DÉCISION (UE) 2020/391 DE LA COMMISSION

du 20 septembre 2019

concernant la mesure SA.34402 — 2015/C (ex 2015/NN) mise à exécution par l’Allemagne en faveur de Hochschul-Informations-System GmbH

[notifiée sous le numéro C(2019) 6836]

(Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l’accord sur l’Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les parties intéressées à présenter leurs observations (1) et vu ces observations,

considérant ce qui suit:

1. LA PROCÉDURE

(1) Le 15 mars 2012, la Commission a reçu une plainte de Datenlotsen Informationssysteme GmbH (ci-après «Datenlotsen GmbH» ou la «plaignante») selon laquelle les subventions directes et les exonérations fiscales accordées à l’entreprise publique Hochschul-Informations-System GmbH (ci-après «HIS GmbH») constituaient une aide d’État incompatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

(2) Par lettre du 23 décembre 2015 (ci-après la «décision d’ouvrir la procédure»), la Commission a notifié à l’Allemagne sa décision d’ouvrir la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE à l’égard des mesures en cause.

(3) Le 4 mars 2016, la Commission a publié la décision d’ouvrir la procédure au Journal officiel de l’Union européenne (2) et a invité les parties intéressées à lui présenter leurs observations sur les mesures en cause. La décision d’ouvrir la procédure a été notifiée à la plaignante le 13 janvier 2016, et l’Allemagne y a répondu par lettre du 23 février 2016.

(4) Au cours de la période comprise entre le 16 mars et le 4 mai 2016, la Commission a reçu les observations de parties intéressées. Par lettre du 24 mai 2016, ces observations ont été communiquées à l’Allemagne, qui s’est exprimée à leur sujet le 19 juillet 2016.

(5) La Commission a demandé des renseignements complémentaires par lettres des 4 avril et 9 novembre 2017, 16 mars 2018 et 11 février, 4 avril et 5 juin 2019. L’Allemagne a répondu par lettres des 6 avril et 21 novembre 2017, du 18 avril 2018, ainsi que des 22 février, 17 avril et 5 juillet 2019.

(6) La plaignante a fourni des informations complémentaires sur les mesures le 4 novembre 2016 ainsi que les 9 février, 31 mai et 5 octobre 2017.

2. DESCRIPTION DÉTAILLÉE DES MESURES

2.1. Description des faits

(7) HIS GmbH a été constituée en 1969 par la fondation Volkswagenwerk en tant qu’organisation à but non lucratif. En 1976, l’État fédéral et les Länder ont acquis la totalité des parts (3) de HIS GmbH, qu’ils ont conservées jusqu’à la transformation de celle-ci en une coopérative (4) (voir le considérant 15). HIS GmbH avait pour vocation d’aider les établissements d’enseignement supérieur et les administrations compétentes dans les efforts qu’ils déploient en vue de l’exécution rationnelle et efficace des missions d’enseignement supérieur.

(8) HIS GmbH ne poursuivait aucun but lucratif (5)‚ même si elle a été fondée en 1976 en tant que société à responsabilité limitée de droit privé (GmbH). Elle avait pour actes constitutifs l’accord de consortium, dans lequel l’État fédéral et les Länder fixaient les modalités de la coopération et les obligations des associés de HIS GmbH, et ses statuts. Les objectifs et modalités des activités pour une année donnée étaient définis dans le programme de travail/plan d’exploitation annuel.

(9) Conformément aux statuts, le conseil de surveillance était composé de membres nommés sur proposition des Länder, de la conférence des recteurs des établissements d’enseignement supérieur (soit les universités et les établissements d’enseignement supérieur allemands publics ou reconnus par l’État), et des autorités fédérales.

(10) Au nombre des objectifs de HIS GmbH figuraient l’introduction et la mise en œuvre de systèmes informatiques destinés à la gestion administrative des établissements d’enseignement supérieur (6).

(11) En vertu de l’accord de consortium et des statuts, les parties contractantes (l’État fédéral et les Länder) devaient couvrir conjointement les besoins en ressources de HIS GmbH, dans la mesure où les activités de celle-ci ne généraient pas de moyens suffisants pour lui permettre d’exécuter les missions lui incombant.

(12) Les procédures administratives suivantes étaient appuyées en permanence par les produits de HIS GmbH: gestion des candidatures et des admissions, gestion des dossiers des étudiants, gestion des examens et gestion du personnel et des emplois. Les systèmes informatiques de HIS (par exemple, la nouvelle génération de logiciels baptisée «HISinOne» (7)) sont utilisés dans plus de 200 établissements publics et confessionnels d’enseignement supérieur en Allemagne (8).

(13) La création de HIS GmbH visait à garantir une offre de services permanente, à long terme, visant non pas à maximiser les profits, mais uniquement à répondre aux besoins des établissements d’enseignement supérieur dans le domaine des technologies de l’information. Pour rendre possible la mise à disposition d’une telle offre, HIS GmbH a reçu dès sa fondation et de manière ininterrompue, des dotations sous la forme de subventions directes. En tant qu’organisme d’utilité publique sans but lucratif, HIS GmbH était également exonérée tant de l’impôt sur les sociétés (9) que de la taxe professionnelle (10).

(14) À l’origine, HIS GmbH mettait ses produits et services à la disposition des établissements d’enseignement supérieur à titre gratuit. En 1997, toutefois, elle a commencé à percevoir des redevances auprès de ces établissements, sans que soit cependant affecté la nature du financement, à savoir un financement du déficit. En 2003, le mode de financement a de nouveau changé et les redevances ont été transformées en prix fixés par le conseil de surveillance de la société. Il en est résulté un cofinancement substantiel des activités de HIS GmbH par les établissements d’enseignement supérieur, qui est passé de 35,7 % en 2002 à 74,1 % en 2013. Le 16 septembre 2013, HIS GmbH s’est officiellement séparée de ses activités «développement des établissements d’enseignement supérieur» et «recherche axée sur les établissements d’enseignement supérieur», qu’elle a transférées à un organisme indépendant financé par l’État fédéral et les Länder. Elle a conservé la branche «services d’aide informatique aux établissements d’enseignement supérieur». La dénomination «HIS IT» sera utilisée ci-après également pour la période antérieure à 2013, afin d’indiquer les données chiffrées relatives aux opérations ou de se référer à d’autres éléments spécifiquement liés aux activités informatiques de HIS GmbH.

(15) Le 28 janvier 2014, HIS GmbH a été transformée en coopérative (ci-après «HIS eG»). L’Allemagne a confirmé que HIS GmbH avait cessé de percevoir des subventions directes à la date du 1er janvier 2014. HIS eG est financée par ses membres. Tous les Länder (précédemment associés de HIS GmbH) sont membres de HIS eG, et les établissements publics d’enseignement supérieur peuvent également rejoindre la coopérative. Chaque nouveau membre est tenu d’acquérir au moins une part de 5 000 EUR, le nombre de parts par membre étant limité à dix. Les membres s’acquittent en outre d’une cotisation annuelle, et les établissements d’enseignement supérieur membres de la coopérative payent en sus une redevance pour les services fournis par HIS eG. Seuls les membres de la coopérative peuvent prétendre au bénéfice des services qu’elle propose.

2.2. La plainte

(16) La plaignante, Datenlotsen GmbH, est une entreprise allemande présente depuis 1993 sur le marché des systèmes informatiques destinés aux établissements d’enseignement supérieur. Selon ses propres indications, elle compte parmi ses clients plus de 70 établissements d’enseignement supérieur en Allemagne, en Autriche et en Suisse, auxquels elle propose des logiciels et un support informatiques intégrés en vue de la gestion des campus. Son principal produit est le programme de gestion administrative des établissements d’enseignement supérieur baptisé «CampusNet».

(17) Selon la plaignante, l’aide d’État illégale octroyée à HIS GmbH a permis à celle-ci, jusqu’au 31 décembre 2013, de mettre des logiciels à la disposition d’établissements publics et privés d’enseignement supérieur en Allemagne et à l’étranger sans percevoir de redevances à cet effet et de fournir des services de soutien logiciel à un prix inférieur au prix du marché, et donc à ceux de ses concurrents, et a influé d’une manière générale sur le développement du marché allemand de la mise au point de logiciels. La plaignante a déclaré que les services offerts par HIS GmbH concurrençaient ses propres prestations commerciales. Elle fait valoir que le financement public annuel constituait une aide au fonctionnement non notifiée (11), dont HIS GmbH a bénéficié durant près de 40 ans.

(18) La plaignante indique également que HIS GmbH a bénéficié d’exonérations fiscales sur la base de la loi relative à l’impôt des sociétés, de la loi relative à la taxe professionnelle et de la loi sur la TVA.

(19) Toujours selon la plaignante, HIS eG a également bénéficié d’aides d’État. Toutefois, ainsi que cela est expliqué au considérant 16 de la décision d’ouvrir la procédure, ces aides ne font pas l’objet de la procédure formelle d’examen en l’espèce et ne seront donc pas examinées dans la présente décision.

2.3. Argumentation développée par l’Allemagne avant l’adoption de la décision d’ouvrir la procédure

(20) L’Allemagne a fait valoir que les mesures ne constituaient pas des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Premièrement, HIS GmbH ne devrait pas être considérée comme une «entreprise», mais ferait plutôt partie d’un «organisme public interne» du secteur de l’éducation; ses activités seraient essentiellement de nature non économique. Deuxièmement, les activités de HIS GmbH seraient conformes à la mission d’éducation incombant à l’État, qui englobe la dotation des établissements d’enseignement supérieur en termes de personnel, de ressources financières et d’organisation.

(21) L’Allemagne a également fait valoir que le soutien en lui-même n’avait nullement conféré un avantage à HIS GmbH au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE: un tel avantage, s’il avait existé, aurait en effet été rétrocédé dans son intégralité à l’État par l’intermédiaire des établissements d’enseignement supérieur bénéficiant d’un financement public. Elle a également indiqué que la fourniture de solutions informatiques aux établissements d’enseignement supérieur par un seul acteur, à savoir HIS GmbH, constituait une décision rationnelle d’un point de vue économique et conforme au marché.

(22) La plaignante a fait valoir à titre subsidiaire que le financement public annuel a) devait être considéré comme un service d’intérêt économique général (SIEG) au sens de l’article 106, paragraphe 2, du TFUE, ou b) constituait une aide existante conformément au règlement (UE) 2015/1589 du Conseil (12) (ci-après le «règlement de procédure»), qui serait devenue une aide en raison de l’évolution du marché intérieur, et plus concrètement du développement d’un marché pour les produits de HIS GmbH.

(23) Enfin, l’Allemagne a déclaré qu’il avait été mis un terme au financement public direct (à savoir, le financement du déficit au moyen de l’octroi de subventions directes) à la date du 31 décembre 2013. En ce qui concerne les mesures fiscales contestées par la plaignante, l’Allemagne a fait valoir que les exonérations fiscales résultaient d’une application correcte de la législation fiscale allemande.

2.4. Raisons ayant conduit à l’ouverture de la procédure formelle d’examen

(24) Dans sa décision d’ouvrir la procédure formelle d’examen, la Commission a indiqué craindre que les subventions directes et les mesures fiscales consenties à HIS GmbH jusqu’au 31 décembre 2013 (13) puissent constituer une aide au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE; en cas d’existence d’une aide d’État, la Commission devrait en outre examiner si ladite aide est compatible avec le marché intérieur.

2.4.1. Existence d’une aide

(25) En ce qui concerne l’existence d’une aide d’État, la Commission a émis des réserves dans la décision d’ouvrir la procédure, indiquant que les conditions permettant de conclure à l’absence d’aide d’État pourraient ne pas être satisfaites.

