Décision de la Commission

du 20 décembre 2001

déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et avec l'accord EEE

(Affaire COMP/M.2389 Shell/DEA)

[notifiée sous le numéro C(2001) 4526]

(Le texte en langue anglaise est le seul foi faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2003/26/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 57, paragraphe 2, point a),

vu le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1310/97(2), et notamment son article 8, paragraphe 2,

vu la décision de la Commission du 23 août 2001 d'engager la procédure dans la présente affaire,

après avoir donné aux entreprises concernées la possibilité de faire connaître leurs observations à propos des objections soulevées par la Commission,

après consultation du comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises(3),

vu le rapport final du conseiller-auditeur dans la présente affaire(4),

considérant ce qui suit:

I. INTRODUCTION

(1) Le 10 juillet 2001, les entreprises Deutsche Shell GmbH (Deutsche Shell) et RWE Aktiengesellschaft (RWE) ont notifié à la Commission, en application de l'article 4 du règlement (CEE) n° 4064/89 (le règlement sur les concentrations), un projet de concentration par lequel Deutsche Shell et RWE acquerront, au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations, le contrôle en commun d'une entreprise nouvelle commune (Shell/DEA ou entreprise commune) qui regroupera leurs activités respectives concernant les produits pétroliers et pétrochimiques situés en aval. Après une période transitoire, se terminant le 1er juillet 2004 au plus tard, Shell prendra le contrôle exclusif des activités ainsi réunies.

(2) Après avoir examiné la notification, la Commission a conclu, par décision du 23 août 2001, que l'opération notifiée relevait du champ d'application du règlement sur les concentrations et soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun et avec le fonctionnement de l'accord EEE. En conséquence, la Commission a engagé la procédure dans la présente affaire en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point c), du règlement sur les concentrations et de l'article 57 de l'accord EEE.

II. PARTIES ET OPÉRATION

(3) Le groupe d'entreprises néerlandais/britannique Royal Dutch/Shell (Shell) est présent à l'échelle mondiale dans l'exploration, la production et la vente de pétrole et de gaz naturel, la production et la vente de produits chimiques, la production d'électricité et la production d'énergie à partir de ressources naturelles renouvelables. Deutsche Shell GmbH, une filiale à 100 % de Shell, est principalement active dans les secteurs suivants: raffinage de pétrole brut ainsi que distribution et vente de produits raffinés en Allemagne, production, distribution et vente de certains produits chimiques, production et distribution de gaz naturel et de pétrole brut et, enfin, énergie solaire.

(4) RWE est la société mère ultime d'un groupe de sociétés opérant dans divers secteurs liés aux services publics: énergie, distribution et traitement de l'eau, exploitation minière et matières premières, services environnementaux, pétrole et produits chimiques, systèmes industriels et construction. Elle exerce ses activités pétrolières et pétrochimiques en amont et en aval par l'intermédiaire de sa filiale RWE-DEA Aktiengesellschaft für Mineralöl und Chemie (RWE-DEA). Les activités affectées dans les secteurs pétrolier et pétrochimique en aval sont exercées par DEA Mineraöl AG, une filiale à 100 % de RWE-DEA.

(5) Les parties utiliseront la société existante DEA Mineralöl pour créer l'entreprise commune, qui sera rebaptisée Shell/DEA. Shell va se séparer de son activité pétrolière en aval en Allemagne, dont s'occupe actuellement Deutsche Shell, et la transférera à Shell/DEA, y compris certains des actifs qu'elle possède dans la pétrochimie, à savoir la production d'hydrocarbures aromatiques dans son usine de Godorf. En conséquence, Shell/DEA englobera la totalité des activités exercées en Allemagne par Shell et RWE-DEA dans le secteur pétrolier et pétrochimique situé en aval. L'entreprise commune gérera son activité sous les deux marques, Shell et DEA. Elle ne s'étendra à aucune des activités des parties dans le secteur pétrolier en amont ou le gaz naturel.

(6) Shell et RWE-DEA ont signé un contrat d'entreprise commune le 5 juillet 2001. En vertu de ce contrat, RWE-DEA et Shell détiendront chacune 50 % des actions de Shell/DEA pendant une période initiale. RWE-DEA disposera d'une première option de vente pour céder à Shell la part de 50 % qu'elle détient dans l'entreprise commune, entre le [...]*(5) et le [...]*. Si l'option de vente n'est pas exercée, RWE-DEA sera juridiquement tenue de vendre et Shell sera juridiquement tenue d'acheter [...]* % des actions de Shell/DEA, avec effet au [...]*. En outre, Shell accordera à RWE-DEA une seconde option de vente pour les actions restantes détenues par RWE-DEA dans l'entreprise commune, celle-ci devant être exercée entre le [...]* et le [...]*, avec effet au [...]*. En tout état de cause, cette structure donnera une participation de [...]* % dans Shell-DEA d'ici le 1er juillet 2004, si elle n'a pas entre-temps acquis la totalité du capital de cette société.

III. CONCENTRATION

(7) L'opération se déroulera en deux étapes successives, à savoir une période initiale qui prendra fin soit par l'exercice de la première option de vente par RWE-DEA soit, au plus tard, lors de l'achat par Shell des [...]* % d'actions supplémentaires de Shell/DEA, avec effet au 1er juillet 2004, puis la période postérieure à cette date.

(8) Pendant la période initiale, les membres du conseil d'administration, qui est responsable de la gestion journalière de Shell/DEA, seront nommés à parts égales par chaque actionnaire via le comité de l'entreprise commune et le conseil de surveillance de Shell/DEA. Le président du conseil d'administration aura une voix prépondérante et sera désigné par Shell. Lors de l'assemblée des actionnaires, les résolutions seront adoptées à la majorité simple. Étant donné que chaque partie détiendra 50 % des droits de vote, les décisions pourront être bloquées par l'une ou l'autre. Au cours de la période initiale, certaines décisions seront prises, au sein de Shell/DEA, par un comité d'entreprise commune composé de six membres, nommés pour moitié par chaque actionnaire. Ces décisions devront être adoptées à l'unanimité. Le comité d'entreprise commune aura toute liberté et autorité pour un certain nombre de décisions stratégiques telles que le plan d'entreprise, le budget d'exploitation annuel, les changements structurels au sein de l'entreprise commune, les investissements supérieurs à un certain seuil et la nomination des membres du conseil d'administration. Eu égard aux droits de veto des deux parties, qui préservent leur influence déterminante dans l'entreprise commune, on peut en conclure qu'au cours de la première période Shell et RWE exerceront un contrôle en commun sur Shell/DEA.

(9) Après le 1er juillet 2004, Shell détiendra [...]* % des actions de Shell/DEA, à moins que RWE-DEA n'exerce la première option de vente, auquel cas le contrôle exclusif serait transféré à Shell encore plus tôt. Cette dernière contrôlera les décisions des assemblées des actionnaires dans la mesure où elles sont prises à la majorité simple, ainsi que la gestion journalière de Shell/DEA par l'intermédiaire du conseil d'administration. La majorité détenue par Shell à l'assemblée des actionnaires devrait se traduire par une nomination, à ce stade, de ses représentants au conseil d'administration. Le comité d'entreprise commune restera en place, mais les domaines réservés, qui requièrent un vote à l'unanimité, seront alors limités aux dispositions de base telles que des modifications du règlement interne de l'entreprise commune ou du contrat d'entreprise commune, des mesures restructuration prévues dont le coût dépasse des seuils importants, des politiques de répartition des dividendes et des appels de fonds aux partenaires. Les droits de veto dans ces domaines ne semblent pas conférer à RWE-DEA la capacité d'exercer une influence décisive sur Shell/DEA. Ils semblent limités aux questions nécessaires pour protéger les intérêts financiers de RWE-DEA en tant qu'actionnaire minoritaire. On peut donc en conclure que Shell acquerra le contrôle exclusif de Shell/DEA après le 1er juillet 2004 au plus tard, ce qui se soldera par une opération de concentration au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations.

(10) Bien qu'elle se déroule en deux temps, avec une période de démarrage donnant lieu à un contrôle en commun, l'opération peut être considérée comme une opération de concentration unique qui consiste en l'acquisition, par Shell, du contrôle exclusif de Shell/DEA. Le point 38 de la communication de la Commission concernant la notion de concentration au sens du règlement (CEE) n° 4064/89(6) relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises dispose qu'une opération sera normalement considérée comme une prise de contrôle exclusif lorsqu'elle donne lieu à un contrôle en commun pendant une période de démarrage pouvant atteindre trois ans, mais que l'existence d'accords juridiquement contraignants indique que, à ce contrôle en commun, sera nécessairement substitué un contrôle exclusif exercé par l'un des actionnaires.

(11) Dans la présente affaire, à compter de ce jour, la prise de contrôle exclusif par Shell dans un délai inférieur à trois ans est une certitude juridique. [Shell exercera également une grande influence sur la gestion des activités de l'entreprise commune.]*

IV. DIMENSION COMMUNAUTAIRE

(12) Les entreprises concernées réalisent ensemble un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 milliards d'euros(7). Shell, RWE et DEA réalisent individuellement dans la Communauté un chiffre d'affaires total supérieur à 250 millions d'euros. Aucune des entreprises concernées n'a réalisé plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans un seul et même État membre. L'opération notifiée est par conséquent de dimension communautaire au sens de l'article 1er, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations.

V. PROCÉDURE

(13) Le 3 août 2001, l'autorité allemande de la concurrence, le Bundeskartellamt, a informé la Commission, conformément à l'article 9, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, que l'opération en question menaçait de créer ou de renforcer une position dominante ayant comme conséquence qu'une concurrence effective serait entravée de manière significative dans un marché en Allemagne, qui présentait toutes les caractéristiques d'un marché distinct, et lui a demandé le renvoi d'une partie de l'affaire. Cette demande concernait les marchés allemands des produits pétroliers en aval en Allemagne, notamment les marchés de la vente au détail et en gros d'essence automobile, de carburant diesel et de fuel domestique, ainsi que les marchés des carburants d'aviation, des fuel lourds, du bitume et des lubrifiants. La demande ne portait pas ni sur les marchés des produits pétrochimiques, des activités pétrolières en amont, ou ni sur ceux des marchés des produits pétroliers en aval à l'extérieur de l'Allemagne. Par décision du 23 août 2001, la Commission a en partie renvoyé l'affaire aux autorités allemandes compétentes, comme celles-ci le demandaient.

(14) Le 24 octobre 2001, une communication des griefs a été adressée à Shell et RWE, qui y ont répondu de manière conjointe le 5 novembre 2001. Une audition a eu lieu le 6 novembre 2001 à la demande des parties.

VI. APPRÉCIATION AU REGARD DE L'ARTICLE 2 DU RÈGLEMENT SUR LES CONCENTRATIONS

PARTIE 1: ÉTHYLÈNE

A. MARCHÉ DE PRODUITS EN CAUSE

(15) L'éthylène est l'un des principaux produits chimiques de base. Il appartient au groupe des oléfines, qui comprend l'éthylène, le propylène et le butadiène. En Europe occidentale, l'éthylène est essentiellement produit à partir de naphte (lui-même issu du raffinage du pétrole brut) dans des installations de vapo-craquage. Il est utilisé comme matière première pour la fabrication de dérivés de l'éthylène, tels que le polyéthylène et le polychlorure de vinyle (PVC), et aucun autre produit ne peut le remplacer. Tout comme cela a déjà été le cas dans des décisions antérieures relatives à l'éthylène(8), l'enquête de la Commission a confirmé que l'éthylène constituait un marché de produits distinct.

