DÉCISION DE LA COMMISSION

du 15 septembre 1999

concernant une procédure d'application de l'article 81 du traité CE

(Affaire n° IV/36.539 - British Interactive Broadcasting/Open)

[notifiée sous le numéro C(1999) 2935]

(Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.)

(1999/781/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) no 1216/1999(2), et notamment ses articles 6 et 8,

vu la demande d'attestation négative et la notification aux fins de l'exemption présentées le 13 juin 1997 en application des articles 2 et 4 du règlement no 17,

vu le résumé de la demande et de la notification publié en application de l'article 19, paragraphe 3, du règlement no 17(3),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

I. LES FAITS

A. INTRODUCTION

(1) Le 13 juin 1997, les parties ont notifié à la Commission la création d'une entreprise commune, British Interactive Broadcasting Ltd ("BiB", qui a depuis pris le nom d'Open), et ont demandé à bénéficier d'une attestation négative et/ou d'une exemption en application du règlement no 17. Les sociétés mères de BiB sont BskyB Ltd, BT Holdings Limited, Midland Banc plc et Matsushita Electric Europe Ltd.

(2) BiB entend offrir des services d'une type nouveau, à savoir des services de télévision interactive numérique, à des consommateurs situés au Royaume-Uni. Il lui faut pour cela mettre en place l'infrastructure et les services qui permettront à des entreprises telles que des banques, des supermarchés et des agences de voyage d'être en interaction directe avec les consommateurs. L'un des principaux éléments de cette infrastructure est le terminal numérique. BiB subventionnera le prix de vente au détail des terminaux, antennes paraboliques et têtes LNB(4) numériques.

(3) La même infrastructure sera utilisée par les organisations de télévision, qui pourront ainsi intégrer l'interactivité dans leurs services (par exemple: sous forme de publicités interactives ou de possibilités de répondre lors de jeux-questionnaires).

(4) BiB fournira aussi certains services directement au consommateur, comme la messagerie électronique, la consultation de pages Internet sélectionnées par le diffuser [accès Internet walled garden(5)] et le téléchargement de jeux électroniques. Elle prévoit de lancer ses services à l'automne 1999.

B. LES PARTIES

1. BT Holding Limited

(5) BT Holdings Limited est une filiale à 100 % de British Telecommunications plc (BT). BT est concessionnaire d'une certain nombre de services de télécommunications au Royaume-Uni. Elle fournit des lignes téléphoniques commutées aux particuliers et aux entreprises, des appels téléphoniques locaux, interurbains et internationaux (à destination et à partir du Royaume-Uni), ainsi que d'autrers services de télécommunications et des équipements destinés à être installés chez l'abonné.

2. British Sky Broadcasting Limited

(6) British Sky Broadcasting Ltd (BSkyB) est une filiale à 100 % de British Sky Broadcasting Group plc. News Corporation détient 39,88% des parts de BSkyB Group plc.

(7) BSkyB diffuse des services de télévision à péage analogique ("télévision à péage") fournis par les satellites ASTRA à destination directe des foyers (direct-to-home, DTH) et pour distribution par le câble au Royaume-Uni et en Irlande. Dans ces pays, BSkyB exerce des activités "de gros" et "de détail". Elle a lancé le 1er octobre 1998 un service de télévision à péage numérique utilisant le terminal, l'antenne parabolique et la tête LNB numériques que BiB subventionnera. Le groupe BSkyB offre aussi des services d'accès conditionnel et d'autres services techniques nécessaires à la télévision à péage.

3. Midland Bank plc

(8) Midland Bank plc (Midland) est une société anonyme autorisée à exercer des activités bancaires par la Banque d'Angleterre (Bank of England). Elle fait partie du groupe HSBC et est une filiale directe de la holding HSBC Holdings plc. Midland et les autres sociétés du groupe HSBC fournissent un éventail de services bancaires et financiers au Royaume-Uni et partout dans le monde.

4. Matsushita Electric Europe (Headquarters) Limited

(9) Matsushita Electric Europe (Headquarters) Ltd est une filiale à 100 % de Matsushita Electric Industrial Co., Ltd. (MEI). MEI conçoit, développe et construit des produits électroniques et électriques ainsi que les logiciels et les techniques informatiques associés, à l'intention des particuliers, de l'industrie et du commerce. Le groupe MEI est présent dans le monde entier et fabrique et/ou commercialise des produits par le biais de plusieurs filiales au Royaume-Uni et dans d'autres États membres.

C. LES MARCHÉS EN CAUSE

(10) BiB exercera principalement ses activités sur le marché des services de télévision interactive numérique et sur celui des services techniques. Deux de ses sociétés mères, BSkyB and BT, sont présentes sur des marchés étroitement liés à l'un au moins de ces marchés.

1. Marchés de produits

a) Services de télévision interactive numérique

(11) BiB proposera les services de télévision interactive numérique suivants: banque à domicile, téléachat, services de voyage, téléchargement de jeux, enseignement en ligne, divertissements et loisirs, sports, univers automobile, consultation de pages Internet sélectionnées par le diffuseur, services de messagerie électronique et services d'intérêt public. BiB qualifie les détaillants qui offrent des biens ou des services sur son infrastructure de "fournisseurs de contenu".

(12) Selon la Commission, les services de télévision interactive numérique constituent un marché distinct.

(13) Pour définir les marchés de produits en cause, l'élément le plus important consiste à apprécier la substituabilité du côté de la demande. Comme les services de télévision interactive numérique tels que ceux que BiB proposera n'existent actuellement pas au Royaume-Uni(6), la Commission ne dispose d'aucune donnée empirique lui permettant de connaître la réaction probable des consommateurs au cas où les prix relatifs des services de BiB et de substituts éventuels subiraient une variation légère, mais durable(7). La substituabilité du côté de la demande peut aussi être appréciée en comparant les caractéristiques de produits ou de services afin de déterminer s'ils sont particulièrement aptes à satisfaire des besoins constants et sont peu interchangeables avec d'autres produits ou services(8).

(14) La Commission a pris contact avec les principaux concurrents potentiels de BiB ainsi qu'avec les plus grandes sociétés actives dans le secteur concerné afin de recueillir leur avis sur les limites du marché en cause et d'obtenir les éléments factuels qui lui sont nécessaires pour parvenir à une conclusion. Dans ce contexte, la Commission a aussi tenu compte du fait que la disposition des fournisseurs de contenu à rémunérer BiB pour être intégrés dans ses services et leur réaction à une variation légère, mais permanente, du prix pratiqué dépendront en fin de compte de l'attitude des consommateurs finals. La substituabilité du côté de la demande au détail pour les services de télévision interactive numérique joue donc un rôle déterminant pour la définition du marché en amont de la fourniture de services de télévision interactive numérique par des prestataires de services, tels que BiB, à des fournisseurs de contenu.

(15) Les fournisseurs de contenu potentiels ont confirmé à la Commission que c'est l'étendue du bouquet de services qui les attirera vers une plate-forme de services de télévision interactive numérique plutôt que vers une autre, car c'est la possibilité d'avoir accès à une large gamme de services qui séduira les consommateurs(9). En d'autres termes, plus une gamme sera étendue plus les fournisseurs de contenu pourront compter sur un nombre potentiellement élevé de clients pour leurs services. L'interface télévisuelle permettra aussi aux fournisseurs de contenu de s'adresser à un marché exceptionnellement important pour leurs produits ou services, puisqu'ils atteindront potentiellement presque tous les foyers britanniques.

(16) Il convient de distinguer la substituabilité du côté de la demande finale pour un bouquet de services interactifs de la substituabilité du côté de la demande pour chacun des services composant ce bouquet pris isolément ou de formes de distribution proches auxquelles peut recourir la clientèle des services de BiB, telles que la vente au détail dans les magasins ou l'utilisation d'un ordinateur personnel. Les services de télévision interactive numérique et les services de télévision à péage sont des marchés distincts.

(17) Comme il est expliqué aux considérants 18 à 33, cette conclusion s'appuie sur les caractéristiques différentes des types de produits et de services fournis et sur l'avis des consommateurs quant à leur substituabilité, dont il ressort que les consommateurs ne pourront pas se tourner aisément vers d'autres produits et/ou services ou vers des fournisseurs établis ailleurs.