(26) Premièrement, la Commission a soulevé la question de savoir si HIS GmbH était une entreprise au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Il s’agissait avant tout de déterminer si les activités de HIS GmbH constituaient des activités non économiques, étant donné que 1) HIS GmBH faisait partie d’un «organisme public interne» du secteur de l’éducation (14) ou que 2) les activités de HIS GmbH, et plus concrètement la mise à disposition de logiciels pour les établissements d’enseignement supérieur, étaient indissociables, «par leur nature, par leur objet et par les règles auxquelles elles sont soumises» (15), de l’exécution d’une mission de service public de l’État (16). Dans l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire Compass-Datenbank, la Cour a constaté que la collecte de données relatives à des entreprises, sur le fondement d’une obligation de déclaration imposée à ces dernières et liée à la collecte et à la tenue à jour desdites données, ne constituait pas une activité économique (17). La Commission a émis des doutes sur le caractère non économique des activités de HIS GmbH, pour les raisons suivantes: a) Certaines fonctions des logiciels fournis par HIS GmbH, comme les logiciels de gestion du personnel et les logiciels financiers, n’étaient pas «propres à l’enseignement». b) Le logiciel de HIS GmbH pourrait ne pas avoir été utilisé par les établissements d’enseignement supérieur exclusivement à des fins non économiques. c) La présence de concurrents sur le marché pourrait contredire la constatation selon laquelle HIS GmbH exerçait une activité non économique à l’appui de la mission de service public consistant à dispenser un enseignement supérieur. d) La fourniture de services informatiques à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers par HIS GmbH ne semblait pas constituer une activité non économique. En ce qui concerne l’exécution de prestations en faveur d’établissements privés d’enseignement supérieur allemands et d’établissements d’enseignement supérieur étrangers, l’Allemagne a fait valoir que la comptabilité relative à cette activité était distincte de celle des prestations fournies aux établissements publics d’enseignement supérieur mais, ainsi qu’il ressort de la décision d’ouvrir la procédure, n’a fourni aucun élément probant à cet égard.

(27) Deuxièmement, dans la décision d’ouvrir la procédure, des doutes ont été émis quant au fait que les subventions directes octroyées à HIS GmbH pourraient avoir conféré un avantage sélectif au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, étant donné que le financement public dont a bénéficié HIS GmbH pourrait ne pas avoir été intégralement rétrocédé (par l’intermédiaire des établissements d’enseignement supérieur) à l’État. Il est expliqué dans la décision d’ouvrir la procédure que les subventions directes octroyées à HIS GmbH pourraient ne pas avoir été conformes au principe de l’opérateur en économie de marché.

(28) Dans la décision d’ouvrir la procédure, la Commission se demande si les exonérations fiscales accordées à HIS GmbH ont conféré à celle-ci un avantage sélectif que d’autres entreprises d’utilité publique sans but lucratif exerçant une activité économique pourraient ne pas avoir obtenu. La Commission se demande donc si les exonérations en question ont été correctement appliquées à HIS GmbH.

(29) Troisièmement, la Commission doute que les conditions relatives à l’existence d’un SIEG soient remplies, étant donné que les contrats et autres dispositions juridiques applicables aux activités de HIS GmbH ne constituaient pas un «mandat» et qu’aucun mécanisme n’a été établi préalablement en vue de prévenir une surcompensation, comme l’exige l’arrêt Altmark (18) pour qu’il puisse être constaté que les mesures ne constituent pas une aide d’État.

(30) La Commission a considéré que les mesures, si elles devaient constituer une aide, fausseraient plus que probablement la concurrence ou, à tout le moins, qu’elles seraient susceptibles de la fausser. En outre, des effets sur les échanges entre États membres ne pourraient pas non plus être exclus.

2.4.2. Qualification en tant qu’aide nouvelle

(31) Si l’existence d’une aide d’État devait être établie, la Commission doute que les mesures en question puissent, comme l’Allemagne l’a fait valoir, être considérées comme une aide existante au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE et de l’article 1er, point b) v), du règlement (UE) 2015/1589.

(32) L’Allemagne a fait valoir que le financement annuel de HIS GmbH sous la forme d’un régime d’aides devait être considéré comme une aide existante, étant donné qu’au moment où ledit financement a été octroyé (soit en 1976), il n’existait aucun marché pour les produits et services fournis par HIS GmbH et que, de ce fait, ce financement ne constituait pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. La Commission a estimé que, depuis la création de HIS GmbH, un marché au sens de l’article 1er, point b) v), du règlement (UE) 2015/1589 pourrait avoir émergé pour les produits et services informatiques en cause (voir le considérant 191 de la décision d’ouvrir la procédure), de sorte que HIS GmbH pourrait avoir reçu des aides d’État depuis l’émergence dudit marché. Dans la décision d’ouvrir la procédure, il est cependant indiqué que l’Allemagne n’a pas démontré de manière convaincante qu’il n’existait pas encore de marché en cause en 1976, alors que HIS GmbH exerçait déjà ses activités. L’Allemagne devrait donc apporter la preuve qu’il n’existait pas de marché au début de la période considérée et que le régime n’a pas subi de modifications substantielles depuis qu’il est devenu une aide d’État. La Commission a indiqué que des modifications apportées à un instrument de financement devaient être considérées comme substantielles dès lors qu’elles portent sur ses principaux aspects, tels que la nature de l’avantage, l’objectif poursuivi par la mesure, sa base juridique, le groupe d’entreprises bénéficiaires ou encore, la source de financement.

2.4.3. Compatibilité de l’aide avec le marché intérieur

(33) En ce qui concerne la compatibilité des aides présumées avec le marché intérieur, la Commission a exprimé des doutes quant à la compatibilité des mesures avec le marché intérieur sur la base des lignes directrices, du règlement (UE) no 651/2014 de la Commission (19), du règlement (UE) no 1407/2013 de la Commission (20), ou directement de l’article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE.

3. OBSERVATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES

3.1. Observations des parties intéressées autres que la plaignante

(34) Outre les observations de la plaignante et de l’Allemagne, la Commission a reçu 42 avis, qui émanent principalement d’établissements publics d’enseignement supérieur utilisant les logiciels de HIS GmbH et de sous-traitants de taille plus restreinte utilisant l’architecture ouverte des produits de HIS GmbH dans le cadre de leurs activités commerciales. Deux fournisseurs de logiciels italiens ont également présenté des observations.

(35) À l’exception des deux entreprises italiennes, les parties intéressées ont souligné que la fonctionnalité des produits et des services de HIS GmbH était étroitement liée à celle du système universitaire dans son ensemble.

(36) Les parties intéressées ont indiqué que le système universitaire a besoin de solutions informatiques spécifiques adaptées aux besoins particuliers des établissements publics d’enseignement supérieur. Elles ont souligné qu’elles avaient élaboré des solutions informatiques en étroite collaboration avec HIS GmbH, solutions qui ont fait l’objet d’adaptations au fil du temps. Depuis la création de HIS GmbH en 1976, les activités de cette dernière sont étroitement liées à l’enseignement public. Au début, soit vers le milieu des années 1970, HIS GmbH a commencé à concevoir des logiciels pour les services administratifs des établissements d’enseignement supérieur, afin de proposer des solutions dans différents domaines administratifs, qui n’avaient pourtant pas de liens entre eux. HIS-GX, à la fin des années 1980, a constitué la première solution intégrée de gestion des campus. Bien que les produits et les technologies aient évolué au fil du temps, HIS GmbH a toujours proposé des fonctionnalités comparables, comme l’aide au traitement des candidatures et à l’admission des étudiants ainsi qu’à la gestion administrative des étudiants, des anciens étudiants, des examens et des séminaires (21).

(37) Plusieurs parties intéressées ont indiqué que le modèle «open source» et le modèle de données de HIS GmbH permettaient aux établissements d’enseignement supérieur de continuer à développer les produits logiciels en fonction de leurs exigences respectives. Dans l’ensemble, les parties intéressées ont fait valoir que les produits logiciels en question étaient hautement spécialisés et personnalisés en vue de l’exécution de certaines fonctions au sein du système universitaire allemand.

(38) Selon plusieurs parties intéressées, les activités de HIS GmbH n’ont pas eu pour effet de verrouiller le marché. Pour la plupart d’entre elles, un marché des solutions logicielles destinées au secteur universitaire allemand s’est développé au cours des 12 à 14 dernières années, soit depuis 2005/2007. Un nombre relativement restreint de parties intéressées a toutefois fait remarquer qu’un marché s’était développé dès les années 1990, même si le portefeuille était alors nettement plus limité que celui de HIS GmbH. Toutes s’accordent sur le fait qu’il existe depuis lors des fournisseurs pour au moins une partie des applications de gestion administrative des établissements d’enseignement supérieur et que ces derniers peuvent choisir un ou plusieurs de ces fournisseurs. Toutefois, il a également été indiqué qu’il n’existe toujours pas à l’heure actuelle de marché à part entière eu égard à l’absence de fournisseur à même de fournir l’intégralité des prestations proposées par HIS GmbH.

(39) De nombreuses parties intéressées ont également indiqué qu’une éventuelle insolvabilité de HIS GmbH découlant de la procédure en matière d’aides d’État (c’est-à-dire d’une récupération de l’aide) aurait une incidence significative sur le système universitaire public allemand. Une reconversion serait particulièrement onéreuse et longue (puisqu’elle prendrait au moins 24 mois et pourrait même durer de 8 à 10 ans). Le retrait de HIS GmbH du marché affaiblirait également la concurrence, qui s’appuie sur le modèle «open source» des logiciels de HIS GmbH. D’une manière générale, les établissements publics d’enseignement supérieur allemands ayant émis des observations ont indiqué que la mise à disposition, par HIS GmbH, de solutions d’auto-approvisionnement ou relevant d’un organisme interne aux fins de leurs activités administratives principales était satisfaisante et devait être maintenue.

(40) Les deux sociétés italiennes ont critiqué le système, estimant que HIS GmbH avait bénéficié d’aides d’État incompatibles avec le marché intérieur. Elles ont comparé le système d’octroi d’un financement à HIS GmbH à la situation qui prévaut en Italie, qu’elles ont également critiquée en raison de l’octroi d’un financement public à une entreprise italienne spécifique proposant des logiciels aux établissements d’enseignement supérieur. Une des entreprises a fait valoir que, selon la jurisprudence, et en particulier l’arrêt Commission/Italie (22), concernant la fourniture de logiciels destinés à l’administration publique, il est constaté que «[les activités concernant] la conception, le logiciel et la gestion des systèmes informatiques sont de nature technique et, partant, étrangères à l’exercice de l’autorité publique».

3.2. Observations de la plaignante

3.2.1. Le financement constitue une aide d’État

3.2.1.1. HIS GmbH est une entreprise qui exerce une activité économique

(41) La plaignante fait valoir que la qualification d’une entité en tant qu’entreprise est toujours liée à une activité déterminée. Ni le statut de cette entité en vertu du droit national, ni la question de savoir si elle a été constituée en vue de la réalisation de bénéfices, ne sont pertinents.

