Décision de la Commission

du 25 juillet 2001

relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE

(COMP/C-1/36.915 - Deutsche Post AG - Interception de courrier transfrontière)

[notifiée sous le numéro C(2001) 1934]

(Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2001/892/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 81 et 82 du traité(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1216/1999(2), et notamment son article 3 et son article 15, paragraphe 2,

vu la plainte déposée le 4 février 1998 par British Post Office pour une supposée infraction qu'aurait commise Deutsche Post à l'article 82 du traité CE et demandant à la Commission de mettre fin à cette infraction,

vu la décision de la Commission du 25 mai 2000 d'ouvrir une procédure en l'espèce,

après avoir donné aux entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19, paragraphe 1, du règlement n° 17 et au règlement (CE) n° 2842/98 de la Commission du 22 décembre 1998 relatif à l'audition dans certaines procédures fondées sur les articles 81 et 82 du traité CE(3),

vu l'avis du comité consultatif en matière de pratiques restrictives et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

I. FAITS

A. Le plaignant

(1) British Post Office (BPO) est l'opérateur postal public (OPP) du Royaume-Uni(4). Il a pour principale activité la distribution de lettres et de colis en régime intérieur et international.

B. Le défendeur

(2) Deutsche Post AG (DPAG) est l'OPP de l'Allemagne(5), issu de la transformation, en 1995, du Deutsche Bundespost Postdienst en société anonyme de droit public, la DPAG. À l'automne 2000, l'État allemand a cédé 33 % de ses actions DPAG au moyen d'une offre publique initiale (OPI). En 2000, le groupe de sociétés DPAG a réalisé un chiffre d'affaires total de 32,7 milliards d'euros (contre 22,4 milliards en 1999)(6). Sa division "courrier" est très rentable(7) et a réalisé un bénéfice d'exploitation d'environ 2 milliards d'euros en 2000 (contre 1 milliard en 1999)(8). Le chiffre d'affaires total produit par la division "courrier" est resté stable: 11,73 milliards d'euros en 2000 contre 11,67 en 1999(9). Le bénéfice d'exploitation du groupe DPAG tout entier était d'environ 2,38 milliards d'euros en 2000(10).

C. La plainte

(3) Le 4 février 1998, BPO a déposé une plainte contre DPAG, en application de l'article 3 du règlement n° 17. Dans cette plainte, BPO affirmait que, depuis 1996, il essuyait un nombre croissant de refus de la part de DPAG de distribuer en Allemagne des envois en nombre transfrontière en provenance du Royaume-Uni, sauf si BPO acquittait une surtaxe correspondant au tarif du régime intérieur allemand, déduction faite des frais terminaux. BPO soutient que les envois litigieux constituent du courrier transfrontière ordinaire, tandis que DPAG déclare qu'ils constituent du repostage ABA (voir partie D).

(4) BPO affirme que DPAG a retardé à maintes reprises le déblocage d'envois litigieux, alors que BPO avait accepté - précisément pour que son courrier soit débloqué - de payer la différence entre les frais terminaux (voir partie D) exigibles pour la distribution du courrier transfrontière et le plein tarif du régime intérieur. Étant donné que les envois du type contesté ont souvent une durée de validité critique, des retards supplémentaires portent préjudice à BPO et à ses clients, sur le plan tant commercial que financier. BPO déclare que les refus répétés de DPAG de distribuer des envois transfrontière tant que la surtaxe n'a pas été acquittée, en s'appuyant sur la prémisse inexacte que ces envois représentent du repostage ABA, constituent un abus de position dominante contraire à l'article 82 du traité CE. De plus, BPO considère que le déblocage retardé d'envois interceptés - alors que BPO avait accepté d'accéder aux demandes de DPAG - constitue un autre abus de position dominante.

D. Le cadre factuel et réglementaire

Le monopole postal en Allemagne

(5) Le métier de base de DPAG est la levée, le tri et la distribution de courrier du régime intérieur. La loi oblige DPAG à assurer sur l'ensemble du territoire allemand des services postaux élémentaires et homogènes à des prix abordables, en vertu de l'obligation de service universel (OSU)(11). En Allemagne, certains services postaux font l'objet d'un monopole légal qui a été accordé à DPAG, tandis que d'autres services sont assurés par DPAG en concurrence avec des opérateurs privés(12). De plus, DPAG fournit des services de courrier international en vertu d'accords bilatéraux ou multilatéraux conclus avec d'autres OPP. Les tarifs du régime intérieur allemand sont les plus élevés de la Communauté(13).

(6) Le monopole postal accordé à DPAG porte sur la levée, l'acheminement et la distribution de courrier intérieur, l'acheminement et la distribution de courrier transfrontière entrant et la levée et l'acheminement de courrier transfrontière sortant. Toutes les lettres et tous les catalogues avec adresse dont le poids est inférieur à 200 grammes et dont la taxe d'affranchissement ne dépasse pas le quintuple du tarif correspondant de la tranche de poids la plus basse, relèvent du monopole. En revanche, le monopole ne couvre pas les envois en nombre (comprenant au moins 50 envois d'un contenu identique et d'un poids supérieur à 50 grammes chacun) ni certains services à valeur ajoutée(14). La licence exclusive de DPAG expire le 31 décembre 2002(15).

(7) Le chiffre d'affaires total du marché allemand des envois de correspondance (comprenant le courrier intérieur et le courrier transfrontière) en 1998 a été estimé à 9,7 milliards d'euros, dont environ 2,6 milliards d'euros ont été officiellement ouverts à la concurrence (c'est-à-dire sortis du secteur réservé). En revanche, cette année-là, les quelque 250 titulaires de licence qui, outre DPAG, ont exercé des activités sur le marché allemand des envois de correspondance n'ont représenté qu'une fraction de ce montant, et plus précisément 55 millions d'euros, soit 2 % du segment de marché théoriquement ouvert à la concurrence(16). Ce chiffre est confirmé par l'autorité réglementaire nationale (ARN) d'Allemagne, qui a estimé les parts de ce marché détenues par DPAG à 99,2 % en 1998 et à 98,7 % en 1999(17).

Courrier transfrontière

(8) Le système par lequel les administrations postales se rémunèrent mutuellement pour la distribution de courrier transfrontière pour le compte des unes et des autres est celui des frais terminaux. Dans ce système, l'OPP expéditeur rémunère l'OPP de destination au titre de la distribution du courrier transfrontière entrant. Ces frais de distribution sont appelés "frais terminaux"(18).

(9) Dans la plupart des États membres de l'UE, la levée et l'acheminement de courrier transfrontière sortant ont été libéralisés de droit ou de fait. Même si des concurrents ont pénétré sur ce marché dans un certain nombre d'États membres, les OPP continuent à dominer leurs marchés nationaux respectifs(19). La libéralisation du courrier transfrontière sortant facilite la prestation de services de repostage. Contrairement à la plupart des autres OPP de la Communauté, DPAG a adopté une attitude inflexible envers les opérateurs postaux fournissant en Allemagne des services de courrier transfrontière sortant, en assignant ces entreprises devant les tribunaux. DPAG a d'ailleurs obtenu des décisions de la justice allemande déclarant que les entreprises qui proposent des services de courrier transfrontière sortant commettent une infraction au monopole postal allemand. Les tribunaux ont ordonné à des opérateurs concurrents de cesser de proposer leurs services(20).

(10) En ce qui concerne le marché de l'acheminement et de la distribution de courrier transfrontière entrant, la situation est tout à fait différente. En effet, dans tous les États membres, la quasi-totalité des envois de correspondance entrants est traitée par les OPP titulaires(21). La directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l'amélioration de la qualité du service (directive postale), entrée en vigueur en 1998, n'a ouvert qu'une fraction de ce marché à la concurrence(22).

Repostage

(11) Le repostage consiste à réacheminer du courrier entre des pays au moyen d'une combinaison de services de transport classiques, de services accélérés et d'autres services postaux. Les entreprises spécialisées dans le repostage font des offres pour des envois internationaux en nombre à des opérateurs postaux pour le compte de clients d'autres pays (repostage commercial). Alors que les services de repostage étaient initialement assurés par des entreprises privées, les OPP sont de plus en plus présentes dans ce secteur.

(12) Le repostage devient économiquement viable lorsque les tarifs postaux varient fortement entre différents pays, ce qui est le cas dans la Communauté. Plus la différence entre les tarifs postaux intérieurs élevés d'un pays et les faibles frais terminaux que son OPP perçoit pour distribuer le courrier transfrontière entrant est grande, plus la possibilité d'un repostage rentable est grande elle aussi. Autrement dit, si les frais terminaux dans le pays d'arrivée sont faibles par rapport aux tarifs postaux intérieurs de ce pays, l'OPP expéditeur est en mesure de facturer un tarif transfrontière nettement inférieur au tarif intérieur normal du pays d'arrivée. Par conséquent, il devient rentable de transporter du courrier provenant du pays A vers le pays B, puis de le faire reposter vers le pays A ou un pays tiers (pays C).

(13) Si les entreprises allemandes réacheminent leur courrier intérieur via le Royaume-Uni, le chiffre d'affaires des opérateurs postaux britanniques va augmenter aux dépens de celui de DPAG. Il est de l'intérêt commercial des OPP de pays ayant des tarifs postaux élevés (comme l'Allemagne) d'empêcher le repostage, tandis qu'il est de l'intérêt commercial des OPP de pays ayant des tarifs transfrontière bas - et qui sont donc des pays de passage probables pour le repostage - de l'encourager.

(14) Deux types de repostage doivent être considérés pour l'appréciation de la présente affaire, à savoir le repostage ABA et le repostage ABC. La Cour de justice des Communautés européennes a décrit ces opérations comme suit dans l'arrêt du 10 février 2000 dans les affaires jointes C-147/97 et C-148/97, Deutsche Post AG/Gesellschaft für Zahlungssysteme mbH et Citicorp Kartenservice GmbH (GZS/Citicorp)(23):

repostage ABA:

les lettres proviennent de l'État A, mais sont postées dans l'État B pour être distribuées dans l'État A,

repostage ABC:

les lettres proviennent de l'État A, mais sont postées dans l'État B pour être distribuées dans l'État C.

Distribution centralisée du courrier

(15) Du fait de l'intégration continue des marchés communautaires, de nombreuses entreprises transnationales exigent désormais des services postaux spécialement étudiés en fonction de leurs besoins en matière de coût, de rapidité de distribution et d'autres éléments du service. Pour réduire le plus possible les frais de production et de distribution et augmenter au maximum les économies d'échelle et d'envergure, ces entreprises exigent des solutions de service "à guichet unique" pour tous leurs besoins de distribution de courrier. Par conséquent, les entreprises transnationales centralisent de plus en plus leurs activités de courrier en les confiant à un nombre limité de centres de courrier à partir desquels les envois sont distribués aux clients d'un certain nombre de pays.

(16) La plupart des clients préfèrent encore traiter avec des vendeurs établis dans leur pays et qui parlent leur langue. L'expérience montre que le taux de réponse à un mailing commercial est beaucoup plus élevé si les clients peuvent répondre à quelqu'un qui se trouve dans leur pays de résidence. Les entreprises transnationales résolvent ce problème en proposant un point de contact dans chaque pays (par exemple, en indiquant comme adresse de réponse une filiale ou un agent local).

Services internationaux de courrier fournis par DPAG

(17) DPAG fournit des services de courrier centralisés pour les clients transnationaux désireux d'acheter des services de distribution sur mesure. DPAG a reconnu que: "'Customers operating internationally demand high quality and a broad range of service [sic] from a single source (one stop shopping)'(24) [Les clients actifs au niveau transnational exigent une qualité élevée et une large gamme de service [sic] de la part d'un fournisseur unique (guichet unique)]."

(18) Deutsche Post Global Mail - filiale de DPAG - propose des solutions personnalisées à la clientèle internationale des services de correspondance, y compris des envois internationaux en nombre portant une adresse. On trouve un exemple de service de courrier à l'échelle de la Communauté fourni par DPAG dans la distribution de mailings pour le compte d'Oracle Corporation, société qui distribue des envois en nombre à des destinataires dans seize pays d'Europe via DPAG en Allemagne. Les destinataires ont la possibilité de répondre par téléphone ou télécopie en composant des numéros d'appel gratuits nationaux(25).

