liaison exclusivement ferroviaire combinée avec une solution de transbordeur. Cela constituerait la solution la moins coûteuse et la plus adaptée d’un point de vue environnemental, conformément à l’objectif du RTE-T de transférer le trafic de la route vers le rail. En outre, NABU estime que l’option d’un tunnel carotté devrait être considérée comme une alternative à une solution de tunnel immergé. De plus, les incidences de la solution retenue sur l’environnement devraient être prises en compte dans les calculs coûts-avantages et l’analyse des projets alternatifs réalisés par la Commission.

4.3.7. Taux de rentabilité interne et coût moyen pondéré du capital

(123) Scandlines et al. considèrent que les calculs du TRI et du CMPC sont erronés. Le TRI devrait être calculé sur la durée de vie du projet, et non sur 55 ans, et les coûts non admissibles devraient être exclus. Le CMPC de 11 % est trop élevé. Selon Scandlines et al., le CMPC devrait se situer entre 5,68 % et 6,71 %. Scandlines et al. ont produit deux études qui étayent leur point de vue sur le calcul du CMPC. Il s’agit, d’une part, d’une étude datant de février 2018 et, d’autre part, de références émanant de Damodaran et datant de 2014.

4.3.8. Prévention des distorsions indues de la concurrence et critère de mise en balance

(124) Scandlines et al. affirment que la Commission devrait évaluer la mesure dans laquelle la distorsion de la concurrence sera importante. Cette analyse devrait aller plus loin que la simple constatation du fait que l’aide fausse la concurrence, car celle-ci est déjà inhérente à la qualification d’aide d’État. D’après le rapport socio-économique et les prévisions de trafic de 2014, Femern A/S serait susceptible de détenir un pouvoir de marché important et pourrait même se retrouver en situation de monopole. De plus, Femern A/S pourrait abuser de son pouvoir de marché. Selon Scandlines, le refus du gouvernement danois de soutenir une demande de financement européen introduite par Scandlines (70) et l’utilisation présumée d’une aide d’État pour déclasser les routes d’accès au port de Puttgarden ont pour conséquence que l’aide accordée à Femern A/S fausse indûment la concurrence. Scandlines et al. affirment en outre qu’il existe un risque de surcapacité et que le rendement socio-économique, si le service de transbordeur se poursuit, sera inférieur au seuil danois de 4 %.

(125) NABU a ajouté que les effets sur l’environnement devraient faire partie des critères de mise en balance. Les effets négatifs de l’aide ne devraient pas se limiter à la distorsion de la concurrence.

4.3.9. Conditions de mobilisation des garanties de l’État

(126) Se référant à la communication sur les garanties, Scandlines et al. ont rappelé à la Commission qu’elle n’était pas en droit d’autoriser des aides sous la forme de garanties d’État, à moins qu’elle n’ait connaissance au préalable des conditions de mise en œuvre de ces garanties. FSS exige des autorités danoises qu’elles s’engagent à ce que les conditions de mobilisation des garanties de l’État soient conformes aux exigences énoncées dans la communication sur les garanties.

5. OBSERVATIONS DU DANEMARK

(127) Cette section contient les observations présentées par les autorités danoises en réponse à la décision d’ouverture, ainsi que les réponses des autorités danoises aux observations formulées par les parties intéressées, qui leur ont été communiquées sous une forme non confidentielle.

(128) Dans l’ensemble, les autorités danoises contestent les arguments avancés par les parties intéressées. Elles ont fourni des informations complémentaires et présenté des contre-arguments qui sont résumés ci-dessous.

5.1. Informations complémentaires à la description du projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn et des mesures de financement

(129) Les autorités danoises ont apporté des éclaircissements factuels concernant la partie descriptive de la décision d’ouverture. Elles ont également précisé que les coûts de construction figurant dans le tableau 1 de la décision d’ouverture comprenaient les coûts de planification.