B. MARCHÉ GÉOGRAPHIQUE EN CAUSE

(16) Comme elle l'avait déjà fait dans ses précédentes décisions, elle considère que le marché géographique en cause pour la fourniture de l'éthylène est fonction de l'importance du réseau de pipelines disponible(9). L'éthylène est un gaz dangereux, hautement inflammable. Compte tenu de ses caractéristiques, il n'est ni rentable ni pratique de le transporter par voie terrestre (route ou chemin de fer). En Allemagne, par exemple, ce type de transports nécessiterait une autorisation spéciale et le transport par péniche sur le Rhin est même interdit. Sur de longues distances, l'éthylène est transporté soit sous forme comprimée, par pipeline, ou sous forme liquide, par navire frigorifique. Toutefois, ce type de transport nécessite de lourds investissements dans des équipements logistiques, tels que des pipelines et des terminaux maritimes spécialement équipés, qui sont eux aussi souvent reliés à des pipelines ou à un ou plusieurs consommateurs d'éthylène. Afin de réduire le coût du transport et les difficultés logistiques, les consommateurs d'éthylène sont souvent implantés à proximité des sites de production. Dans la pratique, il est impossible de transporter de grandes quantités d'éthylène d'un site de production vers un site de consommation intérieur, si les deux sites ne sont pas reliés au même réseau de pipelines. Par conséquent, compte tenu de ces contraintes en matière de transport, les sites de production et de consommation d'éthylène sont caractérisés par des systèmes individuels, les producteurs et les consommateurs étant soit situés l'un près de l'autre, soit reliés par un pipeline et/ou un accès à un terminal en eau profonde. C'est pourquoi, le marché géographique en cause est délimité par le réseau de pipelines disponible.

(17) Le réseau de pipelines concerné dans la présente affaire pour la délimitation du marché géographique en cause de l'éthylène est le réseau détenu et exploité par la société Aethylenrohrleitungs-gesellschaft mbH & Co. KG, ainsi que les pipelines associés (le réseau de pipelines ARG+), qui sont généralement la propriété du consommateur ou du producteur d'éthylène relié au réseau. Les pipelines ARG+ relient différents sites de production et différents consommateurs d'éthylène en Belgique, aux Pays-Bas et en Allemagne de l'Ouest.

(18) La quantité limitée des importations et le fait qu'elles ne soient que peu accessibles aux consommateurs signifient qu'une définition plus large du marché géographique n'est pas possible. Cinq terminaux maritimes sont reliés au réseau ARG+, qui permettent d'importer de l'éthylène de sites de production situés en dehors de la zone couverte par le réseau ARG+. Sur la consommation totale d'éthylène des clients ARG+, 15 % environ ont été importés de zones hors ARG+ en 2000, qui était par ailleurs une année de pointe en raison de plusieurs arrêts imprévus des installations de production d'éthylène (craqueurs) sur le réseau ARG. En temps normal, les importations représentent environ 10 % de la demande totale (captive et marchande). La part de loin la plus importante des importations est réalisée par les propriétaires des terminaux d'importation. Les importations de tiers ne représentent que de 10 à 20 % des importations totales. Pour les tiers, la quantité des importations d'éthylène dans la zone couverte par le réseau ARG+ est d'ailleurs strictement limitée. Premièrement, il n'existe aucun terminal public offrant un accès gratuit aux tiers, dans la mesure où ils sont tous la propriété de producteurs d'éthylène. Deuxièmement, les terminaux existants ont été conçus en premier lieu pour répondre aux besoins de leurs propriétaires, ils sont également utilisés pour stocker la production excédentaire du craqueur généralement lié au terminal et ils n'ont pas une capacité à long terme suffisante pour le marché libre. Même si des tiers sont autorisés à utiliser ces terminaux, ils ont déclaré rencontrer un certain nombre de difficultés contractuelles et pratiques qui les empêchent de le faire de façon structurelle. Sur le plan contractuel, il semble très courant que les contrats soient liés à l'existence et au prolongement d'un accord de fourniture avec le propriétaire du terminal et que ce dernier ne puisse être utilisé que pour un certain pourcentage des volumes directement fournis par le propriétaire. En outre, certains de ces contrats prévoient des droits pour les propriétaires des terminaux, qui contraignent les acheteurs d'éthylène à négocier une livraison directe avec le propriétaire du terminal plutôt qu'une utilisation du terminal lui-même. Troisièmement, les consommateurs qui ne sont pas directement reliés à un terminal portuaire doivent assumer le coût du transport par bateau, les frais de terminal ainsi que les coûts de transport facturés par ARG pour le transport par pipeline, ce qui signifie que les importations à grande échelle ne constituent pas une alternative rentable à la production directe sur le réseau ARG+.

(19) Les parties n'ont pas contesté la définition du marché géographique avancée par la Commission.

(20) On peut donc conclure de ce qui précède que c'est le réseau de pipelines pour le transport de l'éthylène ARG+ qui constitue le marché géographique en cause.

C. COMPATIBILITÉ AVEC LE MARCHÉ COMMUN

(21) Le 27 juillet 2001, BP plc (BP) et E.ON AG (E.ON) ont notifié à la Commission un accord en vertu duquel BP et E.ON acquerront ensemble le contrôle conjoint de Veba Oel AG (Veba) (affaire COMP/M.2533 - BP/E.ON). Cette opération touchera également le marché de l'éthylène sur le réseau ARG+. La Commission a réalisé une analyse unique pour les deux opérations, et deux décisions seront donc adoptées simultanément, dans la présente affaire ainsi que dans l'affaire parallèle M.2533 - BP/E.ON.

1. Structure actuelle du marché

1.1. Le marché de l'éthylène est d'ores et déjà caractérisé par un degré de concentration élevé

(22) Conformément à des décisions antérieures de la Commission(10) et à l'avis de Shell et RWE, les parts de marché des parties et des autres acteurs ont été calculées et prises en considération uniquement pour le marché libre. Le marché libre englobe les ventes aux tiers, mais pas les volumes utilisés en interne au sein du même groupe pour être transformés en aval en d'autres produits (usage captif).

(23) En outre, les parts de marché des fournisseurs d'éthylène ainsi que le volume du marché libre lui-même peuvent être en principe calculés sur une base nette en ce qui concerne les ventes et les achats sur le réseau ARG+. Lorsqu'un producteur vend et achète en même temps sur le marché libre, il est opportun de consolider les achats et les ventes en une position nette, soit sous forme d'achats nets ou de ventes nettes. L'enquête de la Commission a montré que les échanges entre producteurs ainsi que les ventes et les achats sur le marché au comptant effectués la même année ont généralement pour origine des motifs liés à l'exploitation et ne sont pas réalisés dans le but d'une revente systématique et à grande échelle. En outre, les échanges ne traduisent pas l'existence d'une puissance de marché indépendante de l'entreprise qui y participe et ne peuvent être comparés à des ventes. En ce qui concerne la situation spéciale d'Erdölchemie, voir le considérant 40.

(24) Les importations extérieures au réseau ARG+ effectuées par des producteurs reliés à ce réseau - qu'elles soient fournies par une seule société ou un seul groupe de sociétés ou achetées à des tiers - sont comptabilisées de la même façon que l'éthylène produit sur le réseau ARG+. Il n'est pas opportun de traiter les importations sur le réseau ARG+ comme des achats sur ce même réseau (ce qui ferait baisser les ventes nettes de l'importateur ainsi que sa part de marché). Les consommateurs d'éthylène du réseau ARG+ n'ont pas facilement accès à des importations en continu. En outre, les importations à grande échelle ne se font généralement pas sur une base d'échanges ni pour d'autres raisons d'exploitation sans effets sur le marché. C'est pourquoi, une entreprise peut obtenir des parts de marché considérables grâce aux importations et le fait de déduire les importations des ventes sur le marché libre donnerait une image tout à fait fausse de la part de marché des entreprises concernées. En outre, conformément aux déclarations des parties, les importations représentent une partie du volume total du marché de l'éthylène sur le réseau ARG+. Dans un but de cohérence, la part de marché issue de ces importations doit également être attribuée à l'entreprise vendant les produits concernés au sein de la zone couverte par le réseau ARG+.

(25) Les parties vont valoir que les volumes vendus à des tiers sur la base de contrats à long terme fondés sur des formules devraient être exclus du marché libre et du calcul des parts de marché. Elles affirment que ces contrats sont comparables, d'un point de vue économique, à un usage captif et devraient donc être traités comme tels, c'est-à-dire exclus. Ces contrats de type "mécanique" sont conclus pour une période extrêmement longue (plus de quinze ans), ce qui empêche les quantités négociées dans ce cadre d'être disponibles pour le marché à moyen terme. Le prix est déterminé par un prix de transfert mécanique sans autre négociation prenant en compte la situation réelle du marché. Le prix de ces quantités n'a donc pas de rapport avec le marché libre dans son ensemble et ne rentre pas dans son cadre. Si ces contrats étaient exclus du marché, la part de marché cumulée des parties serait d'environ [5-15]* %.

(26) La Commission ne partage pas l'avis des parties selon lequel des contrats d'approvisionnement à long terme fondés sur une formule de prix devrait être exclus du calcul des parts de marché. D'une manière générale, un traitement différencié des contrats basé uniquement sur leur formule de prix entraînerait des résultats incohérents et arbitraires. [Il existe des contrats mixtes associant les deux systèmes de prix. Le fait d'inclure une partie d'un contrat dans le calcul des parts de marché, mais d'en exclure une autre]* semble très artificiel et arbitraire.

(27) L'exclusion de ces contrats ne saurait être justifiée par leur caractère à long terme en tant que tel. Les contrats à long terme sont la règle sur le marché de la fourniture d'éthylène et ceux-ci ne réunissent donc pas les conditions requises pour être qualifiés d'exceptionnels. Il est possible qu'une image instantanée du marché à un moment donné fasse apparaître que ces volumes ne sont en effet pas immédiatement disponibles. Toutefois, sur la base d'une analyse prospective qui marché, qui est imposée par le règlement sur les concentrations, ces volumes seront sur le marché au moment de l'expiration des contrats ou lors de leur renégociation, et traduisent donc la puissance de marché à moyen et long terme du producteur respectif. En outre, il existe en permanence et par rotation des contrats qui expirent ou doivent être renégociés sur le marché. Ces contrats à long terme ne sont pas exclus de la concurrence entre fournisseurs et ils permettent régulièrement l'action des forces du marché lorsqu'ils arrivent à expiration.

(28) Le fait que le dispositif de fixation des prix soit basé sur une formule ne justifie pas son exclusion des calculs de parts de marché. Les parts de marché servent d'indicateur pour mesurer la puissance de marché au motif qu'elles reflètent la réussite commerciale passée et qu'il existe une certaine probabilité pour que cette réussite se maintienne au même niveau à court et moyen terme. À cet égard, les parts de marché calculées à partir de contrats reposant sur des formules sont également valables. Il est fréquent que ce type de contrats à base de formule découlent de la désintégration d'activités d'approvisionnement exercées auparavant au sein d'un même groupe, où des liens physiques existaient entre le fournisseur et le consommateur. Il est donc assez probable, sans qu'il s'agisse d'une certitude, qu'à l'avenir aussi la part de marché respective revienne au fournisseur.

(29) L'absence de négociations trimestrielles sur les prix pendant la durée du contrat ne justifie pas non plus le fait que l'appréciation de la puissance de marché des parties exclut ces contrats. Même les contrats basés sur une formule ne sont pas entièrement fixes pour la totalité de leur durée. Ils prévoient souvent des adaptations de la formule en cas d'évolution de l'offre et autres développements et des interactions concurrentielles ne sont donc pas exclues pendant leur période de validité. C'est ainsi que le contrat de DEA avec CPO (que les parties souhaitent déduire de leur part de marché pour ce qui concerne la partie fournie sur la base d'une formule) [...]*. En outre, en [...]*, les parties se sont mises d'accord sur une remise de [...]* marks allemands (DEM) supplémentaires par rapport au prix reposant sur une formule. Cela montre une nouvelle fois que le prix qui doit effectivement être payé dans le cadre d'un contrat basé sur une formule n'est pas totalement mécanique, mais peut être renégocié et modifié sous l'effet des conditions générales du marché. Le contrat DEA-CPO est par ailleurs fortement lié au mécanisme de fixation du prix du marché [...]*. De ce fait, on ne peut donc affirmer que les contrats liés à une formule sont totalement dissociés des évolutions et des négociations du marché.