(19) DPAG commercialise son service de courrier international centralisé de la façon suivante: "International Mail Service advises you on how to optimise international mail activities. (...)

Suppose for example a software company based in Germany is planning to send a mail shot with reply option to 30000 recipients in 16 different countries simultaneously. Each mail piece consists of three elements: envelope, letter and brochure. International Mail Service will not only check and update the address file, but also personalise the mail shot in accordance with the conventions of each country - a significant factor for mail shot success.(26)"

(International Mail Service vous conseille sur la manière d'optimiser vos activités d'expédition de courrier international.

[...]

Supposons, par exemple, qu'un fabricant de logiciels basé en Allemagne envisage d'envoyer simultanément à 30000 destinataires de seize pays différents un courrier avec possibilité de réponse. Chaque courrier se compose de trois éléments: enveloppe, lettre et brochure. International Mail Service va non seulement procéder à la vérification et à la mise à jour du fichier d'adresses, mais aussi personnaliser l'envoi en fonction des conventions de chaque pays - un facteur important pour la réussite de l'envoi).

(20) DPAG estime à environ 75 % sa part du marché allemand du courrier transfrontière sortant(27). La cible principale est constituée par les entreprises internationales qui expédient de gros volumes de courrier commercial, courrier, publications et envois à valeur ajoutée(28). Au Royaume-Uni, DPAG est en concurrence directe avec BPO et d'autres opérateurs du marché du courrier transfrontière sortant. On trouve un exemple de cette concurrence dans l'offre soumise par DPAG pour le contrat paneuropéen d'American Express, société qui, à l'époque, distribuait ses envois à tous ses clients d'Europe depuis son centre de distribution établi au Royaume-Uni(29).

La convention postale universelle

(21) L'Union postale universelle (UPU), une institution spécialisée des Nations unies, est l'organisme international chargé de la réglementation des services postaux. En règle générale, les membres des Nations unies sont aussi membres de l'UPU. La convention postale universelle établit un cadre réglementaire pour l'échange international de courrier. Tous les cinq ans, l'UPU tient son congrès au cours duquel la convention est revue et, au besoin, révisée. La convention postale universelle a rang de traité et chaque État membre de l'UPU en est signataire. Le dernier en date des congrès de l'UPU s'est tenu en août-septembre 1999 à Pékin. La convention postale universelle révisée (CPU 1999) étant entrée en vigueur le 1er janvier 2001(30), ce sont les versions de 1989, de 1994 et de 1999 qui s'appliquent à l'espèce (CPU de 1989, CPU de 1994 et CPU de 1999).

(22) L'article 25 de la CPU énonce les pouvoirs administratifs dont les pays membres peuvent faire usage pour le repostage(31). L'article 25 de la CPU de 1994 établit ce qui suit: "Dépôt à l'étranger d'envois de la poste aux lettres:

1) Aucun pays membre n'est tenu d'acheminer ni de distribuer aux destinataires les envois de la poste aux lettres que des expéditeurs résidant sur son territoire déposent ou font déposer dans un pays étranger, en vue de bénéficier des conditions tarifaires plus favorables qui y sont appliquées.

2) Les dispositions prévues au point 1 s'appliquent sans distinction soit aux envois de la poste aux lettres préparés dans le pays de résidence de l'expéditeur et transportés ensuite à travers la frontière, soit aux envois de la poste aux lettres confectionnés dans un pays étranger.

3) L'administration de destination a le droit d'exiger de l'expéditeur et, à défaut, de l'administration de dépôt, le paiement de tarifs intérieurs. Si ni l'expéditeur ni l'administration de dépôt n'accepte de payer ces tarifs dans un délai fixé par l'administration de destination, celle-ci peut soit renvoyer les envois à l'administration de dépôt en ayant le droit d'être remboursée des frais de renvoi, soit les traiter conformément à sa propre législation.

4) Aucun pays membre n'est tenu d'acheminer ni de distribuer aux destinataires les envois de la poste aux lettres que des expéditeurs ont déposés ou fait déposer en grande quantité dans un pays autre que celui où ils résident sans recevoir une rémunération adéquate. Les administrations de destination ont le droit d'exiger de l'administration de dépôt une rémunération en rapport avec les coûts supportés, qui ne pourra être supérieure au montant le plus élevé des deux formules suivantes: soit 80 pour cent du tarif intérieur applicable à des envois équivalents, soit 0,14 DTS par envoi plus 1 DTS par kilogramme. Si l'administration de dépôt n'accepte pas de payer le montant réclamé dans un délai fixé par l'administration de destination, celle-ci peut soit retourner les envois à l'administration de dépôt en ayant le droit d'être remboursée des frais de renvoi, soit les traiter conformément à sa propre législation."

(23) DPAG affirme que la majorité des envois litigieux ont été expédiés à une époque où, selon elle, la version 1989 de la CPU était encore en vigueur en Allemagne. L'article 25 de la CPU de 1989 était analogue à l'article 25 de la CPU de 1994, à cela près que l'article 25, paragraphe 1, de la CPU de 1989 contenait une phrase supplémentaire qui a été supprimée dans la version de 1994. Par conséquent, l'article 25, paragraphe 1, de la CPU de 1989 était libellé comme suit: "1. Aucun pays membre n'est tenu d'acheminer ni de distribuer aux destinataires les envois de la poste aux lettres que des expéditeurs résidant sur son territoire déposent ou font déposer dans un pays étranger, en vue de bénéficier des conditions tarifaires plus favorables qui y sont appliquées. Il en est de même pour les envois de l'espèce déposés en grande quantité, que de tels dépôts soient ou non effectués en vue de bénéficier de taxes plus basses.(32)"

(24) DPAG soutient que la transposition de la CPU de 1994 en droit allemand est entrée en vigueur le 9 décembre 1998 et affirme que cette conception est étayée par la jurisprudence allemande. Or BPO conteste le point de vue de DPAG et prétend que la CPU de 1994 est entrée en vigueur à une date antérieure(33). La CPU de 1989 permettait aux OPP de destination d'invoquer l'article 25 pour les envois en grande quantité déposés dans un pays étranger par des expéditeurs nationaux, indépendamment du motif de ces derniers, alors que la version de 1994 les oblige - pour pouvoir faire valoir cette disposition - à prouver que l'envoi a été déposé à l'étranger afin d'y bénéficier de taxes plus basses.

Définition de l'expéditeur

(25) Le litige qui oppose les parties dans la présente affaire provient d'un désaccord fondamental sur la définition de l'expéditeur d'un envoi postal. Aucune des versions susmentionnées de la convention postale universelle ne donne de définition du terme expéditeur. Aux fins de l'article 25, les OPP ont une interprétation divergente de ce terme et, de ce fait, BPO et DPAG soutiennent que leurs interprétations respectives de "l'expéditeur" concordent avec l'article 25 de la CPU.

Définition de l'expéditeur dans la directive postale

(26) La directive postale donne la définition suivante du terme expéditeur: "expéditeur: une personne physique ou morale qui est à l'origine des envois postaux(34)"

(27) Cette définition de l'expéditeur dans la directive postale peut être interprétée de façons fort divergentes. Tant BPO que DPAG estiment que leurs interprétations respectives concordent avec la définition de l'expéditeur contenue dans la directive.

Définition de l'expéditeur effectif

(28) À maintes reprises, DPAG a déclaré que ses mesures concernant le courrier transfrontière entrant correspondaient parfaitement à la jurisprudence allemande. Une définition que DPAG appelle "la définition de l'expéditeur effectif" ("der materielle Absenderbegriff") est établie dans la jurisprudence des tribunaux allemands(35). Cette définition énonce une hypothèse a priori sur l'identité de l'expéditeur, en ce sens que la personne qui donne l'impression générale de s'adresser au destinataire - d'après l'aspect général de l'envoi postal et de son contenu - est présumée être l'expéditeur. Dernièrement, les tribunaux allemands ont remis en question la pertinence de "la définition de l'expéditeur effectif"(36). La DPAG en donne une interprétation très large. Concrètement, le fait qu'une entité domiciliée en Allemagne est mentionnée dans le contenu d'un courrier transfrontière (par exemple, sous la forme d'une adresse de réponse en Allemagne) est interprété dans le sens que l'expéditeur est allemand, quelle que soit l'origine physique du courrier.

(29) Dans sa réponse à la communication des griefs de la Commission, DPAG a affirmé que la Commission avait déformé son application de "la définition de l'expéditeur effectif" et que, lorsque DPAG examine un envoi de courrier, elle tient compte de l'ensemble de critères suivant:

i) l'insertion d'un expéditeur allemand;

ii) l'utilisation de papier à en-tête d'une société allemande;

iii) l'indication d'une adresse en Allemagne pour la réponse;

iv) la possibilité pour les clients de prendre contact avec une entité allemande pour commander des produits ou obtenir des renseignements;

v) la possibilité pour le client de payer les produits en Allemagne;

vi) la signature d'un représentant d'une société allemande;

vii) le fait qu'une société allemande s'adresse au client(37).

E. Les mesures faisant l'objet de la plainte

(30) Pour étayer sa plainte, BPO a fourni des renseignements sur un grand nombre d'envois transfrontière que DPAG a interceptés et dont elle a subordonné la distribution aux destinataires allemands au paiement d'une surtaxe. À titre d'exemples, BPO a communiqué des renseignements détaillés sur des envois de plusieurs entreprises que DPAG a interceptés, retardés et soumis à une surtaxe. Trois de ces exemples - Ideas Direct, Fidelity Investments et Gant - sont examinés en détail ci-après. En plus des surtaxes réclamées à BPO, DPAG a - dans certains cas - réclamé des surtaxes non pas aux expéditeurs au Royaume-Uni, mais à leurs représentants en Allemagne.

(31) Après le dépôt de la plainte initiale auprès de la Commission en février 1998, DPAG a présenté de nombreuses demandes supplémentaires concernant des envois qui n'avaient pas été contestés précédemment. Ultérieurement, BPO a remis d'autres preuves de cas où DPAG a retardé pendant des durées prolongées le déblocage d'envois transfrontière interceptés. Le cas de Multiple Zones est abordé plus loin.

Ideas Direct

(32) La société britannique Ideas Direct Ltd (Ideas Direct) est une filiale de Direct Group International Ltd, une société de droit britannique elle aussi. Ideas Direct a pour objet principal la vente de produits de grande consommation à des clients établis au Royaume-Uni, en France, en Belgique, aux Pays-Bas et en Allemagne. Dans la plupart des cas, des envois identiques contenant du matériel promotionnel (catalogues...) sont expédiés simultanément du Royaume-Uni vers ces pays(38).

Courrier de novembre 1996

(33) Aux dires de la plaignante, un courrier contenant 173338 envois postaux, déposé par Ideas Direct au Royaume-Uni, a été intercepté par DPAG au plus tard le 4 novembre 1996(39). BPO affirme avoir accepté le 8 novembre 1996 de payer le montant réclamé par DPAG(40). D'après BPO, DPAG n'a débloqué ce courrier que le 14 novembre 1996, soit avec un retard total d'au moins dix jours(41).

(34) Le courrier de novembre 1996 contenait des catalogues avec lettre d'accompagnement en allemand qui avaient été réalisés et imprimés au Royaume-Uni. Pour répondre à la lettre, les destinataires étaient priés de renvoyer un coupon à l'agent d'Ideas Direct en Allemagne(42). Ce courrier a été réalisé et déposé au Royaume-Uni et l'agent allemand n'y a absolument pas participé. Les principales activités de ce dernier consistent à placer des annonces dans les magazines et à exploiter un système de gestion informatisée des données relatives aux commandes pour le compte de son commettant. Pour le courrier en cause, la mission de l'agent consistait à recevoir les commandes des clients allemands et à les transmettre à son commettant au Royaume-Uni. Ensuite, les produits commandés étaient expédiés par Ideas Direct du Royaume-Uni aux clients en Allemagne. L'agent exécute des tâches analogues pour un certain nombre d'autres commettants.