(42) La plaignante fait valoir que la qualification de HIS GmbH en tant qu’entreprise a été contestée dans la décision d’ouvrir la procédure sur le fondement de l’arrêt rendu dans l’affaire Compass-Datenbank (23). Dans cet arrêt, la Cour de justice a considéré que le fait que l’État permette au public d’avoir accès aux données d’entreprises ne constitue pas une activité économique, dès lors que cela est indissociable de la collecte de ces données, qui relève de l’exercice des prérogatives de puissance publique (24). Selon la plaignante, les faits de l’espèce se distinguent toutefois de ceux qui ont conduit à l’arrêt dans l’affaire Compass-Datenbank. Cet arrêt porte sur la mise à disposition, par des entreprises privées, d’informations sur des faits et documents figurant dans le registre autrichien du commerce et des sociétés. Comme caractéristique distincte, la plaignante avance que, dans l’affaire Compass-Datenbank, l’activité de mise à disposition est régie par la loi et repose sur une obligation légale de notification et sur les pouvoirs d’exécution correspondants qui incombent légalement aux entreprises enregistrées.

(43) La plaignante fait également valoir que, conformément au droit allemand, des entreprises privées peuvent exercer des prérogatives de puissance publique, lesquelles doivent cependant toujours leur être confiées en vertu d’une loi. Selon elle, HIS GmbH n’exerçait cependant pas de prérogatives de puissance publique. Elle n’a pas non plus été chargée d’une mission de service public consistant à fournir des services informatiques aux établissements d’enseignement supérieur et n’était pas légalement tenue de le faire.

(44) Toujours selon la plaignante, HIS GmbH a fourni un service qui, selon les dispositions légales de la République fédérale d’Allemagne, pouvait également l’être par des entreprises privées. L’établissement d’un lien entre les services fournis par HIS GmbH et la mission d’éducation incombant à l’État ne permettrait pas de retirer à HIS GmbH sa qualification en tant qu’«entreprise». Les établissements d’enseignement supérieur ont recours à un large éventail de prestations, dont la fourniture de logiciels. Le fait qu’ils aient besoin de logiciels, tels qu’un système de traitement de texte, ne signifie pas qu’un fournisseur comme Microsoft ne doit plus être considéré comme une entreprise.

(45) La plaignante renvoie également à la conclusion du Tribunal dans l’affaire Zweckverband Tierkörperbeseitigung Rheinland-Pfalz (25) selon laquelle cette entité de droit public, à laquelle avait été confiée une mission de service public (à savoir, l’élimination d’animaux de compagnie morts à la suite de certaines maladies contagieuses et représentant un risque sanitaire), exerçait une activité économique.

(46) La plaignante fait valoir que, dans les arrêts qu’il a rendus dans les affaires Espagne/Commission (26) et Aéroport de Paris (27), le Tribunal a considéré que l’on peut présumer l’existence d’une activité économique dès lors que plusieurs entreprises exercent des activités sur le marché en cause. La plaignante cite en outre deux autres affaires, la décision C(2013) 2361 final de la Commission relative à l’aide d’État SA.25745 (ZVG Portal) (28) et à la décision C(2009) 211 final de la Commission relative à l’aide d’État N467/08 [programme AWARE-P (Advanced Water Asset Rehabilitation in Portugal) — Réhabilitation des infrastructures d’approvisionnement en eau et d’évacuation des eaux usées au Portugal] (29). Dans cette dernière affaire, la Commission a constaté que la mise au point d’un logiciel exploitable commercialement ayant pour objet d’améliorer et d’entretenir les infrastructures dans le domaine de la gestion de l’eau constituait une activité économique. Dans l’affaire ZVG Portal, il a été constaté, selon la plaignante, que l’annonce judiciaire de ventes aux enchères dans le cadre de procédures d’insolvabilité constituait non pas une activité économique, mais une mission publique fondée sur une obligation légale et une «nécessité procédurale».

(47) La plaignante estime que la fourniture d’un service dans le cadre de l’exercice d’une mission de service public n’implique donc pas que l’entreprise qui fournit ce service ne relève pas de la notion d’«entreprise».

(48) La plaignante fait en outre valoir que l’arrêt rendu dans l’affaire TenderNed (30) ne s’applique pas aux activités de HIS GmbH. Dans cet arrêt, le Tribunal a selon elle considéré que la mise à la disposition des entités adjudicatrices de fonctionnalités propres à leur activité conformément aux règles (nationales et de l’Union européenne) relatives aux marchés publics applicables se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique (point 59 de l’arrêt TenderNed). Selon la plaignante, les critères admis dans l’arrêt, à savoir 1) le fait de charger l’entreprise de la prestation visant à mettre en œuvre la législation de l’Union (point 106 de l’arrêt TenderNed), 2) la qualification de l’activité en tant que service d’intérêt général, 3) l’existence d’une obligation légale de fournir le service et 4) l’absence de rémunération de ce service par les utilisateurs, permettent de conclure que HIS GmbH est bien une entreprise. La plaignante souligne que HIS GmbH n’est soumise à aucune obligation légale ni ne bénéficie d’aucune autorisation légale de quelque nature que ce soit en ce qui concerne l’exercice de ses activités.

(49) Enfin, la plaignante a réaffirmé que HIS devait être considérée comme une entreprise, tant sous son ancien statut juridique (GmbH) que sous le nouveau (eG). Elle a également fait valoir que le verrouillage du marché avait progressé, HIS continuant de décrocher des contrats de prestation de services informatiques. Le financement public constant a permis à HIS, au cours des dernières décennies, de développer ses produits et de parvenir à la position qu’elle occupe actuellement sur le marché.

3.2.2. Les mesures ne constituent pas une aide d’État existante

3.2.2.1. Cela fait déjà plusieurs dizaines d’années qu’il existe un marché pour les logiciels destinés aux établissements d’enseignement supérieur

(50) La plaignante explique que dans les années 1970 déjà, il existait en Allemagne et à l’étranger des entreprises qui exerçaient ou auraient pu exercer des activités sur le marché de la gestion électronique des données dans le domaine de l’enseignement supérieur. À l’époque où HIS GmbH a commencé à s’intéresser aux systèmes de logiciels pour les établissements d’enseignement supérieur, il existait des entreprises sur le marché des logiciels destinés aux petites et moyennes entreprises de tous les secteurs.

3.2.2.2. Le régime d’aides a évolué considérablement

(51) La plaignante fait valoir que les activités bénéficiant d’une aide, la structure de financement et la formulation de l’objectif en l’espèce ont constamment évolué. Selon elle, le mandat statutaire de HIS GmbH était très vague et imprécis. Des formulations aussi vagues ne satisferaient pas à l’exigence de sécurité juridique, des particuliers ne pouvant pas faire valoir leurs droits sur la base de termes aussi flous. Le montant du financement a été fixé pour une durée d’un an, ce qui signifie que la mesure consiste en réalité en une série de subventions annuelles.

(52) En ce qui concerne les produits/services pour lesquels une aide a été octroyée, il n’y a eu, au fil des ans, aucune continuité pour ce qui est de la gamme de produits. Les méthodes de collecte de données ont évolué en permanence: Les services fournis dans les années 1970 n’avaient rien en commun avec ceux des années 1990 [comme les «modules GX» (voir le considérant 36)] ou avec les systèmes de gestion des campus des années 2000. L’objectif initial (en 1969) de HIS GmbH était de mettre en relation les données fournies par les différents établissements d’enseignement supérieur et de les analyser, ce qui était nécessaire aux fins de l’élaboration de programmes de formation. HIS GmbH a également coordonné la consolidation des informations entre l’État fédéral et les Länder. L’Office fédéral de la statistique ayant été chargé dès 1971 des statistiques relatives aux établissements d’enseignement supérieur, HIS GmbH a dû trouver une nouvelle activité. C’est ainsi qu’elle a mis au point des logiciels pour aider les établissements d’enseignement supérieur à produire les données nécessaires aux fins d’une analyse centralisée. En outre, HIS GmbH a développé l’activité «Recherche dans le domaine de l’enseignement supérieur», consistant à réaliser des enquêtes auprès des étudiants.

(53) En 1976, toujours selon la plaignante, HIS GmbH a repris la tâche consistant en «la mise au point et le développement de systèmes informatiques en vue de la création de fondements décisionnels dans le secteur de l’enseignement supérieur ainsi que de procédures de rationalisation dans les établissements d’enseignement supérieur», qui aurait aussi pu être exécutée par d’autres entreprises. Cette allégation ne contredit pas davantage la conclusion selon laquelle, à l’époque, aucune entreprise ne fournissait effectivement le même service.

(54) Selon la plaignante, les entreprises ont progressivement découvert, dans les années 1980 et 1990, que les établissements d’enseignement supérieur pouvaient former des groupes d’utilisateurs potentiels, avec des besoins spécifiques en termes de logiciels. Par la suite, HIS GmbH a élargi son champ d’activité en incluant dans son offre des logiciels de gestion des processus opérationnels dans les établissements d’enseignement supérieur, tels que le système «Studentenoperationssystem»«SOS»), ce qui n’a jamais figuré dans son objet social conformément à ses statuts. Ainsi, le financement public alloué à HIS GmbH a favorisé une activité sur un marché où cette entreprise s’est trouvée d’emblée confrontée à la concurrence d’autres fournisseurs.

(55) La position de HIS GmbH sur le marché remonte aux années 1980 et 1990. Grâce au financement consenti par l’État, le module logiciel de la génération GX a été mis au point et commercialisé. Il est toujours utilisé actuellement par la quasi-totalité des établissements d’enseignement supérieur. Ce financement a permis à HIS GmbH de consolider sa présence importante sur le marché, même si, d’après la plaignante, ses produits ne correspondaient pas aux exigences de celui-ci. Selon la plaignante, HIS GmbH a annoncé en 2012 qu’elle se concentrerait désormais sur les établissements d’enseignement supérieur de taille plus modeste pouvant acquérir des services en plus de la formule de prestations standard moyennant des frais supplémentaires. Or, ces prestations supplémentaires sont aussi proposées par des concurrents, dont quelques-uns ont été en mesure de gagner des clients.

(56) La plaignante souligne avec insistance qu’une concurrence existait déjà (sous la forme de produits pouvant se substituer à ceux de HIS GmbH) dans les années 1990, lorsque les systèmes intégrés de gestion des campus ont été introduits sur le marché. Pour des raisons économiques, le principal concurrent concernant les produits de HIS GmbH s’est retiré du marché. Datenlotsen GmbH a elle aussi proposé un produit concurrent. Elle a été tellement performante ces dernières années qu’elle a été à même de décrocher la majeure partie des 28 marchés publics.

(57) La plaignante énumère de nombreux autres concurrents présents en Allemagne et dans d’autres pays au moment de la présentation de ses observations et indique que les établissements d’enseignement supérieur apportaient souvent leurs propres développements. Elle fait également valoir qu’il existe un système comparable au système allemand en Espagne, en France et dans certaines parties de l’Italie.

4. OBSERVATIONS DE L’ALLEMAGNE

(58) L’Allemagne fait valoir qu’en vertu de l’article 17 du règlement (UE) 2015/1589, la récupération de toutes les aides octroyées avant 2003 serait prescrite.

(59) Selon le gouvernement fédéral, HIS GmbH n’a pas reçu d’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

4.1. Les mesures ne constituent pas une aide d’État

4.1.1. HIS GmbH n’est pas une entreprise

4.1.1.1. HIS GmbH fait partie d’un «organisme public interne»

(60) L’Allemagne a réaffirmé que HIS GmbH faisait partie d’un «organisme public interne»: pour des raisons de rentabilité, l’État fédéral et les Länder ont regroupé au sein de HIS GmbH leurs ressources consacrées à l’informatique dans les établissements d’enseignement supérieur, qui, autrement, auraient dû être fournies séparément par chacun des Länder ou des établissements d’enseignement supérieur. L’Allemagne a souligné qu’une écrasante majorité des 42 parties intéressées ayant présenté des observations sur la décision d’ouvrir la procédure, partageaient ce point de vue. Le gouvernement fédéral s’est félicité des nombreuses observations formulées, selon lesquelles les établissements d’enseignement supérieur se sont, dès le départ, appuyés sur les solutions rentables proposées par HIS GmbH. Il ressortait de la moitié des observations que les activités d’enseignement des universités allemandes s’effondreraient en l’absence de HIS GmbH. Aussi le gouvernement allemand considère-t-il l’existence et l’activité de HIS GmbH comme étant une condition essentielle au bon fonctionnement du système d’enseignement supérieur public en Allemagne.