Marché distinct de la vente au détail en magasin

(18) Les services de vente au détail ne représentent qu'une partie du bouquet type que propose la télévision interactive numérique. La messagerie électronique, le téléchargement de jeux électroniques, la consultation de pages Internet sélectionnées par le diffuseur et l'information en font aussi partie. La fourniture d'un tel bouquet entraîne des économies d'échelle, car l'infrastructure requise pour chacun des services qui le composent est la même. BiB commercialisera un bouquet de services de ce genre et a conclu à cet effet un accord avec BSkyB. La promotion d'une marque de services interactifs qui soit distincte de celle des différents fournisseurs de contenu laisse clairement entendre que, pour BiB, ses services ne s'apparentent pas à la vente au détail en magasin.

(19) Les services de vente au détail que BiB offrira et la vente au détail en magasin présentent des caractéristiques sensiblement différentes. Par exemple, la gamme des produits ou services proposés en ligne par les détaillants sera probablement beaucoup plus restreinte que celle disponible en magasin. Cela vaudra vraisemblablement surtout pour les biens périssables, comme les produits alimentaires, ou pour les articles volumineux qui occasionneraient des frais de stockage et de livraison élevés. Le prix ne sera pas identique selon que le bien ou le service est acheté dans un magasin traditionnel ou par le biais d'un bouquet de services de télévision interactive numérique, ne serait-ce qu'en raison des frais de livraison. À ce sujet, les consommateurs semblent disposés à payer plus cher pour pouvoir faire leurs achats depuis leur domicile(10).

(20) Il s'ensuit que le marché des services de la télévision interactive numérique est distinct de celui de la vente au détail traditionnelle de produits et de services dans un magasin.

Distinction entre le marché des services interactifs numériques accessibles via la télévision et le marché de ces mêmes services accessibles via des ordinateurs personnels

(21) Tant les tests portant sur la substituabilité du côté de la demande que les caractéristiques différentes des services interactifs selon qu'ils sont disponibles via l'écran de télévision ou via un ordinateur personnel montrent que l'on a affaire à deux marchés de produits distincts. L'existence de services accessibles via un ordinateur personnel n'est pas susceptible d'empêcher une augmentation faible, mais permanente, du prix des services offerts via la télévision. Si les postes de télévision sont omniprésents, seuls 25 % des foyers au Royaume-Uni disposent d'un ordinateur personnel, dont moins de la moitié sont équipés d'un modem. En outre, en raison du prix relativement élevé des ordinateurs personnels, il serait onéreux pour les utilisateurs finals de passer d'une technologie à l'autre. Les parties elles-mêmes ont indiqué que la demande des consommateurs pour les services offerts au moyen de la télévision n'était pas identique à celle qui existe pour les services proposés via un ordinateur personnel. Les différences résultent tant du prix d'achat respectif d'un téléviseur et d'un ordinateur personnel que de leurs caractéristiques d'utilisation(11). Les services interactifs fournis par voie de télévision se différencient aussi de ceux fournis par l'intermédiaire des ordinateurs personnels, en ce qu'il est possible d'intégrer l'interactivité aux chaînes télévisées de divertissement traditionnelles.

(22) Cette distinction est confirmée par la réaction de certains revendeurs(12), qui ont indiqué qu'ils cibleront une clientèle différente en proposant des marques différentes d'un même groupe selon que les services interactifs proposés seront disponibles via un téléviseur ou via un PC(13).

Marché distinct de la télévision à péage

(23) Enfin, par la demande qu'ils satisfont, leurs caractéristiques et l'usage auquel ils sont destinés, les services de télévision à péage diffèrent sensiblement des services de télévision interactive numérique proposés par BiB, les premiers étant surtout des services de divertissement tandis que les seconds sont principalement des services transactionnels ou d'information(14). Les activités exercées par les fournisseurs de services de télévision interactive tels que BiB n'englobent pas les formes de divertissement n'offrant aux téléspectateurs que la seule possibilité de regarder un programme comme les chaînes de télévision à péage. Le marché des services de télévision interactive numérique est complémentaire et distinct de celui de la télévision à péage.

b) Télévision à péage

(24) La télévision à péage est un marché de produits distincts de celui de la télévision d'accès libre, à savoir la télévision financée par la publicité et la télévision financée en totalité ou en partie par la redevance(15). Alors que, dans le cas de la télévision financée par la redevance et la publicité, il y a une relation commerciale uniquement entre le fournisseur de programmes et le secteur de la publicité, dans le cas de la télévision à péage, il y a une relation commerciale entre le fournisseur de programmes et le téléspectateur en sa qualité d'abonné. Les conditions de concurrence sont donc différentes pour les deux types de télévision. Si, dans le cas de la télévision financée par la redevance ou par la publicité, ce sont les parts d'audience et les tarifs publicitaires qui constituent les principaux paramètres, dans le cas de la télévision à péage, les deux facteurs les plus importants sont la conception des programmes en fonction des intérêts des groupes-cibles et le niveau des abonnements.

(25) La Commission a établi dans le passé que rien ne justifiait d'opérer une distinction sur le marché de la télévision à péage selon que la diffusion était analogique ou numérique(16). La télévision à péage numérique ne constitue qu'une évolution technique de la télévision à péage analogique et ne peut donc pas être considérée comme un marché de produits en cause distinct. En outre, il convient de tenir compte du fait que, dans les années à venir, la télévision à péage analogique sera complètement remplacée par la télévision à péage numérique.

(26) Au Royaume-Uni, les abonnés peuvent recevoir la télévision à péage grâce à différents modes de transmission: la transmission terrestre numérique, la transmission par satellite (analogique et numérique) et la transmission par câble (analogique, des services câblés numériques devant être lancés sous peu). Dans ce pays, il n'y a pas lieu de faire une distinction entre les marchés de la télévision à péage selon le mode de transmission. Des pressions concurrentielles s'exercent entre les services de télévision à péage empruntant les différents modes de transmission. Des données rétrospectives montrent qu'il en a été ainsi pour la télévision payante, qu'elle soit transmise par le statellite ou par le câble. Le comportement des utilisateurs finals montre clairement que ceux-ci considèrent ces services comme pouvant se substituer l'un à l'autre. Il s'agit de services largement identiques quant à leur composition(17) et à leur prix. Le taux de pénétration de BSkyB [...](18). Par ailleurs, le taux de désabonnement(19)[...](20). Par conséquent, le fait que les clients du satellite aient pu acheter un terminal satellitaire et/ou une antenne parabolique ne crée pas un effet de verrouillage de nature à rendre improbable l'abandon des services satellitaires au profit des services câblés. Rien ne justifie non plus de faire de la télévision terrestre numérique à péage un marché de produits distinct.

(27) Il y a donc un seul et même marché de la télévision payante au Royaume-Uni, que celle-ci soit analogique ou numérique et quel que soit le mode de transmission.

c) Fourniture en gros de chaînes de cinéma ou de sport à la télévision à péage

(28) L'expérience montre que pour atteindre une audience suffisante, un opérateur de télévision à péage doit absolument inclure des chaînes de cinéma ou de sport dans son offre(21). BSkyB reconnaît elle-même que "les films et le sport sont des arguments de vente clés"(22). La demande de chaînes particulières émanant des opérateurs de télévision payant reflète la demande de leurs abonnés. Les chaînes payantes qui proposent des films récemment distribués ou encore de grandes manifestations sportives en exclusivité et en direct enregistrent les meilleurs chiffres d'audience(23) Ce sont les abonnements à ce type de chaînes qui sont les plus chers: si les chaînes thématiques ou les chaînes généralistes sont intégrées dans le bouquet, les chaînes de cinéma ou de sport sont, quant à elles, facturées à part. Pour les opérateurs de télévision à péage, le fait que les émissions sportives et les films atteignent des taux d'audience très élevés est capital, car il montre que les téléspectateurs sont disposés à payer davantage pour des chaînes de cinéma ou de sport.