(35) DPAG n'a pas révélé la date exacte d'interception du courrier de novembre 1996, mais ne nie pas que cette interception ait eu lieu au plus tard le 4 novembre 1996. DPAG soutient que la communication du 8 novembre 1996 qu'elle a reçue de BPO ne contenait pas d'engagement de la part de BPO de payer la surtaxe. D'après DPAG, BPO a seulement accepté de payer le montant réclamé le 12 novembre et DPAG a débloqué les envois le même jour(43). La communication du 14 novembre 1996 à BPO était simplement la confirmation du déblocage intervenu deux jours auparavant(44). DPAG conclut que le courrier en cause a été retenu huit jours et non dix.

Procédure nationale engagée contre Ideas Direct

(36) Le 30 décembre 1998, DPAG a assigné Ideas Direct devant le Landgericht de Hambourg(45) pour lui réclamer 866394 euros de surtaxes pour 680543 envois expédiés par cette société en 1997. Le montant ainsi réclamé était nettement supérieur à ce qui avait été précédemment réclamé à BPO pour des envois émanant d'Ideas Direct au Royaume-Uni. Le 29 octobre 1999, le Landgericht de Hambourg a condamné la société britannique Ideas Direct Ltd à verser à DPAG la somme réclamée (majorée des intérêts et des dépens)(46). Ideas Direct a fait appel de ce jugement. BPO a fait part à la Commission de sa vive préoccupation quant à l'issue de ce procès et a insisté sur le fait qu'Ideas Direct est une petite entreprise qui n'a pas les moyens de soutenir une bataille juridique avec DPAG.

Demandes rétroactives pour les courriers expédiés en 1998

(37) DPAG a continué à facturer une surtaxe pour les courriers d'Ideas Direct. Dans une lettre envoyée le 27 novembre 1998, DPAG a demandé à BPO de payer la surtaxe pour 19 courriers Ideas Direct (258067 envois au total) que DPAG avait reçus entre le 1er janvier et le 30 septembre 1998. La surtaxe réclamée s'élevait à 323900 euros. Dans la télécopie, DPAG a indiqué ce qui suit: "To avoid any disturbance of intra-Community mail services we recorded the circumstances and delivered the letters to the addresses.

After receiving reliable information about the sender and the contents of the mailing, we are now able to prove a case of Article 25 par. 1-3 UPU convention.(47)"

(Pour éviter toute perturbation des services postaux intracommunautaires, nous avons pris note des circonstances et distribué les lettres aux destinataires.

Après avoir reçu des renseignements fiables au sujet de l'expéditeur et du contenu du courrier, nous sommes aujourd'hui en mesure de prouver l'existence d'un cas visé à l'article 25, paragraphes 1 à 3, de la CPU.)

(38) Le 3 février 1999, DPAG a envoyé à BPO une télécopie indiquant qu'elle avait reçu du Royaume-Uni, entre le 1er octobre et le 31 décembre 1998, un total de 156435 envois d'Ideas Direct et demandant à BPO de payer une surtaxe totale de 197272 euros. Dans cette télécopie, DPAG a fait la déclaration suivante: "To avoid any disturbance of intra-Community mail services we recorded the circumstances and delivered the letters to the addresses.

After receiving reliable information about the contents of the mailing, we are now able to prove a case of Article 25 par. 1-3. [...] In all cases the domestic address of [Ideas Direct] is printed on the covering letter as well as on the reply postcard which is added to the mailing.(48)"

(Pour éviter toute perturbation des services postaux intracommunautaires, nous avons pris note des circonstances et distribué les lettres aux destinataires.

Après avoir reçu des renseignements fiables au sujet du contenu du courrier, nous sommes aujourd'hui en mesure de prouver l'existence d'un cas visé à l'article 25, paragraphes 1 à 3. [...] Dans tous les cas, l'adresse nationale de [Ideas Direct] est imprimée sur la lettre d'accompagnement ainsi que sur la carte-réponse ajoutée au courrier.)

(39) Au mois de mars 1999, la Commission a demandé à DPAG des renseignements détaillés sur tous les envois émanant notamment d'Ideas Direct et interceptés en 1997 et 1998, avec indication des dates d'interception(49). Dans sa réponse, DPAG a prétendu qu'aucun de ces courriers n'avait été intercepté ou retardé(50). Dans le document remis à la Commission du 2 mai 2001, DPAG a réaffirmé n'avoir intercepté ou retardé aucun courrier d'Ideas Direct envoyé en 1997 et en 1998(51). Toutefois, DPAG explique dorénavant comme suit son comportement: "... Deutsche Post AG had in its possession sample mailings, so there was no longer any need to hold back the mailings in order to establish its claims.(52)"

(... Deustche Post AG avait en sa possession suffisamment d'échantillons de courriers pour ne plus avoir besoin de retenir les courriers en vue d'étayer ses affirmations.)

(40) À la demande de la Commission, BPO a confirmé qu'aucun courrier expédié par Ideas Direct vers l'Allemagne via BPO en 1998 ne contenait d'échantillons d'envois postaux(53). Le 18 mai 2001, DPAG a confirmé - à la demande de la Commission - que les courriers d'Ideas Direct en question avaient été retenus pendant que les destinataires étaient prévenus. Dès que DPAG recevait un échantillon de courrier de l'un des destinataires, les envois étaient acheminés vers leurs destinataires sans retard supplémentaire(54).

Fidelity Investments Ltd

(41) Fidelity Investments Services Ltd (Fidelity Investments) est une société transnationale du secteur des services financiers qui a son siège aux Bahamas et dont la société holding au Royaume-Uni est Fidelity Investment Management Ltd. Le groupe Fidelity Investments a des bureaux à Paris, Francfort, Amsterdam, Madrid, Stockholm, Luxembourg et Zurich. Assurant essentiellement des services d'assistance à la clientèle, ces bureaux s'occupent des clients de tous les États membres. Le bureau de Francfort est géré par la filiale allemande du groupe, Fidelity Investments Services GmbH. Si tous les bureaux déposent régulièrement un petit volume de courrier, la prise en charge de tous les envois en nombre est cependant centralisée au Centre de service européen du groupe situé au Royaume-Uni. En 1997, Fidelity Investments a fait appel à BPO pour la distribution d'un certain nombre de courriers à des destinataires dans la Communauté. Ces courriers contenaient un prospectus et une lettre d'accompagnement en allemand, qui conseillait aux clients allemands d'envoyer leur réponse à Fidelity Investment GmbH à Francfort.

(42) Plusieurs courriers expédiés en mars et avril 1997 ont été interceptés par DPAG à leur arrivée en Allemagne. Le 7 avril 1997, DPAG a notifié à BPO l'interception de l'un de ces courriers(55). La copie d'une lettre type datée du 25 mars 1997 était jointe à l'imprimé de notification envoyé à BPO(56). Le 16 avril 1997, après l'interception d'un autre courrier de Fidelity Investments, BPO a de nouveau soulevé la question auprès de DPAG(57). Celle-ci a répondu le lendemain en déclarant que le dernier en date des courriers allait être débloqué et en réclamant de nouveau le paiement de la surtaxe(58). DPAG a retenu plusieurs courriers de Fidelity Investments pendant des semaines(59). Or, d'après BPO, ils n'auraient pas dû être retardés davantage, puisque BPO avait accepté de payer les surtaxes.

(43) Au second semestre 1997, DPAG a reçu de Fidelity Investments 118 courriers - contenant 275027 envois au total - en provenance du Royaume-Uni(60). Un an plus tard, par télécopie du 11 décembre 1998, elle invitait pour la première fois BPO à payer la surtaxe pour ces courriers, à savoir un montant de 340774 euros. Dans cette télécopie, DPAG a indiqué ce qui suit: "To avoid any disturbance of intra-Community mail services we recorded the circumstances and delivered the letters to the addresses.

After receiving reliable information about the contents of the mailing, we are now able to prove a case of Article 25 par. 1-3 UPU convention. [...] In all cases it is the address of this firm which is printed on the covering letter of the mailing.(61)"

(Pour éviter toute perturbation des services postaux intracommunautaires, nous avons pris note des circonstances et distribué les lettres aux destinataires.

Après avoir reçu des renseignements fiables au sujet du contenu du courrier, nous sommes aujourd'hui en mesure de prouver l'existence d'un cas visé à l'article 25, paragraphes 1 à 3, de la convention UPU. [...] Dans tous les cas, c'est l'adresse de l'entreprise qui est imprimée sur la lettre d'accompagnement de l'envoi.)

(44) Peu après, le 28 décembre 1998, DPAG a demandé à la filiale allemande de Fidelity Investment de payer la surtaxe pour les 275027 envois postaux susmentionnés. DPAG explique sa décision de contacter ce qu'elle estimait être l'expéditeur par le fait que BPO n'avait pas répondu dans le délai qu'elle lui avait imparti(62).

(45) Le 1er février 1999, DPAG a envoyé à BPO une deuxième lettre indiquant qu'elle avait reçu de Fidelity Investments 1035837 envois postaux depuis le Royaume-Uni entre le 4 janvier et le 30 septembre 1998. La somme totale réclamée s'élevait à 1325522 euros(63). Le 3 février 1999, DPAG a envoyé à BPO une troisième lettre affirmant qu'elle avait reçu entre le 1er octobre et le 31 décembre 1998 un total de 224301 envois postaux de Fidelity Investments au Royaume-Uni. DPAG a réclamé à BPO 285704 euros(64) de surtaxes. Ces deux lettres contenaient des phrases à peu près identiques aux phrases susmentionnées. DPAG a remis à la Commission plusieurs échantillons d'envois (avec leur contenu) de Fidelity Investments du Royaume-Uni(65).

(46) BPO a remis à la Commission la copie d'une lettre que DPAG a envoyée aux destinataires d'un courrier Fidelity Investments. Dans cette lettre, DPAG demandait à chaque destinataire de renoncer à ses droits sur le secret de la communication de Fidelity Investments. La raison avancée par DPAG pour cette demande était "la présomption que l'expéditeur de ces lettres applique des règles internationales d'une manière abusive"(66). Fidelity Investments a vivement réagi au fait que DPAG s'était adressée directement à ses clients en leur laissant entendre que la société aurait appliqué abusivement certaines règles internationales non définies. Par la suite, Fidelity Investments a fait part de sa vive préoccupation à BPO ainsi qu'à DPAG. Dans une lettre adressée à BPO, la société a déclaré ce qui suit: "We are extremely anxious that our reputation be maintained at the highest level in every jurisdiction in which we operate and consider that communications of this nature have an extremely adverse impact on our reputation and image in the marketplace.(67)"

(Nous tenons absolument à conserver la meilleure réputation partout où nous sommes présents et nous considérons que des communications de cette nature ont un effet extrêmement négatif sur la notoriété et l'image que nous avons sur le marché.)

(47) Dernièrement, Fidelity Investments a décidé de cesser d'envoyer depuis le Royaume-Uni son courrier à destination de l'Allemagne et procède actuellement à la construction en Allemagne d'un nouveau site d'impression et de confection du courrier destiné aux clients allemands de la société(68).

(48) Dans sa réponse initiale à la plainte de juillet 1998, DPAG a effectivement confirmé avoir reçu plusieurs envois expédiés par Fidelity Investments par l'intermédiaire de BPO en mars et avril 1997(69). S'appuyant sur la "définition de l'expéditeur effectif", DPAG a prétendu que la filiale allemande de Fidelity Investment était l'expéditeur des courriers(70).

(49) Au mois de mars 1999, la Commission a invité DPAG à lui fournir des renseignements détaillés sur tous les courriers émanant notamment de Fidelity Investment et interceptés en 1997 et 1998, avec indication des dates d'interception(71). À l'époque, DPAG a prétendu qu'aucun courrier de ce type n'avait été intercepté ou retardé(72).