(130) En outre, les autorités danoises ont fourni des éclaircissements au sujet de la mesure d’injection de capital. En 2005, Femern A/S a été créée en vertu de l’article 6 de la loi Sund & Bælt. Au moment de la constitution en société, le capital social enregistré de Femern Bælt A/S (aujourd’hui Femern A/S) était de 10 000 000 DKK (1 300 000 EUR). Le capital social enregistré a été libéré moyennant une prime de 40 000 000 DKK (5 400 000 EUR), soit un total de 50 000 000 DKK (6 700 000 EUR). L’apport en capital a été consenti par Sund & Bælt Holding A/S conformément à l’article 6 de la loi sur Sund & Bælt Holding A/S. Le 24 juillet 2009, le capital social enregistré de Femern Bælt A/S a été augmenté de 10 000 000 DKK à 500 000 000 DKK (67 000 000 EUR) grâce à une injection de capital en espèces d’un montant de 460 000 000 DKK (61 700 000 EUR) opérée par Sund & Bælt Holding A/S en faveur de Femern Bælt A/S et à une «émission d’actions» (en danois: «fondsemission») de 30 000 000 DKK (4 000 000 EUR). L’émission d’actions correspond à une conversion des réserves de Femern A/S en capital social et constitue donc une augmentation du capital mais pas une injection de capital. L’apport de capital en espèces a été effectué conformément à l’article 7, paragraphe 2, de la loi sur la planification. Ainsi, le montant total des capitaux injectés dans Femern A/S est de 510 000 000 DKK (684 000 000 EUR), dont 500 000 000 DKK ont été injectés (et enregistrés) sous la forme de capital social. Aucune injection de capital n’a été effectuée depuis 2009.

(131) En ce qui concerne les garanties, les autorités danoises ont fourni des informations complémentaires sur la teneur de l’article 4, paragraphe 4, de la loi sur la construction. En vertu de cette disposition, la garantie de l’État couvre également d’autres obligations financières contractées par Femern A/S en rapport avec la construction de la liaison fixe. Selon les autorités danoises, cette disposition prévoit notamment la couverture, par la garantie du gouvernement, des cas d’arbitrage relatifs aux travaux de construction de la liaison fixe. Cette disposition ne porte pas sur la phase d’exploitation. Elle garantit aux constructeurs qu’ils seront payés en cas de défaut de paiement de Femern A/S. Étant donné que les coûts de construction sont déjà couverts par des prêts de l’État ou des prêts bénéficiant d’une garantie de l’État, il ne s’agit pas d’un avantage supplémentaire pour Femern A/S.

(132) Les autorités danoises ont également fourni à la Commission un aperçu des mesures de financement déjà en place.

(133) Le 19 novembre 2018, le ministre des transports a autorisé Femern A/S, pour la première fois, à bénéficier de prêts de l’État en vue de financer les coûts de construction. De tels prêts ont ensuite été conclus en novembre et décembre 2018.

5.2. Observations concernant l’existence d’une aide

(134) Les autorités danoises ont avancé deux arguments majeurs pour étayer leur point de vue général selon lequel le financement public de la liaison fixe ne relève pas du champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, du traité.

(135) Plus précisément, les autorités danoises soutiennent que 1) la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe ne constituent pas des «activités économiques», mais un exercice de l’autorité publique; 2) les effets économiques positifs et négatifs que la liaison fixe peut produire sur les marchés adjacents et dans l’Union européenne en général ne constituent pas une «distorsion de la concurrence».

(136) En outre, les autorités danoises considèrent qu’en tout état de cause, Femern A/S n’exerce pas d’activité économique avant le début de l’exploitation, puisqu’elle ne propose aucun service sur le marché.

5.2.1. Femern A/S participe à l’exercice de la puissance publique

(137) De l’avis des autorités danoises, la planification, la construction et l’exploitation de la liaison fixe sont des exemples classiques d’exercice d’un pouvoir public de planification, qui ne sont pas, et ne devraient pas être, couverts par l’article 107, paragraphe 1, du traité. Par conséquent, les mesures prises par l’État, notamment la garantie et les prêts accordés par l’État en faveur de Femern A/S, ne relèvent pas du champ d’application de la politique de concurrence de l’Union européenne.

(138) Contrairement à la méthodologie utilisée par la Commission dans la décision d’ouverture, les autorités danoises soutiennent qu’une évaluation globale — tenant compte de la nature, de l’objectif et des règles applicables — des activités de Femern A/S devrait permettre de conclure que Femern A/S participe à l’exercice de la puissance publique — ou du moins qu’elle participe à l’exercice de la puissance publique jusqu’à ce qu’elle entame l’exploitation.