(61) L’État fédéral et les Länder ne sont pas tenus, selon le gouvernement fédéral, d’«externaliser» la fourniture de ces solutions logicielles destinées aux établissements d’enseignement supérieur; c’est à l’État que revient la décision fondamentale de fournir ou non lui-même des services, et il n’est pas obligé de faire appel au marché à cette fin (31). La législation sur les marchés publics autorise, elle aussi, l’État à prendre une décision en ce sens (32).

(62) La création de HIS GmbH vise à garantir, selon le gouvernement fédéral, une offre de services permanente, constamment disponible, destinée non à la maximisation des profits, mais exclusivement à répondre aux besoins des établissements d’enseignement supérieur dans le domaine de l’information. HIS GmbH n’a agi que dans la mesure nécessaire pour permettre aux établissements d’enseignement supérieur de remplir leur mandat constitutionnel.

(63) Bien que HIS GmbH ne soit pas elle-même une entreprise publique, elle doit être considérée, au regard de sa gestion, de ses missions et de ses mécanismes de contrôle (gestion par les pouvoirs publics, qui décidaient également de son budget, de son programme de travail spécifique et des conditions de son fonctionnement) comme une entité faisant partie d’un organisme public interne.

(64) Le gouvernement fédéral fait valoir que l’arrêt rendu dans l’affaire Zweckverband Tierkörperbeseitigung in Rheinland-Pfalz (33), constatant qu’une «régie» peut exercer une activité économique, ne va pas à l’encontre de cette appréciation, étant donné que HIS GmbH n’exerce pas d’activité économique. L’hypothèse de l’existence d’une activité économique ne saurait être fondée sur le fait que HIS GmbH n’est elle-même pas techniquement identique à l’État ou à l’une de ses subdivisions. Si une entité, quelle que soit sa forme juridique, fournit des services à des organismes publics dans le but de les aider à s’acquitter de leurs missions de service public, il s’agit d’une activité non économique.

(65) En ce qui concerne l’argument selon lequel les activités de HIS GmbH étaient de nature non économique, l’Allemagne souligne qu’il n’y a pas eu de marché des logiciels de gestion administrative des établissements d’enseignement supérieur pendant au moins deux décennies (jusqu’au milieu des années 1990), de sorte qu’il y a pas eu de défaillance générale du marché dans ce domaine. Il n’y a pas eu de fournisseurs potentiels des services fournis par HIS GmbH dans les années 70. La plaignante elle-même a constaté, dans plusieurs de ses observations précédentes, que le marché existait depuis 1993 au plus tôt. Ce point de vue a été confirmé dans un grand nombre d’observations formulées par d’autres parties intéressées, selon lesquelles le marché n’est apparu qu’au cours des dernières années. Un logiciel complet utilisé pour la gestion administrative des établissements d’enseignement supérieur n’existe que depuis 2007 ou 2008, c’est-à-dire environ depuis que les premiers établissements d’enseignement supérieur ont commencé à lancer des procédures de passation de marchés. Le gouvernement fédéral constate également aujourd’hui, en se référant à un certain nombre d’observations des parties intéressées, que les produits disponibles sur le marché ne sont pas aussi complets que ceux de HIS GmbH.

4.1.1.2. Les services fournis par HIS GmbH font partie intégrante des activités non économiques des établissements d’enseignement supérieur dans le domaine de la recherche et de l’enseignement

(66) L’Allemagne fait valoir qu’il ressort tant de la communication de la Commission 2014/C 198/01 (34) (encadrement des aides d’État à la recherche, au développement et à l’innovation, ci-après l’«encadrement RDI») que de la communication de la Commission 2012/C 8/02 (35) (application des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État aux compensations octroyées pour la prestation de services d’intérêt économique général, ci-après la «communication SIEG») que l’enseignement public organisé dans le cadre du système d’éducation nationale, financé et supervisé principalement ou intégralement par l’État, doit être considéré comme une activité non économique.

(67) Le gouvernement fédéral réaffirme que les activités de HIS GmbH sont essentiellement de nature non économique, étant donné que son objectif est indissociable de la mission éducative de l’État, qui englobe les ressources humaines, financières et organisationnelles des établissements d’enseignement supérieur. Les statuts prévoient en particulier que l’objectif de HIS GmbH est de soutenir les établissements d’enseignement supérieur, notamment en développant des procédures de rationalisation de la gestion de l’enseignement supérieur et en participant à l’introduction et à l’application de ces procédures.

(68) Le gouvernement fédéral estime que le droit constitutionnel de libre accès à l’enseignement supérieur ne saurait être garanti sans une gestion informatisée efficiente des établissements d’enseignement supérieur, de sorte que la mission de l’État consacrée dans la loi fondamentale, à savoir garantir le bon fonctionnement du système d’enseignement supérieur au sens de l’article 12, paragraphe 1, premier alinéa, de ladite loi (36), ne pourrait pas être remplie. L’activité d’enseignement s’effondrerait si les établissements publics d’enseignement supérieur ne disposaient pas d’outils informatiques efficaces de gestion. L’Allemagne a réaffirmé qu’aujourd’hui encore, les fournisseurs privés n’avaient ni la volonté ni la capacité de fournir des services informatiques répondant à l’ensemble des besoins des établissements d’enseignement supérieur.

(69) Le gouvernement fédéral rejette l’argument de la plaignante par lequel elle fait valoir que le fait que HIS GmbH n’est pas une entreprise n’est pas corroboré par l’arrêt rendu dans l’affaire Compass-Datenbank. L’Allemagne fait valoir que la question de savoir si HIS GmbH dispose elle-même de prérogatives de puissance publique est sans intérêt. En effet, l’arrêt rendu dans l’affaire Compass-Datenbank conclut que les prestations qui sont intrinsèquement liées à l’exécution d’un marché public doivent être considérées comme non économiques (37). La décision d’ouvrir la procédure elle-même soulignait que les prestations de HIS GmbH pouvaient bel et bien, à la lumière de l’arrêt Compass-Datenbank, être considérées comme des activités «nécessaires» à l’exercice d’un mandat public non économique (38). Toujours selon le gouvernement fédéral, la plaignante souligne à juste titre que tous les services dont les établissements d’enseignement supérieur ont besoin pour leur fonctionnement quotidien, telles que l’utilisation de licences ou la location de biens immobiliers, ne constituent pas des activités indissociables de la mission d’éducation publique. L’Allemagne explique toutefois que les services spécifiquement conçus pour répondre aux besoins des établissements d’enseignement supérieur sont intrinsèquement liés à l’exécution des missions de service «public» de ces derniers, dans la mesure où ces services remplacent des prestations en régie propre qui sont essentielles à l’accomplissement de la mission de service public (39) et qui ne sont pas disponibles sur le marché dans la mesure nécessaire. L’Allemagne souligne également que HIS GmbH ne doit pas elle-même disposer de prérogatives de puissance publique ou d’un mandat public dans le domaine de l’éducation pour que l’arrêt Compass-Datenbank puisse s’appliquer à elle.

(70) Se référant à l’une des observations formulées par l’Italie (40) (voir le considérant 40), le gouvernement fédéral présente, à propos de l’interprétation de l’arrêt Commission/Italie (41), une argumentation plus développée quant à l’indissociabilité. L’Allemagne fait valoir que l’arrêt 1) ne conclut pas que les logiciels et les services informatiques peuvent être séparés d’office de l’exercice de la puissance publique ou de l’exécution de missions de service public, et 2) se réfère aux dispositions relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services (42). Enfin, l’Allemagne souligne que l’arrêt mentionne, comme motivation de la position de l’Italie, le traitement des données confidentielles. Le gouvernement fédéral fait valoir que l’arrêt Commission/Italie ne ruine pas son argument concernant l’«indissociabilité» dans l’affaire traitée en l’espèce. Outre les différences substantielles qui existent en ce qui concerne les circonstances (systèmes de gestion publique par rapport au logiciel destiné aux établissements d’enseignement supérieur), les motifs juridiques (liberté d’établissement et libre prestation de services par rapport aux règles en matière d’aides d’État) et la justification possible du choix de certains types d’entreprises en tant que contractants (confidentialité), il existe une différence notable entre les faits sur lesquels repose l’arrêt et les faits de l’espèce. Selon les informations fournies par l’Allemagne, le logiciel destiné aux établissements d’enseignement supérieur traité ici doit être adapté aux besoins spécifiques de ces derniers. En outre, il n’existe pas, sur le marché, de gamme de produits comparables pour les logiciels de gestion des établissements d’enseignement supérieur. Enfin, l’Allemagne fait valoir que l’arrêt Compass-Datenbank ne fait pas référence, à juste titre, à l’arrêt Commission/Italie.

(71) L’Allemagne présente des observations au sujet d’autres arguments développés dans la décision d’ouvrir la procédure, qui portent sur la question de savoir si HIS GmbH est une entreprise. En ce qui concerne la question de savoir si les établissements d’enseignement supérieur n’ont pas utilisé les produits de HIS GmbH exclusivement à des fins non économiques [voir le considérant 26, point b)], l’Allemagne fait remarquer qu’il n’apparaît pas clairement sous quelle forme les établissements d’enseignement supérieur auraient pu utiliser ces produits de cette manière. Elle souligne que les produits ne sont pas spécifiquement adaptés à la réalisation d’activités économiques (l’éducation des adultes, par exemple). Pour déterminer si les subventions constituent des aides d’État, la question centrale était, selon le gouvernement fédéral, de savoir si les services fournis par HIS GmbH sont intrinsèquement liés à l’exécution de la mission d’éducation de l’État. Le même principe a été invoqué par l’Allemagne à propos de l’hypothèse selon laquelle le logiciel de HIS GmbH contient également des éléments de gestion des ressources humaines et financières [voir le considérant 26, point a)], l’Allemagne indiquant toutefois que les logiciels en question ne constituent pas des logiciels généraux de gestion des ressources financières ou humaines.

4.1.1.3. Les activités économiques éventuelles (ventes à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers) sont marginales et n’ont pas la nature d’une aide.

(72) En ce qui concerne la fourniture de services informatiques par HIS GmbH à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers, l’Allemagne a fait valoir que cette activité ne contenait pas d’élément d’aide d’État, étant donné que: a) les bénéficiaires étrangers des activités de HIS GmbH sont principalement des établissements publics d’enseignement supérieur et, par conséquent, des acteurs non économiques; b) les activités de HIS GmbH concernant ce groupe de clients et celles relatives à la fourniture de logiciels par HIS GmbH aux établissements publics d’enseignement supérieur allemands font l’objet d’une comptabilité séparée; c) le temps de travail consacré par le personnel aux tâches et aux projets individuels a été enregistré dans un système interne distinct; d) les frais de personnel et de matériel qui ont pu être imputés directement au personnel affecté à des tâches et à des projets spécifiques, ont été ventilés en fonction du nombre d’heures consacrées par chaque membre du personnel à la tâche ou au projet concerné; e) les frais généraux ont été imputés proportionnellement aux différentes tâches et aux différents projets; et f) une exploitation économique des services fournis par HIS GmbH aux établissements d’enseignement supérieur, constituant une activité accessoire, n’a pas eu pour effet, à la lumière de l’encadrement RDI (43), de faire perdre aux services de HIS GmbH leur caractère non économique.