(50) Dans sa réponse à la communication des griefs de la Commission, DPAG a prétendu qu'il ne lui était plus possible de déterminer quels courriers BPO avait mentionnés. DPAG a ajouté qu'en 1997, elle avait reçu de Fidelity Investments 158 courriers qui - selon DPAG - relevaient de l'article 25 de la CPU. Durant le seul mois d'avril 1997, DPAG a "pris note" de vingt-quatre cas de ce type(73). Il ressort à l'évidence des documents remis à la Commission que DPAG tient un dossier détaillé de tous les envois émanant de Fidelity Investments au Royaume-Uni(74). En outre, DPAG a souligné que la correspondance des 16 et 17 avril 1997 invoquait un autre courrier de Fidelity Investments que celui notifié à BPO le 7 avril de cette même année(75). DPAG a déclaré que le second courrier avait été intercepté le 16 avril 1997 et débloqué le lendemain(76).

(51) Dans le document remis à la Commission du 2 mai 2001, DPAG a affirmé ne pas avoir intercepté ou retardé de courrier de Fidelity Investments à compter de la seconde moitié de 1997. Son explication était la suivante: "Since Deutsche Post AG had in its possession the information that was necessary to establish payment claims before German courts, there was no longer any need, from Deutsche Post AG's point of view, to collect further information in order to prove that the criteria of the material definition of sender were met. [...] The mailings were forwarded within a limited period of time, since there was still a need to establish the payment claims.(77)"

(Comme Deustche Post AG avait en sa possession les informations nécessaires pour étayer ses demandes de paiement devant les juridictions allemandes, il n'était plus nécessaire, de son point de vue, de recueillir des informations supplémentaires afin de prouver que les critères de la définition de l'expéditeur effectif étaient satisfaits. [...]. Les courriers ont été acheminés en un temps limité, car il fallait encore étayer les demandes de paiement.)

(52) À la demande de la Commission, BPO a confirmé qu'aucun courrier expédié par Fidelity Investments vers l'Allemagne par l'intermédiaire de BPO à partir de la seconde moitié de 1997 ne contenait d'échantillons d'envois postaux(78). Le 18 mai 2001, DPAG a confirmé - à la demande de la Commission - que les courriers de Fidelity Investments en question avaient été retenus pendant que les destinataires étaient prévenus. Dès que DPAG recevait un échantillon de courrier de l'un des destinataires, les envois étaient acheminés vers leur destinataire sans retard supplémentaire(79).

Gant

(53) Gant est une marque américaine de vêtements dont les produits sont commercialisés dans plus de trente pays. Pour les marchés hors États-Unis, Gant a franchisé sa marque à Pyramid Sportswear AB, société de droit suédois. Dans la Communauté, les vêtements Gant sont vendus par des détaillants sélectionnés et des magasins à l'enseigne "Gant Store". On trouve des Gant Stores dans plusieurs pays d'Europe, dont l'Allemagne. Établi à Düsseldorf, le magasin allemand est exploité par la société Pyramid Sportswear GmbH, une filiale à 100 % de Pyramid Sportswear AB.

(54) Gant diffuse régulièrement des catalogues auprès des clients de son fichier dans toute l'Europe. Ces catalogues peuvent également être obtenus sur demande, par le renvoi d'un coupon-réponse au Gant Store local, qui transmet les coupons en Suède. Des envois en nombre contenant du matériel publicitaire (catalogues...) sont expédiés du Royaume-Uni aux clients d'Europe, essentiellement parce que 60 à 70 % de toutes les demandes de catalogues proviennent du Royaume-Uni. Ces envois en nombre sont réalisés par Pyramid Sportswear AB en Suède, puis transportés au Royaume-Uni pour y être expédiés par BPO. La seule exception est constituée par les courriers destinés aux clients suédois, lesquels ne sont pas acheminés via le Royaume-Uni.

Catalogue Automne 1996

(55) BPO a mentionné un courrier contenant des catalogues Automne qui faisaient partie d'une campagne publicitaire Gant Store. Les envois postaux ont été distribués aux clients européens en septembre 1996. Le 16 septembre 1996, DPAG informait BPO que le courrier avait été intercepté(80). Le 25 septembre 1996, BPO demandait à DPAG de le débloquer immédiatement(81). Dans sa réponse datée du même jour, DPAG a répété qu'elle considérait ce courrier comme du repostage ABA, en concluant que "[...] the letters will stay for the present in Köln West"(82) (pour l'heure, les lettres vont rester à Cologne Ouest). Pourtant, une autre télécopie de DPAG à BPO datée du 26 septembre 1996 confirme que DPAG détient toujours le courrier(83). Pour assurer le déblocage de ce courrier à durée de validité critique, BPO a accepté de payer la somme réclamée. Toutefois, il ne connaît ni la date exacte d'interception, ni la date exacte de déblocage.

(56) Dans une lettre adressée à DPAG le 31 octobre 1996, la filiale allemande de Pyramid Sportswear AB s'est plainte de ce que le courrier contenant le catalogue Grant Automne ait été retenu pendant six semaines et que BPO n'en ait été avisé que vingt jours après le blocage. Dans cette lettre, Pyramid Sportswear GmbH a souligné que la campagne commerciale avait été un échec en raison du retard excessif de la distribution. De nombreux articles présentés dans le catalogue n'étaient plus en stock dans le magasin de Düsseldorf. C'est pourquoi Pyramid Sportswear GmbH a réclamé à DPAG le remboursement de 20500 euros au titre du coût de la campagne publicitaire "perdue" et de la perte de clientèle(84), mais DPAG a refusé.

(57) Dans sa réponse du 20 juillet 1998 à la plainte, DPAG campait sur ses positions, à savoir que l'expéditeur "effectif" du courrier de 1996 était la filiale allemande Pyramid Sportswear GmbH. Cette appréciation reposait notamment sur le fait que les coupons-réponses portant l'adresse du Gant Store de Düsseldorf étaient joints aux catalogues. DPAG a confirmé que BPO avait été informé de l'interception le 16 septembre 1996, mais sans préciser à quelle date le courrier avait été intercepté. De plus, DPAG a maintenu que les retards étaient entièrement dus au fait que BPO n'était pas disposé à donner suite à ses demandes(85). Dans sa réponse à la communication des griefs, DPAG a déclaré que la Commission n'avait aucune preuve concernant la date d'interception du courrier et affirmé ne pas savoir à quelle date BPO avait accepté de payer la surtaxe(86). Toutefois, DPAG a fini par révéler la date à laquelle elle prétend avoir envoyé le courrier, c'est-à-dire le 4 octobre 1996(87).

Catalogue Automne 1998

(58) BPO a remis à la Commission la copie d'une lettre et d'un imprimé de contrôle des cas de repostage de DPAG - tous deux datés du 17 septembre 1998 - par lesquels BPO a été informé de l'interception de deux courriers Gant. La lettre et l'imprimé indiquent que ces courriers - composés de 2571 envois au total - avaient été interceptés les 27 et 28 août 1998. Dans la lettre du 17 septembre 1998, DPAG a affirmé ce qui suit: "In the absence of sufficient information about the contents and the real sender we recorded the circumstances and delivered the letters to the addressees.(88)"

(En l'absence d'informations suffisantes sur le contenu et l'expéditeur réel, nous avons pris note des circonstances et remis les lettres à leurs destinataires.)

(59) Dans la même lettre, DPAG - "après avoir reçu des renseignements fiables au sujet du contenu" - a réclamé à BPO une surtaxe de 2827 euros(89). Les courriers en question contenaient le catalogue Automne 1998 Gant Store diffusé auprès des clients allemands de Gant. Ce catalogue avait été réalisé et diffusé de la même manière que le catalogue 1996. En renvoyant à DPAG l'imprimé de contrôle de repostage, BPO a ajouté le message suivant: "It is incredible that it has taken DPAG nearly one month to notify us de this stopping to which we do not agree at all!(90)"

(Il est incroyable qu'il ait fallu près d'un mois à DPAG AG pour nous informer de ce blocage sur lequel nous ne sommes pas du tout d'accord!)

(60) À un stade très avancé de la procédure - dans le document remis le 2 mai 2001 à la Commission - DPAG a affirmé que le courrier avait été débloqué avant que la lettre et l'imprimé de contrôle des cas de repostage n'aient été envoyés à BPO le 17 septembre 1998. Le document remis par DPAG ne contenait aucune information sur la date exacte de déblocage du courrier. DPAG soutenait au contraire que le courrier ayant déjà été acheminé aux destinataires, il n'y avait pour elle plus urgence à informer BPO(91). À la demande de la Commission, DPAG a affirmé - le 18 mai 2001 - que le courrier avait été acheminé le 8 septembre 1998(92).

Multiple Zones

(61) En février 1999, BPO a remis des preuves supplémentaires concernant des courriers en provenance du Royaume-Uni que DPAG avait interceptés, retardés et surtaxés. L'un des exemples mentionnés est un courrier expédié par Multiple Zones, société du groupe American Extensis Corporation. Le courrier en question - qui contenait 14166 envois au total - émanait du siège européen du groupe, Plantijn Groep BV, situé aux Pays-Bas. Sur les lettres figuraient les informations de retour suivantes: "If undeliverable please return to:/HOL000119E/FS P.O. Box 456/London/EC1A 1QR/United Kingdom.(93)"

(En cas d'impossibilité de distribution, veuillez retourner à:/HOL000119E/FS P.O. Box 456/London/EC1A 1QR/United Kingdom.)

(62) Par télécopie du 11 février 1999, BPO a été informé que DPAG avait bloqué le courrier de Multiple Zones le 4 février, soit sept jours plus tôt, et réclamait une surtaxe de 18547 euros(94). BPO a répondu le jour même en renvoyant l'imprimé de contrôle de repostage, indiquant qu'il acceptait de payer la surtaxe réclamée, en ajoutant la déclaration suivante sur l'imprimé: "As with all previous cases it is without prejudice to our contention that you do not have the right to stop and surcharge this mail that the British Post Office is prepared to undertake to settle the surcharge levied by Deutsche Post AG in order to secure the immediate release of the mail. We do however reserve the right to recover from you any payments which you have wrongfully demanded.(95)"

(Comme dans tous les cas précédents, c'est pour obtenir le déblocage immédiat du courrier que British Post Office est disposé à s'engager à régler la surtaxe facturée par Deutsche Post AG, mais tout en maintenant fermement que vous n'avez pas le droit de bloquer et de surtaxer ce courrier. Toutefois, nous nous réservons le droit de vous réclamer la restitution de tout paiement que vous auriez exigé à tort.)

(63) Bien que BPO ait accepté de payer, le courrier n'a pas été débloqué avant le 18 février, soit sept jours après que BPO eut accepté de rembourser DPAG et quatorze jours après l'interception. Depuis, le client a informé BPO que le taux de réponse à ce courrier avait été très faible en Allemagne.

(64) Dans sa réponse à la communication des griefs de la Commission, DPAG affirme que les enveloppes du courrier en question ne contenaient pas la moindre indication sur son expéditeur(96). Elle estime que l'adresse de retour au Royaume-Uni indiquée au dos de l'enveloppe ne doit pas être considérée comme une indication de ce genre. Sur la base du contenu de la lettre, DPAG affirme que l'expéditeur "effectif" était la société allemande Multiple Zones GmbH. Tout en reconnaissant que le nom de la société néerlandaise Extensis Europe figurait en effet dans le contenu du courrier, DPAG affirme que le fait que le nom de Multiple Zones GmbH était écrit en caractères plus gros a été l'un des facteurs décisifs ayant permis de conclure à un expéditeur allemand(97).

(65) Par ailleurs, DPAG affirme que la rétention du courrier jusqu'au 18 février 1999 s'explique par le fait que BPO n'a pas donné d'accord de paiement sans conditions et a laissé s'écouler encore sept jours avant de réagir. DPAG prétend que si BPO n'avait pas été si lent à réagir, elle aurait débloqué le courrier plus tôt(98). Elle a confirmé le déblocage du courrier Multiple Zones par une télécopie du 18 février 1999 sur laquelle figure la remarque suivante: "Since Royal Mail refuses payment or links payment to certain conditions, which are tantamount to a refusal, we reserve the right to claim payment direct [sic] from the sender.(99)"

(Puisque Royal Mail refuse de payer ou assortit le paiement de certaines conditions assimilables à un refus, nous nous réservons le droit de réclamer le paiement directement à l'expéditeur.)