(30) En conclusion, il n'est pas justifié d'exclure, dans la présente affaire, les contrats à long terme basés sur une formule du calcul des parts de marché.

(31) La conception précitée de la définition du marché libre et du calcul des parts de marché ne dispense pas cependant d'apprécier séparément les opérations de restructuration pouvant entraîner un accroissement des parts de marché sans aboutir à une augmentation correspondante directe et immédiate de la puissance de marché. Cela peut notamment se produire en cas de cession de certaines activités de production en aval, lorsque des fournitures intragroupe d'éthylène sont remplacées par des contrats d'approvisionnement à long terme conclus avec des tiers. Du fait de ces nouveaux contrats, les volumes utilisés auparavant en interne (usage captif) sont pris en compte dans le marché libre et peuvent générer de nouvelles parts de marché. Toutefois, ces dernières ne doivent pas nécessairement être considérées comme reflétant pleinement la nouvelle puissance de marché. Ces opérations et leurs particularités doivent être appréciées au cas par cas.

(32) Compte tenu de ce qui précède, les parts de marché et les capacités des vendeurs d'éthylène sur le marché libre ARG+ ainsi que les importations de tiers pour l'année 2000 sont les suivantes:

Tableau 1

Parts de marché

>TABLE>

(33) D'une manière générale, les fournisseurs d'éthylène de la zone ARG+ peuvent être regroupés en trois catégories différentes:

i) les fournisseurs qui ne sont pas intégrés verticalement en aval et vendent l'ensemble de leur production sur le marché libre;

ii) les producteurs d'éthylène qui sont intégrés verticalement en aval et utilisent leur production d'éthylène en partie pour leurs propres besoins et en partie pour des ventes sur le marché libre;

iii) les producteur d'éthylène qui sont intégrés verticalement et utilisent l'ensemble de leur production pour leurs propres besoins.

(34) Le marché considère que Veba Oel appartient à la première catégorie (vendeur intégral non intégré en aval). Avec deux craqueurs d'une capacité d'environ [900-1000]* kilotonnes par an (ktpa) à Gelsenkirchen, une production utilisant l'intégralité des capacités et qui a été vendue dans sa totalité sur le marché libre en 2000 (et également en 1998 et 1999), cette société constitue de loin le plus important opérateur sur le marché libre de la zone ARG+, avec une part de marché de l'ordre de [25-35]* %.

(35) L'autre acteur appartenant au premier groupe est DEA. Dans la zone ARG+, DEA possède deux craqueurs à Wesseling, avec une capacité de [400-500]* ktpa qui a été [grandement]* utilisée en 2000. L'intégralité de la production a été vendue sur le marché libre, tout comme en 1998 et en 1999(11). La part de marché de DEA est de l'ordre de [10-20]* %. On ne peut pas affirmer que DEA n'a qu'un seul client, CPO, qu'elle approvisionne depuis les années 70, et que sa part de marché ne reflète donc pas correctement sa position sur le marché. Cependant, CPO n'est pas lui-même consommateur ni négociant indépendant. Il négocie les achats de Basell, Clariant, Celanese, Vinnolit et Vintron. [...]*. Les accords respectifs en cause sont le résultat de la cession de quatre anciens membres du groupe Hoechst, dont l'approvisionnement à des conditions économiques avait été garanti à l'époque. Les contrats de CPO avec ses clients sont limités à la durée des contrats de fourniture de CPO avec DEA (et VEBA). En outre, [une grande partie]* de la demande de CPO est transmise à Basell, l'entreprise commune est détenue par Shell et BASF, toutes deux des vendeurs nets sur le marché libre. Basell possède aujourd'hui son propre craqueur d'éthylène et devrait être en mesure de se procurer le reste de sa demande à des conditions économiques par l'intermédiaire de ses sociétés mères. Dans ce contexte, CPO a déclaré elle-même qu'elle ne devrait pas continuer à exister sous sa forme actuelle après l'expiration de ses contrats de fourniture avec DEA et VEBA.

(36) En conclusion, ces deux opérateurs, DEA et Veba, ont donc approvisionné [une partie importante]* du marché libre dans la zone ARG+.

(37) Le marché considère que Shell appartient à la deuxième catégorie. Elle possède un craqueur d'éthylène à Moerdijk, aux Pays-Bas, relié au réseau ARG par un pipeline qu'elle possède en propre. Shell prétend être un acheteur net global d'éthylène, du fait que la demande de son entreprise commune Basell (qu'elle détient et contrôle conjointement avec BASF) doit être prise en considération pour la part affectée à l'usage captif. Or, cet argument ne peut pas être accepté. En tant qu'entreprise commune de plein exercice au sens du règlement sur les concentrations, Basell constitue une entité économique autonome qui n'achètera qu'au début une petite partie de ses besoins en éthylène à ses sociétés mères(12). Du fait que, à moyen terme au moins, Basell est libre de choisir ses fournisseurs d'éthylène, sa demande réelle ne peut pas être incluse dans le calcul de la position nette de Shell dans le secteur de l'éthylène. Cette appréciation correspond à l'avis des acteurs de ce marché, selon lesquels Shell constitue un opérateur important sur le marché libre de l'éthylène au niveau ARG+. Ses importations sur le réseau ARG+ sont ajoutées à sa production sur ce même réseau. Les calculs ainsi effectués attribuent à Shell une part de marché de [10-20]* % pour l'année 2000.

(38) Ce chiffre sous-évalue peut-être le potentiel de marché réel de Shell. En 2000, la capacité du craqueur d'éthylène de Shell à Moerdijk est passée de [600-700]* kt à [800-900]* kt. Cette augmentation de capacité, qui n'est pas incluse dans la part de marché pour l'année 2000, renforcera la position de Shell sur le marché et fera monter sa part de marché par rapport à son niveau actuel.

(39) Les autres opérateurs appartenant au deuxième groupe sont BASF, avec une part du marché libre de [10-20]* %, Atofina, avec une part sensiblement plus faible de [5-15]* % environ et Exxon, avec une part de [5-15]* %. La part de marché d'Exxon repose en grande partie sur l'importation sur le réseau ARG de l'éthylène produit dans ses sites de production au Royaume-Uni. Les parts de marché restantes représentent les importations effectuées par d'autres opérateurs.

(40) BP appartient à la troisième catégorie en ce qui concerne son bilan d'éthylène net, puisqu'elle consomme de façon captive l'intégralité de sa production d'éthylène sur une base nette (considérant 23), même si l'on tient compte de ses importations en 2000, qui ont été considérables. La reprise du contrôle exclusif d'Erdölchemie, en avril 2001, n'a en rien modifié cette situation. Toutefois, Erdölchemie fournit toujours de l'éthylène à certains clients sur la base de contrats à long terme. Bien que, selon l'enquête de la Commission, les ventes d'éthylène d'Erdölchemie soient en baisse (de [...]* en 2000 à probablement [...]* en 2001) à la suite de la reprise par BP, elles donnent néanmoins à BP une bonne connaissance du marché, y compris du point de vue d'un vendeur.

(41) Les autres acteurs appartenant au troisième groupe sont DOW, DSM et Basell, dont l'intégralité de la production (en termes de bilan net) est utilisée de façon captive et qui achètent des quantités complémentaires sur le marché.

(42) Outre ces consommateurs d'éthylène qui opèrent également dans le secteur de la production, il existe également des clients libres, non intégrés, tels que Sasol, Celanese, Solvay/Solvin, LVM, Ineos et Borealis, qui dépendent entièrement des livraisons de producteurs d'éthylène tiers pour couvrir leurs besoins en éthylène sur le réseau ARG+.

1.2. En tant que seuls fournisseurs non intégrés, DEA et Veba sont les principales entreprises qui fixent les prix sur le marché de l'éthylène et elles exercent une influence décisive sur le fonctionnement de ce marché

(43) La grande majorité des livraisons d'éthylène repose sur des contrats à long terme entre fournisseurs et consommateurs. D'une manière générale, il existe trois types de contrats différents en termes de tarification.

(44) Tout d'abord, les contrats à long terme portant sur des volumes importants se réfèrent pour la plupart à un prix contractuel de base, qui est ensuite ajusté au moyen de remises individuelles. Si la remise individuelle est fixe pour toute la durée du contrat, le prix contractuel de base pourra être renégocié entre les signataires chaque trimestre. Une grande partie de ces contrats contiennent des clauses prévoyant que c'est le prix contractuel de référence publié par le rapport sectoriel ICIS-LOR qui prévaudra au cas où les parties ne parviendraient pas à se mettre d'accord au cours de leurs négociations.

(45) Deuxièmement, il existe des contrats, portant essentiellement sur des volumes réduits, qui ne prévoient pas de négociations trimestrielles en matière de prix. Ils mentionnent toutefois le prix contractuel de référence publié, auquel s'applique également une remise individuelle convenue pour la durée totale du contrat. Le prix qui sera effectivement exigé varie automatiquement en fonction des fluctuations du prix de référence publié. Le prix fixé pour la première catégorie de contrats détermine donc le prix à payer selon ces types de contrats. Pour parvenir à ce prix de référence publié, les plus gros acteurs du marché (dont les contrats appartiennent à la première catégorie), qui négocient des volumes minimaux de 200 kt environ, communiquent aux organismes de publication tels que ICIS-LOR ou CMAI les prix contractuels (hors remise) dont ils ont convenu lors des négociations individuelles trimestrielles. Les autres parties qui doivent également négocier des prix soit s'alignent sur ce prix soit s'en écartent, et ces éléments sont ensuite également notifiés et publiés. Après la conclusion de plusieurs marchés au même prix, celui-ci est considéré comme le prix contractuel accepté pour un trimestre donné, et l'ICIS le publie comme le premier prix de référence (North Western European Contract Price - prix contractuel de l'Europe nord-occidentale). Si aucun de ces prix de référence n'est largement accepté, une moyenne pondérée est publiée et constitue le principal prix trimestriel. De ce fait, tous les autres contrats qui mentionnent ce prix, mais sans renégociation ultérieure, seront révisés en conséquence.

(46) Du fait de ce mode de fixation des prix, les gros volumes de produits n'influencent pas uniquement le contrat individuel, mais ont un impact plus large sur le niveau général des prix sur le marché de l'éthylène. Veba et DEA sont les vendeurs les plus importants sur le marché libre et ils jouent donc déjà un rôle important en termes de volumes dans le mécanisme de fixation de prix exposé. Ce rôle est notamment renforcé par le fait que Veba et DEA sont les seuls fournisseurs à ne pas être intégrés au niveau des produits en aval de l'éthylène. En conséquence, les prix qu'ils fixent sont tenus comme totalement exempts d'intérêts partiaux sur les marchés en aval et de considérations liées à l'utilisation captive, et guidés uniquement par des aspects objectifs du marché de l'éthylène, tels que le coût de la matière première, l'équilibre entre l'offre et la demande, les tendances au niveau de la marge bénéficiaire, etc. Bien que, dans le passé, les contrats d'autres fournisseurs aient été également notifiés, la totalité des acteurs du marché ayant répondu aux questionnaires de la Commission sont tombés d'accord pour reconnaître que c'étaient Veba et DEA qui déterminaient les prix sur le marché de l'éthylène dans la zone ARG, ce qui garantit un prix orienté en fonction de l'offre et de la demande largement accepté par le marché.