(29) Le prix de gros à acquitter pour obtenir des chaînes de cinéma ou de sport est donc largement supérieur à celui des autres chaînes: il s'est avéré rentable de procéder à des hausses légères, mais permanentes, des prix relatifs. Si l'on s'en tient aux chiffres les plus favorables à BSkyB dans son tarif de gros pour la fourniture de ses chaînes aux câblo-opérateurs, on s'aperçoit que le coût facturé à un câblo-opérateur pour l'acquisition d'une seule chaîne de cinéma ou de sport est au minimum sept fois plus élevé que pour la chaîne de base la plus chère de Sky(24). Il en ressort que la fourniture en gros de chaînes de cinéma ou de sport constitue un marché distinct(26). Aux fins de la présente affaire, il n'est pas nécessaire de déterminer s'il existe des marchés de gros distincts pour les chaînes de cinéma et pour les chaînes de sport(27).

d) Services techniques pour les services de télévision interactive numérique et la télévision à péage

(30) La Commission a établi dans plusieurs décisions que la livraison en gros des services techniques nécessaires à la télévision à péage constituait un marché de produits(28). Ces services comprennent essentiellement la mise à disposition de terminaux ainsi que la fourniture de services d'accès conditionnel(29), y compris sous forme de cartes à puce, et de services de gestion des abonnements(30); ils peuvent aussi englober des services liés à l'accès au guide électronique des programmes(31) et la création d'applications compatibles avec l'interface de programmation d'applications (API) incorporée dans le terminal(32). La fourniture de services de télévision interactive numérique nécessite en outre un système permettant de réaliser des transactions financières en toute sécurité. Un système de gestion des transactions (SGT) est donc intégré au dispositif. Il s'agit d'un système logiciel qui permet d'autoriser et de réaliser des transactions financières et qui est connecté aux serveurs en ligne des différents fournisseurs de contenu. Le SGT achemine aussi les demandes de paiement vers l'acquéreur (merchant acquirer). Celui-ci assure la gestion du réseau des commerçants (merchant acquiring services), processus général consistant à traiter les paiements par carte de crédit et par carte de débit en provenance des détaillants et des autres fournisseurs de produits et services.

(31) Les services techniques nécessaires à la télévision à péage et ceux que requiert la télévision interactive numérique, par exemple la fourniture de terminaux ou le guide électronique des programmes, se recouvrent très largement. Il s'agit, dans le cas de cette dernière, de services d'accès conditionnel pour les données non diffusées (c'est-à-dire en ligne) )"services de contrôle d'accès") et de services de gestion des transactions.

(32) Chacun des services techniques nécessaires à la télévision à péage et/ou à la télévision interactive numérique fait appel à des compétences et à des techniques différentes pour certains aspects. Il se peut donc qu'il existe des marchés de produits plus étroits(33). Il n'est cependant pas nécessaire de l'établir aux fins de la présente affaire. Par conséquent, le marché de produits en cause est celui des services techniques nécessaires aux services de télévision interactive numérique et à la télévision à péage(34).

e) Infrastructures d'accès des utilisateurs aux télécommunications et aux services associés

(33) Dans le passé, la demande de services de télécommunication portait presque exclusivement sur la téléphonie vocale. Ces derniers temps, en revanche, la demande de services de données, comme l'accès à Internet, a considérablement augmenté. Pour fournir de tels services, les entreprises ont besoin d'une infrastructure capable de les acheminer jusqu'au domicile de l'utilisateur.

(34) La circonstance que les services de télécommunications requièrent par définition des communications bidirectionnelles impose une contrainte sur les types d'infrastructures pouvant être utilisées. Autrefois, cette demande ne pouvait être satisfaite que par des réseaux de télécommunication publics commutés en cuivre, mais ces dernières années ont vu l'apparition d'autres moyens d'accès, tels que les réseaux de télévision par câble et les réseaux sans fil.

(35) Les réseaux de télévision par câble peuvent fournir une gamme de services qui va de la téléphonie de base aux services de diffusion, en passant par les services à la demande.

(36) Les réseaux fixes sans fil sont généralement moins onéreux à installer que les réseaux avec fil. Toutefois, l'actuelle génération de réseaux sans fil au Royaume-Uni a une largeur de bande relativement limitée et ne peut pas être utilisée pour la gamme de services susceptible d'être offerte par des réseaux câblés. Les réseaux sans fil ne doivent sans doute pas être intégrés dans le marché de produits en cause, mais leur inclusion n'affecterait pas les conclusions en l'espèce.

(37) Les réseaux mobiles numériques s'appuyant sur la norme GSM ou DCS 1800 ne peuvent pas offrir la même gamme de services que les résaux en cuivre ou câblés, même si cela peut changer à moyen ou long terme avec l'introduction de la norme mobile de la nouvelle génération, UMTS (Universal Mobile Telecommunications System). Aujourd'hui, vu les différences de caractéristique et de prix entre les services de téléphonie vocale fournis par un réseau fixe ou sans fil et ces mêmes services fournis par un réseau numérique, on peut considérer qu'il s'agit de marchés distincts. En outre, comme les réseaux mobiles ont à l'heure actuelle des capacités de transmission de données très limitées, ils ne sauraient représenter une infrastructure de substitution.

(38) La fourniture d'infrastructure d'accès aux télécommunications constitue donc un marché. Ce marché inclut le réseau traditionnel en cuivre de BT et les réseaux câblés des câblo-opérateurs.

(39) Aux fins de la présente affaire, il n'est pas nécessaire de décider s'il existe des marchés d'accès distincts pour l'émission d'appels et la terminaison d'appels.

2. Marchés géographiques

(40) Le Royaume-Uni est le marché géographique dans le cadre duquel tous les marchés de produits en cause mentionnés ci-dessus doivent être appréciés.

a) Services de télévision interactive numérique

(41) BiB sera active au Royaume-Uni. Il existe un lien extrêmement étroit entre les services de télévision interactive numérique que doit proposer l'entreprise commune et les services de télévision numérique à péage offerts par BSkyB dans ce pays. Ces deux types de services sont adaptés au goût national. Les services transactionnels et informatifs que fournira BiB répondront tous largement à une demande nationale: les services transactionnels intéresseront des détaillants qui exercent leur activité à l'échelle nationale ou régionale et seront facturés en livres sterling. Les services informatifs répondront dans une large mesure à une demande nationale. Le marché des services interactifs numériques est national et se limite, en l'espèce, au Royaume-Uni.

b) Télévision à péage

(42) Pour des raisons liées essentiellement à la langue, à la culture, à l'octroi de licence et aux droits d'auteur, les marchés de la radiodiffusion télévisuelle à péage sont généralement limités au territoire national ou à une zone linguistiquement homogène. Aux fins de l'appréciation juridique, il importe peu en l'espèce de savoir si le marché géographique s'étend à l'Irlande, en plus du Royaume-Uni.

c) Fourniture en gros de chaînes cinéma ou sport à la télévision payante

(43) BSkyB détient la plupart des droits sur les programmes en la matière et approvisionne les chaînes tant au Royaume-Uni qu'en Irlande. Du fait des préférences nationales, notamment en ce qui concerne les manifestations sportives, ce marché serait national. Toutefois, dans la présente affaire, le fait que le marché s'étende uniquement au Royaume-Uni ou couvre aussi l'Irlande ne présente aucune importance pour l'appréciation juridique.

d) Services techniques pour les services de télévision à péage et de télévision interactive numérique

(44) La même définition du marché géographique que pour la télévision à péage s'applique à ce marché, dont la Commission a déjà reconnu qu'il était étroitement lié à celui de la télévision(35).

(45) La constatation du caractère national de ce marché est corroborée par l'existence d'un régime réglementaire propre au Royaume-Uni dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive 95/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à l'utilisation de normes pour la transmission de signaux de télévisions(36).

(46) En vertu de la directive 95/47/CE, transposée au Royaume-Uni au moyen d'un texte législatif et de dispositions réglementaires(37), les prestataires de services d'accès conditionnel à des services de radiodiffusion télévisuelle numérique doivent proposer des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires. Au Royaume-Uni, lesdits prestataires doivent satisfaire aux conditions prévues dans la licence catégorielle pour les services d'accès conditionnel, délivrée le 7 janvier 1997, conformément à l'article 7 de la loi sur les télécommunications (Telecommunications Act) de 1984.