(66) Dans une autre télécopie à BPO, datée du 20 février 1999, DPAG a déclaré ce qui suit: "We take note of the fact that your priority is not to safeguard the interests of Deutsche Post's clients.

[...]

The items of the company Multiple Zones Germany GmbH [...] were released on 18.02.99. This regrettable delay was due to the surprising statement of Royal Mail's reservations. We had to change our response procedures in order to safeguard our claims vis-à-vis the senders. We thus tried to contact the senders with a view to clarifying whether the items had been produced in Great Britain or whether they had been transferred there simply for posting.(100)"

(Nous prenons note du fait que votre priorité n'est pas de défendre les intérêts des clients de Deutsche Post.

[...]

Les envois de la société Multiple Zones Germany GmbH [...] ont été débloqués le 18.2.99. Ce regrettable retard a été causé par l'étonnante déclaration des réserves de Royal Mail. Nous avons dû modifier nos procédures de réponse afin de protéger nos créances vis-à-vis des expéditeurs. Nous avons donc cherché à prendre contact avec eux afin de savoir si les envois avaient été confectionnés en Grande-Bretagne ou s'ils y avaient simplement été transférés pour y être postés.)

(67) Dans le document remis à la Commission du 2 mai 2001, DPAG affirme que le refus de BPO de payer sans conditions l'a obligée à étayer sa demande à l'égard de l'expéditeur s'adressant aux destinataires pour leur demander des échantillons du contenu des lettres. Une fois que DPAG a obtenu les preuves qu'elle jugeait nécessaires, les courriers ont été acheminés vers leur destinataire le 18 février 1999(101).

Procédures de DPAG pour le courrier transfrontière provenant du Royaume-Uni

(68) Le courrier transfrontière entrant en Allemagne qui - aux dires de DPAG - relèvent de l'article 25 de la CPU représente un volume considérable. DPAG estime que 18 % de tout le courrier transfrontière entrant de 1999 était du repostage relevant de l'article 25 de la CPU(102). DPAG affirme traiter chaque année quelque [ > 5000](103) dossiers d'envois en nombre visés par cet article. Le total des envois postaux que DPAG a classés comme repostage s'est élevé à [10-20](104) en 1998 et à [10-20](105) en 1999(106). Pour la seule période 1996-1997, le nombre de cas pour lesquels DPAG a invoqué l'article 25 de la CPU de 1989 contre BPO est de [ > 500](107)(108).

(69) On peut résumer comme suit la procédure appliquée par DPAG pour l'examen du courrier transfrontière entrant provenant du Royaume-Uni(109).

(70) Le centre de tri responsable passe au crible les envois entrants afin de déterminer, d'après leur aspect extérieur, si leur expéditeur pourrait être allemand. Les envois pour lesquels DPAG juge évident que leur expéditeur réside au Royaume-Uni sont toujours transmis aux destinataires sans délai. Il en va de même pour les envois que DPAG considère comme ayant une durée de validité critique.

(71) Si DPAG soupçonne que l'expéditeur de l'envoi est allemand (selon sa propre définition de l'expéditeur "effectif"), elle intercepte l'envoi, puis prend contact par courrier avec une dizaine de destinataires auxquels elle demande de lui fournir un échantillon de l'envoi(110). DPAG a confirmé que la procédure consistant à écrire à des destinataires et à recevoir leur accord écrit pour l'ouverture du courrier qui leur est destiné prend en moyenne cinq à six jours ouvrables(111). Le fait que cette opération dure souvent près d'une semaine est également confirmé par une déclaration de DPAG contenue dans une télécopie envoyée à BPO en 1996, qui se lit comme suit: "the above-mentioned mail was stopped on December 10th. We checked it by asking some adressees [sic] about the contents. This checking lasted one week and we informed you on December 17th.(112)"

(le courrier susmentionné a été bloqué le 10 décembre. Nous l'avons vérifié en interrogeant plusieurs destinataires sur son contenu. Cette vérification a duré une semaine et nous vous en avons informé le 17 décembre.)

(72) Une fois que DPAG a établi l'existence de ce qu'elle considère être un expéditeur allemand, elle envoie un "imprimé de contrôle des cas de repostage" à BPO par télécopie(113). Cet imprimé comporte notamment le numéro de dossier DPAG, la date d'interception du courrier, le nom de l'expéditeur prétendument allemand et le montant de la surtaxe réclamée. Ensuite, BPO est prié de renvoyer l'imprimé en donnant son avis sur l'origine du courrier en question. Ce n'est qu'après que BPO a accepté de payer la somme réclamée que DPAG débloque les courriers interceptés.

(73) La Commission a demandé à DPAG d'estimer le retard moyen entraîné par les opérations de DPAG (c'est-à-dire le temps nécessité par l'interception, l'examen du contenu, la notification à BPO, la réception de l'accord de BPO sur le paiement de la surtaxe, et le déblocage du courrier). Dans sa réponse du 24 avril 1999 à la Commission, DPAG a affirmé qu'en raison de la prétendue incapacité de BPO de réagir rapidement aux demandes de DPAG, le temps de réponse moyen de BPO était d'une semaine, ce qui contribuait à retarder davantage encore les courriers interceptés(114). Les courriers pour lesquels DPAG n'a pas reçu la preuve que leur expéditeur est britannique ne sont pas acheminés tant que l'opérateur postal expéditeur - ou l'entité établie en Allemagne que DPAG considère comme l'expéditeur - n'a pas pris l'engagement ferme de payer la somme réclamée. Dans ce cas, les envois risquent d'être encore retardés d'une semaine(115).

(74) Au second semestre de 1997, DPAG a adopté une autre méthode pour traiter les prétendus cas de repostage ABA. En effet, au lieu d'utiliser l'imprimé de contrôle des cas de repostage, DPAG a "pris note des circonstances" de l'envoi, après quoi celui-ci a été expédié aux destinataires. Selon DPAG, "prendre note" signifie enregistrer la date d'arrivée, le nombre d'envois postaux du courrier, ainsi que le poids et la taille de ceux-ci(116). Dans sa réponse du 23 avril 1999 à la demande de renseignements de la Commission, DPAG a prétendu que tous les envois qui avaient été traités de la sorte étaient des cas de repostage non physique qui avaient été acheminés et distribués aux destinataires sans délai(117). Or la correspondance que DPAG a envoyée à BPO à cet égard indique que des échantillons ont été prélevés sur ces envois, puis ouverts et examinés, avant que ces envois ne soient acheminés. Il semble que DPAG ait appliqué ces deux procédures en parallèle pendant un certain temps(118).

(75) Durant la seule année 1997, DPAG a intercepté et examiné [...] envois postaux en provenance du Royaume-Uni. L'année suivante, ce nombre est passé à [ > 1000000](119) envois, soit une progression de l'ordre de [...] %. Aux dires de DPAG, cette forte augmentation du nombre d'envois interceptés s'explique par le fait que BPO a lancé en 1999 une vaste campagne commerciale ciblée sur les entreprises établies en Allemagne et incitant celles-ci à réacheminer leur courrier intérieur par le Royaume-Uni. D'après DPAG, les prétendues actions commerciales de BPO en Allemagne l'ont obligée à intensifier l'examen du courrier transfrontière en provenance du Royaume-Uni(120).

F. LA TRANSACTION FINANCIÈRE

(76) Le 17 octobre 2000, BPO et DPAG ont annoncé qu'ils étaient parvenus à une transaction au sujet des aspects financiers du litige les opposant, avec la signature d'un protocole d'accord(121). À l'époque de la transaction, BPO avait payé à DPAG une somme de [...] euros(122). D'après BPO, la somme totale que DPAG estimait lui être due était passée à 36,8 millions d'euros à ce moment-là(123). Dans le protocole, les parties ont notamment décidé ce qui suit:

i) [...]

ii) [...]

iii) [...]

(77) Les parties admettent qu'elles continuent à diverger dans leur interprétation de l'article 25 de la CPU et de son application dans l'UE et que BPO maintient sa plainte auprès de la Commission(124).

G. L'ENGAGEMENT

(78) Le 1er juin 2001, DPAG a pris l'engagement suivant envers la Commission: "i) Deutsche Post AG n'invoquera plus les droits visés respectivement à l'article 25 de la CPU de 1994 ou à l'article 43 de la CPU de 1999 pour les envois postaux qui, conformément à ce qui est précisé dans la décision de la Commission (aux considérants 32, 34, 41, 53, 54, 61, 110 et 114 à 117), proviennent de l'étranger et sont transmis à Deutsche Post AG de pays dont les opérateurs postaux paient des frais terminaux au moins égaux aux montants standards prévus dans les versions présente et future de l'accord REIMS II au moment où le courrier en question est distribué.

ii) Pour ce qui est du traitement des envois postaux du type décrit au point i), Deutsche Post AG déclare en conséquence qu'aucune demande de paiement du tarif national sur la base de l'article 25 de la CPU de 1994 ou de l'article 43 de la CPU de 1999 ne sera présentée et que lesdits envois ne seront pas retournés. Si l'applicabilité du présent engagement est douteuse dans un cas donné, Deutsche Post joindra à un maximum de 50 envois postaux une lettre d'accompagnement invitant les destinataires - à des fins d'établissement de la preuve - à transmettre le courrier ouvert à Deutsche Post AG. Deutsche Post réexpédiera ces courriers immédiatement.

iii) En lieu et place de la procédure décrite au point ii), Deutsche Post acheminera et distribuera immédiatement à leurs destinataires nationaux tous les courriers du type décrit au point i), si l'opérateur postal expéditeur étranger fournit à Deutsche Post AG, au moment de la distribution, au moins un échantillon d'envoi ouvert dont le contenu correspond à celui des envois.

iv) Le présent engagement prend effet trois mois après la notification de la décision de la Commission dans l'affaire n° COMP/36.915 - Deutsche Post AG - Interception du courrier transfrontière(125)."

H. LES QUESTIONS DE PROCÉDURE

Chronologie de la procédure

(79) Les principales étapes de l'examen de la Commission et de la procédure formelle peuvent être récapitulées comme suit (on trouvera dans une note une description succincte de la correspondance particulièrement pertinente pour les aspects procéduraux de l'espèce):

- 4 février 1998: dépôt de la plainte,

- 20 juillet 1998: réponse de DPAG à la plainte,

- 21 octobre 1998: remise de documents par BPO,

- 8 décembre 1998: demande de renseignements adressée à BPO,

- 21 janvier 1999: réponse de BPO à la demande de renseignements,

- 22 février 1999: remise de documents par BPO,

- 1er mars 1999: demande de renseignements adressée à DPAG,

- 2 mars 1999: demande de renseignements adressée à American Express Services Europe Ltd,

- 23 avril 1999: réponse de DPAG à la demande de renseignements,

- 16 avril 1999: remise de documents par DPAG,

- 27 avril 1999: réponse d'American Express Services Europe Ltd à la demande de renseignements,

- 2 juin 1999: réponse complémentaire d'American Express Services Europe Ltd à la demande de renseignements,

- 25 mai 2000: délivrance de la communication des griefs,

- 30 mai 2000: lettre de DPAG au Commissaire chargé de la concurrence,

- 9 juin 2000: lettre de DPAG à la Commission(126),

- 14 juin 2000: lettre de DPAG à la Commission,

- 21 juin 2000: lettre de la Commission à DPAG(127),

- 26 juin 2000: accès au dossier accordé à DPAG,

- 13 juillet 2000: lettre de DPAG à la Commission(128),

- 20 juillet 2000: lettre de BPO à la Commission,

- 24 juillet 2000: lettre de BPO à la Commission,

- 27 juillet 2000: lettre de la Commission à DPAG,

- 27 juillet 2000: lettre de la Commission à DPAG(129),

- 4 août 2000: lettre de DPAG à la Commission(130),

- 8 août 2000: lettre de la Commission à DPAG(131),

- 16 août 2000: lettre de la Commission à DPAG(132),

- 22 septembre 2000: réponse de DPAG à la communication des griefs,

- 17 octobre 2000: lettre de BPO à la Commission(133),

- 17 novembre 2000: remise de documents par BPO,

- 23 novembre 2000: audition,

- 11 décembre 2000: remise de documents par DPAG,

- 11 décembre 2000: remise de documents par PTT Post B.V.(134),

- 11 décembre 2000: remise de documents par Center Parcs N.V.(135),

- 19 janvier 2001: lettre de la Commission à BPO(136),

- 29 janvier 2001: lettre de la Commission à DPAG,

- 5 février 2001: lettre de la Commission à DPAG(137),

- 6 février 2001: lettre de DPAG à la Commission,

- 13 février 2001: lettre de DPAG à la Commission,

- 14 février 2001: lettre de DPAG à la Commission,

- 27 février 2001: lettre de la Commission à DPAG,

- 2 mars 2001: lettre de la Commission à DPAG(138),

- 12 mars 2001: lettre de BPO à la Commission,

- 14 mars 2001: lettre de DPAG à la Commission,

- 16 mars 2001: lettre de DPAG à la Commission(139),

- 27 mars 2001: lettre de la Commission à DPAG(140),

- 9 avril 2001: lettre de la Commission à DPAG(141),

- 26 avril 2001: lettre de DPAG à la Commission,

- 2 mai 2001: remise de documents par DPAG(142),

- 18 mai 2001: lettre de DPAG à la Commission(143),

- 1er juin 2001: engagement de DM envers la Commission.