(47) Les parties font valoir que le rôle de DEA (et de Veba) dans le mécanisme de fixation des prix et le fonctionnement du marché est, pour les raisons suivantes, largement surévalué: DEA n'a qu'un contrat de fourniture avec un seul client. La société était en partie intégrée en aval de l'éthylène jusqu'en avril 2001, comme l'était Veba jusqu'en 1998, ce qui n'a eu aucune influence sur leur capacité à déterminer les prix de manière indépendante. Plusieurs autres fournisseurs ont pris part dans le passé à la fixation du prix ICIS, et même des parties non reliées au pipeline ARG+ peuvent fixer les prix ICIS. D'autres mécanismes pourraient également remplacer la référence ICIS. Enfin, le pouvoir de négociation d'une entité regroupant Shell/DEA et l'intérêt que celle-ci aurait à obtenir un prix de vente de l'éthylène le plus élevé possible vis-à-vis de CPO seraient les mêmes que pour DEA considérée individuellement.

(48) La Commission ne souscrit pas à ces arguments. La situation de CPO, le seul client de DEA, est traitée en détail au considérant 138. Le degré d'intégration en aval de DEA et de Veba était auparavant limité et l'idée que l'on s'en faisait en tant que fournisseurs indépendants était donc la même. Les principales usines de dérivés d'éthylène appartenant à DEA étaient situées en dehors de la zone ARG+, et DEA n'approvisionnait même pas les usines de dérivés qu'elle possédait dans cette zone. De ce fait, même lorsque DEA exerçait certaines activités en aval, la totalité du volume d'éthylène produit par son site dans la zone ARG+ était destiné au marché libre. En outre, l'utilisation captive de l'éthylène par DEA ne représentait auparavant qu'[une petite partie]* de la production totale, les [...]* % restants étaient écoulés sur le marché libre, vers lequel ses activités étaient dans l'ensemble également orientées. En ce qui concerne Veba, on estime qu'elle utilisait auparavant entre 25 et 50 % de sa production de manière captive. La plus grande partie de ce volume était donc également destinée au marché libre. En outre, Veba a cédé la totalité de ses activités en aval en 1998 et se comporte donc depuis longtemps déjà comme un vendeur totalement indépendant, qui n'exerce son activité que sur le marché libre.

(49) En ce qui concerne l'influence des autres producteurs dans le mécanisme de fixation des prix, les acteurs du marché ont affirmé qu'au cours des cinq dernières années le prix trimestriel de référence de l'ICIS s'est fondé à moins de dix reprises sur des accords autres que ceux impliquant DEA et Veba (avec CPO essentiellement). Il apparaît en outre que les fournisseurs situés en dehors du réseau ARG+ n'ont jamais servi de référence pour le prix de référence de l'ICIS. Ceci s'explique par le fait que la zone ARG+ est la seule qui regroupe des producteurs et des acheteurs d'éthylène en nombre suffisant pour permettre aux forces du marché de jouer, alors que, dans la plupart des autres sites de production en Europe occidentale, il n'y a qu'un seul fournisseur et un nombre très limité de clients reliés par pipelines, qui n'ont pas la possibilité de choisir leurs partenaires contractuels. Bien qu'il puisse exister d'autres modes de fixation de prix que la référence ICIS, tels que les références au coût de la matière première ou à des accords de répartition des marges, ces autres mécanismes ne reflètent pas aussi étroitement les conditions du marché de l'éthylène, et ils sont donc moins susceptibles d'être utilisés par les acteurs du marché.

(50) Enfin, comme il sera exposé en détail ci-dessous (considérants 84 à 104), après sa fusion avec Shell, un fournisseur totalement intégré verticalement, les activités en aval de Shell vont modifier et orienter sensiblement les intérêts de DEA, centrés à ce jour uniquement sur le marché libre de l'éthylène, et son comportement en matière de négociations s'en trouvera donc changé.

(51) Troisièmement, il existe des contrats basés sur des formules, qui prennent généralement en compte les frais des fournisseurs, les prix de la matière première, les économies réalisées au niveau du craqueur et les marges pratiquées sur les produits dérivés en aval. Les prix ne sont pas régulièrement négociés, car ils découlent de données objectives traitées par la formule de calcul. Ce type de contrat est surtout utilisé lorsque des sites de production précédemment intégrés appartenant à un même groupe ont été dissociés et où l'unité fabriquant des dérivés de l'éthylène en aval a été cédée à un tiers. Ces contrats représentent [une petite partie]* du volume total commercialisé sur le marché libre.

2. Position dominante collective

(52) La Commission considère que, après la concentration envisagée et si l'opération entre BP et E.ON est mise en oeuvre, cela donnera lieu à l'émergence d'une position dominante collective des deux nouvelles entités sur le marché de l'éthylène au sein de la zone ARG+. Dans les affaires précédentes concernant des positions dominantes collectives, la Commission a tenu compte des éléments suivants pour établir l'existence ou non d'une position dominante collective(13): i) concentration de l'offre, ii) homogénéité du produit, iii) symétrie des parts de marché, des coûts et des intérêts, iv) transparence des prix, v) possibilités de représailles, vi) obstacles importants à l'entrée et absence de concurrence potentielle, enfin, vii) inélasticité de la demande sans puissance d'achat compensatrice. Cependant, cette liste n'est ni impérative (il n'est notamment pas nécessaire que la totalité de ces éléments y figurent pour prouver l'existence d'une position dominante collective) ni exhaustive, mais a pour seule ambition de fournir un ensemble d'indicateurs utiles. Compte tenu de ces éléments, la présente affaire doit être appréciée comme suit.

2.1. À l'issue des concentrations envisagées, Shell et BP détiendront ensemble une part de marché de quelque [55-65]* % et ne seront pas confrontés à des concurrents d'une puissance comparable

(53) La conséquence la plus flagrante et la plus importante de ces deux opérations au niveau de la concurrence sur le marché libre de l'éthylène sera la disparition de ce marché de DEA et de Veba en tant que concurrents indépendants et fournisseurs non intégrés. Sur le plan structurel, la conséquence principale serait la perte d'indépendance des plus gros vendeurs sur le marché libre, qui serait notamment aggravée par le fait que les entités fusionnées ne seraient pas en mesure de jouer le rôle actuel de DEA et de Veba qui consiste à fixer les prix de manière indépendante sur le marché de l'éthylène sur le réseau ARG+, et qu'aucun autre producteur d'éthylène indépendant - non intégré dans la production en aval - ne subsisterait sur l'ARG+.

(54) Après les concentrations envisagées, les vendeurs d'éthylène présents sur le réseau ARG+ détiendraient les parts de marché suivantes:

Tableau 2

Parts de marché à l'issue de l'opération de concentration

>TABLE>

(55) Shell et BP détiendraient mathématiquement une part de marché cumulée de [55-65]* % (Shell/DEA: [25-35]* % et BP/Veba: [25-35]* %). Cette situation ne changerait pas sensiblement si - dans un scénario post-concentration - sur la base d'un calcul net, l'excédent de Veba devait compenser la demande nette supplémentaire de BP. Dans un tel scénario (même si le volume du marché libre était réduit par le déficit net de BP), les deux entités détiendraient une part de marché cumulée de [55-65]* % (Shell/DEA: [25-35]* % et BP/Veba: [25-35]* %). Le fait de procéder directement à un calcul net pour l'avenir immédiat revient à présenter d'une manière très prudente la position de BP/Veba sur le marché, puisque les ventes non captives de Veba ne diminueront pas dès que l'opération de concentration sera achevée, comme cela a également été le cas pour Erdölchemie.

(56) Les deux opérations entraîneront aussi, parallèlement à l'augmentation de la part de marché, une augmentation de la puissance de marché de Shell/DEA et de BP/Veba. Étant donné qu'à l'heure actuelle la production d'éthylène de DEA et de Veba est entièrement destinée à être vendue sur le marché libre, leurs parts de marché correspondront également à la puissance de marché respective que Shell/DEA et BP/E.ON considérées conjointement exercent sur le marché libre. Le renforcement de la puissance de marché pourrait même dépasser le simple gain de parts de marché, puisque DEA et Veba ont joué un rôle particulièrement important sur le marché en tant que producteurs d'éthylène non intégrés en aval et en tant qu'entreprises déterminant les prix de manière indépendante. Ces opérations n'entraîneraient donc pas uniquement des changements de pure forme au niveau des chiffres de part de marché, mais affecteraient sensiblement les fondements de la structure du marché.

(57) La part des deux nouvelles entités en ce qui concerne la capacité de production d'éthylène dans la zone ARG+ serait d'environ [10-20]* % pour Shell/DEA ([1300-1500]* kt par an) et de quelque [15-25]* % pour BP/Veba ([1800-2000] kt par an). Les parts des autres producteurs s'élèveraient à [10-20]* % pour BASF, [5-15]* % pour Atofina et [2-7]* % pour Exxon. Les deux nouvelles entités seraient les deux plus gros producteurs d'éthylène sur le réseau ARG+.

(58) Outre les deux nouvelles entités, BASF, Atofina et Exxon seraient les trois seuls vendeurs nets d'éthylène sur le réseau de pipelines ARG+. D'après l'examen du marché réalisé par la Commission, DOW n'est pas un vendeur d'éthylène dans la zone ARG+. La totalité de ces fournisseurs d'éthylène sont verticalement intégrés en aval - tout comme les entités regroupées, même s'il ne s'agit pas nécessairement les mêmes produits - et partagent les mêmes intérêts en ce qui concerne l'approvisionnement en éthylène des clients, avec lesquels la totalité de ces entreprises sont en concurrence en aval sur le marché des produits dérivés de l'éthylène.

(59) Le concurrent le plus direct serait BASF, dont la part de marché est considérablement plus réduite ([10-20]* % pour 2000). BASF et Shell entretiennent des liens structurels très forts dans l'entreprise commune Basell, au sein de laquelle les deux entreprises ont réuni l'ensemble de leurs activités en ce qui concerne le polypropylène et le polyéthylène. La détention conjointe de Basell encourage BASF à ne pas soutenir les concurrents en aval dans le secteur du polyéthylène en les approvisionnant en éthylène à un prix avantageux (comme indiqué pour Shell aux considérants 84 à 104). Elle est donc moins incitée à livrer une concurrence féroce à Shell et à BP sur le marché de l'éthylène au sein de la zone ARG+ en réduisant ses prix. En outre, BASF est également présente sur d'autres marchés en aval, tels que l'oxyde d'éthylène/monoéthylène glycol. On relève de ce fait les mêmes incitations à ne pas concurrencer les deux nouvelles entités sur le marché de l'éthylène, situé en amont, comme cela est exposé pour Shell et BP (considérants 84 à 104). On peut par conséquent s'attendre à ce que BASF emboîte le pas aux deux leaders du marché au lieu de jouer le rôle d'un franc-tireur.

(60) En outre, alors que les entités issues des concentrations seront également présentes en amont, BASF n'est pas intégrée verticalement en amont au niveau des raffineries et ne dispose pas de ses propres sources d'approvisionnement en naphte destiné à des unités de vapocraquage. Les parties ont affirmé que cette situation ne constituait pas un handicap déterminant, car le naphte est disponible en abondance sur le marché. Toutefois, s'il est possible que tel soit le cas pour l'approvisionnement des unités de craquage de BASF à Anvers, il en va autrement pour celles situées à Ludwigshafen. Le handicap de coût ne renvoie pas uniquement à la nécessité d'expédier le naphte vers ces unités de craquage, mais BASF dépend, pour une certaine quantité de naphte, de l'approvisionnement par le pipeline Rhein-Main Rohrleitungstransport (RMR), un pipeline multiproduits qui relie la région ARA (Amsterdam-Rotterdam-Anvers) à celle de Francfort/Ludwigshafen en Allemagne. [...]*. Pour le transport via le pipeline RMR, BASF est tributaire des actionnaires de la société exploitant le pipeline, à savoir BP, Veba et, notamment, Shell. Ces éléments limitent très sensiblement les possibilités dont dispose BASF pour exercer des pressions sur les deux entités issues des concentrations sur le marché de l'éthylène acheminé par le réseau ARG+, ainsi que les raisons qu'elle aurait agir en ce sens.