(47) Les obligations imposées par la directive 95/47/CE en ce qui concerne les services numériques d'accès conditionnel ne portent que sur la fourniture de ces services aux "radiodiffuseurs" des "services de télévision numérique". Aucune de ces notions n'est définie. L'accès conditionnel sera toutefois utilisé à la fois pour des services non diffusés (c'est-à-dire en ligne) et des services autres que télévisuels (comme la radio numérique). Selon la réglementation britannique, la fourniture d'un accès conditionnel pour ces services correspond aux services de contrôle d'accès. Une licence catégorielle pour la fourniture de services de contrôle d'accès a été créée par l'OFTEL (Office of Telecommunications) et le ministère du commerce et de l'industrie, et elle est entrée en vigueur le 31 décembre 1997(38). Cette licence étend les obligations découlant de la directive sur les normes télévisuelles en étendant à d'autres prestataires de services les droits accordés aux radiodiffuseurs.

(48) L'accès aux guides électroniques des programmes est réglementé au Royaume-Uni à la fois par l'Independent Television Commission (ITC) et l'OFTEL. En 1997, l'ITC a publié un code de conduite sur les guides électroniques des programmes (GEP)(39), dont l'objectif est de garantir que l'accès aux GEP se fasse à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires(40). Le code exige notamment des fournisseurs de guides électroniques de programmes qu'ils garantissent que ces guides n'empêchent pas les téléspectateurs d'accéder aux services gratuits. Le code impose également aux fournisseurs de GEP intégrés verticalement, tels que BSkyB, de traiter les services de télévision des autres radiodiffuseurs/prestataires de services de la même façon que leurs propres services, ou des services connexes, lorsqu'il accordent un accès. L'OFTEL a élaboré des principes semblables(41) dans ses lignes directrices sur la réglementation relative à la fourniture d'un accès conditionnel pour les services de télévision numérique(42). Selon cet organisme, le GEP fait partie du système d'accès conditionnel dans la mesure où il contrôle l'accès des téléspectateurs aux services télévisuels. L'OFTEL considère par conséquent qu'il s'agit d'un service technique d'accès conditionnel relevant de la licence catégorielle pour les services d'accès conditionnel, qui transpose les dispositions de la directive 95/47/CE. Il existe donc une obligation d'offrir ces services sur une base équitable, raisonnable et non discriminatoire.

(49) Quoi qu'il en soit, que le marché s'étende uniquement au Royaume-Uni on qu'il couvre également l'Irlande ne présente aucune importance pour l'appréciation juridique.

e) Infrastructures d'accès des utilisateurs aux télécommunications et aux services associés

(50) Enfin, comme le monopole détenu auparavant par BT dans le domaine des télécommunications, la réglementation et la demande de services à fournir par le biais des infrastructures de télécommunications présentent tous un caractère national, il convient de considérer que le marché des infrastructures d'accès des utilisateurs est national.

3. Structure du marché

a) Services de télévision interactive numérique

(51) Les services qu'offrira BiB ne sont pas encore fournis à une échelle significative sur le marché britannique(43).

(52) Plusieurs autres projets sont en phase de développement ou de déploiement initial. Ils permettront d'utiliser l'écran de télévision pour afficher des contenus Internet ou des contenus qui sont la propriété du service en question. Il est donc probable que d'autres services, similaires à ceux de BiB, soient lancés sur le marché britannique à court et moyen terme(44).

(53) Les réseaux câblés sont bidirectionnels au Royaume-Uni. Pour le moment, la transmission numérique, qu'elle soit satellitaire ou terrestre, ne fournit que des communications unidirectionnelles. L'interactivité est toutefois possible en utilisant le réseau téléphonique public commuté (RPC) comme voie de retour. À court ou moyen terme, il sera possible de proposer ces services en employant uniquement le RPC, car les technologies numériques telles que la famille des "réseaux de raccordement numériques" pourront servir à en renforcer la capacité.

(54) Les moyens de transmission utilisés peuvent avoir une incidence sur la nature des services de télévision interactive numérique offerts. À titre d'exemple, les contraintes en matière de capacité inhérentes à la transmission terrestre numérique limitent le nombre des services qui peuvent être proposés. En outre, il existe une limite réglementaire, 10 % de la capacité de radiodiffusion terrestre numérique au maximum pouvant être utilisée pour des services autres que de programmation comme ceux qui contiennent du texte ou des données(45). Aucune contrainte technique ou réglementaire de ce type ne pèse en revanche sur la transmission câblée numérique ou la transmission satellitaire numérique, c'est-à-dire le mode qu'utilisera BiB. La transmission satellitaire numérique permet donc de fournir une gamme plus large de services que la transmission terrestre numérique. Même si BiB pourrait techniquement recourir à la radiodiffusion analogique, c'est grâce à la numérisation qu'elle pourra offrir la gamme et le type de services proposés.

b) Télévision à péage

Identités des opérateurs de la télévision à péage au Royaume-Uni

Satellite

(55) BSkyB est le principal prestataire de services de télévision payante par satellite [même si des chaînes ciblées sur un créneau comme "The Racing Channel" (consacrée aux courses de chevaux) et "Zee TV" (programme en Hindi) sont aussi fournies via le satellite]. Le nombre d'abonnés au service de télévision payante de BSkyB dépasse de beaucoup celui de ces chaînes(46).

(56) Le service de télévision payante par satellite du groupe BSkyB englobe des chaînes qu'il détient à 100 %, des chaînes dans lesquelles il a une participation et des chaînes appartenant à des tiers. BSkyB possède et exploite treize chaînes: six chaînes de base(47), six chaînes de cinéma ou de sport en option(48) et la chaîne de paiement à la consommation, Sky Box Office. BSkyB exploite de surcroît onze chaînes dans le cadre d'entreprises communes avec des tiers(49).

(57) Le 1er octobre 1998, BSkyB a lancé un service de télévision numérique à péage, qui s'ajoute à son service analogique. Les deux services, analogique et numérique, opèrent une distinction entre les chaînes de base et les chaînes en option(50). Toutefois, BSkyB offre un seul et unique bouquet de base analogique ("Sky Multi Channels Package", qui comprend vingt-neuf chaînes), mais plusieurs bouquets de base numériques. De plus, le service numérique propose un choix plus étendu de services en option, notamment des services de radio numérique. Au total, le service de télévision numérique à péage de BSkyB comprend deux cents chaînes.

(58) Près de [...] %(51) des abonnés au bouquet analogique de BSkyB prennent des chaînes de cinéma ou de sport en option, en plus des chaînes de base.

(59) Le service analogique de BSkyB est transmis via les satellites ASTRA et il est accessible à des abonnés au Royaume-Uni et en Irlande. La réception satellitaire est possible quasiment partout dans ces deux pays. Le service numérique de BSkyB est lui aussi transmis via les satellites ASTRA. Il n'est cependant pas encore disponible en Irlande, bien que BSkyB envisage de l'y lancer à l'avenir.

Câble

(60) Plusieurs câblo-opérateurs proposent aussi des services de télévision payante au Royaume-Uni. Il leur faut obtenir une franchise pour les régions dans lesquelles ils entendent offrir leurs services. Contrairement à ce qui est le cas dans certains autres pays européens, les réseaux câblés ont été construits au Royaume-Uni pour fournir à la fois des services de télévision et des services de téléphonie. Au 1er juillet 1998, un peu plus de 75 %(52) des foyers britanniques équipés d'un poste de télévision vivaient dans une zone couverte par une franchise "câble". Seuls 48 % d'entre eux étaient toutefois reliés à un réseau câblé à cette date(53). Même si le rythme de construction des câblo-opérateurs s'est ralenti ces derniers temps(54), le câble devrait atteindre au Royaume-Uni plus de 70 % de la population dans les cinq années qui viennent.

(61) Les trois principaux câblo-opérateurs sont Cable & Wireless Communications, Telewest et NTL. Telewest et NTL reprennent tous les deux la chaîne de paiement à la consommation Front Row(55), qui ne dépend pas de BSkyB.