(73) Le fait que HIS GmbH n’a pas offert de prix bas de nature à fausser le marché (voir le considérant 17) est aussi démontré, selon l’Allemagne, par le fait qu’elle n’a pas pu s’imposer face aux fournisseurs commerciaux dans les appels d’offres, alors que les prix auxquels elle avait proposé ses services étaient limités à la couverture des coûts. Selon les informations du gouvernement fédéral, HIS GmbH n’a plus participé à des appels d’offres concurrentiels pour des établissements d’enseignement supérieur privés et étrangers depuis que l’Allemagne a entamé des discussions avec la Commission sur les activités de HIS GmbH en 2012.

(74) Même si toutes les activités de HIS GmbH liées à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers avaient été de nature économique, l’importance de ces activités, exprimée en pourcentage des recettes générées par ces dernières par rapport aux recettes totales de HIS GmbH, a été, selon le gouvernement fédéral, marginale. L’Allemagne a communiqué des informations sur 1) les recettes que HIS IT a tirées de la fourniture de logiciels à des établissements d’enseignement supérieur privés et étrangers entre 2003 et 2013, et 2) la part de ces recettes dans ses recettes totales. Les recettes étaient comprises entre 25 800 EUR (2003) et 220 330 EUR (2010), ce qui représente, pour chaque année, entre 0,45 % (2003) et 1,73 % (2008) des recettes totales de HIS IT. Les activités prises en compte pour établir ces chiffres doivent être considérées, selon l’Allemagne, comme des «activités accessoires» par analogie avec le point 20 de l’encadrement RDI [voir le considérant 72, point f)].

(75) L’Allemagne fait également valoir que la partie des subventions octroyées à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers n’a jamais dépassé le seuil de minimis de 200 000 EUR fixé par le règlement (UE) no 1407/2013 sur une période de trois années consécutives (44) entre 2003 et 2013. Cela s’explique par le fait que la part des établissements d’enseignement supérieur dans le coût total de la fourniture des services fournis par HIS IT a été comprise entre 34,5 % et 74,1 % de ces coûts totaux au cours de la période 2002-2013. Si la part des recettes générées par les services fournis à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers dans les recettes totales de HIS IT (pourcentages figurant au considérant 74: entre 0,45 % et 1,73 %) était appliquée au financement total de HIS IT, déduction faite de la contribution propre des établissements d’enseignement supérieur, les montants en question n’auraient pas été supérieurs à 200 000 EUR sur une période de trois années consécutives. Tableau 1 Montant cumulé de la subvention directe accordée à HIS IT chaque année + au cours des deux années précédentes Année Subventions directes à HIS IT, sans la participation aux coûts (frais) des établissements d’enseignement supérieur (en Mio EUR/an) Pourcentage des recettes tirées des services fournis à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers (%) Montant de la subvention directe par rapport au pourcentage des recettes tirées des services fournis aux établissements privés d’enseignement supérieur allemands et aux établissements d’enseignement supérieur étrangers (en EUR/an) Montant cumulé de la subvention directe l’année x + deux années précédentes (en EUR) 2005 = 2003 + 2004 + 2005 2006 = 2004 + 2005 + 2006 2003 3,7 0,45 16 650 16 650 2004 3,8 0,86 32 680 49 330 2005 3,8 1,06 40 280 89 610 2006 3,8 0,86 32 680 105 640 2007 3,7 1,2 44 400 117 360 2008 3,8 1,73 65 740 142 820 2009 3,9 1,54 60 060 170 200 2010 4,1 1,72 70 520 196 320 2011 4,0 1,27 50 800 181 380 2012 4,2 0,96 40 320 161 640 2013 4,2 0,70 29 400 120 520 .

4.1.2. HIS GmbH n’a bénéficié d’aucun avantage sélectif

4.1.2.1. Avantage sélectif tiré de subventions directes

(76) L’Allemagne fait valoir, en s’appuyant sur de nombreuses observations, que HIS GmbH n’a tiré aucun avantage des subventions directes puisqu’elle a agi en tant qu’intermédiaire au sens du point 22 de la section 2.1.2 (45) de l’encadrement RDI. Tous les «avantages» ont, selon elle, été répercutés sur les établissements d’enseignement supérieur, qui ont pu bénéficier de ces services à un prix raisonnable.

(77) En outre, l’Allemagne a réitéré l’argument selon lequel les propriétaires de HIS GmbH, à savoir l’État fédéral et les Länder, ont bénéficié d’un avantage, étant donné que les coûts de financement des établissements d’enseignement supérieur ont été inférieurs du fait que l’activité de HIS GmbH, qui a fourni les services en question, avait un caractère non lucratif. En ce sens, l’État a agi de manière économiquement rationnelle, conformément au principe de l’opérateur en économie de marché. Selon plusieurs observations, il était économiquement rationnel de regrouper les ressources informatiques de HIS GmbH et de les proposer de cette manière aux établissements d’enseignement supérieur.

4.1.2.2. Avantage sélectif tiré d’exonérations fiscales

(78) L’Allemagne fait valoir que les exonérations fiscales n’ont pas conféré d’avantage à HIS GmbH, mais résultaient de la bonne application du droit fiscal allemand. Conformément à l’article 5, paragraphe 1, point 9, de la loi relative à l’impôt sur les sociétés (46) et à l’article 3, paragraphe 1, point 6, de la loi relative à l’impôt sur la taxe professionnelle (47) en liaison avec les articles 51 et suivants du code des impôts (48), les entités sans but lucratif sont exonérées de l’impôt sur les sociétés et de l’impôt sur la taxe professionnelle dans la mesure où elles n’exercent pas d’activité économique.

(79) Selon l’Allemagne, la conclusion préliminaire exposée dans la décision d’ouvrir la procédure, selon laquelle HIS GmbH a bénéficié d’un avantage sous la forme d’une réduction de sa charge fiscale, n’est pas correcte puisque HIS GmbH n’était pas tenue de s’acquitter de l’impôt sur les sociétés ou de l’impôt sur la taxe professionnelle. En tant qu’organisation sans but lucratif au sens de la législation fiscale allemande applicable, HIS GmbH n’a pas perçu de revenu imposable au sens des articles 7 et suivants de la loi relative à l’impôt sur les sociétés (49) ni de bénéfice d’exploitation au sens des articles 6 et suivants de la loi relative à l’impôt sur la taxe professionnelle (50). HIS GmbH n’a à aucun moment réalisé des bénéfices qui auraient pu faire l’objet d’une imposition. Par conséquent, la charge fiscale de HIS GmbH a été nulle et l’aurait aussi été en l’absence d’exonérations fiscales.

(80) L’Allemagne fait valoir que la plaignante semble admettre, au stade de l’examen préliminaire, que les exonérations fiscales étaient imputables au rôle d’intérêt général joué par HIS GmbH et attire l’attention sur ses pertes annuelles.

(81) Selon l’Allemagne, les prétendus avantages fiscaux ne sont pas, à première vue, sélectifs, HIS GmbH n’ayant pas été traitée différemment d’autres entreprises d’utilité publique.

(82) Enfin, l’Allemagne fait valoir que la plaignante n’a jamais invoqué les exonérations fiscales comme un grief distinct. La plaignante soutient seulement que HIS GmbH «peut bénéficier d’allègements fiscaux …» [mise en italiques ajoutée]. Seuls les avantages fiscaux qui ont prétendument aussi été octroyés à HIS eG feront l’objet d’une argumentation plus détaillée.

4.2. Les mesures constituent des aides d’État existantes depuis 1976

(83) L’Allemagne a fait valoir à titre subsidiaire que, même lorsqu’une aide publique est considérée comme une aide d’État, un recouvrement est exclu, étant donné que, depuis 1976, les mesures en question bénéficient d’une protection des droits acquis en tant qu’«aides existantes» au sens de l’article 1er, point b) v), du règlement (UE) 2015/1589 (51). Selon cette disposition, les mesures qui ne constituaient pas une aide au moment de leur mise en vigueur, peuvent devenir des aides par la suite en raison de l’évolution du marché intérieur. Selon la jurisprudence (52), pour que des aides existantes bénéficient d’une protection des droits acquis, il faut que la mesure n’ait pas été substantiellement modifiée depuis qu’elle est devenue une aide. Dans le cas contraire, la modification créerait une nouvelle mesure d’aide.

(84) L’Allemagne fait valoir que des mesures d’aide existantes bénéficient d’une protection légale tant que la Commission n’a pas constaté leur incompatibilité avec le marché intérieur (53) et ordonné des mesures utiles, tournées vers l’avenir [voir l’article 108, paragraphe 1, du TFUE (54) et l’article 22 du règlement (UE) 2015/1589 (55)]. Une exception à ce principe ne s’applique, selon elle, que si l’activité est libéralisée par un acte juridique de l’Union. Comme aucun de ces actes n’a été accompli, qu’il n’existait pas de marché au début de la mise en œuvre des mesures et que ces dernières n’ont pas été modifiées de manière substantielle, elles doivent être considérées comme des aides d’État existantes.

4.2.1. Avant 1993, il n’existait pas de marché de logiciels destinés aux établissements d’enseignement supérieur

(85) Selon les informations fournies par l’Allemagne, il n’existait pas de marché de logiciels destinés aux établissements d’enseignement supérieur au moment de la création de HIS GmbH, en 1969, ou du rachat des parts par l’État fédéral et les Länder, en 1976. La plaignante a certes expliqué, dans ses observations relatives à la décision d’ouvrir la procédure (voir le considérant 50), qu’il y a eu dans les années 1970 des concurrents effectifs ou potentiels. Elle a toutefois déclaré, dans sa plainte, qu’il n’existait, avant 2000, que le logiciel HIS-GX (56). Le marché doit donc être apparu après 2000. En effet, il n’a pris forme que dans les années 1990. Un certain nombre d’observations formulées par d’autres parties intéressées soulignent également qu’il n’y a pas eu de logiciel destiné aux établissements d’enseignement supérieur pendant des décennies et que ce n’est qu’au cours des années 1990 que des fournisseurs ont proposé épisodiquement certaines applications sur le marché. Il n’existe de véritables alternatives aux produits HIS que depuis quelques années. Selon l’Allemagne, tout porte à croire que le marché n’est apparu qu’en 2006/2007, lorsque les premières procédures de passation de marchés publics ont été lancées, même si des fournisseurs proposant des modules utilisés pour les processus de gestion administrative des établissements d’enseignement supérieur avaient déjà opéré auparavant de manière sporadique. Elle ajoute que la plaignante a fait valoir, dans ses observations du 19 novembre 2013, que «l’évolution de ces sept dernières années [mise en italiques ajoutée]» a montré que des fournisseurs privés étaient en mesure de fournir des logiciels de gestion des campus intégrés aux établissements d’enseignement supérieur. Il convient par conséquent de noter que HIS GmbH n’a pas pu fausser la concurrence, puisqu’au départ, il n’existait même pas de marché. Comme indiqué plus haut, les établissements d’enseignement supérieur ont dû, en l’absence de HIS GmbH, couvrir eux-mêmes leurs besoins informatiques au moyen de ressources propres.

(86) La décision d’ouvrir la procédure semble fixer l’année 1993 comme étant la première année au cours de laquelle il y a eu un marché (voir le considérant 60 de la décision d’ouvrir la procédure). Pour ce qui est de la question de savoir s’il s’agit d’aides existantes, l’Allemagne admet donc que le marché ait pris naissance en 1993.