(61) Après la concentration, la part de marché d'Atofina serait de [5-15]* %. Sa part restreinte du marché captif ainsi que son manque de [...]* privent Atofina d'un pouvoir de marché suffisant pour alourdir les pressions concurrentielles sur les deux entités issues des concentrations, et l'importance de ses activités en aval limite les raisons qui l'inciteraient à rivaliser avec BP et Shell.

(62) La capacité de production d'éthylène d'Exxon dans la zone ARG se limite à la participation minoritaire de 35 % qu'elle détient dans l'entreprise commune Fina Olefins Antwerp (FAO) à Anvers. Ses ventes aux tiers sont en grande partie tributaires de ses importations et sa part de marché, de [5-15]* %, est beaucoup moins importante que celle des entités fusionnées. La capacité de l'entreprise commune FAO a été [grandement]* exploitée en 2000 et, d'après l'examen du marché réalisé par la Commission, certains indices donnent à penser qu'Exxon [...]*. En outre, le fait qu'elle produit elle-même de grandes quantités de produits dérivés de l'éthylène limite aussi les raisons qu'elle aurait de vouloir fournir aux producteurs de dérivés d'éthylène de la matière première à des prix avantageux. Exxon est donc également susceptible de suivre la stratégie des deux leaders du marché, et elle n'est ni en mesure d'exercer des pressions concurrentielles suffisantes sur les parties aux deux opérations ni incitée à le faire.

2.2. Les deux nouveaux chefs de file du marché détiennent une position privilégiée dans des infrastructures essentielles

2.2.1. BP/Veba aura un accès privilégié au réseau de pipelines ARG et une grande influence sur la structure de la société ARG

(63) L'importance du réseau de pipelines ARG comme seul moyen de transport économique de l'éthylène dans la région a déjà été mise en évidence ci-dessus (considérants 16 et 17). Dans la zone ARG, l'éthylène n'est transporté par aucun autre moyen. En conséquence, la disponibilité du produit et la concurrence entre les différents fournisseurs reliés à ce pipeline pour l'approvisionnement des clients reposent en très grande partie sur l'accès à ce pipeline à des conditions concurrentielles. Les fournisseurs d'éthylène sont essentiellement situés aux extrémités ouest et est du réseau de pipeline. Si les producteurs sont privés de la possibilité économique de transporter le produit sur le pipeline ARG, cela aura pour effet d'amoindrir leur capacité à rivaliser pour obtenir des contrats dans l'ensemble de la région ARG et l'intérêt qu'ils auront de le faire, limitant par conséquent le choix des clients et leur capacité à négocier des prix concurrentiels pour l'éthylène. Ceci est vrai également pour la puissance concurrentielle des importations. Les terminaux d'importation qui permettent des importations d'éthylène par navires maritimes sont situés sur la côte de la mer du Nord. En conséquence, les clients situés dans la partie orientale de la zone ARG notamment n'ont pas facilement accès aux importations et celles-ci ne peuvent donc pas être utilisées pour faire pression sur les fournisseurs situés dans l'ARG sans la mise à disposition du pipeline de transport ARG à prix réduits.

(64) La participation accrue que l'entité fusionnée BP/Veba Oel détiendra dans Aethylen-Rohrleitungs-Gesellschaft mbh & Co. KG (société ARG), la société qui possède le réseau principal de pipeline ARG, consolidera sa position sur le marché de l'éthylène au sein de l'ARG. Actuellement, le capital de la société ARG est réparti comme suit.

Tableau 3

Répartition du capital de la société ARG

>TABLE>

(65) En tant qu'actionnaire de la société ARG, BP/Veba [...]*.

(66) En outre, en raison de la part cumulée qu'elle détient dans le capital de l'entreprise, BP/Veba exercera une influence non négligeable sur la politique de la société ARG et, en particulier, sur [...]*. D'après le règlement interne, l'unanimité est requise pour les décisions d'une importance capitale, telles que [...]*. Une [majorité particulière]* est exigée pour les [décisions stratégiques]*.

(67) Après l'opération de concentration, l'entité combinée BP/Veba détiendra à elle seule 50 % du capital, ce qui signifie qu'elle aura la capacité de s'opposer à l'ensemble des décisions nécessitant une [majorité particulière]*. Elle serait ainsi en mesure de bloquer notamment [...]*. BP/Veba pourrait donc influencer d'une manière significative les [décisions stratégiques]*.

(68) Par ailleurs, la société comptait jusqu'en juillet 2001 trois directeurs généraux nommés respectivement par les actionnaires DSM, Veba et Erdölchemie (BP). Cette situation sera modifiée officiellement d'ici la fin de 2001 pour laisser la place à un système comprenant un directeur général recruté à l'extérieur, qui ne sera pas directement nommé par les différents actionnaires. Il existe déjà des résolutions adoptées par les sous-comités respectifs, et les actionnaires devraient se mettre d'accord sur une nouvelle formule d'ici la fin de cette année. Dans la phase préliminaire à l'application de ce changement, depuis juillet 2001, la société ARG n'est dirigée que par un seul directeur général faisant fonction. [...]*. Son vote de blocage permettra à BP/Veba d' [influencer la nomination du directeur général]*.

(69) Il ne saurait être affirmé qu'avant le regroupement de BP et de Veba BP disposait déjà d'une minorité de blocage en ce qui concerne les décisions requérant une [majorité particulière]*, et que l'opération n'entraînerait de ce fait aucune modification substantielle au niveau du réseau ARG. L'opération de concentration modifiera totalement les intérêts de BP quant à l'utilisation du pipeline et d'exercice des droits que lui confère sa participation dans la société propriétaire du pipeline. Actuellement, BP est un acheteur net d'éthylène sur le réseau ARG+ et a intérêt à ce que l'accès à l'ARG soit ouvert aux producteurs tiers pour garantir un approvisionnement rapide en éthylène. Elle faisait contrepoids à E.ON, qui contrôlait les parts de Veba - le plus gros vendeur net - et à Degussa, pour toute stratégie que le groupe E.ON avait adoptée au sein de la société ARG. BP elle-même, de son côté, était exposée au bloc E.ON, d'une puissance comparable, dont elle devait tenir compte pour toute stratégie concernant la société ARG. À l'issue de l'opération de concentration, l'entité BP/Veba deviendra le plus gros vendeur d'éthylène sur le réseau ARG+. Elle n'aura donc plus intérêt à soutenir et à défendre les intérêts des acheteurs d'éthylène dans la société ARG, à savoir un libre accès à prix peu élevés pour les fournisseurs et les consommateurs. BP/Veba pourrait en particulier utiliser la capacité de blocage que lui confère sa participation dans l'entreprise pour [...]*. BP/Veba sera de plus le seul actionnaire à disposer d'une capacité de blocage, et aucun autre actionnaire aussi puissant ne lui fera contrepoids, ce qui place la nouvelle entité dans une position particulièrement forte.

(70) On peut donc en conclure que BP/Veba aura [...]* et exercera une influence importante sur le pipeline ARG, qui constitue l'infrastructure essentielle du marché actuel de l'éthylène.

(71) La détention par BP/Veba d'extensions de pipelines ou l'influence qu'elle aura sur ces dernières renforcera sa position en matière d'infrastructure. Veba possède le pipeline qui relie certains consommateurs d'éthylène [sur un site dans la région de la Rhénanie/Ruhr]* au pipeline ARG via le craqueur de Veba à Gelsenkirchen(14). L'approvisionnement de ces consommateurs, qui représentent une part considérable du total des ventes sur le marché libre, est entièrement tributaire de l'accès à ce pipeline. Aucun des consommateurs reliés par ce pipeline n'étant intégré verticalement, ils dépendent intégralement des fournitures effectuées par des tiers sur le marché libre. Toute fourniture par des concurrents de Veba serait nécessairement soumise à l'autorisation de cette dernière pour l'utilisation du pipeline. Ceci donne à Veba un contrôle considérable sur le choix des fournisseurs de ces consommateurs et sur les pressions concurrentielles que d'autres acteurs pourraient exercer.

2.2.2. Shell/DEA aura un accès privilégié aux infrastructures d'importation et contrôlera des pipelines importants

(72) En raison des coûts d'investissement extrêmement élevés, les opérateurs du marché ont reconnu qu'il était exclu qu'un fournisseur totalement nouveau fasse son entrée à court ou moyen terme sur le marché de l'éthylène au sein de la zone ARG, avec une nouvelle unité de craquage. Seul le dégoulottage d'installations de production existantes pourrait fournir des capacités supplémentaires, ce qui n'entraînera pas l'apparition d'une nouvelle force concurrentielle indépendante sur le marché. Les importations représentent donc la seule source indépendante supplémentaire d'approvisionnement en éthylène qui pourrait peser sur la position actuelle des fournisseurs sur le marché. Les importations d'éthylène doivent obligatoirement passer par les terminaux d'importation existants avant de pouvoir alimenter le réseau ARG. Ces terminaux peuvent donc être considérés comme un goulet d'étranglement dont le contrôle permet d'exercer une influence considérable sur la concurrence au sein du marché de l'éthylène sur l'ARG+.

(73) Shell est actuellement propriétaire de l'un des cinq terminaux d'importation d'éthylène connectés au réseau ARG(15), ce qui confortera sensiblement la puissance de la position de Shell/DEA sur le marché. Premièrement, Shell/DEA peut ainsi importer des volumes supplémentaires dans la zone ARG et, en conséquence, réagir avec souplesse aux déséquilibres entre l'offre et la demande imputables aux temps d'arrêt des craqueurs ou à la fluctuation de la demande. Shell/DEA sera en mesure de suivre étroitement les mouvements du marché en maintenant de manière constante des taux d'utilisation élevés pour ses craqueurs, élément crucial pour la production d'éthylène dans des conditions économiquement rentables. Cette souplesse permet également à Shell/DEA de mettre des volumes supplémentaires sur le marché, même à des périodes où les sites de production du réseau ARG utilisent à plein leurs capacités.

(74) Deuxièmement, Shell/DEA contrôlera l'accès de tiers consommateurs d'éthylène au terminal dont elle est propriétaire et, partant, leur capacité à accéder à des sources concurrentielles extérieures à la zone ARG pour leur approvisionnement en éthylène. La capacité qu'elle octroiera aux tiers pour leur production, ainsi que la perception de redevances pour l'utilisation des terminaux et la détermination des conditions de cette utilisation donneront à Shell/DEA la capacité de contrôler, dans une large mesure, les volumes que les tiers pourront importer et les conditions dans lesquelles ces importations pourront avoir lieu. Elle sera ainsi en mesure de rendre les importations tout au moins non rentables, en imposant des redevances élevées sur l'utilisation de terminaux et en limitant la capacité disponible.

(75) Les parties affirment que la propriété d'un terminal ne confère pas de position privilégiée à Shell/DEA. Le terminal de Shell ne constitue qu'un des cinq terminaux d'importation reliés au réseau ARG, les tiers ayant ainsi encore à leur disposition des solutions de remplacement bien suffisantes. Le terminal de Shell possède aujourd'hui une capacité de réserve assez grande, qui n'est pas utilisée pour les propres besoins de la société et qui est accessible aux tiers à des conditions concurrentielles.