(62) Les câblo-opérateurs britanniques offrent à la fois des services de télévision à péage et des services de téléphonie. Cette combinaison semble être la principale raison qui incite les utilisateurs à s'abonner à la télévision câblée payante. En fait, seuls 17,9 %(56) des abonnés à cette dernière se contentent de celle-ci: les autres ont un abonnement double.

(63) Diverses sociétés du câble au Royaume-Uni ont lancé des services de télévision numérique à péage au cours de 1999, et d'autres ont annoncé leur intention de faire de même dans un proche avenir.

Transmission terrestre numérique

(64) ONdigital (connue précédemment sous le nom de British Digital Broadcasting) a lancé des services de télévision terrestre numérique à péage le 15 novembre 1998. Des contraintes de capacité l'empêchent d'offrir autant de chaînes que BSkyB ou que les câblo-opérateurs. Elle ne proposera au départ qu'environ quinze chaînes (de base et en option).

(65) Les sociétés mères d'ONdigital fourniront chacune plusieurs chaînes, de même que des tiers. BSkyB fournira, sous contrat, ses chaînes de cinéma ou de sport en option à ONdigital, pendant les [...](57) premières années d'activité de l'entreprise. Elle fournira aussi à ONdigital une de ses chaînes de base.

Position des opérateurs de la télévision payante sur le marché britannique

(66) Au 30 juin 1998, près du quart des foyers équipés d'un téléviseur(58) au Royaume-Uni payaient, outre la redevance télévisuelle qui leur permet de recevoir les cinq chaînes terrestres à accès libre disponibles dans ce pays, un abonnement à un service de télévision payante(59).

(67) Selon BSkyB, [...] %(60) de ces foyers souscrivent un abonnement chez elle et [...] %(61) aux divers autres opérateurs de la télévision câblée payante(62).

(68) Il convient de noter toutefois que selon les chiffres(63) publiés par l'Independent Television Commission (ITC), l'organisme réglementaire britannique compétent en la matière, le nombre d'abonnés à la télévision câblée payante serait inférieur de [...](64)aux estimations de BSkyB(65). Si l'on s'en tient à ces chiffres, la part de marché de BSkyB serait de [...] %(66), contre [...] %(67) pour l'ensemble des câblo-opérateurs.

(69) Toujours d'après les chiffres de l'ITC(68), le plus grand opérateur de la télévision câblée payante, Cable & Wireless Communications, avait 781944 abonnés au 1er juillet 1998(69), soit une part de marché de [...] %(70).

(70) Si l'on en croit les chiffres fournis par BSkyB pour la période s'achevant à la fin du mois de juin 1998, tous les abonnés à la télévision câblée payante reçoivent [...] %(71). En outre, quelque [...] %(72) des abonnés à la télévision câblée payante souscrivent à l'une au moins des chaînes en option de BSkyB.

(71) Il existe d'importantes barrières à l'entrée sur le marché de la télévision payante. L'entrée sur ce marché présuppose tout d'abord que des capacités de transmission soient disponibles. En raison du manque de fréquences, aucune capacité analogique n'est disponible pour la transmission terrestre. Les fréquences terrestres numériques ont déjà été attribuées. Il n'y a plus de capacité disponible sur les répéteurs analogiques satellitaires ASTRA que BSkyB utilise. En ce qui concerne les répéteurs numériques, des capacités sont disponibles sur les satellites ASTRA. Pour ce qui est des réseaux câblés, les franchises délivrées couvrent environ 75 % des foyers équipés d'un téléviseur au Royaume-Uni. Si, depuis peu, ces franchises ne sont plus exclusives, les coûts très élevés que suppose la construction d'un tel réseau fait qu'il est très improbable qu'un second câblo-opérateur décide d'en construire un dans une zone relevant déjà d'une franchise.

(72) Un arrivant sur le marché de la télévision à péage a aussi besoin de programmes et, en particulier, de chaînes de cinéma ou de sport en option(73). C'est la base à partir de laquelle d'autres chaînes peuvent être offertes aux abonnés. Ceux qui proposent des chaînes ciblées sur un public restreint pourraient prendre pied sur le marché sans faire appel à des chaînes de ce type. Mais tel n'est sûrement pas le cas d'un opérateur de plate-forme de télévision payante, comme le montrent de nombreux exemples dans la Communauté. Comme il est expliqué aux considérants 73 à 81, la position de BSkyB dans ce domaine est particulièrement forte. S'introduire sur le marché britannique de la télévision à péage au moyen de la transmission satellitaire numérique indépendamment de BSkyB apparaît par conséquent comme une possibilité tout à fait théorique à moyen terme.

c) Fourniture en gros de chaînes pour la télévision à péage

(73) En 1996, l'Office of Fair Traiding (OFT) a examiné la position de BSkyB sur le marché de gros de la télévision payante et a constaté que ce groupe détenait plus de 90 % des droits de première diffusion des films majeurs pour la télévision payante(74). L'OFT a conclu que BSkyB détenait une "part de marché très élevée"(75) sur chacun des différents marchés de la fourniture en gros de chaînes de cinéma ou de sport payantes aux câblo-opérateurs. Il a par ailleurs ajouté que: "BSkyB occupait une position dominante pour l'offre de chaînes de sport sur le marché britannique de la télévision payante et était alors le seul opérateur à fournir des chaînes de sport en option, si l'on excepte une chaîne spécialisée (The Racing Channel)"(76).

(74) À la suite de ces constatations, l'OFT a décidé que les modalités selon lesquelles BSkyB proposait ses chaînes aux câblo-opérateurs devaient satisfaire à certaines conditions. BSkyB ne peut notamment offrir ses chaînes qu'en respectant des modalités ayant été préalablement approuvées par l'OFT(77).

(75) L'enquête de la Commission a confirmé que la situation décrite par l'OFT en 1996 avait peu évolué.

(76) Aujourd'hui BSkyB détient les droits de première diffusion des films majeurs pour la télévision payante grâce aux contrats conclus avec [...](78) les principaux studios hollywoodiens et producteurs indépendants. [...](79) des contrats conclus par BSkyB en matière de droits pour la télévision payante sont des accords d'acquisition anticipée ("output deals"). Ces contrats couvrent donc les nouvelles productions des studios(80). Certains portent aussi sur les films en catalogue. En ce qui concerne les modes de transmission, les contrats de BSkyB lui donnent des droits exclusifs [...](81). La majorité des contrats ont une durée d'au moins [...](82) ans à compter du lancement de la télévision numérique à péage en 1998.

(77) Les accords conclus par BSkyB pour les services payables à la consommation sont [...](83). Leurs conditions ne sont par ailleurs pas toujours identiques: [...](84).

(78) Les principaux droits sportifs acquis par BSkyB pour la télévision à péage incluent presque tous les événements nationaux en matière de football, de rugby, de cricket, de golf et de boxe. Les contrats portent sur [...](85). Comme c'est le cas pour les films, les contrats relatifs aux droits sportifs couvrent généralement [...](86). Conformément à la pratique courante dans le secteur, la durée de ces accords est plus courte que pour les films. Elle est plus ou moins longue selon l'accord, mais la plupart restera en vigueur jusqu'en [...](87).

(79) La portée et la durée des contrats de droits exclusifs conclus par BSkyB pour les films et les manifestations sportives empêchent l'émergence d'une véritable concurrence qui puisse s'opposer à BSkyB pour la fourniture de chaînes de cinéma ou de sport à péage, du moins à moyen terme(88). Le fait que ces contrats couvrent [...](89) les modes de transmission signifie aussi que les concurrents de BSkyB dans le domaine de la télévision payante de détail, les différents câblo-opérateurs et ONdigital n'ont d'autre choix que d'acheter les chaînes de cinéma et de sport de BSkyB, s'ils entendent intégrer des chaînes de ce genre aux services qu'ils offrent à leurs abonnés.