Droits de la défense

(80) Pendant le déroulement de la procédure, DPAG a prétendu que les droits de la défense avaient été violés. Ces allégations - contenues dans une série de lettres à la Commission, dans la réponse de DPAG à la communication des griefs et lors de l'audition - comportaient les éléments suivants:

i) de nombreux documents étaient prétendument absents du dossier auquel DPAG s'est vu accorder l'accès le 26 juin 2000;

ii) la note adressée par BPO à la Commission le 21 octobre 1998 n'a pas été transmise immédiatement à DPAG;

iii) des documents disculpant DPAG ont été délibérément retirés du dossier auquel DPAG s'est vu accorder l'accès(144);

iv) DPAG n'a pas disposé d'un délai suffisant pour préparer sa défense concernant les griefs retenus par la Commission.

(81) En ce qui concerne les allégations susmentionnées, l'appréciation de la Commission est la suivante:

i) La Commission a constaté que dans tous les cas, sauf un, les documents prétendument manquants étaient en fait présents dans le dossier au moment où DPAG y a eu accès. Par conséquent, la prétendue absence de documents est due à des erreurs de transcription commises par les représentants de DPAG. De surcroît, plusieurs des documents prétendument manquants émanaient de DPAG elle-même ou avait été reçus par elle précédemment. Un seul document a été retiré du dossier par mégarde au moment où DPAG y a eu accès, à savoir une télécopie de six pages envoyée par DPAG à la Commission le 16 avril 1999. Or, non seulement DPAG devait être parfaitement au courant du contenu de sa propre communication, mais tous les arguments qu'elle avait soulevés dans cette télécopie ont été abordés par la Commission dans la communication des griefs; autrement dit, cette télécopie faisait partie intégrante du dossier sur lequel la Commission a fondé lesdits griefs.

ii) La note BPO du 21 octobre 1998 a été mise à la disposition de DPAG lorsque celle-ci a eu accès au dossier. La Commission n'est absolument pas tenue de communiquer des documents au défendeur avant l'ouverture de la procédure formelle(145).

iii) Bien que cela lui ait été expressément demandé, DPAG n'a fourni aucune preuve à l'appui de sa très grave allégation selon laquelle des documents la disculpant auraient été retirés du dossier.

iv) Un délai de seize semaines a été accordé à DPAG pour préparer sa réponse à la communication des griefs de la Commission, alors que le délai normal est de huit semaines. À la demande de DPAG, la date de l'audition a été reportée de quatre semaines. DPAG a bénéficié d'un délai supplémentaire de quatre semaines (en sus des trois semaines qui lui avaient été accordées au départ) pour rédiger ses commentaires sur les extraits du projet de décision.

(82) Eu égard aux considérations qui précèdent, la Commission estime que les droits de la défense de DPAG n'ont pas été violés pendant le déroulement de la présente procédure.

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

A. L'article 82 du traité CE

(83) Des OPP comme DPAG relèvent de l'article 82 du traité, puisqu'il s'agit d'entreprises qui exercent une activité économique moyennant paiement, à savoir la prestation de services postaux.

B. Le marché en cause

Marché de produits en cause

(84) La présente affaire concerne le transport de courrier transfrontière normal - par opposition au courrier accéléré - expédié du Royaume-Uni à des destinataires qui résident en Allemagne(146). Cette opération peut être divisée en deux marchés de produits distincts:

i) le marché du courrier transfrontière sortant sur lequel les opérateurs postaux collectent le courrier auprès des expéditeurs résidant dans un État membre pour le distribuer à des destinataires résidant dans un autre État membre;

ii) le marché du courrier transfrontière entrant d'un État membre sur lequel l'OPP de destination et d'autres opérateurs postaux proposent des services de distribution.

(85) La présente affaire concerne le comportement sur ce dernier marché. La concurrence étant très limitée pour la distribution du courrier transfrontière entrant qui ne relève pas du monopole postal, il n'est pas besoin de délimiter un marché de produits en cause plus étroit. En conséquence, le marché de produits en cause est le marché de l'acheminement et de la distribution de courrier transfrontière entrant.

Marché géographique en cause

(86) Les marchés postaux sont essentiellement nationaux. Cela s'applique notamment aux phases de distribution de l'opération de transport, en raison de l'existence dans la plupart des États membres de vastes monopoles réservés à l'opérateur titulaire. Pour ce qui est de la distribution du courrier transfrontière entrant, l'absence de solutions de remplacement fait que la situation est assimilable à un monopole. La présente affaire concerne le comportement de DPAG sur le marché allemand. Il convient donc de considérer que le marché géographique en cause est le territoire national.

Conclusion

(87) La Commission constate que le marché allemand de l'acheminement et de la distribution de courrier transfrontière entrant est le marché en cause en l'espèce(147).

C. La position dominante

(88) Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, une entreprise qui bénéficie d'un monopole légal sur une partie substantielle du marché commun peut être considérée comme occupant une position dominante au sens de l'article 82 du traité(148). DPAG a obtenu une licence exclusive de grande portée pour l'acheminement et la distribution en Allemagne de courrier transfrontière entrant. En vertu de l'exclusivité qui lui a été accordée, DPAG est le seul opérateur à contrôler le réseau postal public couvrant l'ensemble du territoire allemand.

(89) Dans sa réponse à la communication des griefs de la Commission, DPAG a affirmé que l'appréciation de sa position de marché par la Commission était insuffisante et que la Commission n'avait pas démontré l'existence d'une position dominante de DPAG. Aux dires de DPAG, le monopole postal allemand n'est que partiel(149). Étant donné que le monopole de DPAG ne couvre pas les envois en nombre dont chaque élément pèse plus de 50 grammes, les envois en cause appartiennent à un segment de marché où le monopole "a une importance très limitée, sinon nulle", a déclaré DPAG. De plus, la Commission n'aurait pas tenu compte de la position des concurrents de DPAG, des possibilités de tourner le monopole de DPAG et de la puissance de marché compensatoire de BPO(150).

(90) DPAG n'a pas remis à la Commission le moindre renseignement concernant sa position sur le marché allemand du courrier transfrontière entrant. Environ 27 % (en valeur) du marché allemand total des envois de correspondance - dont le marché en cause fait partie - est théoriquement ouvert à la concurrence(151). Or, en 1998, les concurrents de DPAG ne représentaient que 2 % du segment de marché "concurrentiel". Par conséquent, cette année-là, la part du marché total des envois de correspondance (c'est-à-dire avec les services fournis dans le cadre du monopole) détenue par DPAG était supérieure à 99 %(152). Ce chiffre est confirmé par l'autorité réglementaire nationale d'Allemagne, qui a estimé la part de ce marché détenue par DPAG à 99,2 % en 1998 et 98,7 % en 1999(153).

(91) La déclaration de DPAG selon laquelle les types d'envois en cause appartiennent à un segment de marché où le monopole de DPAG "a une importance très limitée, sinon nulle" est inexacte.

(92) En premier lieu, une forte proportion des envois litigieux a été expédiée avant le 1er janvier 1998 (date à laquelle le seuil du monopole des envois en nombre en Allemagne a été ramené de 100 à 50 grammes). La majeure partie des recettes du secteur postal provient des envois des tranches de poids inférieures. En moyenne, un seuil de monopole de 100 grammes laisse environ 88 % de recettes tirées des lettres à l'intérieur du monopole, tandis qu'un seuil de 50 grammes laisse environ 77 %(154). En volume, le titulaire conserve l'exclusivité d'une proportion encore plus forte du marché des envois de correspondance(155). Par conséquent, seule une petite fraction de tous les envois en nombre entrants dépasse le seuil de monopole.

(93) En deuxième lieu, seuls les envois en nombre ayant un contenu identique échappent au monopole de DPAG. En vertu de la loi postale allemande, pour qu'un contenu soit considéré comme identique, il ne peut varier que sur un nombre très limité de caractéristiques(156). Cette disposition empêche une forte proportion des envois postaux de plus de 50 grammes (100 grammes avant 1998) d'échapper au monopole. C'est pourquoi une partie substantielle des envois concernés par la présente affaire entre dans le champ du monopole de DPAG.

(94) En troisième lieu, la majorité des envois postaux en nombre d'un poids unitaire supérieur à 50 grammes (100 grammes avant 1998) d'un contenu identique sont en réalité acheminés et distribués par DPAG, puisque celle-ci est le seul opérateur postal d'Allemagne proposant un service de distribution national à bas prix. C'est cette circonstance, et elle seule, qui explique que DPAG ait réussi à conserver près de 99 % du chiffre d'affaires total du marché des envois de correspondance, malgré l'ouverture partielle de ce marché. Concrètement, la plupart des expéditeurs d'envois en nombre n'ont d'autre choix que d'avoir recours aux services de distribution de DPAG. Par conséquent, la Commission conclut que la quasi-totalité du courrier transfrontière entrant en Allemagne est acheminée et distribuée par le titulaire(157).

(95) En raison de l'existence d'un monopole d'une telle portée et de l'absence d'autres réseaux de distribution d'envergure nationale, BPO est concrètement obligé d'avoir recours aux services de DPAG pour que ses envois en nombre à destination de l'Allemagne soient distribués aux destinataires. Les faits de l'espèce illustrent parfaitement l'absence pour PBO d'autres solutions de distribution et la capacité de DPAG d'agir en toute indépendance non seulement de BPO, mais aussi des concurrents de DPAG sur le marché en cause.

(96) La Commission considère que DPAG occupe une position dominante sur le marché allemand de l'acheminement et de la distribution de courrier transfrontière entrant.

(97) L'Allemagne constitue une partie substantielle de la Communauté européenne(158).

D. La prétendue inapplicabilité de l'article 82 du traité CE

(98) Dans sa réponse initiale à la plainte de 20 juillet 1998, DPAG n'a pas contesté l'applicabilité de l'article 82 en l'espèce(159). En revanche, dans un document ultérieur, DPAG affirme que l'article 82 est inapplicable en l'espèce puisque l'entreprise n'est pas l'instigatrice des mesures prises contre BPO(160). DPAG prétend qu'elle a été obligée de prendre ces mesures parce que les frais terminaux reçus de BPO pour ce courrier ne couvraient pas les frais de distribution de DPAG, mais aussi en raison de la prétendue campagne commerciale de BPO à l'intention des expéditeurs allemands. DPAG invoque la jurisprudence de la Cour de justice, qui précise que l'article 82 n'est applicable qu'aux mesures anticoncurrentielles que les entreprises mettent en place elles-mêmes. L'article 82 ne s'applique pas si la réglementation internationale prive une entreprise de toute possibilité de comportement concurrentiel.