(76) Toutefois, malgré la présence d'autres terminaux d'importation, ceux-ci sont détenus en totalité par des producteurs d'éthylène. Autrement dit, il n'existe pas de propriétaire de terminal ou de prestataire de services de stockage indépendant qui ne possède pas ses propres participations dans le secteur de la production et de la distribution d'éthylène. Les propriétaires de terminaux partagent les mêmes intérêts en ce qui concerne leurs propres activités dans le secteur de l'éthylène et n'ont aucun intérêt particulier à fournir des capacités d'importation à des tiers concurrents. Il apparaît notamment que la capacité du terminal d'Exxon est utilisée entièrement par Exxon elle-même, le plus gros importateur d'éthylène, de sorte que les tierces parties n'ont accès qu'aux quatre autres terminaux. En outre, bien que Shell permette actuellement aux tiers d'accéder à son terminal, les montants concernés sont très limités. Les importations de tiers via Moerdijk n'ont représenté que [10-80]* kt en 2000 (une année record imputable aux temps d'arrêt des craqueurs sur le réseau ARG) et [5-75]* kt en 1999. Les volumes importés par Shell au cours de la même période sont [plusieurs]* fois plus élevés. La limitation de la capacité disponible pour les tiers s'explique également par le fait que le propriétaire du terminal réservera une partie importante de la capacité à ses propres besoins afin de bénéficier pleinement de la souplesse décrite ci-dessus (considérant 18). Par exemple, en 2000, Shell a augmenté [dans une large mesure]* ses propres importations via Moerdijk sous l'effet d'une hausse des besoins extérieurs, son unité de craquage de Moerdijk étant fermée pour travaux d'agrandissement. On peut donc en conclure que la propriété d'un terminal d'importation est un atout important pour un producteur d'éthylène dans la zone ARG et renforce sensiblement sa puissance concurrentielle sur le réseau.

(77) En outre, Shell possède un pipeline qui relie le réseau principal ARG, son unité de craquage et son terminal maritime de Moerdijk, et des sites proches de Rotterdam. L'autorité portuaire de Rotterdam envisage de relier Rotterdam au réseau principal de pipelines ARG au moyen de [...]*, ce qui permettra à Shell/DEA de recueillir plus d'informations sur le marché de l'éthylène et aussi de renforcer l'influence qu'elle exerce sur le marché. Dans l'autre sens, ce pipeline donne à Shell un accès à la région d'Anvers et à ses nombreux consommateurs d'éthylène, sans qu'elle ait besoin d'utiliser le pipeline principal d'ARG.

2.3. L'éthylène est un produit homogène caractérisé par l'absence d'innovations importantes et la maturité de son marché

(78) L'éthylène transporté par le pipeline de l'ARG est soumis à des spécifications communes obligatoires et il n'existe donc pas de différences de qualité d'un fournisseur à l'autre. Ces vingt dernières années n'ont donné lieu à aucune avancée majeure en matière de recherche et développement.

(79) Les parties font valoir que le marché de l'éthylène manque d'homogénéité, car si le produit lui-même est homogène, les différents contrats ne le sont pas. Elles affirment que ces contrats diffèrent sensiblement en termes de volumes, de durée et de mécanisme de fixation de prix, ce qui exclut sur ce point toute possibilité de comportement coordonné. Il convient toutefois tout d'abord de noter qu'en raison de l'importance des pipelines en tant qu'unique moyen de transport de l'éthylène les modalités de la distribution sont comparables [...]*. Deuxièmement, les disparités entre les contrats au niveau de leur volume et de leur durée ne semblent pas traduire une différence considérable qui exclurait toute possibilité de coordination tacite. Ces remarques valent également pour les écarts de prix. Les contrats de fourniture d'éthylène mentionnent dans leur grande majorité un prix contractuel trimestriel ou directement le prix de référence publié, avec une remise comprise dans une fourchette limitée. Des différences pourraient être constatées au niveau des modes de fixation des prix en fonction des caractéristiques économiques du craqueur, de la répartition des marges ou d'autres formules liées aux coûts. Toutefois, ces contrats représentent une part limitée du total des ventes commerciales sur le marché libre de l'ARG. En outre, on peut éventuellement prévoir qu'à l'expiration des contrats de ce type le mode de fixation des prix, qui traduit la désintégration d'activités exercées auparavant au niveau intragroupe, puisse être modifié et être basé sur une des deux autres catégories de contrats. De plus, les contrats élaborés reposant sur des formules ne sont pas totalement déconnectés des prix du marché, car ils autorisent des remises négociées sur les prix calculés selon la formule concernée et contiennent, dans certains cas, des références à des prix publiés, qui constituent des maxima ou des minima (considérant 29).

(80) Le marché de l'éthylène est parvenu à maturité, avec des taux de croissance liés au PIB et une tendance de base de la croissance estimée à 2,5 %.

2.4. Shell et BP sont très similaires en termes de parts de marché, de capacité et de coûts

(81) Les deux entités fusionnées, BP/Veba et Shell/DEA, détiendront des parts de marché très analogues, de l'ordre de [25-35]* % chacune. Après les opérations, les structures des deux entités s'aligneront l'une sur l'autre, car toutes deux sont verticalement intégrées tant en amont au niveau de l'offre de matière première qu'en aval sur le plan des dérivés de l'éthylène. Ces producteurs d'éthylène sont aussi ceux qui disposent des plus importantes capacités de craquage dans la zone d'attraction ARG+. Même si la taille de leurs unités de craquage n'est pas exactement la même, leurs capacités globales sont comparables ([1300-1500]* et [1800-2000]* respectivement) et ils possèdent les deux plus grandes capacités de production reliées au réseau ARG+. Ces analogies au niveau de la structure d'entreprise et de production se traduiront par une analogie des structures de coût respectives de leurs activités dans la zone ARG+.

(82) Les parties affirment que, si les parts de marché étaient calculées en excluant les contrats à long terme fondés sur des formules (comme le suggèrent les parties), on aboutirait à des écarts significatifs entre les deux nouvelles entités ([...]* et [...]* respectivement). Toutefois, étant donné que la Commission n'accepte pas la méthode proposée par les parties pour calculer les parts de marché, cet argument est également dénué de fondement en ce qui concerne une asymétrie supposée des parts de marché.

(83) Les parties affirment par ailleurs que les coûts ne sont pas symétriques, étant donné que les coûts de production varient sensiblement d'un craqueur à l'autre et que les frais de transport entre les fournisseurs et leurs clients diffèrent en fonction de leur emplacement respectif. Toutefois, bien que l'efficience des craqueurs, notamment de capacité différente, puisse varier, et, partant, les coûts de production, au total les écarts sont d'une portée limitée. D'après des sociétés de conseil aux entreprises, l'écart maximal entre les coûts de production de l'usine la plus rentable et la moins rentable est inférieur à 25 %. [...]*. Il convient en outre de considérer que, en termes de taille, les craqueurs de Shell/DEA se situent aux deux bouts de la fourchette possible (un craqueur dont la capacité dépasse [...]* kt et deux craqueurs de taille relativement réduite de [...]* kt chacun), alors que BP/Veba disposera d'un ensemble homogène de quatre unités de craquage de [...]* kt environ. En conséquence, étant donné que le coût de production est étroitement lié à la capacité du craqueur, on peut supposer que le coût de production moyen des deux entités se situera dans une fourchette assez analogue. De plus, les craqueurs de taille plus réduite de DEA, BP et Veba respectivement sont situés sur le même site et permettent donc des économies d'échelle cumulées en matière de fourniture de matières premières et de logistique. Enfin, le fait que les frais de transport puissent diverger pour tout couple fournisseur-client donné est une caractéristique générale de la majorité des marchés sur lesquels des produits physiques sont livrés. Rien n'indique que la situation de l'une des deux nouvelles entités sera fondamentalement différente de celle de l'autre en matière de coûts de transport. L'avantage que sa participation dans la société ARG confère à BP/Veba en termes de coûts moins élevés et d'accès privilégié au pipeline est compensé par le fait que Shell/DEA disposera, après l'opération de concentration, de sites de production aux deux extrémités du réseau ARG et pourra de ce fait éviter, dans une certaine mesure, les transports longue distance sur le réseau ARG.

2.5. Intégrés verticalement d'une manière comparable, les deux groupes ont donc des intérêts comparables sur le marché de l'éthylène situé en amont

(84) L'éthylène est une matière première de base pour un certain nombre de produits en aval. Contrairement à la situation actuelle de DEA et de Veba, BP et Shell sont intégrées verticalement en aval au niveau des produits dérivés de l'éthylène, comme le seront les fournisseurs d'éthylène restants à l'issue de la concentration. Du fait de leur intégration verticale, les entités fusionnées Shell/DEA et BP/Veba partageront des intérêts comparables en ce qui concerne les ventes d'éthylène aux producteurs de dérivés d'éthylène, en particulier aux producteurs en aval qui ne disposent pas, ou en partie seulement, de leur propre approvisionnement en éthylène. Ces ventes pourraient inciter les parties aux opérations à augmenter les prix de l'éthylène afin d'affaiblir la compétitivité des concurrents pour les dérivés de l'éthylène. Étant donné que les formules de prix figurant dans les contrats de fourniture d'éthylène correspondent pour la plupart à des prix de référence publiés, une telle hausse de prix ne toucherait pas uniquement les partenaires contractuels directs des entités fusionnées, mais pourrait se traduire par un accroissement général des prix. En outre, NWECP, le prix de référence publié, exclusivement fixé en fonction du réseau ARG+, s'applique également aux ventes d'éthylène réalisées en dehors de la zone ARG+. Une augmentation du prix de l'éthylène sur le réseau ARG+ peut donc se traduire par une majoration de prix à l'extérieur de la zone en question.

(85) La similarité des intérêts des deux entités issues des concentrations ne suppose pas que celles-ci soient nécessairement présentes sur les mêmes marchés de produits en aval. Ces intérêts existent déjà dans la mesure où elles sont actives sur certains des mêmes marchés en aval que les acheteurs d'éthylène et les producteurs de dérivés liés au réseau ARG+ et ainsi qu'une partie des acheteurs directs d'éthylène des parties aux deux opérations. Ces intérêts apparaissent en particulier en ce qui concerne les différentes formes de polyéthylène, d'oxyde d'éthylène et de ses dérivés, et d'éthanol.

2.5.1. Polyéthylène

(86) Environ 55 % de l'éthylène produit sur le réseau ARG+ est employé dans la fabrication des différentes catégories de polyéthylène [9 % environ sont utilisés pour le polyéthylène à basse densité (PEBD), 23 % approximativement pour le polyéthylène à basse densité linéaire (PEBDL), et quelque 23 % pour le polyéthylène à haute densité (PEHD)]. En Europe occidentale, 42 % de la capacité de production de PEBD, quelque 34 % de la capacité en PEBDL et 46 % environ de celle du PEHD sont liés au réseau ARG+. Le coût de l'éthylène représente 67 % du prix du PEHD.

(87) Dans des décisions antérieures, la Commission(16) a défini le marché de la manière suivante: 1) le PEHD pris isolément et soit 2) l'ensemble constitué par le PEBDL C4, le PEBDL C6 et le PEBD ou 3) le PEBDL C4 et le PEBDL C6 considérés conjointement et 4) le PEBD pris isolément. Pour apprécier les intérêts des parties aux opérations sur le plan de l'offre d'éthylène, il suffit de limiter l'analyse aux trois principales familles de polyéthylène, le PEBD, le PEHD et le PEBDL (définies en tant que PEBDL C4 et PEBDL C6).

(88) Shell est présente sur le marché du polyéthylène par l'intermédiaire de son entreprise commune Basell, qu'elle contrôle conjointement avec BASF. Basell est active dans les secteurs du PEBD, du PEHD et du PEBDL et fabrique ces produits pétrochimiques, en partie dans ses divers sites de production reliés à la zone d'attraction ARG, en partie à l'extérieur de cette zone, surtout en Europe occidentale. Les parts de marché détenues par Basell sur le marché ouest occidental du polyéthylène se situent dans la fourchette de [15-25]* % pour le PEBD, le PEBDL et le PEHD.

(89) BP est aussi présente dans ces trois catégories de polyéthylène en Europe occidentale. Ses parts de marché avoisinent [entre 5-15 %]* pour le PEBD et [10-20 %]* pour le PEBDL. Un fois que le récent regroupement des activités de BP et de Solvay en matière de production et de commercialisation du PEHD en Europe(17) sera devenu effectif, la part de marché que détiendra BP (y compris l'entreprise commune) dans le secteur du PEHD aura [environ doublé]* en Europe occidentale.