(139) Les autorités danoises font valoir que l’objectif consistant à relier les infrastructures routières et ferroviaires publiques danoises et allemandes revêt une portée beaucoup plus large que d’autres investissements publics réalisés, par exemple, dans le secteur des services publics. De même, la nature de Femern A/S et de ses activités se distingue fondamentalement, par exemple, de celle des exploitants de transbordeurs et de leurs activités, car Femern A/S a été créée dans le seul but de mettre en œuvre les décisions de l’État danois concernant la construction d’une infrastructure particulière (la liaison fixe). Femern A/S est donc une entité à vocation spécifique (ci-après «EVS») qui n’est pas soumise à une norme de maximisation des profits et qui n’est pas autorisée à exercer des activités distinctes, conformément aux règles applicables.

(140) Selon les autorités danoises, une analyse des considérations politiques plus larges qui sous-tendent la création de Femern A/S soutient l’idée que Femern A/S ne se livre pas à des activités économiques mais participe plutôt à l’exercice de la puissance publique.

(141) Le fait qu’une redevance soit perçue ne change pas, en soi, la nature de cette activité, car il convient de déterminer si la perception d’une redevance peut être dissociée de l’exercice de l’autorité publique. Ce n’est que lorsque ces deux activités pourront être dissociées que la perception d’une redevance en échange d’un service sera considérée comme une activité économique (71).

(142) Selon les autorités danoises, il est clair que la perception de redevances par Femern A/S, qui, selon la loi, sont fixées par le ministre des transports, ne peut être dissociée de l’exercice d’activités relevant de l’autorité publique, telles que l’accès aux infrastructures routières et ferroviaires générales appartenant à l’État et leur entretien. Ainsi, toutes les activités de Femern A/S devraient être considérées conjointement comme un exercice de l’autorité publique.

(143) Les autorités danoises précisent également que le ministre des transports n’a pas encore décidé de la manière dont les redevances dues par les usagers seront établies ni du montant de ces redevances. Les redevances visées dans la décision d’ouverture et dans les observations des parties intéressées sont tout simplement le reflet d’hypothèses budgétaires. Il convient également de noter que l’objectif principal et la fonction des redevances d’utilisation consistent à équilibrer les budgets publics.

(144) Dans le cas où la Commission ne saurait accepter que toutes les activités de Femern A/S soient considérées conjointement comme un exercice de la puissance publique, les autorités danoises soutiennent que seule l’exploitation peut raisonnablement être considérée comme une activité économique. Selon les autorités danoises, la logique de l’arrêt Leipzig-Halle (72) ne s’applique pas en l’espèce, notamment parce qu’il concernait l’augmentation de capacité d’une activité économique déjà existante sur un marché libéralisé.

(145) Les autorités danoises demandent en outre à la Commission de déterminer avec soin le moment auquel commencerait la période d’activités économiques potentielles, et elles renvoient à la jurisprudence en faisant valoir que chaque fois qu’il est possible de distinguer des activités, chacune de ces activités devrait être soumise à une analyse distincte en matière d’aides d’État.

(146) En outre, elles soutiennent qu’il est peu logique de supposer que lorsque la loi sur la construction est entrée en vigueur et a autorisé Femern A/S à construire et à exploiter la liaison fixe, toutes les aides financières accordées à Femern A/S avant cette date sont devenues rétroactivement des aides d’État.

(147) Les autorités danoises ont en outre rejeté l’argument de Scandlines et al. selon lequel la marge de manœuvre dont dispose Femern A/S pour accorder certains rabais démontre que le ministre ne détermine pas avec précision le montant des redevances d’utilisation. Les autorités danoises font valoir que Femern A/S n’a pas la liberté de fixer les redevances comme elle le souhaite, mais seulement une liberté limitée d’ajuster certaines redevances à la baisse dans la mesure où cela n’affecte pas le niveau des redevances de manière significative. Elles font par ailleurs remarquer que la liberté de Femern A/S de modifier et d’introduire de nouveaux régimes de rabais est également limitée par la directive Eurovignette (73).