(99) DPAG se fonde à cet effet sur la déclaration suivante de la Cour de justice: "En effet, les articles 85 et 86 du traité ne visent que des comportements anticoncurrentiels qui ont été adoptés par les entreprises de leur propre initiative [...] Si un comportement anticoncurrentiel est imposé aux entreprises par une législation nationale ou si celle-ci crée un cadre juridique qui lui-même élimine toute possibilité de comportement concurrentiel de leur part, les articles 85 et 86 ne sont pas d'application(161)."

(100) Toutefois, DPAG a omis la déclaration de la Cour dans le paragraphe suivant du même arrêt, selon laquelle: "En revanche, les articles 85 et 86 peuvent s'appliquer s'il s'avère que la législation nationale laisse subsister la possibilité d'une conduite susceptible d'être empêchée, restreinte ou faussée par des comportements autonomes des entreprises [...](162)."

(101) En fait, DPAG a elle-même mis en place, de son plein gré, toutes les mesures en cause. Pas plus la convention postale universelle que la législation allemande ne contiennent de dispositions qui obligent DPAG à intercepter, à surtaxer et à retarder du courrier transfrontière entrant(163). L'article 25 de la CPU autorise les pays signataires à intercepter ce type de courrier, sous réserve que certaines conditions soient remplies. Les pays signataires de la CPU disposent d'une vaste marge discrétionnaire pour décider s'il convient d'intercepter ou non du courrier transfrontière entrant qui remplit les critères fixés à l'article 25 de la CPU. La législation allemande, qui contient des dispositions identiques à celles de l'article 25 de la CPU, n'impose aucune obligation à DPAG d'intercepter, de surtaxer et de retarder du courrier transfrontière entrant. Les conclusions sont les mêmes quelle que soit la version de la CPU invoquée (article 25 de la CPU de 1989, article 25 de la CPU de 1994 ou article 43 de la CPU de 1999)(164).

(102) Le cadre juridique ne supprime pas la possibilité d'un comportement concurrentiel de la part de DPAG, pas plus qu'il n'empêche DPAG d'adopter un comportement autonome anticoncurrentiel. On peut donc en conclure que DPAG a conservé toute son autonomie de conduite à cet égard. L'argument de DPAG selon lequel ses mesures ont été "déclenchées" par un comportement prétendument anticoncurrentiel de BPO est sans fondement. Et quand bien même ce serait le cas, le comportement d'un concurrent ne pourrait jamais exclure une entreprise de l'application de l'article 82.

E. L'abus de position dominante

Introduction

(103) Une entreprise en position dominante a une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence non faussée dans le marché commun L'objet effectif de cette responsabilité particulière doit être considéré par rapport au degré de domination exercé par cette entreprise et aux spécificités du marché susceptibles d'affecter la situation concurrentielle(165).

(104) La Commission a analysé les mesures prises par DPAG comme un schéma de comportement plus que comme un ensemble de mesures séparées devant être appréciées individuellement. Le comportement de DPAG peut fondamentalement se résumer comme suit:

i) interception fréquente de courrier transfrontière entrant;

ii) facturation d'une surtaxe sur le courrier transfrontière entrant;

iii) retardement fréquent, pendant des durées prolongées, du déblocage de courrier transfrontière entrant qui a été intercepté.

(105) Dans sa réponse à la communication des griefs, DPAG affirme que la Commission n'a pas examiné d'une manière générale le comportement de DPAG et s'est bornée à utiliser les preuves fournies par BPO. Selon DPAG, la plainte et la communication des griefs n'évoquent qu'un nombre de cas très limité, ce qui est insuffisant pour prouver l'existence d'une politique d'entreprise. Pour avoir des preuves, la Commission aurait dû prendre contact avec un nombre représentatif de clients de BPO(166).

(106) Or l'appréciation de l'espèce par la Commission repose, dans une très large mesure, sur des preuves écrites (lettres, télécopies et imprimés de contrôle de repostage) provenant de DPAG et sur les déclarations faites par DPAG tout au long de la procédure. Ces preuves portent sur des incidents suffisamment nombreux pour déterminer un schéma de comportement de la part de DPAG. Il convient de noter que les "cas" évoqués par DPAG incluent beaucoup de courriers individuels, bien que d'un nombre limité d'expéditeurs. Le dossier de l'affaire contient un certain nombre d'exemples de réactions d'expéditeurs dont des envois ont été interceptés, surtaxés et retardés par DPAG(167). De surcroît, le simple fait que DPAG a systématiquement intenté en Allemagne des actions en justice contre des entités domiciliées en Allemagne que DPAG estime être les expéditeurs "effectifs" d'envois transfrontière entrants, montre clairement l'existence d'une politique d'entreprise à cet égard(168).

Définition de l'expéditeur

Arguments présentés par DPAG

(107) DPAG soutient que la "définition de l'expéditeur effectif" a été confirmée par les tribunaux allemands et que tout comportement résultant de l'application de cette définition est compatible avec la jurisprudence de ce pays. De surcroît, DPAG affirme que la Cour de justice aurait implicitement dû fermer les yeux sur la "définition de l'expéditeur effectif" dans l'arrêt qu'elle a rendu dans l'affaire GZS & Citicorp.

Appréciation

(108) DPAG cherche à justifier son traitement du courrier transfrontière entrant en invoquant la jurisprudence nationale. Il ne revient pas à la Commission de juger si le comportement de DPAG en l'occurrence est compatible avec le droit national. À supposer même qu'il en soit ainsi, ce comportement pourrait néanmoins enfreindre le droit communautaire. La Commission doit donc apprécier si la "définition de l'expéditeur effectif" - selon l'interprétation qu'en donne DPAG - et les mesures qu'elle a prises sous ce prétexte sont compatibles avec le droit communautaire.

(109) Dans l'affaire GZS & Citicorp, la Cour de justice a considéré que: "[...] la législation d'un État membre confère à ses services postaux le droit de frapper les envois de leurs taxes intérieures dans le cas où les expéditeurs domiciliés dans cet État déposent ou font déposer des envois en grande quantité auprès des services postaux d'un autre État membre aux fins de les expédier vers le premier État membre.(169)"

(110) En l'espèce, il était également clair que les envois postaux étaient originaires d'Allemagne et que les expéditeurs étaient domiciliés dans ce pays. Or, en l'espèce, la situation est différente.

(111) Dans GZS & Citicorp, la Cour a confirmé que les OPP pouvaient - en principe - frapper les envois en repostage ABA de leurs taxes intérieures en invoquant l'article 25 de la CPU de 1989(170). La Cour a établi que l'article 25 de la CPU de 1989 ne pouvait être invoqué que dans le cadre de conditions particulières, mais elle n'a pas abordé - ni explicitement ni tacitement - la question de la compatibilité de la "définition de l'expéditeur" effectif avec le droit communautaire. L'affaire sur laquelle la Cour devait statuer concernait une demande de décision préjudicielle fondée sur l'article 234 du traité, sur un certain nombre de questions de droit posées à la Cour par une juridiction allemande. Cette dernière n'a pas demandé à la Cour de se prononcer sur la question de "la définition de l'expéditeur effectif" et elle n'a pas eu besoin d'examiner la définition de l'expéditeur appliquée par DPAG pour répondre aux questions posées à la Cour.

(112) Les critères d'appréciation appliqués par DPAG en l'espèce ne sauraient être accueillis sur la base du droit communautaire. Tous les critères d'appréciation énumérés par DPAG concernent l'aspect du contenu d'un envoi postal. Afin d'identifier l'expéditeur d'un envoi postal, il est nécessaire de trouver la personne qui l'a produit et qui en est responsable. Il n'est pas possible de s'en assurer en examinant le contenu d'un envoi postal. Pour qu'il y ait repostage - selon la définition de DPAG -, point n'est besoin qu'il y ait transmission du contenu (par voie physique ou non physique) du pays A vers le pays B. Le seul lien avec l'Allemagne est la mention, dans le contenu de l'envoi postal, d'une entité domiciliée dans ce pays. Il s'agit là d'un lien totalement virtuel qui amène DPAG à classer à tort du courrier transfrontière normal comme du repostage ABA "virtuel". Le comportement résultant d'une telle classification entrave la libre circulation du courrier entre les États membres.

(113) Après l'examen des faits, la Commission est parvenue à la conclusion suivante en ce qui concerne l'identité des expéditeurs des envois litigieux, donnés comme exemples du comportement anticoncurrentiel imputé à DPAG.

(114) Ideas Direct: tous les envois en question ont été confectionnés et déposés par Ideas Direct au Royaume-Uni et c'est cette société qui avait passé contrat avec l'opérateur postal expéditeur. Ni les lettres ni les informations qu'elles contenaient ne provenaient d'Allemagne pour être repostées vers l'Allemagne en passant par le Royaume-Uni. C'est la société britannique Ideas Direct qui doit être considérée comme l'expéditeur de ces envois. L'expéditeur et les destinataires allemands ne sont pas domiciliés dans le même État membre. Étant donné que rien ne vient étayer l'allégation de DPAG selon laquelle les envois d'Ideas Direct constituaient des cas de repostage ABA, lesdits envois doivent être considérés comme du courrier transfrontière ordinaire.

(115) Fidelity Investments: les envois en cause ne provenaient pas d'Allemagne pour être repostés vers des destinataires allemands en passant par le Royaume-Uni. Tous ont été confectionnés et déposés par Fidelity Investments au Royaume-Uni, sans la moindre intervention de sa filiale allemande. C'est la société britannique Fidelity Investments qui a passé contrat avec l'opérateur postal expéditeur et c'est elle qui doit être considérée comme l'expéditeur des envois litigieux. L'expéditeur et les destinataires sont domiciliés dans des États membres différents. Étant donné que rien ne vient étayer l'allégation de DPAG selon laquelle les envois de Fidelity Investments constituaient des cas de repostage ABA, lesdits envois doivent eux aussi être considérés comme du courrier transfrontière ordinaire.

(116) Gant: les envois en cause ne provenaient pas d'Allemagne pour être repostés vers des destinataires allemands en passant par le Royaume-Uni. Tous ont été confectionnés et préparés en vue de leur dépôt par Pyramid Sportswear AB en Suède, puis transportés vers le Royaume-Uni et déposés pour être expédiés par BPO vers l'Allemagne (et un certain nombre d'autres pays d'Europe). La société suédoise Pyramid Sportswear doit être considérée comme l'expéditeur des envois litigieux. L'expéditeur et les destinataires sont domiciliés dans des États membres différents. Ces envois doivent donc être considérés comme du repostage ABC. On ne saurait affirmer que ce type de courrier porte atteinte au monopole postal du pays C. Étant donné que l'OPP suédois et l'OPP britannique sont tous deux signataires de REIMS II, les frais terminaux perçus par DPAG auraient été les mêmes si les lettres avaient été expédiées directement par l'expéditeur suédois ou en passant par le Royaume-Uni. Par conséquent, lorsque le repostage ABC est transmis du pays B au pays C, la situation juridique n'est pas différente des règles qui s'appliquent au courrier transfrontière ordinaire.

(117) Multiple Zones: l'envoi en cause ne provenait pas d'Allemagne pour être reposté vers des destinataires allemands en passant par le Royaume-Uni. Il a été confectionné par le siège européen de la société Extensis Corporation - la société néerlandaise Plantijn Groep BV -, transporté vers le Royaume-Uni où il a été déposé, puis acheminé vers l'Allemagne par BPO. Par conséquent, c'est la société Plantijn Groep BV qui doit être considérée comme l'expéditeur de ces lettres, qui ont constitué un cas de repostage ABC.

Conclusion

(118) La "définition de l'expéditeur effectif" - selon l'interprétation donnée en l'espèce par DPAG - ne tient pas compte de la réalité contractuelle et économique qui entoure les envois et aboutit au classement erroné de courrier transfrontière normal en repostage ABA "virtuel". L'acceptation de l'interprétation que DPAG donne de la "définition de l'expéditeur effectif" permettrait à DPAG de déterminer elle-même l'identité de l'expéditeur à partir de critères non pertinents. Il n'appartient pas à DPAG - pas plus qu'à n'importe quel autre opérateur postal d'ailleurs - de déterminer comment les clients postaux doivent organiser leurs activités, comment ils doivent se présenter aux destinataires ou comment ils doivent préparer leurs envois.