4.2.2. Absence de modification substantielle de la mesure d’aide

(87) L’Allemagne partage le point de vue préliminaire, exprimé au considérant 80 de la décision d’ouvrir la procédure, selon lequel la nature des mesures, la source de financement, la base juridique, les objectifs de l’aide et le cercle des bénéficiaires (HIS GmbH) n’ont pas changé depuis l’institution des mesures. L’Allemagne fait valoir que, selon la jurisprudence (57), il y a modification substantielle si elle affecte l’aide dans sa substance même, si, par exemple, les conditions d’octroi, la base juridique (58) ou le cercle des bénéficiaires sont modifiés.

4.2.2.1. Type de financement

(88) L’Allemagne fait valoir, en se référant à plusieurs décisions de la Commission relatives à des organismes de radiodiffusion (59), qu’une augmentation du montant de l’aide n’affecte pas cette dernière dans sa substance si elle correspond à une augmentation des coûts correspondants pour la même activité.

(89) L’Allemagne réaffirme que le montant de l’aide publique directe n’a que peu augmenté en termes nominaux (passant de 2 527 000 DM en 1976 à 6 981 000 DM en 2001 et à 4 230 000 EUR en 2013), et que les différences de montant trouvent leur justification dans la nature même du financement du déficit, reflètent l’accroissement du nombre d’étudiants et sont dues à l’inflation.

4.2.2.2. Source de financement et mode de financement, base juridique

(90) L’Allemagne indique que la source de financement a été la même pendant toute la période, à savoir les ressources budgétaires de l’État fédéral et des Länder. Elle partage le point de vue exprimé par la Commission dans la décision d’ouvrir la procédure (considérant 89), selon lequel la possibilité d’obtenir d’autres formes de financement que les aides d’État directes existait dès le départ, conformément à ses statuts. L’Allemagne n’est cependant pas d’avis (comme expliqué au considérant 90 de la décision d’ouvrir la procédure) qu’il importe de savoir si «la part du financement supplémentaire [dans la mesure prise dans son ensemble] est si faible que le caractère général d’aide publique du financement n’est pas modifié.» Une hausse significative de la participation des établissements d’enseignement supérieur aux coûts (les sommes qu’ils ont payées à HIS GmbH pour ses services informatiques ont augmenté, entre 2002 et 2013, de 35,7 % à 74,1 %) ne saurait, selon l’Allemagne, être interprétée comme une modification substantielle du régime qui obligerait à ne plus considérer les mesures comme des aides existantes.

(91) L’Allemagne a également contesté le point de vue de la plaignante selon lequel la mesure consiste effectivement en une série de subventions directes et a déclaré qu’il n’existait pas, au-delà du libellé de l’article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589 (60), d’exigence spécifique quant à la définition d’un «régime d’aides».

(92) L’Allemagne précise également que les procédures concernant des aides existantes sont destinées à protéger non les intérêts des particuliers, mais la confiance légitime des bénéficiaires de l’aide. Il n’existe donc pas d’«obligation de transparence» spécifique à l’égard des particuliers, qui leur permettrait de faire valoir leurs droits.

4.2.2.3. Objectifs et produits/services

(93) L’Allemagne fait valoir que le mandat et les activités de HIS GmbH sont, pour l’essentiel, restés identiques. En outre, elle conteste l’affirmation de la plaignante selon laquelle le mandat statutaire de HIS GmbH était formulé de manière très large et vague (voir le considérant 51). Comme indiqué au considérant 82 de la décision d’ouvrir la procédure, le mandat est, selon l’Allemagne, resté inchangé dans la mesure où le mandat initial avait été défini de manière large. Les observations formulées par d’autres parties intéressées que la plaignante et les deux entreprises italiennes confirmeraient également la position de l’Allemagne selon laquelle le mandat confié à HIS GmbH dans le domaine du traitement des données pour les établissements d’enseignement supérieur est, pour l’essentiel, le même depuis quarante ans, à savoir le soutien aux établissements d’enseignement supérieur dans le domaine du traitement informatisé des données et des technologies de l’information (61). Le mandat statutaire a dû être défini de manière suffisamment large pour permettre l’adaptation des services à l’évolution des besoins. Parallèlement, la formulation n’était pas trop large, étant donné que la mission consistant à «développer des procédures de rationalisation de la gestion des établissements d’enseignement supérieur et à participer à l’introduction et à l’application de ces procédures» est adaptée à l’automatisation des processus opérationnels de la gestion des établissements d’enseignement supérieur par le traitement automatisé des données. La formulation n’est manifestement pas large au point de pouvoir englober, dans les activités de HIS GmbH, des activités autres que la fourniture de produits et services logiciels aux établissements d’enseignement supérieur dans le domaine du traitement automatisé des données/des technologies de l’information.

(94) Les produits et services informatiques de HIS GmbH sont restés, comme le montre le tableau ci-dessous, fonctionnellement identiques au fil des ans, même si des modules spécifiques ont dû être adaptés à l’évolution de l’environnement technique et organisationnel et à l’automatisation progressive. Ces adaptations n’ont pas modifié la portée et le contenu des services et produits. En ce qui concerne l’argument selon lequel les produits et services de HIS GmbH n’avaient rien à voir avec les produits et services fournis par cette dernière dans les années 1990 (pas de continuité dans la gamme de produits), l’Allemagne explique que HIS GmbH a proposé, dès 1976, la première génération et une partie de la deuxième génération des segments encore contenus aujourd’hui dans les logiciels destinés aux établissements d’enseignement supérieur. Le produit «SOS» a déjà été proposé en 1976 sous la forme du HIS-SOS II. L’Allemagne a présenté le tableau ci-dessous concernant la gamme de produits proposés dans les différents domaines de la gestion des établissements d’enseignement supérieur entre 1976 et 2013 pour démontrer la continuité du portefeuille de produits. Dans certains cas, les noms des produits ont changé, mais leurs fonctions essentielles sont restées les mêmes. Dans les programmes de travail annuels, une attention particulière a été attirée sur le fait que la gamme de logiciels HIS est restée globalement inchangée; toutefois, les différentes solutions sont constamment modifiées ou repensées en fonction des derniers développements technologiques (voir le programme de travail annuel/plan économique 1995, p. 18). Tableau 2 Portefeuille de produits de HIS-IT depuis sa création en 1976 jusqu’en 2013 Processus Produits et technologies HIS 1976 1986 1995 2005 2013 Technologies Mainframes, traitement par lots, disques magnétiques, COBOL, FORTRAN Systèmes micro-ordinateurs, traitement interactif à l’écran, bases de données, Siemens BS/2000, Nixdorf 8860, UNIX, 4GL, DOS, Clipper Ordinateurs personnels, bases de données relationnelles (Informix), UNIX, Informix 4GL (génération UNIX) Technologie client-serveur avec interface utilisateur, DOS, Windows 3.1, Visual Basic, Clipper (génération GX) Technologie client-serveur avec interface utilisateur (clients Windows, serveurs de base de données), bases de données relationnelles (Informix, Postgres), Visual Basic, C++ (génération GX) Technologies internet, bibliothèques en libre accès, fonctions en libre-service, Java Applets, Java Servlets, Java (génération QIS) Technologie serveur client (clients Windows, serveur de base de données), Visual Basic, C++ (génération-GX) Bibliothèques en libre accès, bases de données relationnelles (Informix, Postgre), technologies internet, fonctions en libre-service, bibliothèques en libre accès, Java Servlets, architecture en trois couches, Java (génération QIS et génération HISinOne) Candidature et admission ZUL 8860 HUISL-UNIX ZUL-GX, QISZUL ZUL-GX, QISZUL, HISconnect, HISinOne APP (*2) Gestion des étudiants HIS-SOS II HISSOS (*1) HISSOS-UNIX, HISSOS-GX SOS-GX, QISSOS SOS-GX, QISSOS, HISinOne STU (*2) Gestion des anciens étudiants HISinOne ALU (*2) Gestion des examens HIS-POS HISPOS (*1), HISPOS-UNIX HISPOS-UNIX, HISPOS-GX POS-GX, QISPOS POS-GX, QISPOS, HISinOne EXA (*2) Gestion de l’enseignement HIS-LVS, horaire université HIS HIS-LVS, horaire université HIS HS-LVS (élargissement à HISSOS) HIS-LSF HIS-LSF, HISinOne EXA Gestion du personnel et des emplois HIS-PVS II HISPVS II, HISPSA HISSVA-Unix, HISSBS SVA, RKA, ZEB SVA-GX, QIS-SVA, RKA, QIS-RKA, ZEB, QIS-ZEB Comptabilité et trésorerie, comptabilité analytique HISKAM, modèle de calcul des coûts HIS HISMBS (*1) HISMBS- UNIX, HIS-MBS (*1), HIS- KBS-UNIX, HISBES, HIS-RKA, HISBES- UNIX FSV-GX (BES, MBS, WebMBS-3T, Fibu, IVS, MAT, KBS), COB- GX, QIS-COB FSV-GX (BES, MBS, QISFSV-3T, FIBU, IVS, MAT, KBS), COB-GX, QIS-COB Gestion de l’équipement, des inventaires, des installations et de l’entretien HISIVS, HIS- ANL, HISINT (*1) HISIVS-UNIX, HISIVS-GX, HISINT Gestion des stocks HISMAT HISMAT, HISBEL-PC Gestion des travaux, des locaux et des bâtiments Fichiers locaux, dont fichier bâtiments HIS HISBAU II, HIS-BAU DIA HISBAU-PC, HISRVL-PC HIS-BAU-GX HIS-BAU-GX

4.3. Les mesures constituent une compensation du SIEG autorisée

(95) L’Allemagne est d’avis que la garantie de formation et de recherche est un objectif SIEG reconnu et même une obligation. Contrairement à la conclusion figurant dans la décision d’ouvrir la procédure, la mise à disposition de ressources humaines, financières et organisationnelles est nécessaire au respect des obligations des autorités publiques dans le domaine de l’enseignement supérieur. Il existe en outre, peut-être encore aujourd’hui, une défaillance du marché, étant donné qu’aucun fournisseur n’est en mesure de couvrir l’éventail complet des solutions logicielles dont les établissements d’enseignement supérieur ont besoin.

(96) En outre, les statuts et le programme de travail sont suffisamment détaillés pour un mandat. Le programme de travail précise que le mandat de HIS GmbH consiste à fournir des logiciels aux établissements d’enseignement supérieur. Selon les statuts, l’objet social de HIS GmbH consiste, comme précisé par ailleurs, à «développer des procédures de rationalisation de la gestion des établissements d’enseignement supérieur et à participer à l’introduction et à l’application de ces procédures.» Ce service est adapté concrètement à l’automatisation des processus opérationnels de la gestion des établissements d’enseignement supérieur par le traitement automatisé des données. Selon l’Allemagne, la Commission impose des critères trop stricts en ce qui concerne la précision requise du mandat (voir le considérant 65 de la décision d’ouvrir la procédure).

(97) L’Allemagne conclut par conséquent que la compensation accordée à HIS GmbH est conforme aux règles SIEG.

4.4. Financement de HIS eG/Verrouillage du marché par le financement des solutions informatiques fournies par HIS

(98) L’Allemagne a tout d’abord fait observer que, dans la décision d’ouvrir la procédure, aucun doute n’avait été exprimé concernant HIS eG, issue de la transformation de HIS GmbH en janvier 2014. De ce fait, les déclarations de la plaignante à cet égard seraient dénuées de pertinence. Après le début des discussions avec la Commission concernant la plainte, en novembre 2012, HIS GmbH n’aurait plus agi en tant qu’opérateur de marché et n’aurait plus participé à des appels d’offres.