(80) BSkyB fournit à la fois aux câblo-opérateurs britanniques et à ONdigital ses chaînes de cinéma ou de sport en option, en plus de certaines de ses chaînes de base. [...] %(90) des abonnés à la télévision câblée payante reçoivent au moins l'une des chaînes de cinéma ou de sport de BSkyB. En moyenne, les chaînes de cinéma ou de sport de base ou en option que BSkyB détient en totalité représentent entre [...] %(91) des coûts de programmation totaux des câblo-opérateurs. En moyenne, l'acquisition des chaînes de cinéma ou de sport de BSkyB représente environ [...] %(92) des coûts de programmation totaux des câblo-opérateurs(93). Toujours en moyenne, [...] %(95) des sommes consacrées à l'achat de chaînes de cinéma ou de sport sont versées à BSkyB.

(81) Le contrôle qu'exerce BSkyB sur les droits de diffusion pour la télévision à péage de la plupart des grands films et de nombreuses manifestations sportives parmi les plus populaires signifie aussi que ce groupe tire des recettes de ses concurrents sur le marché de la télévision payante, car tant les câblo-opérateurs qu'ONdigital doivent passer par lui pour se procurer des chaînes consacrées à ces deux domaines. À moyen terme, toute augmentation des parts de marché détenues par les concurrents de BSkyB dans le domaine de la télévision payante sera, dans une certaine mesure, compensée par un accroissement des recettes tirées par le groupe de la fourniture en gros de chaînes de cinéma ou de sport.

d) Services techniques nécessaires aux services de télévision payante et de télévision interactive numérique

(82) Les divers câblo-opérateurs et ONdigital utilisent chacun des services différents de ceux de BSkyB.

(83) BSkyB rassemble plusieurs sociétés qui traitent des différents aspects de ces services techniques et administratifs(96). Sky Subscribers Services Ltd (SSSL) fournira les services Videoguard d'accès conditionnel numérique et les services de contrôle d'accès à la fois à BSkyB Ltd et à des tiers conformément à la réglementation britannique, y compris à BiB. Par le biais de SSSL, BSkyB détient une licence exclusive couvrant le Royaume-Uni et l'Irlande pour utiliser, et offrir à des tiers, le système Videoguard conçu par News Data Systems, filiale détenue à 100 % par New International(97).

(84) Comme les parties le reconnaissent elles-mêmes: "la demande de terminaux est directement liée à la demande de chaînes de télévision, car la seule raison d'acheter un terminal est d'avoir accès au marché de la radiodiffusion télévisuelle"(98). Il s'ensuite que la position sur le marché d'un prestataire de services techniques est largement fonction de la position qu'occupent sur le marché de la télévision à péage les sociétés qui recourent à ces services pour leur terminal. BSkyB, par l'intermédiaire de SSSL, contrôle donc près de [...] %(99) des terminaux installés au Royaume-Uni.

(85) La position de BSkyB sur le marché des services techniques est aussi confortée par le contrôle qu'exerce le groupe sur les marchés des contenus dont il est question aux considérants 76 à 79(100).

e) Infrastructures d'accès des utilisateurs aux services de télécommunication et aux services associés

(86) BT détenait auparavant une position monopolistique sur le marché britannique des télécommunications. Son réseau de télécommunications couvre presque tout le Royaume-Uni. BT fournit 86 % des lignes fixes résidentielles(101). Le reste relève principalement des câblo-opérateurs.

(87) BT a effectué d'importants investissements pour numériser son réseau ces dernières années et quasiment tous ses centraux téléphoniques sont maintenant numériques.

(88) BT essuie une concurrence au niveau tant des infrastructures que de la fourniture de ses services. Pour ce qui est des services rédidentiels, BT fait face aux câblo-opérateurs aux deux niveaux précités. Au niveau des services, BT doit en outre affronter plusieurs opérateurs qui utilisent son réseau pour fournir des services à leurs clients.

(89) Aujourd'hui, 48 % des foyers sont reliés à des réseaux appartenant à des câblo-opérateurs au Royaume-Uni. Ce taux devrait passer à 70-80 % dans les années qui viennent. Dans les zones couvertes par les réseaux câblés, les câblo-opérateurs attirent à eux en moyenne environ le quart des clients résidentiels potentiels.

(90) Il n'est pas certain que les réseaux fixes sans fil couvriront largement le territoire britannique à court ou moyen terme. À plus long terme, d'autres formes d'infrastructures pourraient être utilisées pour les services de télécommunications au Royaume-Uni. Par exemple, les câbles électriques actuels pourraient être utilisés pour transmettre des données. Il existe aussi quatre réseaux mobiles numériques utilisant la norme GSM, qui offrent une couverture presque complète du Royaume-Uni. Actuellement, les réseaux GSM ont une capacité de transmission des données relativement limitée et tendent, dans ce pays, à offrir des services vocaux à un prix plus élevé que les lignes fixes.

(91) La construction d'un réseau de télécommunications à l'échelle du territoire national implique des coûts irrécupérables importants et il est donc très improbable qu'un nouvel arrivant s'y attelle. En effet, malgré la présence des réseaux câblés, BT continue à détenir une part de marché d'environ 86 % pour les lignes de téléphonie résidentielle fixe utilisées pour recevoir des services. En raison à la fois de la couverture de son réseau et de sa part de marché, d'autres prestataires de services de télécommunications résidentielles recourent au réseau de BT afin d'assurer la terminaison de la majorité des appels au Royaume-Uni.

D. L'OPÉRATION

1. Accords notifiés

(92) La notification comprenait essentiellement l'accord d'entreprise commune et ses annexes. Aux fins de la présente décision, le plus important des accords joints en annexe est l'accord sur les services de commercialisation que BiB et BSkyB ont conclu et qui fournit des informations précises sur les projets des parties en ce qui concerne les subventions en faveur des terminaux interactifs numériques compatibles BiB, des antennes paraboliques numériques et des têtes LNB, [...](102) et les conditions dans lesquelles les consommateurs peuvent acheter ces équipements. Trois autres accords conclus par BiB et Midland ont été notifiés, qui portent sur la fourniture par Midland à BiB d'un système de gestion des transactions, de services de gestion du réseau des commerçants et de cartes de paiement Mondex respectivement.

(93) Un certain nombre d'accords connexes ont été communiqués à la Commission aux fins d'information, bien qu'ils ne fassent pas partie intégrante de la notification. Les plus importants d'entre eux sont les accords conclus entre BSkyB et Open TV concernant l'interface de programmation d'applications (interface API) des terminaux interactifs numériques compatibles BiB et celui que BiB et Open TV ont conclu sur les outils de création d'applications pour cette interface.

2. Structure de l'entreprise commune

(94) Les participations dans le capital de BiB seront les suivantes: BSkyB: 32,5 %, BT: 32,5 %, Midland: 20 % et Matsushita: 15 %. Le conseil d'administration se composera de dix membres: trois nommés par BSkyB, trois par BT, deux par Midland et deux par Matsushita.

(95) BiB a été constituée pour une durée indéterminée. Certaines décisions importantes pour BiB, notamment celles sur les modifications de fond du plan d'entreprise, nécessiteront l'approbation de tout actionnaire détenant au moins 10 % du capital de BiB(103). Par exemple, si BiB souhaite subventionner des terminaux conçus pour des moyens de transmission autres que le satellite, cette décision devra être approuvée à l'unanimité des actionnaires. BiB sera contrôlée conjointement par ses sociétés mères.

3. Champ d'application et objet de l'entreprise commune

(96) BiB a été créée pour mettre en place l'infrastructure nécessaire à la fourniture de services de télévision interactive numérique et pour fournir ces services à l'aide de cette infrastructure. BiB fournira également les services techniques nécessaires aux services de télévision interactive numérique. Le champ d'application géographique des activités de BiB est limité au Royaume-Uni.

a) Infrastructure pour la fourniture de services de télévision interactive numérique

(97) L'infrastructure de BiB a été conçue spécifiquement pour la fourniture de services de télévision interactive numérique par satellite(104).

(98) BiB donnera aux fournisseurs de contenu l'accès à toute l'infrastructure nécessaire à la fourniture de services interactifs: un système de diffusion et un système en ligne, des services d'accès conditionnel et des services de contrôle d'accès, un système permettant l'exécution de transactions financières, un système de création de services et l'accès à un terminal numérique interactif.