(90) Les producteurs de polyéthylène en aval reliés au réseau ARG+ et faisant partie du groupe d'acheteurs nets d'éthylène sont notamment Borealis (qui n'est pas verticalement intégrée au niveau de la production d'éthylène au sein du réseau l'ARG+) et DSM (qui doit, dans une large mesure, s'approvisionner en éthylène auprès de tiers sur le réseau ARG+ et dont les sites de production sont directement alimentés par les parties aux opérations). Borealis détient en Europe occidentale des parts de marché de [10-20]* % approximativement pour le PEBD, de [2-8]* % environ pour le PEBDL et de [10-20]* % pour le PEHD. Ces volumes sont produits pour une part dans l'usine de polyéthylène de Borealis connectée au réseau ARG+. Les parts de marché de DSM sont comprises entre [10-20 %]* pour le PEBD, le PEBDL et le PEHD respectivement. DSM n'est verticalement intégrée que, en ce qui concerne son usine de Geleen, tandis que son site de production de polyéthylène en Allemagne, qui fabrique du PEBDL et du PEHD, reçoit de très importants volumes d'éthylène en provenance du marché libre. Polimeri, qui possède un site de production à Oberhausen, est un autre producteur de polyéthylène connecté au réseau ARG+ et non intégré verticalement dans la zone ARG+.

(91) Ces entreprises seront donc, d'une part, en concurrence directe avec Shell et BP pour leurs activités dans le secteur du polyéthylène et dépendront, d'autre part, de la fourniture d'éthylène en provenance du réseau ARG+, soit en tant qu'entreprises non intégrées verticalement en amont au niveau de la production d'éthylène ou qu'acheteurs nets d'éthylène sur le réseau ARG+. Ces concurrents en aval sont [entre autres, approvisionnés par les parties aux opérations]*. Par rapport à ces entreprises, ils auraient tous deux le même intérêt à ne pas soutenir leurs concurrents directs en aval en leur fournissant de l'éthylène à un prix avantageux. Déjà à l'heure actuelle, les intérêts des entités issues des concentrations sont assez comparables, même si la position de Shell (par l'intermédiaire de Basell) est actuellement légèrement plus forte que celle de BP sur les marchés des diverses formes de polyéthylène en général. L'entreprise commune Solvay/BP Chemicals/HDPE a renforcé très sensiblement la similarité en termes de parts de marché et de structure, dans la mesure où cela se traduira par une quasi-identité des parts de marché de Shell et de BP dans le secteur du PEHD. La contribution à l'entreprise commune de l'usine de PEHD de Solvay appartenant au réseau ARG+ peut être considérée comme une conséquence du manque d'intégration en amont au niveau de l'éthylène dans un marché qui est déjà assez concentré.

(92) La position de BP et de Shell en ce qui concerne les oléfines alpha linéaires renforce la solidité de la position des parties aux opérations en ce qui concerne l'approvisionnement en éthylène des concurrents en aval dans le secteur du polyéthylène. Les oléfines alpha linéaires, un autre produit en aval de l'éthylène auquel est destiné 3 % de l'éthylène fabriqué dans la zone ARG+, sont un copolymère indispensable à la production du PEHD. BP et Shell sont les seuls producteurs d'oléfines alpha linéaires en Europe occidentale, leurs parts de marché respectives se situant entre 30 et 40 % en 2000 en Europe occidentale (la partie restante est fournie par les importations). La forte position de BP et de Shell dans ce domaine leur donne un avantage supplémentaire sur leurs concurrents en aval dans le secteur du PEHD et renforce la similitude de leurs intérêts en ce qui concerne la fourniture d'éthylène sur le réseau ARG+.

2.5.2. Oxyde d'éthylène et ses dérivés

(93) L'oxyde d'éthylène (OE) est un produit en aval de l'éthylène extrêmement réactif, obtenu par oxydation catalytique de l'éthylène à température et pression élevées. L'éthylène produit sur le réseau ARG+ est utilisé à hauteur de 15 % pour produire de l'OE, 73 % de la capacité concernant l'OE et ses dérivés en Europe occidentale est connectée au réseau ARG+. L'éthylène représente environ 70 % du coût total de l'OE. Les plus gros producteurs d'OE en Europe occidentale sont BP avec une capacité de [400-500]* kt, y compris Erdölchemie, et Shell avec une capacité de [300-400]* kt, qui se placent derrière BASF, absent du marché libre. L'OE est surtout employé dans la fabrication de l'éthylène glycol (EG), comprenant le mono-éthylène glycol (MEG) (l'éthylène intervient à raison de 63 % environ dans le coût de production total) et les dérivés diéthylène glycol et triéthylène glycol. Les autres produits dérivés de l'OE sont les éthoxylates, les éthanolamines, les glycol éthers et les akoxylates (l'éthylène représente environ 63 % du coût de production total). Par rapport à la capacité globale (quelque 2600 kt en Europe occidentale), le marché libre absorbe une part relativement peu importante des ventes d'OE dans cette région, soit [moins de 1000]* kt.

(94) Les parts de marché que détiennent Shell et BP sur le marché libre de l'OE en Europe occidentale sont de [25-35]* % (Shell) et de [40-50]* % (BP, y compris Erdölchemie). Leurs concurrents immédiats dans cette branche sont Ineos et Sasol, dont les parts de marché sont de l'ordre de [5-15]* %. Les deux entreprises produisent de l'OE dans des installations connectées au réseau ARG+. Elles sont de ce fait des concurrents directs de Shell et de BP et dépendent de la fourniture d'éthylène sur le réseau ARG+.

(95) Les deux entités parties aux concentrations sont également présentes dans la production de MEG, le plus important des dérivés de l'OE. Selon l'examen du marché réalisé par la Commission, elles détiennent chacune environ entre [5-15]* % du marché libre du MEG en Europe occidentale et sont directement en concurrence avec Ineos (dont la part de marché avoisine [15-25]* %), qui produit du MEG dans une usine située dans la zone ARG+ et dont l'approvisionnement est assuré, entre autres, par les parties aux opérations. La même situation est applicable au diéthylène glycol et au triéthylène glycol, étant donné que tous les producteurs de MEG produisent (et vendent) ces produits pétrochimiques en tant que sous-produits.

(96) Selon l'enquête de la Commission, Shell et BP sont présentes sur d'autres marchés de dérivés d'OE et y sont en concurrence avec des consommateurs d'éthylène non intégrés reliés au réseau ARG. C'est le cas, par exemple, pour les ventes de certaines formes d'akoxylates où elles rivalisent avec Ineos et Sasol qui ont relié leur sites de production correspondants au réseau ARG+.

2.5.3. Éthanol

(97) La part de l'éthanol - un autre produit en aval de l'éthylène - dans la production d'éthylène sur le réseau ARG+ est légèrement inférieure à celle du polyéthylène et de l'oxyde d'éthylène. BP produit de l'éthanol, sa part de marché étant de l'ordre de [35-45]* % pour l'éthanol synthétique en Europe occidentale; son concurrent direct est Sasol (dont la part de marché se situe à environ [15-25]* %), qui produit de l'éthanol synthétique dans une usine connectée au réseau ARG+. La situation structurelle et les intérêts correspondants ne changeraient pas si, comme l'ont affirmé les parties, l'éthanol agricole devait être inclus dans un marché global de l'éthanol. Dans ces conditions, la part de marché de BP avoisinerait [10-20]* %.

2.5.4. Arguments des parties, conclusions

(98) Les parties avancent que l'intégration verticale découlant des opérations de concentration ne générera pas d'incitation à augmenter les prix de l'éthylène au détriment des concurrents en aval. D'après Shell/DEA et BP/Veba, les parties n'ont pas grand intérêt à alourdir les coûts de leurs concurrents en aval, car le bénéfice qu'elles en retireraient serait très faible puisque qu'elles ne seraient incitées à agir de la sorte que sur des marchés où elles sont elles-mêmes présentes et pour des volumes qui sont fournis sur le marché libre de la zone ARG+.

(99) Premièrement, il convient de préciser que, dans ce contexte, la Commission n'a pas analysé si, à l'issue des concentrations, les parties occuperont sur les marchés en aval une position dominante qui leur permettra d'augmenter les prix sur les marchés des dérivés de l'éthylène. L'analyse de la position dominante collective des deux entités sur le marché de l'éthylène porte sur la convergence des intérêts des entités issues des concentrations sur le marché de l'éthylène (en amont), qui découle de leurs activités sur le marché des dérivés de l'éthylène. Cette convergence d'intérêts ne signifie pas nécessairement que les entités fusionnées seront capables d'augmenter les prix sur les marchés en aval. Néanmoins, elles pourraient être incitées à le faire du simple fait qu'elles ont la possibilité de mener une stratégie destinée à diminuer la compétitivité de leurs concurrents dans le secteur des dérivés de l'éthylène en augmentant le coût de l'éthylène qu'elles fournissent, ce qui entraînera une contraction des marges de leurs concurrents.

(100) Deuxièmement, le réseau ARG+ représente 42 % de la capacité de production d'éthylène en Europe occidentale et, par voie de conséquence, une partie importante de celle de dérivés de l'éthylène dans cette même région. Les concurrents en aval des entités fusionnées qui ne sont pas verticalement intégrés au niveau de l'éthylène sur le réseau ARG+ détiennent des parts de marché considérables sur les marchés des dérivés de l'éthylène.

(101) Le fait que la situation semble différente pour d'autres produits comme le dichlorure d'acétylène/MCV ne modifie pas la conclusion selon laquelle BP et Shell ont un niveau d'intégration verticale similaire et partagent les mêmes intérêts concernant l'approvisionnement des producteurs d'éthylène sur l'ARG+.

(102) En conclusion, il a été démontré, pour plusieurs produits en aval de l'éthylène que, en raison du degré d'intégration verticale similaire de Shell et de BP, les deux entités issues des concentrations seraient encouragées à adopter une comportement similaire concernant la fourniture d'éthylène dans la zone ARG+. La comparaison entre les parts de marché des parties et celles de leurs concurrents respectifs prouve que les nouvelles entités seraient dans une situation où il serait à la fois réalisable et plausible qu'elles exercent des pressions sur leurs concurrents en aval afin d'affaiblir leur potentiel concurrentiel et d'obtenir des parts de marché supplémentaires à long terme. Ces pressions auraient en outre de grandes chances de succès.

2.6. La situation concurrentielle sur les marchés en aval des dérivés de l'éthylène ne limite pas la capacité des deux entités d'adopter une stratégie commune en matière de prix

(103) Les parties affirment qu'il existe une limite à l'augmentation potentielle des prix de l'éthylène, car la plupart des marchés des dérivés de l'éthylène peuvent être considérés comme s'étendant à l'Europe occidentale, voire à l'ensemble du monde pour certains. Les producteurs de dérivés d'éthylène connectés au réseau ARG+ ne pourront pas, de ce fait, répercuter la hausse des coûts de la matière première sur leurs clients, étant donné qu'ils sont en concurrence avec des producteurs dont le site de production se trouve en dehors de l'ARG+ et, notamment, avec les importations destinées à l'Europe occidentale. Les parties font valoir que cela limiterait les possibilités pour les producteurs d'éthylène d'augmenter les prix de l'éthylène dans la zone ARG+.