(119) La Commission estime que la "définition de l'expéditeur effectif" telle que DPAG l'a appliquée en l'espèce est incompatible avec le droit communautaire.

Abus

(120) Le comportement de DPAG en l'espèce - qui a consisté à intercepter, à surtaxer et à retarder du courrier transfrontière normal entrant - peut être qualifié d'infraction à l'article 82 du traité sur la base de quatre arguments juridiques distincts. Ces arguments sont énoncés ci-après.

Discrimination

(121) DPAG traite différemment le courrier transfrontière entrant qu'elle considère comme du courrier international "réel" (lettres ne comportant aucune mention d'entités domiciliées en Allemagne), d'une part, et le courrier transfrontière entrant qu'elle considère comme du repostage ABA "virtuel" parce que son contenu mentionne une entité domiciliée en Allemagne, d'autre part. L'entité en question peut être une filiale ou un agent établi en Allemagne. Dans le premier cas, DPAG facture à BPO les frais terminaux qui ont été convenus entre les OPP respectifs et BPO facture aux expéditeurs britanniques le tarif transfrontière normal, calculé sur les frais terminaux applicables. Dans le second cas, DPAG facture à BPO ou aux expéditeurs le plein tarif du régime intérieur applicable en Allemagne, qui est plus élevé(171). Dans les deux cas, DPAG fournit exactement le même service, qui consiste à collecter les sacs de courrier transfrontière entrant à un point de réception, à les transporter vers un centre de tri où le courrier est alors trié, puis à acheminer et à distribuer le courrier aux destinataires domiciliés en Allemagne.

Arguments avancés par DPAG

(122) Dans sa réponse à la communication des griefs, DPAG nie avoir eu un comportement discriminatoire. Elle applique l'article 25 de la CPU d'une manière uniforme et objective à partir de l'ensemble des critères d'appréciation susmentionnés et soutient que son comportement est couvert par cet article. DPAG estime en effet que l'article 25 de la CPU autorise implicitement les OPP à intercepter et à retarder des envois. Étant donné que tous les envois font l'objet de la même appréciation, DPAG n'établit aucune discrimination entre les partenaires commerciaux. De plus, les envois qui - de l'avis de DPAG - relèvent de l'article 25 de la CPU et ceux qui n'en relèvent pas ne constituent pas des opérations équivalentes. DPAG prétend qu'elle doit identifier et traiter davantage les envois relevant de l'article 25 de la CPU, ce qui l'autorise donc à facturer un prix plus élevé(172).

(123) Par ailleurs, DPAG prétend que "les personnes qui effectuent le dépôt des envois chez BPO" ne sont pas ses partenaires commerciaux. En l'espèce, le seul partenaire commercial de DPAG est BPO et DPAG n'établit aucune discrimination envers celui-ci. Enfin, DPAG prétend que son comportement ne produit pas d'effets négatifs directs pour les consommateurs, que ces consommateurs soient considérés comme les destinataires ou "les personnes qui effectuent le dépôt des envois chez BPO"(173).

Appréciation

(124) La Commission considère que DPAG, en sa qualité d'entreprise bénéficiaire d'un monopole légal pour l'acheminement et la distribution du courrier transfrontière entrant, a l'obligation a priori de veiller à ce que la prestation de ce service soit assurée selon des modalités non discriminatoires(174).

(125) La Cour de justice a récemment considéré - dans l'arrêt GZS & Citicorp - qu'un comportement analogue à la situation constatée en l'espèce constituait une infraction à l'article 82, et notamment de son point c), du traité CE. Dans son arrêt, la Cour a déclaré ce qui suit: "Afin d'éviter l'exercice par une entité telle que la Deutsche Post du droit, prévu à l'article 25, paragraphe 3, de la CPU, de renvoyer les envois à l'origine, les expéditeurs de ceux-ci n'ont pas d'autre possibilité que d'acquitter le montant intégral des taxes intérieures.

Ainsi que la Cour l'a relevé concernant un refus de vente par une entreprise occupant une position dominante au sens de l'article 86 du traité, un tel comportement serait contraire à l'objectif énoncé à l'article 3, point g), du traité CE [...], explicité par l'article 86, notamment ses points b) et c) [...](175)."

(126) Dans la présente affaire, la situation est comparable à l'affaire portée devant la Cour de justice, dans laquelle celle-ci a conclu que la discrimination entre différentes catégories de courrier intérieur - courrier intérieur normal et courrier intérieur contourné (repostage ABA) - peut constituer une infraction aux dispositions de l'article 82 du traité. Or, en l'espèce, DPAG établit une discrimination entre différentes catégories de courrier transfrontière, selon que les expéditeurs étrangers ont indiqué ou non la mention d'une entité domiciliée en Allemagne.

(127) En facturant des prix différents pour des opérations équivalentes - acheminement et distribution de courrier transfrontière entrant -, DPAG se comporte d'une manière discriminatoire. En effet, les tarifs différents facturés par DPAG ne se justifient pas par des facteurs économiques objectifs. DPAG prétend qu'elle doit engager des frais supplémentaires pour l'"identification et le traitement" de courrier qu'elle reclasse en repostage ABA "virtuel", mais sans le moins du monde préciser ni chiffrer ces frais. Étant donné que ce reclassement repose sur une hypothèse erronée, les frais supplémentaires engagés - si tant est qu'ils existent - doivent être facturés d'une manière non discriminatoire à tous les expéditeurs de courrier transfrontière entrant.

(128) Le comportement discriminatoire n'est pas limité à la facturation de tarifs différents. En effet, les clients qui font figurer dans leur courrier la mention d'une entité domiciliée en Allemagne courent également un risque plus élevé de voir leur courrier retardé par DPAG pendant des durées prolongées.

(129) Comme indiqué ci-dessus, la Cour de justice - dans l'arrêt GSZ & Citicorp - a conclu que l'application d'un traitement discriminatoire aux différentes catégories de courrier pouvait constituer un abus au regard de l'article 82 du traité. La Cour de justice est parvenue à cette conclusion sans se pencher sur la question de savoir si l'expéditeur était ou non un partenaire commercial de DPAG.

(130) En raison de l'existence du monopole postal en Allemagne, le terme "partenaire commercial" - qui désigne en principe des relations commerciales volontaires entre deux entreprises - doit recevoir une interprétation légèrement différente. En effet, le monopole postal impose aux expéditeurs étrangers des relations commerciales, sinon directement contractuelles, avec DPAG. L'expéditeur au Royaume-Uni ayant conclu un contrat avec BPO pour que ses courriers soient envoyés en Allemagne sait d'avance que le courrier sera acheminé par DPAG aux destinataires allemands. Le comportement de DPAG sur le marché allemand de la distribution du courrier transfrontière entrant affecte directement les activités commerciales des expéditeurs britanniques. Il existe à tout le moins un rapport indirect entre les expéditeurs britanniques passant un contrat avec BPO et DPAG. Dans ces conditions, la Commission estime que les expéditeurs doivent être considérés comme des partenaires commerciaux de DPAG au sens de l'article 82, point c).

(131) Au nombre de ces expéditeurs britanniques traités par DPAG d'une manière discriminatoire, on compte des sociétés en concurrence directe les unes avec les autres. Comme exemple de ce rapport de concurrence, citons deux sociétés de vente par correspondance agissant depuis le Royaume-Uni et vendant le même type de produits à des consommateurs allemands. Or, ces sociétés seraient traitées différemment selon qu'elles mentionneraient ou non dans le contenu de leurs envois une entité domiciliée en Allemagne. Le comportement de DPAG infligerait donc au partenaire commercial dont le courrier est intercepté, retardé et surtaxé un désavantage dans la concurrence.

(132) DPAG concède que BPO est l'un de ses partenaires commerciaux, mais nie l'avoir traité d'une manière inégale. Toutefois, DPAG est en concurrence directe avec BPO, non pas sur le marché en cause, mais sur le marché britannique du courrier postal transfrontière sortant(176). À l'évidence, la conjonction des frais supplémentaires supportés par BPO en raison des surtaxes que lui réclame DPAG et des perturbations fréquentes du trafic du courrier acheminé par BPO du Royaume-Uni vers l'Allemagne met BPO dans une situation de désavantage concurrentiel par rapport à DPAG. Comme DPAG exerce des activités sur le marché britannique du courrier de correspondance transfrontière sortant, les clients du Royaume-Uni qui ont connu des problèmes dans l'exécution de leur contrat avec BPO pourraient être tentés de recourir directement dans ce pays aux services de DPAG pour toute la chaîne de distribution afin que l'acheminement de leur courrier à destination de l'Allemagne soit rapide et se fasse sans interruption.

(133) En toute hypothèse, la Cour de justice a établi que l'énumération des pratiques abusives contenue à l'article 82 n'épuise pas les modes selon lesquels une société en position dominante est susceptible d'abuser de son pouvoir de marché(177). L'article 82 peut être appliqué même en l'absence d'effet direct sur la concurrence entre les entreprises d'un marché donné. Cette disposition peut également être appliquée aux situations où le comportement d'une entreprise dominante porte directement préjudice aux consommateurs(178). Les expéditeurs des envois litigieux sont des consommateurs de services postaux. Le comportement de DPAG a sur ces consommateurs des effets préjudiciables, car ils doivent payer plus cher pour ces services que d'autres expéditeurs et que leurs envois sont fortement retardés. De même, les destinataires allemands doivent être considérés comme des consommateurs désavantagés par le comportement de DPAG, car, en retardant leur courrier entrant, celui-ci risque de les empêcher de profiter d'offres commerciales faites par les expéditeurs(179).

Conclusion

(134) La Commission estime que la politique de DPAG consistant à intercepter, à surtaxer et à retarder certains courriers transfrontière entrants revient à appliquer des conditions inégales à des prestations équivalentes. DPAG exploite de façon abusive sa position dominante sur le marché allemand du courrier transfrontière entrant d'une manière qui inflige à d'autres partenaires commerciaux un désavantage dans la concurrence. Dans ce contexte, les partenaires commerciaux sont les expéditeurs des envois litigieux et BPO. Même en l'absence d'effets négatifs substantiels sur ces partenaires commerciaux, le comportement de DPAG a des effets négatifs directs sur les consommateurs, à savoir les expéditeurs des envois litigieux et/ou les destinataires allemands. Par conséquent, le comportement de DPAG constitue une infraction à l'article 82 du traité, et notamment à son paragraphe 2, point c).

Refus de fourniture

(135) Pour le courrier transfrontière entrant qu'elle a reclassé en repostage ABA "virtuel", DPAG subordonne la prestation de son service d'acheminement et de distribution à la condition que l'opérateur postal expéditeur, ou l'entité établie en Allemagne que DPAG considère comme l'expéditeur allemand, accepte de payer une surtaxe correspondant au plein tarif du régime intérieur, déduction faite des frais terminaux applicables. En l'absence de cette acceptation, DPAG a, à maintes reprises, retenu des envois relativement longtemps.

(136) Le traitement par DPAG du courrier transfrontière entrant ne constitue pas un refus catégorique et définitif de prestation de son service d'acheminement et de distribution, mais DPAG refuse de distribuer le courrier à des conditions acceptables pour l'expéditeur et/ou l'opérateur postal expéditeur. En raison de l'absence d'autres solutions de distribution, DPAG met l'expéditeur et l'opérateur postal expéditeur dans une situation où ceux-ci n'ont d'autre choix que de payer la surtaxe réclamée par DPAG afin que leur courrier soit distribué sans retards supplémentaires.

Arguments avancés par DPAG

(137) Dans sa réponse à la communication des griefs de la Commission, DPAG évoque l'arrêt de la Cour dans l'affaire GZS & Citicorp et prétend qu'en l'espèce, les envois sont analogues aux envois examinés par la Cour. C'est pourquoi la facturation du plei