Système de diffusion et système en ligne

(99) BSkyB accordera à BiB, en sous-location, des capacités de répéteur de satellite numérique. La liaison montante du contenu diffusé vers le satellite sera fournie par BT, de même que la transmission vers la station d'émission. Le logiciel du serveur de diffusion sera fourni par Oracle et sera basé sur les progiciels standard d'Oracle. BT a conclu avec Oracle un accord prévoyant l'apport, par cette entreprise, de certaines améliorations à son logiciel. L'accès au système en ligne sera assuré grâce à un réseau de points d'accès situés dans tout le Royaume-Uni (réseau de points de présence). BT conclura un contrat avec BiB pour la fourniture de ces services pendant une période initiale de trois ans.

Services d'accès conditionnel et de contrôle d'accès

(100) Pour des raisons qui sont essentiellement liées à la protection du droit d'auteur, le contenu diffusé par satellite et le contenu en ligne seront tous deux cryptés. En outre, ce cryptage empêchera que des signaux non autorisés n'altèrent les terminaux. SSSL, filiale à 100 % de BSkyB, fournira à BiB les services d'accès conditionnel et les services de contrôle d'accès.

Système permettant l'exécution de transactions financières sur la plate-forme

(101) Pour que les consommateurs et les fournisseurs de contenu soient disposé à effectuer des transactions via l'infrastructure de BiB, il faut que son environnement soit sécurisé. BiB a conclu un accord avec Midland pour la fourniture d'un système de gestion des transactions (SGT). BiB a accordé à Midland une exclusivité de dix ans sur ce système. Le SGT assurera l'interface avec le système de gestion du réseau des commerçants. En retour, Midland fournira des services de gestion du réseau des commerçants aux fournisseurs de contenu de BiB sur la base d'un contrat exclusif de dix ans. Cette exclusivité est double, dans la mesure où elle concerne tant les fournisseurs de contenu que les consommateurs qui passeront un contrat avec BiB pour utiliser sa plate-forme ou pour la fourniture de services de télévision interactive numérique.

(102) Aucun de ces accords exclusifs n'empêche un autre prestataire de services interactifs utilisant l'infrastructure de BiB pour la fourniture de ces services de recourir à d'autres SGT et à d'autres services de gestion du réseau des commerçants. Le terminal subventionné par BiB comporte un lecteur de cartes pour les cartes de paiement électronique, comme la carte Mondex. Ce lecteur étant normalisé, il pourra accepter d'autres cartes de paiement.

Système de création de services

(103) Les applications interactives des fournisseurs de contenu doivent être conçues de façon à être compatibles avec l'API équipant les terminaux subventionnés par BiB. Cette dernière concevra, pour les fournisseurs de contenu, des applications qui s'intégreront dans sa plate-forme de services de télévision interactifs numériques, bien que les fournisseurs conservent le droit de les concevoir eux-mêmes.

(104) Les organismes de radiodiffusion et les agences de publicité interactive auront également besoin d'outils pour la création d'applications compatibles avec l'API Open TV améliorée, que ce soit pour des "chaînes latérales" ou pour exécuter des transactions interactives.

(105) L'accord sur les outils de création d'applications (Open Author Agreement) qu'Open TV et BiB ont conclu octroie à cette dernière une licence non exclusive pour les outils nécessaires. La licence couvre le Royaume-Uni et l'Irlande. Les tiers peuvent obtenir les outils de création de contenu nécessaires auprès de BiB ou directement auprès d'Open TV.

Terminaux interactifs numériques

(106) L'élément de l'infrastructure le plus important du point de vue du consommateur final est un terminal interactif numérique compatible BiB. L'accès aux services de BiB pourra se faire via n'importe quelle ligne téléphonique.

(107) BSkyB, avec des apports des autres actionnaires de BiB, a établi les spécifications du terminal interactif numérique (le Digibox) incorporant ses systèmes brevetés d'accès conditionnel (AC) et de contrôle d'accès (CA) et a commandé ces terminaux à des constructeurs. Comme ils ne sont pas munis d'une interface commune, ces terminaux resteront liés aux systèmes AC et CA de BSkyB. Toutefois, la Commission a imposé une condition: BSkyB devra développer et gérer des accords Simulcrypt(105). Ils comprennent un démodulateur satellite numérique et des ports d'interface permettant le raccordement de démodulateurs supplémentaires pour le câble numérique, le réseau terrestre numérique et le réseau de télécommunications à large bande. Cela signifie que les terminaux compatibles BiB pourraient être utilisés avec n'importe quel autre système de transmission en leur connectant des démodulateurs supplémentaires appropriés. Le terminal comprendra un modem et un lecteur de cartes normalisé.

Interface de programmation d'applications (API)

(108) L'interface de programmation d'applications (API) du terminal est fournie par Open TV(106). BSkyB a chargé Open TV d'apporter des améliorations à l'API Open TV 1.2, grâce auxquelles le terminal pourra décoder des images fixes de haute qualité diffusées par satellite (norme MPEG ou JPEG) en plus des images animées (MPEG), d'améliorer la qualité du son en ligne via le RTPC (norme G.729) et, enfin, de faire communiquer l'API avec des modules d'interface (pour les démodulateurs supplémentaires, les consoles de jeu, etc.).

(109) Les droits de propriété intellectuelle sur ces améliorations seront conférés à Open TV. Cependant, en vertu de la clause 12.4 de l'accord BSkyB/Open TV, Open TV s'est engagée à ne pas accorder de licence sur ces améliorations à des tiers au Royaume-Uni, pendant les deux ans qui suivront le lancement des services de BiB. Toutefois, à la suite de l'intervention de la Commission, les parties ont renoncé à leur veto sur l'attribution d'une licence pour les améliorations à l'API Open TV 1.2.

Guide électronique de programmes (GEP);

(110) Les spécifications du terminal établies par BSkyB n'autorisent l'exploitation que d'un seul GEP, à savoir celui de BSkyB elle-même. BiB aura donc le droit de figurer dans le menu du GEP de BSkyB. La clause 4 de l'accord d'entreprise commune, telle qu'elle était libellée dans la notification initiale, stipulait que BiB serait le fournisseur exclusif des services de télévision interactive numérique via le GEP de BSkyB pendant une période de dix ans. Cette clause prévoyait également que si les parties et les autorités compétentes convenaient d'un mécanisme de contribution aux coûts des subventions, cette exclusivité serait limitée à dix-huit mois. À la suite de l'intervention de la Commission, les parties ont mis fin à l'exclusivité de BiB sur le GEP de BSkyB.

Subventions en faveur du terminal, de l'antenne parabolique numérique et des têtes LNB ("kit de réception")

(111) BiB subventionnera les "kits de réception" afin d'abaisser leur prix au détail jusqu'à un niveau considéré par les parties comme abordable et inférieur à 200 livres sterling, TVA comprise(107).

(112) Le premier poste de dépenses d'exploitation de BiB pendant ses dix premières années d'activité sera celui des subventions en faveur de ces kits de réception. Ces subventions bénéficieront à la fois aux clients déjà abonnés aux services analogiques de BSkyB et aux nouveaux clients qui achètent ces kits, mais la subvention accordée sur les kits achetés par les premiers sera supérieure. Le plan d'entreprise de BiB prévoit que l'essentiel des subventions ira, pendant un bon nombre d'années, aux particuliers qui sont actuellement clients de BSkyB.

b) Sources de revenu de BiB

(113) BiB disposera essentiellement de trois sources de revenu. Elle tirera sa première source de revenu des fournisseurs de contenu qui participent à son service interactif numérique. Deuxièmement, elle facturera certains de ses services aux utilisateurs finals(108). Troisièmement, elle imposera à tous les fournisseurs de services qui demandent l'accès aux terminaux interactifs numériques qu'elle subventionne l'obligation de fournir leurs propres services cryptés, à titre de contribution au coût historique et au coût actuel des subventions. Ainsi, les principales sources de revenu de BiB se situeront au niveau du commerce de gros, et non des utilisateurs finals.