(99) Les arguments de la plaignante concernant la politique tarifaire de HIS GmbH ont été décrits par l’Allemagne comme contradictoires: d’un côté, la plaignante alléguerait que HIS GmbH aurait pratiqué une politique de bas prix anticoncurrentielle (voir, par exemple, les observations de la plaignante du 18 décembre 2013, p. 6) et, de l’autre côté, elle ferait valoir que HIS GmbH aurait conclu des contrats à un prix supérieur à celui du marché (observations de la plaignante du 18 décembre 2013, p. 4).

(100) En ce qui concerne l’argument selon lequel le financement de HIS GmbH aurait conduit à un verrouillage du marché, l’Allemagne partage l’avis de plusieurs parties intéressées et estime qu’il n’y aurait pas eu de verrouillage du marché et que la fourniture des services était nécessaire car, dans ce domaine, le marché était considérablement défaillant (62).

5. APPRÉCIATION DES MESURES

(101) La Commission a examiné, à la lumière des règles en matière d’aides d’État, les subventions directes et les exonérations de l’impôt sur le revenu des sociétés (Körperschaftsteuer) et de la taxe professionnelle (Gewerbesteuer) octroyées à HIS GmbH, grâce auxquelles ont été financés les services informatiques de HIS GmbH destinés aux établissements d’enseignement supérieur privés allemands et, en partie aussi, à des établissements d’enseignement supérieur étrangers.

(102) La décision d’ouvrir la procédure prévoyant l’évaluation des mesures alléguées afin de déterminer si, sur la période comprise entre 1976 et 2013, elles présentaient le caractère d’une aide et si elles étaient compatibles avec le marché intérieur (voir le considérant 103 de la décision d’ouvrir la procédure), la Commission se concentrera sur l’examen des mesures au cours de cette période.

5.1. Existence d’une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE

(103) L’article 107, paragraphe 1, du TFUE prévoit que sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

(104) La qualification d’une mesure en tant qu’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE est subordonnée au respect de l’ensemble des critères suivants: a) la mesure doit être financée au moyen de ressources d’État et être imputable à l’État, b) elle doit procurer un avantage économique à une entreprise, c) cet avantage doit être sélectif et d) la mesure doit fausser ou menacer de fausser la concurrence et affecter les échanges entre États membres. Si l’un de ces critères n’est pas rempli, la mesure ne constitue pas une aide d’État.

5.1.1. Caractère d’aide des subventions directes

5.1.1.1. Ressources d’État et imputabilité à l’État

(105) Il ne fait aucun doute que le soutien à HIS GmbH a été apporté au moyen de ressources d’État. Les mesures ont été mises à disposition par l’État fédéral et par les Länder et ont été financées au moyen de ressources d’État, les subventions ayant été octroyées sur le budget et les exonérations fiscales ayant diminué les rentrées fiscales de l’État.

(106) Étant donné que la décision d’octroyer l’aide relevait de l’État fédéral et des Länder, la mesure était indiscutablement imputable à l’État.

5.1.1.2. Nature économique des services fournis par HIS GmbH

5.1.1.3. Services destinés aux établissements publics d’enseignement supérieur allemands

(107) Conformément à l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, il n’y a aide d’État que lorsqu’un avantage économique est conféré à une entreprise.

(108) Selon une jurisprudence constante, la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (63). Constitue une activité économique, toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (64).

(109) L’Allemagne estimait que HIS GmbH n’était pas une entreprise, car elle n’exerçait pas d’activité économique et agissait sans but lucratif. HIS GmbH avait pour objectif statutaire d’aider les établissements publics d’enseignement supérieur allemands et leur administration à accomplir leurs missions de recherche et d’enseignement de manière efficace et économique. Selon l’Allemagne, cet objet social était conforme à l’obligation incombant à l’État d’offrir une éducation, dans laquelle s’inscrit également l’obligation de doter les établissements d’enseignement supérieur de moyens humains, financiers et organisationnels. Ainsi, selon l’Allemagne, HIS GmbH a fourni ses services à des fins non économiques et n’a pas exercé d’activité économique.

(110) La Cour a précisé que, «en établissant et en maintenant un tel système d’enseignement public, financé en règle générale par le budget public et non par les élèves ou leurs parents, l’État n’entendait pas s’engager dans des activités rémunérées, mais accomplissait sa mission dans les domaines social, culturel et éducatif envers sa population» (65).

(111) Il s’ensuit que certaines des activités exercées par les établissements publics d’enseignement supérieur et les instituts de recherche publics constituent des activités non économiques et, de ce fait, ne relèvent pas du champ d’application des règles en matière d’aides d’État.

(112) Selon la jurisprudence des juridictions de l’Union, des activités qui sont indissociables de l’accomplissement de missions de service public sont considérées comme ne constituant pas des activités économiques (66).

(113) À titre d’exemples de telles activités, on peut citer, comme dans la décision d’ouvrir la procédure (considérant 29), la collecte de données relatives à des entreprises à des fins publiques sur le fondement d’une obligation de déclaration imposée aux entreprises.

(114) La Commission estime que les services informatiques fournis par HIS GmbH aux établissements publics d’enseignement supérieur allemands sont suffisamment similaires aux services en cause dans l’arrêt Compass-Datenbank et que, pour les raisons exposées ci-après, ils constituent une partie essentielle de la mission de l’État dans le système d’enseignement supérieur public allemand.

(115) Dans l’arrêt Compass-Datenbank, la Cour de justice a constaté, au point 41, que les services en cause, consistant à tenir et à rendre accessibles au public les données collectées, étaient «des activités indissociables de l’activité de collecte de ces données», car la collecte desdites données serait privée de son utilité en l’absence de tenue d’une base de données les répertoriant afin que le public puisse les consulter.

(116) Dans la décision d’ouvrir la procédure, il est expliqué, en renvoyant à cet arrêt et à l’arrêt SAT Fluggesellschaft mbH, qu’il était nécessaire, pour démontrer le lien étroit entre la fourniture de solutions logicielles et l’accomplissement d’une mission de service public, que les activités de HIS GmbH se rattachent, «par leur nature, par leur objet et par les règles auxquelles elles sont soumises» (67), aux tâches constituant cette mission (68).

(117) Les activités de HIS GmbH en cause, en particulier la mise à la disposition des établissements d’enseignement supérieur de logiciels sur mesure et de services connexes, respectent l’exigence selon laquelle leur nature, leur objet et les règles qui leur sont applicables doivent se rattacher à l’activité non économique qu’exerce l’État dans le domaine de l’enseignement supérieur public, ainsi qu’il est exigé dans la jurisprudence pertinente.

(118) Premièrement, la nature des services fournis par HIS GmbH est étroitement liée à la mission de l’État dans le domaine de l’enseignement supérieur, car les établissements d’enseignement supérieur ne peuvent pas être gérés sans logiciels efficaces. La fourniture de solutions logicielles était donc nécessaire à l’accomplissement de la mission éducative de ces établissements, c’est-à-dire à la mise à disposition d’un enseignement supérieur public gratuit, qui était un objectif explicite de la création et des activités de HIS GmbH.

(119) Plusieurs parties intéressées ont aussi réaffirmé, dans les observations qu’elles ont formulées dans le cadre de la procédure formelle d’examen, que les produits et services fournis par HIS GmbH ont été utilisés pour l’exécution de processus essentiels de gestion des établissements d’enseignement supérieur, que leur fonctionnalité était une condition indispensable à la fonctionnalité générale des établissements publics d’enseignement supérieur allemands et que, de ce fait, ils étaient indispensables à l’accomplissement de la mission éducative de ceux-ci (voir les considérants 35, 36, 37 et 39 de la présente décision).

(120) La fourniture de ces solutions logicielles n’était pas seulement une prestation générale (comme la location de biens immobiliers ou la sollicitation de conseils juridiques externes), mais était aussi un service qui devait être ajusté et adapté aux besoins particuliers des établissements d’enseignement supérieur (voir le considérant 36 et la note de bas de page 7 de la présente décision). Ainsi, il est réaliste de conclure que, sans les prestations de HIS GmbH, les établissements publics d’enseignement supérieur allemands ou les Länder eux-mêmes auraient dû couvrir le besoin de développement de logiciels desdits établissements. La création et l’exploitation de HIS GmbH étaient un moyen de répondre à ce besoin fonctionnel fondamental des établissements publics d’enseignement supérieur allemands, par une mise en commun d’expériences et d’expertise. L’exemple de Microsoft fourni par la plaignante (voir le considérant 44 de la présente décision) ne contredit pas cette conclusion, car Microsoft facture (probablement) les prix du marché pour ses logiciels et, en tant que grande entreprise exerçant ses activités à l’échelle mondiale, elle se trouve, vis-à-vis des établissements publics d’enseignement supérieur allemands, dans une situation totalement différente de celle de HIS GmbH.

(121) Par ailleurs, selon la jurisprudence des juridictions de l’Union, il n’est pas besoin de démontrer que HIS GmbH elle-même exerçait une mission de service public. Aucune exigence de ce type n’a été posée dans aucune des affaires similaires (69). En revanche, est pertinent le fait que, grâce à l’activité dont les activités de HIS GmbH sont indissociables, la mission de l’État dans le domaine de l’enseignement supérieur est accomplie.

(122) Se trouve également respectée l’exigence formulée dans la jurisprudence pertinente (70), selon laquelle l’activité doit être liée à l’exercice de l’activité non économique de l’État dans le domaine de l’enseignement supérieur public «par les règles auxquelles elle[s] [est] soumise». Certes, le fonctionnement général de HIS GmbH n’était pas explicitement soumis aux mêmes règles et actes juridiques que l’exercice de l’activité non économique de l’État fédéral et des Länder dans le domaine de l’enseignement supérieur public. Le lien nécessaire avec l’accomplissement de la mission de service public découlait toutefois des éléments les plus importants des statuts de HIS GmbH: le statut juridique (société à responsabilité limitée — GmbH) était nécessaire pour des motifs formels, car l’État fédéral et les Länder ne pouvaient pas constituer HIS sous une autre forme de droit public (71). Il ressort des autres activités de HIS GmbH et de son administration (72) qu’elle était gérée comme une entité quasi étatique et que son activité n’avait aucune visée lucrative (et, à cet égard, ne différait pas sensiblement de celle des établissements d’enseignement supérieur). Enfin, l’article 2 des statuts de HIS GmbH dispose: «L’objet social de la société est d’apporter son soutien aux établissements d’enseignement supérieur et aux administrations compétentes dans les efforts qu’ils déploient en vue d’accomplir de manière rationnelle et efficace les missions d’enseignement supérieur confiées aux établissements d’enseignement supérieur». De ce fait, la Commission considère qu’en l’espèce, l’exigence selon laquelle les activités de HIS GmbH doivent se rattacher «par les règles auxquelles elles sont soumises» à l’exercice de missions de service public ou d’une mission de service public non économique est remplie.

(123) Le cas d’espèce est similaire à l’affaire TenderNed (73), dans laquelle le Tribunal a constaté que, pour répondre à la question de savoir si les activités de TenderNed relevaient de l’exercice de missions de service public, il convenait également de vérifier si les activités, par leur nature, leur objet et les règles qui leur étaient applicables, étaient liées à l’accomplissement de missions de service public.

(124) En ce qui concerne la nature et l’objet des activités de TenderNed, le Tribunal a conclu que c’est à bon droit que la Commission a considéré que les activités de TenderNed constituaient les «moyens» par lesquels les autorités pouvaient satisfaire à leur obligation légale de respecter les règles européennes et nationales relatives aux marchés publics.