5.2.2. Activités d’information de Femern A/S

(148) Selon les autorités danoises, il ne fait aucun doute que les activités d’information de Femern A/S relèvent d’une mission publique et non d’une activité économique. L’une des tâches confiées à Femern A/S dans la loi sur la planification est de mener des «activités d’information» en coopération avec les municipalités locales. Il s’agit d’une tâche qui ne revient à aucun opérateur d’infrastructure commerciale privée. Elle fait partie intégrante des missions publiques liées à la planification et à la construction de projets d’infrastructures publiques qui ont une incidence sur la communauté locale. En outre, les autorités danoises relèvent que si ces activités d’information ne sont pas considérées comme une mission publique, elles devraient être considérées comme étant inextricablement liées à la réalisation du projet et donc éligibles au titre de la communication sur les PIIEC.

5.2.3. Les activités de Femern A/S ne faussent pas la concurrence

(149) Selon les autorités danoises, la Commission doit procéder à une évaluation particulière pour déterminer si la concurrence est faussée ou non. Cette évaluation devrait comporter une analyse approfondie de l’organisation de l’infrastructure routière nationale au Danemark afin de déterminer si les routes nationales sont réellement en concurrence avec d’autres modes de transport tels que les transbordeurs, les compagnies aériennes, les opérateurs ferroviaires, etc.

(150) Les autorités danoises estiment que la liaison fixe n’est pas en concurrence directe avec, par exemple, les transbordeurs, de la même manière que l’infrastructure ferroviaire n’est pas en concurrence directe avec les routes, les bus ou les aéroports. Les autorités danoises renvoient expressément au point 220 de la communication de la Commission relative à la notion d’«aide d’État» visée à l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après la «communication relative à la notion d’“aide d’État”») (74) et à la grille d’analyse des infrastructures pour les routes, ponts, tunnels et voies navigables (75). En outre, elles font observer que la liaison fixe est accessible à tous les usagers à des conditions non discriminatoires et qu’elle n’est pas conçue de manière à favoriser une entreprise ou un secteur spécifique.

(151) Dans ce contexte, les autorités danoises affirment que les éventuels effets économiques que les activités de Femern A/S pourraient avoir sur d’autres opérateurs commerciaux ne peuvent être considérés comme une distorsion de la concurrence au sens de l’article 107, paragraphe 1, du traité. Il est évident que Femern A/S ne fausse la concurrence sur aucun marché tant qu’elle procède à la planification et à la construction de la liaison fixe.

(152) Enfin, à ce sujet, les autorités danoises soulignent que le cas de Femern A/S est très différent des circonstances factuelles relatives à la construction d’une piste supplémentaire à l’aéroport de Leipzig-Halle (76), car Femern A/S ne fournit pas de services sur un marché tant que l’infrastructure n’est pas ouverte au trafic. L’aéroport de Leipzig-Halle était en concurrence avec d’autres aéroports sur le marché des aéroports régionaux en vue d’attirer des clients, et lorsqu’un besoin d’expansion est apparu, il a bénéficié d’une aide d’État pour construire de nouvelles infrastructures.

5.3. Observations concernant la qualification de l’aide

(153) Les autorités danoises estiment que Femern A/S a acquis un droit légal de financer ses activités lors de l’adoption de la loi sur la construction le 4 mai 2015, dans la mesure où cette loi part clairement du principe que Femern A/S financera ses obligations en matière de dette au moyen de prêts garantis par l’État et de prêts de l’État. L’aide a donc été accordée à ce moment-là. Toutefois, elles relèvent que les garanties de l’État et les prêts de l’État ne pouvaient être utilisés, et ne pouvaient donc produire aucun avantage économique en faveur de Femern A/S, tant que le ministre des transports n’avait pas donné d’instructions en ce sens à Femern A/S.

(154) Ainsi, les autorités danoises contestent les allégations de Scandlines et al., selon lesquelles l’aide liée aux garanties et aux prêts de l’État constitue une série de subventions ad hoc. Cependant, les autorités danoises soulignent que, même si l’aide devait être considérée comme une série de subventions ad hoc, rien n’empêche la Commission de procéder à une appréciation de la compatibilité et d’approuver toutes ces futures subventions en une seule fois et sur une base ex ante. Les autorités danoises ont également fourni des informations plus détaillées sur l’absence de pouvoir discrétionnaire du ministre des finances en ce qui concerne les accords de prêt spécifiques.