(104) D'après l'examen du marché réalisé par la Commission, il peut s'avérer que, dans certaines situations, les producteurs des produits dérivés d'éthylène ne puissent répercuter la hausse des coûts de la matière première sur leurs clients, du fait de la concurrence des producteurs dont le site de production est situé en dehors de la zone ARG+ et des importations du produit en aval de l'éthylène. Toutefois, cette limite à l'augmentation des prix de l'éthylène ne modifie pas dans leur ensemble les intérêts des entités fusionnées. Même si les prix de l'éthylène ne peuvent être augmentés au-delà d'une certaine limite, les parties aux concentrations seraient l'une et l'autre incitées à faire monter les prix jusqu'à cette limite, à récupérer les bénéfices des producteurs de dérivés en aval et à affaiblir leur compétitivité par rapport à leurs propres unités de production de dérivés d'éthylène.

2.7. La concurrence entre les deux nouvelles entités risque de prendre fin en raison d'une répartition tacite des contrats

(105) Au vu de la situation contractuelle et géographique sur le marché de l'éthylène dans la zone ARG, les deux entités disposent de toute évidence d'un moyen facile à utiliser pour se répartir tacitement le marché, en fonction de deux critères étroitement liés: i) la continuité des contrats à long terme et ii) la proximité géographique.

(106) Les approvisionnements en éthylène se fondent en grande majorité sur des contrats à long terme, les ventes au comptant ne jouant aucun rôle dans ce marché. Comme expliqué plus en détail ci-dessous (considérants 112 à 115), une grande transparence règne sur le marché en ce qui concerne les parties aux contrats individuels ainsi que les volumes et les prix de référence concernés. La capacité de production d'éthylène est publiée dans des périodiques tels que le CMAI, les volumes produits par les usines de produits dérivés et leurs besoins correspondants en éthylène sont connus, et les propriétaires des infrastructures peuvent également connaître le débit réel de leurs divers clients.

(107) L'examen du marché réalisé par la Commission a montré que les coûts de transport sur le réseau ARG principal n'étaient pas négligeables. En conséquence, les contrats sont principalement conclus entre des producteurs et des consommateurs d'éthylène qui sont situés à proximité les uns des autres. Cette relation étroite est souvent renforcée par le fait que les quantités livrées sont transportées via les extensions du réseau ARG dont le producteur est propriétaire, afin d'économiser les coûts de transport imputables à l'utilisation du réseau principal ARG. Cette répartition des contrats de fourniture entre les producteurs en fonction de la proximité de l'acheteur par rapport à leurs propres sites de production d'éthylène peut également s'appliquer aux nouveaux clients. La structure du marché après les concentrations facilitera sensiblement cette stratégie. Tandis que jusqu'à présent, les acheteurs de la région de Gelsenkirchen/Cologne avaient généralement deux sources d'approvisionnement, Veba d'une part (qui exploite une unité de craquage à Gelsenkirchen) et BP, d'autre part (avec l'unité de craquage de Cologne), à l'issue de la concentration, BP/Veba contrôlera la totalité de l'approvisionnement de ces clients, les pipelines étant en partie détenus par l'entité fusionnée ou contrôlés par elle. DEA, pour sa part, approvisionne surtout la région de Wesseling et des usines situées dans la partie plus méridionale de l'Allemagne reliées directement au site de production de Wesseling par une extension de pipeline, tandis que Shell dispose, à partir de son craqueur d'éthylène et de son terminal maritime de Moerdijk, d'un accès naturel aux sites de consommation situés à Rotterdam.

(108) Les parties prétendent que la continuité des contrats à long terme existants et la préférence affichée pour des fournisseurs situés à proximité résultent déjà des conditions économiques générales du marché de la fourniture d'éthylène tels que les coûts de transport élevés et les liens physiques entre certains fournisseurs-clients. Selon elles, les opérations de concentration n'ajouteraient donc pas d'éléments supplémentaires aux conditions actuelles.

(109) Toutefois, le fait que des raisons d'ordre géographique et de durée limitent déjà aujourd'hui la concurrence pour certains clients, n'exclut que celle-ci ne s'aggravera pas. À présent, un certain degré de concurrence s'exerce pour l'obtention de contrats sur l'ensemble du réseau ARG, et même les contrats à long terme changent de mains. [...]*. Plusieurs parties et tiers ont déclaré lors de l'audition qu'ils prennent en compte les fournisseurs- clients dans la totalité de la région, et pas uniquement ceux qui sont situés à proximité de leurs sites. En outre, des tierces parties, telles que BASF, ont mentionné un nombre important de contrats gagnés ou perdus au cours des dernières années. Il est vrai que les sites de production de Shell et de DEA sont situés aux extrémités de la zone ARG. Cela ne signifie cependant pas qu'après l'expiration du contrat entre DEA et CPO, elles ne deviendraient pas concurrentes pour l'obtention de contrats sur l'ensemble du réseau ARG+. En outre, la possibilité actuelle de procéder à des échanges permet aussi aux fournisseurs d'atteindre les clients dans un rayon plus éloigné sans supporter des coûts de transports élevés. En conséquence, la concurrence considérable qui s'exerce encore aujourd'hui sur l'ensemble du réseau ARG pour les contrats arrivant à expiration et les nouveaux contrats pourrait être supprimée et le sera.

(110) Hormis l'attribution tacite de contrats, qui affecte la concurrence pour l'obtention de nouveaux contrats, l'opération devrait également donner lieu à un alignement tacite du comportement des duopoleurs en matière de négociations trimestrielles des prix des contrats avec leurs clients actuels. Étant donné qu'ils ont tous deux intérêt à ne pas augmenter le potentiel des concurrents en aval par des livraisons d'éthylène bon marché, toute initiative de baisse des prix destinée à maintenir les volumes nominaux dans la partie supérieure des fourchettes possibles, deviendra improbable après l'opération de concentration.

(111) En conclusion, le marché sera vraisemblablement partagé tacitement sur la base des mécanismes susmentionnés.

2.8. Le marché de l'éthylène est suffisamment transparent pour permettre une coordination tacite entre les deux nouveaux chefs de file du marché

(112) Les parties affirment que la transparence est insuffisante sur le marché. Bien que la grande majorité des contrats comprennent une référence au prix contractuel trimestriel publié par l'ICIS, les prix effectivement payés sont secrets, car les remises individuelles par rapport au prix contractuel de base ne sont pas divulguées.

(113) Or, la Commission considère que le marché de l'éthylène sur le réseau ARG+ fonctionne dans des conditions suffisamment transparentes pour permettre une coordination tacite et la disparition de la concurrence entre les deux nouveaux leaders du marché. Bien que les modalités exactes des contrats individuels ne soient pas publiquement accessibles au public, en matière d'évolution des prix et de partenaires contractuels, la transparence est grande. La Commission craint surtout que les deux nouvelles entités évitent de se livrer activement concurrence pour conquérir les clients actuels de l'autre, qui sont pour la plupart liés par des contrats à long terme, et se lancent par conséquent dans un partage du marché fondé sur la continuité et la proximité géographique. Pour ce type de répartition tacite du marché, des données contractuelles détaillées cas par cas et un contexte de transparence ne sont pas nécessaires. Plusieurs parties tierces ont confirmé que le nombre très limité d'acteurs sur le marché, les données publiées, ainsi que les informations commerciales générales, permettaient de déterminer si les contrats avaient changé de fournisseur et qui les avait remportés.

(114) Les mêmes arguments valent pour ce qui concerne toute initiative de baisse des prix lors des négociations annuelles sur les prix. Des agences spécialisées publient des prix de référence pour les ventes au comptant et à long terme sur une base trimestrielle à hebdomadaire. Ces prix reflètent étroitement le résultat des négociations individuelles et s'appliquent à la plus grande partie des contrats. C'est ainsi qu'ICIS-LOR rend compte, dans ses panoramas hebdomadaires du marché, de certaines négociations individuelles qui permettent à des acteurs expérimentés du marché - en raison du degré de concentration élevé du marché libre et du nombre limité de participants - d'identifier même les parties individuelles à un contrat. Les rapports publiés par l'ICIS-LOR l'an dernier contiennent les passages suivants: "Un gros producteur allemand a convenu d'un prix de 705 euros avec un client allemand important, soit une augmentation de 20 euros/tm par rapport au T3(18). Les contrats portent sur des volumes importants et font intervenir des entreprises qui fixent traditionnellement les prix." "Un soutien supplémentaire a été enregistré cette semaine pour le prix contractuel du T2, sur lequel un accord était intervenu initialement la semaine dernière entre un producteur allemand et un client du Benelux/Med, à 640 euros franco de port"; "la nouvelle d'un accord conclu en Allemagne entre plusieurs grands acteurs importants du marché sur une baisse de prix pour le T1 de 40 euros/tm, à 665 euros franco de port, a été annoncée aujourd'hui en fin de journée"; "un producteur allemand a indiqué qu'il avait proposé une diminution de 30 euros/tm à tous ses clients, mais vendredi en fin de journée, ceux-ci n'avaient pas répondu favorablement". Les participants au marché ont déclaré qu'il était facile d'interpréter ces renseignements d'une manière qui révèle l'identité des parties au contrat en question. Eu égard à ce type de renseignements mis à la disposition de tous les participants du marché par voie de publication, la transparence est de mise sur le marché de l'éthylène en ce qui concerne les activités des autres concurrents et les évolutions des prix.

(115) Il convient en outre de noter qu'il n'est pas obligatoire que tous les détails des contrats soient transparents pour que les acteurs puissent coordonner tacitement leurs activités et supprimer la concurrence entre eux. Les données publiées par l'ICIS semblent suffire pour contrôler si l'autre groupe suit la tendance générale des prix et l'engagement tacite de ne pas engager une concurrence au moyen de baisses de prix. Les parties font valoir que si elles utilisaient de manière "abusive" le système de déclaration et de prix d'ICIS pour coordonner leurs stratégies de fixation des prix et si, de l'avis des partenaires contractuels, celui-ci ne correspondait plus aux conditions du marché, ce système ne serait tout simplement plus utilisé et disparaîtrait donc comme outil au service de la transparence. Toutefois, la grande majorité des contrats comprennent la mention du prix ICIS et sont conclus à long terme. Tout changement de référence en matière de prix ne serait possible qu'en fin de contrat. Pendant la durée du contrat, il n'est généralement prévu de modifier la référence ICIS que si l'ICIS ne publie plus de prix de référence, et non pas dans le cas où ce prix n'est plus considéré comme crédible.

2.9. Les deux acteurs disposent de moyens de représailles suffisants

(116) Les parties affirment que les deux nouvelles entités ne disposent pas de moyens de représailles crédibles et efficaces pour dissuader l'autre nouvelle entité de s'écarter d'une stratégie de prix ou de partage du marché. Étant donné le caractère à long terme des relations contractuelles sur le marché de l'éthylène, les possibilités de représailles sont rares et ne peuvent être utilisées qu'avec un retard considérable après un écart. D'après les parties, toute tentative de représailles par une politique de prix agressive laisserait à son auteur un contrat à long terme dont la marge serait faible ou nulle, ce qui se traduirait pour lui par un préjudice disproportionné par rapport au bénéfice qu'il retirerait d'une mesure visant à dissuader son rival de s'écarter de la ligne convenue. En outre, les coûts de transport élevés occasionnés si les représailles devaient viser un client plus éloigné géographiquement alourdiraient le coûts des représailles et leur caractère disproportionné.

(117) La Commission considère que les deux nouvelles entités fusionnées disposent de moyens de représailles suffisants pour dissuader l'autre entité de s'écarter du comportement parallèle, tant en ce qui concerne la répartition tacite des contrats que la renonciation à des initiatives de baisse des prix lors des négociations trimestrielles.

(118) La publication de renseignements détaillés en matière de prix et de négociation par ICIS ou CMAI engendre une grande transparence au niveau des prix et des contrats passés par les autres concurrents sur le marché. Par conséquent, les parties pourront toutes deux contrôler de près si l'autre partie s'aligne ou non sur une décision d'augmentation des prix et, d'une manière générale, sur un comportement duopolistique conforme aux critères décrits aux considérants 105 à 111.

(119) Les nouvelles entités disposeront toutes deux de volumes accessibles suffisants pour pouvoir rivali