(125) L’arrêt TenderNed contient d’autres éléments permettant de conclure que la fourniture de logiciels/services informatiques par HIS GmbH aux établissements publics d’enseignement supérieur allemands était de nature non économique.

(126) Même si des éléments indiquent que la passation électronique des marchés en cause n’a constitué qu’une contribution à la fourniture efficace de la prestation liée à l’exercice de missions de service public (voir le point 90 de l’arrêt), le Tribunal a constaté que le service fourni par TenderNed était indissociablement lié à la mission de service public concernée. Comme dans l’arrêt TenderNed, dans le cas d’espèce aussi, des acteurs du marché proposent une partie des services offerts par HIS GmbH. Dans l’arrêt TenderNed, le Tribunal a jugé que, grâce à l’utilisation de TenderNed, les autorités ont toutefois «[pu] au mieux gérer tout le processus de passation des marchés publics» (point 90 de l’arrêt); en outre, «les plates-formes commerciales existantes n’offraient pas les conditions de prix, de caractéristiques qualitatives objectives, de continuité et d’accès aux services rendus nécessaires pour remplir les objectifs d’intérêt général que lesdites autorités ont définis» (point 107 de l’arrêt). Cette argumentation peut être transposée intégralement au cas d’espèce. Selon plusieurs parties intéressées, aucun autre fournisseur de logiciels pour établissements d’enseignement supérieur n’offrait tout l’éventail des prestations fournies par HIS GmbH. La plaignante elle-même reconnaît que les prestataires privés ne fournissent qu’une partie des prestations nécessaires dans le domaine des logiciels destinés aux établissements d’enseignement supérieur (74).

(127) Enfin, il y a lieu de noter que la fourniture de logiciels/services informatiques aux établissements publics d’enseignement supérieur allemands était indissociablement liée à l’exercice de leur activité non économique (la mise à disposition d’un enseignement supérieur public) et que, de ce fait, elle était de nature non économique.

5.1.1.4. Prestations fournies à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers

(128) Selon la jurisprudence, une personne morale peut être considérée comme une entreprise uniquement en ce qui concerne une partie de ses activités, si ces activités doivent être qualifiées d’activités économiques (75).

(129) Comme indiqué ci-dessus (voir le considérant 72), l’Allemagne fait valoir que l’activité de HIS GmbH consistant à vendre des logiciels à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers ne constitue pas une aide d’État pour les raisons suivantes: a) il s’agissait d’une «activité accessoire» au sens de l’encadrement RDI; b) les bénéficiaires des activités de HIS GmbH sont principalement des acteurs non économiques et c) la comptabilité de ces activités de HIS GmbH est tenue séparément de celle concernant la fourniture de logiciels aux établissements publics d’enseignement supérieur en Allemagne.

(130) Si ces activités devaient être des activités économiques, un élément d’aide éventuel lié à ces activités se situerait sous le plafond de minimis fixé par le règlement (UE) no 1407/2013.

(131) La Commission ne partage pas l’argument selon lequel ces ventes de faible valeur à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers constituent des activités accessoires et qu’un éventuel soutien public à ces activités ne doit donc pas être considéré comme une aide, pour les raisons exposées ci-après.

(132) L’Allemagne n’a pas suffisamment démontré que la notion d’«activité accessoire» au sens de l’encadrement RDI était applicable au cas d’espèce. Par exemple, elle n’a pas démontré que les ventes de faible valeur constituaient une activité qui, au sens du point 20 de l’encadrement RDI, «est directement liée au fonctionnement de l’organisme de recherche ou de l’infrastructure de recherche et est nécessaire à celui-ci, ou qui est intrinsèquement liée à sa principale utilisation non économique» [voir le considérant 72, point f), et la note de bas de page 43].

(133) En ce qui concerne la comptabilité dissociée, la Cour a certes établi qu’un même établissement peut exercer plusieurs activités, à la fois économiques et non économiques, à la condition qu’il tienne une comptabilité séparée en ce qui concerne les différents financements reçus, de manière à exclure tout risque de subvention «croisée» de ses activités économiques au moyen de fonds publics dont il bénéficie au titre de ses activités non économiques (76). Contrairement à la situation prévalant dans l’affaire Escuelas Pías, en l’espèce, le soutien public a concerné l’ensemble des activités de HIS GmbH, qui ont bénéficié de l’aide. On ne saurait donc tirer du fait que HIS GmbH a tenu des comptabilités séparées pour ses ventes aux établissements privés d’enseignement supérieur allemands et aux établissements d’enseignement supérieur étrangers qu’il ne s’agit pas là d’activités économiques.

5.1.2. Avantage sélectif, distorsion de la concurrence et affectation des échanges en lien avec les subventions

(134) Comme expliqué au considérant 127, la Commission considère que HIS GmbH n’agissait pas en tant qu’entreprise lors de la fourniture de services informatiques aux établissements publics d’enseignement supérieur allemands. En ce qui concerne les autres critères permettant d’établir l’existence d’une aide d’État, elle estime toutefois que les subventions directes octroyées entre 1976 et 2013 auraient pu constituer un avantage sélectif pour HIS GmbH. Dans la mesure où, en principe, les services informatiques auraient aussi pu être obtenus dans d’autres États membres ou auprès d’entreprises d’autres États membres, les mesures, si HIS GmbH avait agi en tant qu’entreprise, auraient pu fausser la concurrence au point que les échanges entre États membres auraient pu être affectés.

(135) Étant donné que HIS GmbH était une entreprise exerçant une activité économique en vendant ses produits/services à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers, la mesure qui favorisait cette activité a généré pour l’entreprise un avantage économique sélectif par rapport à d’autres entreprises qui fournissaient des services similaires sans bénéficier de cette faveur. En outre, en raison du fait que son offre destinée aux établissements publics d’enseignement supérieur était financée par l’État, HIS GmbH ne devait pas travailler dans un but lucratif et, de ce fait, pouvait proposer ses services exclusivement à prix coûtant. Étant donné que ces services auraient pu en principe aussi être obtenus dans d’autres États membres ou auprès d’entreprises d’autres États membres, les mesures auraient pu fausser la concurrence au point que les échanges entre États membres auraient pu être affectés.

(136) En conséquence, les subventions directes qui ont potentiellement favorisé la vente de solutions logicielles de HIS GmbH à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers constituaient des aides d’État.

5.1.3. Caractère d’aide des exonérations d’impôts

(137) La Commission fait observer qu’au stade de la procédure formelle d’examen, la plaignante n’a avancé aucun argument concernant les exonérations d’impôt dont HIS GmbH a bénéficié jusqu’au 31 décembre 2013. Dans ses observations en réponse à la décision d’ouvrir la procédure, elle ne les aborde absolument pas. Les arguments relatifs aux exonérations d’impôt n’ont été avancés en tant qu’élément distinct de la plainte qu’en rapport avec le statut de HIS après sa transformation en coopérative en 2014 (77). La présente décision ne couvre toutefois pas d’éventuelles aides d’État octroyées en faveur de HIS eG, car elles ne tombent pas dans le champ d’application de la décision d’ouvrir la procédure.

(138) Dans la décision d’ouvrir la procédure, la Commission n’a pas pu exclure que HIS GmbH ait pu bénéficier d’un avantage sélectif; c’est pourquoi elle a indiqué que l’appréciation de l’existence d’un tel avantage dépendait de savoir si HIS GmbH était ou non une entreprise (voir les considérants 52 et 53 de la décision d’ouvrir la procédure). La Commission ne pouvant exclure que HIS GmbH ait exercé une activité économique en vendant ses produits/services à des établissements privés d’enseignement supérieur allemands et à des établissements d’enseignement supérieur étrangers (voir le considérant 133), il ne peut être exclu que les mesures fiscales en question aient été sélectives.

(139) En outre, ces services auraient aussi pu en principe être obtenus dans d’autres États membres ou auprès d’entreprises d’autres États membres, de sorte que les mesures auraient pu fausser la concurrence au point que les échanges entre États membres auraient pu être affectés. En conséquence, les mesures fiscales en faveur de HIS GmbH ont pu constituer des aides d’État.

5.2. Aide existante

(140) Dans la mesure où les subventions directes octroyées à HIS GmbH entre 1976 et 2013 étaient des aides d’État, la Commission est d’avis qu’elles constituaient une aide existante, pour les raisons exposées ci-après. De même, au cas où les mesures fiscales en cause auraient constitué des aides d’État (voir le considérant 139), la Commission estime qu’il s’agissait également d’une aide existante (78), pour les raisons exposées ci-après.

(141) Selon l’article 1er, point b) v), du règlement (UE) 2015/1589 (79), une aide est réputée existante lorsqu’il peut être établi qu’elle ne constituait pas une aide au moment de son introduction, mais qu’elle est devenue une aide ultérieurement en raison de l’évolution du marché intérieur, sans avoir été modifiée par l’État membre.

(142) Une aide existante bénéficie de la protection légale tant que la Commission n’a pas constaté son incompatibilité avec le marché intérieur (80) et n’a pas ordonné l’adoption de mesures utiles, tournées vers l’avenir (voir l’article 108, paragraphe 1, du TFUE (81) et l’article 22 du règlement (UE) 2015/1589 (82)).

(143) Pour déterminer si les mesures en cause (voir le considérant 13) constituent une aide existante au sens de l’article 1er, point b) v), du règlement (UE) 2015/1589, il convient tout d’abord de démontrer qu’il n’existait aucun marché pour les produits et services concernés lorsque l’État a commencé à fournir des ressources à HIS GmbH.

(144) À la lumière des considérations qui précèdent, la Commission vérifie d’abord si, au démarrage du soutien institutionnel en 1976, il existait un marché pour le traitement électronique des données des établissements d’enseignement supérieur (logiciels destinés aux établissements d’enseignement supérieur). Ensuite, elle examine si des modifications ultérieures éventuelles auraient pu affecter la substance de la mesure initiale. De telles modifications pourraient porter sur la nature de l’avantage ou la source de financement, l’objet ou la base juridique de l’aide, les bénéficiaires ou le domaine d’activité des bénéficiaires. Elles devraient avoir pour conséquence de transformer l’aide existante dans son ensemble en une aide nouvelle.

5.2.1. En 1976, il n’existait pas de marché pour les logiciels destinés aux établissements d’enseignement supérieur

(145) La Commission est d’avis que la plaignante n’a pas été en mesure de démontrer qu’il existait un marché pour les produits de HIS GmbH, et plus spécifiquement ses produits et services informatiques et de traitement automatisé des données (83) pour la gestion administrative des établissements d’enseignement supérieur, lorsque les mesures en cause, y compris les mesures fiscales, ont été introduites, en 1976. Dans leurs observations, la grande majorité des établissements d’enseignement supérieur soutiennent l’argument avancé par l’Allemagne, selon lequel le marché des logiciels destinés à la gestion administrative desdits établissements d’enseignement supérieur s’est développé il y a 12-14 ans et qu’un tel marché a pu exister au plus tôt en 1993. Plusieurs parties intéressées ont déclaré que, certes, depuis longtemps, il existait des fournisseurs pour au moins une partie des applications de gestion administrative des établissements d’enseignement supérieur, mais aussi qu’il n’existait toujours pas à l’heure actuelle de marché couvrant l’ensemble des produits et services informatiques et de traitement automatisé de données destinés à la gestion administrative des établissements d’enseignement supérieur. D’après elles, en dehors de HIS GmbH, il n’existe pas une seule entreprise qui offre la gamme co