(155) Elles notent en outre que la position de Scandlines et al. laisse entendre que Femern A/S devrait plutôt, dès le départ, contracter un seul grand prêt bénéficiant d’une garantie de l’État jusqu’à la limite maximale autorisée. Selon les autorités danoises, cette solution ne serait pas appropriée pour minimiser l’aide et serait donc contraire aux exigences générales applicables aux appréciations de la compatibilité de la Commission, telles que prévues au point 28 de la communication sur les PIIEC.

(156) Les autorités danoises considèrent en outre que l’obligation de suspension a été respectée. Elles estiment que la base juridique de toutes les activités menées avant l’entrée en vigueur de la loi sur la construction est l’article 2 de la loi sur la planification. Après l’adoption de la loi sur la planification, la commission des finances du Parlement danois a par la suite donné son accord, à trois reprises, pour augmenter le budget de la phase de planification. À chaque fois, cet accord portait sur des activités de planification spécifiques couvertes par l’article 2 de la loi sur la planification (les «travaux préparatoires»).

(157) Lorsque la loi sur la construction a été adoptée, le ministre des transports a donné instruction à Femern A/S de ne pas lancer la phase de construction et donc de ne pas signer de contrats de construction avant d’y être autorisée par le ministre. En novembre et décembre 2018, Femern A/S a bénéficié de prêts de l’État pour obtenir le financement nécessaire au lancement de la phase de construction. Cependant, les autorités danoises ont expliqué que Femern A/S n’avait été autorisée à commencer les premiers travaux de construction prévus pour la liaison fixe que le 26 mars 2019. À ce jour, Femern A/S n’a encore commencé aucun de ces travaux.

5.4. Observations concernant les mesures d’aide alléguées

5.4.1. Redevances ferroviaires

(158) Les autorités danoises soutiennent que les redevances ferroviaires ne constituent pas une aide d’État en faveur de Femern A/S, et elles rejettent donc les arguments avancés par Scandlines et al. Les redevances ferroviaires constituent une future source de revenus pour Femern A/S, qui — comme les péages routiers — sera réglementée par le ministre des transports. Plus précisément, le ministre fixe des règles concernant le montant des redevances que les usagers de la liaison fixe (c’est-à-dire les opérateurs ferroviaires) devront payer et les principes régissant ces redevances. Ces redevances seront déterminées conformément à la directive 2012/34/CE établissant un espace ferroviaire unique européen. Les autorités danoises soulignent que les redevances ferroviaires destinées à Femern A/S seront perçues pour le compte de Femern A/S par Banedanmark (77) et non — comme le laisse supposer la décision d’ouverture — par Femern A/S elle-même. Banedanmark perçoit ces redevances sur l’ensemble de l’infrastructure ferroviaire publique danoise. Par conséquent, il a été jugé plus opportun de demander à Banedanmark de faire de même sur la liaison fixe. Les fonds sont directement transférés à Femern A/S et Banedanmark ne peut pas les utiliser pour son propre usage. Les redevances perçues pour l’utilisation de la liaison fixe et transférées à Femern A/S seront inscrites dans les budgets annuels de l’État. Les redevances perçues par Banedanmark constituent un paiement pour un service et non un prélèvement ou une taxe. Banedanmark, en tant que gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire de l’État danois, est responsable de tous les coûts liés à l’exploitation de l’infrastructure ferroviaire danoise.

5.4.2. Mesures fiscales

(159) Les autorités danoises font remarquer que Femern A/S n’a à aucun moment eu recours aux règles précédemment applicables en matière d’amortissement des actifs et de report des pertes. Ainsi, même si les règles ont pu potentiellement procurer à Femern A/S un avantage sélectif, aucun avantage de ce type n’est effectivement apparu au cours de la période concernée.

5.4.3. Libre utilisation des fonds marins

(160) Dans leurs remarques sur les observations des parties intéressées, les autorités danoises expliquent que la loi sur la construction précise simplement, pour lever tout doute, que Femern A/S ne doit pas payer de redevance pour son utilisation des fonds marins. Elles réaffirment que ces dispositions ne traitent pas Femern A/S différemment des entités se trouvant dans une situation juridique et factuelle comparable.

5.5. Observations concernant l’appréciation de la compatibilité

5.5.1. Projets d’intérêt européen commun

(161) Les autorités danoises considèrent que les nouvelles études présentées par Scandlines et Stena Line ne sont pas pertinentes et, en tout état de cause, sont incorrectes. En ce qui concerne l’étude de Knud Erik Andersen, elles font remarquer que l’auteur est un opposant notoire au projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn, et que l’étude repose sur des hypothèses de calcul erronées quant aux prévisions de trafic et aux coûts de construction. Les autorités danoises rejettent en outre l’argument avancé par Scandlines et Stena Line selon lequel les études de 2015 ont gonflé les coûts de Scandlines au point d’aboutir à l’hypothèse que Scandlines opère dans une situation de perte massive. Les autorités danoises estiment qu’il s’agit là d’une présentation incorrecte et déformée des calculs de l’«étude initiale» de 2015, car cette étude repose sur l’hypothèse selon laquelle les recettes des transbordeurs sont supérieures aux coûts d’exploitation (la différence entre les recettes et les coûts est estimée à environ 15 % des coûts). En outre, les autorités danoises font valoir que les études ne souffrent pas de biais pour la simple raison que des sous-composantes ou des circonstances changent, et elles notent que de nouveaux calculs des effets socio-économiques ne sont pas nécessaires chaque fois qu’une sous-composante change. Ainsi, les autorités danoises rejettent également l’idée que les études de 2015 sont biaisées en raison de l’augmentation des coûts associés à l’arrière-pays allemand.

(162) Les autorités danoises affirment par ailleurs que les calculs socio-économiques sont toujours inclus dans la prise de décision politique relative aux grands projets d’infrastructure. Toutefois, il n’existe aucune exigence de rendement socio-économique de 4 %, comme le prétendent le rapport et les parties intéressées. Les autorités danoises ont également indiqué que le projet de liaison fixe du détroit de Fehmarn était considéré comme un projet RTE-T transfrontalier prioritaire dans sa totalité et pas uniquement pour ce qui concerne le volet ferroviaire. S’agissant des prévisions de trafic, les autorités danoises ont soumis un rapport supplémentaire établi par Intraplan / TSS Trimode commentant le rapport HTC. Dans l’ensemble, la conclusion d’Intraplan / TSS Trimode est que le rapport HTC est imparfait et trompeur, et ne remet pas en question les prévisions de trafic relatives à la liaison fixe du détroit de Fehmarn. En outre, les autorités danoises mentionnent un rapport publié par la direction des routes danoises (78) qui démontre que le trafic routier à destination et en provenance du Danemark connaît une hausse significative. Le rapport révèle notamment que le trafic de camions a augmenté de 38 % entre 2010 et 2018 à la frontière entre le Danemark et l’Allemagne, sur la liaison fixe du Sund et sur les lignes de transbordeurs traversant le Sund et le détroit de Fehmarn, ce qui vient contredire davantage le rapport HTC.

5.5.2. Aucune aide au fonctionnement ne sera accordée

(163) Selon les autorités danoises, une aide au fonctionnement est une aide liée à l’exploitation de l’infrastructure. Toutes les dépenses encourues pendant la phase de construction, y compris les dépenses concernant l’administration quotidienne du projet de construction, sont considérées comme des coûts de construction. Femern A/S n’aura pas besoin d’obtenir des prêts de l’État ou des prêts bénéficiant d’une garantie de l’État pour financer ses opérations quotidiennes lors de la phase d’exploitation.

5.5.3. Déficit de financement

(164) Les autorités danoises ont présenté des hypothèses actualisées quant au calcul du déficit de financement et de l’élément d’aide (ou équivalent-subvention brut). Les hypothèses de départ sont fondées sur la dernière analyse financière entièrement révisée du projet: «Analyse financière de la liaison fixe du détroit de Fehmarn, y compris les travaux relatifs à l’arrière-pays danois» (79), de février 2016 (ci-après l’«analyse financière de 2016»).

(165) Dans les notes préparatoires de la loi sur la construction, il était clairement mentionné qu’une réévaluation de l’ensemble des finances du projet serait effectuée. Un processus visant à réduire les coûts de construction a dû être lancé avant que les contrats de construction puissent être signés. Le 28 avril 2015, le ministre des finances a ordonné à Femern A/S de ne pas signer les principaux contrats de construction