(114) BiB a proposé de couvrir le coût historique et le coût actuel de ses subventions par des contributions provenant de deux sources. Une partie de ces coûts serait récupérée indirectement, par le biais des mécanismes généraux de facturation qu'elle applique aux fournisseurs de contenu, tandis que le reste serait recouvré directement auprès de tous les organismes de radiodiffusion et fournisseurs de services interactifs (y compris la filiale de BIB chargée des activités de services et BSkyB) qui entendent utiliser le terminal, à l'exception des organismes qui diffusent des programmes en clair et sans abonnement. Tous ces utilisateurs demanderont un accès conditionnel et/ou un contrôle d'accès à SSSL, qui percevra, dans le cadre de ses frais de gestion de l'accès conditionnel et du contrôle d'accès, une contribution aux coûts de subventions, cette contribution lui étant ensuite facturée par BiB.

(115) La proposition initiale des parties prévoyait que les organismes de radiodiffusion verseraient une contribution de 5 % et les fournisseurs de services interactifs de 95 %, tandis que les tiers tenus de contribuer aux coûts des subventions effectueraient un versement initial important, équivalent à leur part des coûts de subvention historique non récupérés. La Commission a imposé comme condition la modification du fonctionnement du mécanisme de récupération des subventions(109).

c) Clauses de non-concurrence

(116) Le projet d'accord d'entreprise commune communiqué à la Commission le 14 juillet 1998 stipule que, tant que les parties ou une de leurs filiales détiendront des participations dans le capital de BiB, et pendant les deux années qui suivront la cession de ces participations, elles s'abstiendront:

- de fournir et d'exploiter une plate-forme pour la fourniture de services de télévision interactive numérique au Royaume-Uni, quel que soit le moyen de transmission utilisé, ou de détenir une participation de plus de 20 % dans une société qui fournit et exploite une telle plate-forme

ou

- de fournir ou d'octroyer sous licence à quiconque la plus grande partie du matériel, du logiciel et du savoir-faire nécessaire à une telle plate-forme, aux fins de fourniture de services de télévision interactive numérique au Royaume-Uni, quel que soit le moyen de transmission utilisé.

(117) Cette obligation de non-concurrence comprend les services de télévision interactive numérique liés aux services de divertissement payables à la consommation.

4. Relations avec les services de BSkyB

(118) Il existe d'étroites relations entre les services numériques de BiB et ceux de BSkyB. Les infrastructures nécessaires aux services de l'une et de l'autre sont, dans une large mesure, complémentaires. C'est le cas, en particulier, du terminal. L'accord d'entreprise commune(110) fait obligation aux parties de ne promouvoir que les terminaux numériques de télévision par satellite capables de recevoir les services BiB aussi longtemps que celle-ci subventionnera les terminaux. BSkyB ne peut donc utiliser un terminal qui ne serait pas compatible BiB pour diffuser son propre service de télévision numérique à péage(111). Les parties ont d'ailleurs déclaré que les activités de BiB en matière de services de télévision interactive numérique ne seraient pas viables si elles n'étaient étroitement associées aux services de diffusion classiques, comme ceux de BSkyB, auxquels les consommateurs sont davantage habitués(112).

(119) Dans cette optique, BSkyB a accepté que le prix de l'abonnement à son service de télévision numérique à péage ne soit pas supérieur à celui de bouquets analogiques similaires pour des services de divertissement par satellite(113). Elle s'est également engagée à faire de son mieux pour que tous les programmes diffusés par son service analogique par satellite soient diffusés simultanément par son service numérique par satellite(114) et à consacrer des fonds importants à la commercialisation de son service de télévision numérique à péage(115). Les relations étroites entre les deux services sont renforcées par les dispositions de l'accord d'entreprise commune exigeant que certaines publicités pour le service BiB soient intégrées à la publicité BSkyB(116) et imposant à BiB, au cours de ses premiers exercices, de dépenser une partie substantielle de ses dépenses de marketing totales en publicité via la télévision numérique(117).

(120) Du point de vue de l'utilisateur final, ces deux services sont étroitement liés puisque l'achat de l'équipement nécessaire à la réception du service de BSkyB donne automatiquement accès à celui de BiB. En outre, en vertu de l'accord initial sur les services de commercialisation, l'achat d'un terminal subventionné par BiB était subordonné à la souscription d'un abonnement au service de télévision numérique à péage de BSkyB pour une durée contractuelle minimale de douze mois. Cette obligation a été supprimée.

5. Relations avec les services de BT

(121) L'accord d'entreprise commune(118) oblige les parties à négocier de bonne foi, la conclusion, entre BT et BiB, d'un accord prévoyant que BT couvrira l'ensemble des besoins de BiB en matière de télécommunications pendant une période de trois ans à compter du lancement de BiB.

(122) En vertu de la clause 3.3 (A) de l'accord d'entreprise commune, les parties conviennent qu'un actionnaire qui désire fournir des services de télévision interactive numérique via un système à large bande ne puisse le faire que s'il a donné à BiB un droit de premier refus pour la fourniture de ces services et si BiB n'a pas accepté de fournir ces services à des conditions au moins aussi favorables que celles offertes par un tiers dans les six mois de l'offre ou au 31 mars 1999, la date la plus reculée étant celle qui sera appliquée. Cette disposition est surtout importante pour BT.

E. MODIFICATIONS APPORTÉES SUITE À L'INTERVENTION DE LA COMMISSION

(123) Sur la base des conclusions de l'analyse de la Commission et des observations transmises par des tiers suite à la publication au Journal officiel des Communautés européennes d'une invitation à présenter des observations(119), puis d'une communication faite en vertu de l'article 19, paragraphe 3, du règlement no 17, certains aspects des accords notifiés se sont révélés incompatibles avec les règles de concurrence communautaires. La Commission a fait part de ses préoccupations aux parties. Les modifications apportées aux accords notifiés sont exposées aux considérants 124 à 134. La nouvelle version de l'accord d'entreprise commune signée le 4 août 1998 tient compte de ces modifications.

a) Clause de non-concurrence

(124) Les clauses de non-concurrence figurant dans l'accord d'entreprise commune ont été modifiées de façon à les limiter au champ d'activité de BiB, c'est-à-dire aux services de télévision interactive numérique, qui englobent la fourniture de services de télévision interactive numérique associés à des services de diffusion. Ainsi, la restriction apportée en matière de services de télévision interactive numérique associés à des services de vidéo à la demande a été supprimée, car elle sortait du champ d'activité de BiB.

(125) Les parties ont une nouvelle fois modifié la clause de non-concurrence de manière à ce qu'elle ne s'applique qu'aux actionnaires exerçant le contrôle conjoint. Au cas où un actionnaire perd le droit d'exercer le contrôle conjoint, la clause de non-concurrence continue à lui être applicable pendant les douze mois qui suivent si cette perte survient dans les trois années suivant la date de la décision accordant une exemption sur la base de l'article 81, paragraphe 3, du traité.

b) Séparation juridique

(126) La Commission était préoccupée par le fait que la réunion, au sein d'une seule société, d'activités liées à l'octroi de subventions en faveur des terminaux et à la récupération du coût de ces subventions, ainsi qu'à l'exploitation des services nécessitant l'utilisation des terminaux, n'entraîne un manque de transparence dans le fonctionnement du mécanisme de récupération des subventions, qui permettrait aux parties de retirer des bénéfices de leurs propres opérations en aval, par rapport à des tiers. Afin d'écarter cette préoccupation, la structure de l'entreprise commune elle-même a été modifiée. Deux sociétés juridiquement distinctes ont été constituées(120), d'une part pour les activités de BiB liées à l'octroi de subventions en faveur des terminaux et à la récupération du coût de ces subventions auprès des tiers(121), et d'autre part pour la création et l'exploitation des services interactifs de BiB(122).

(127) Le conseil d'administration de chacune de ces deux filiales à 100 % sera composé exclusivement de représentants des actionnaires. Personne ne pourra être membre des deux conseils d'administration. Chacune de ces entreprises aura sa propre équipe dirigeante, qui devra rendre des comptes au conseil d'administration concerné. Ces dirigeants relèveront du président-directeur général du groupe BiB, qui sera responsable de la gestion et des résultats de l'ensemble du groupe et fera rapport au conseil d'administration de BiB. Les deux sociétés publieront des comptes annuels contrôlés. Les contrôleurs aux comptes certifieront que toutes les transactions entre les deux sociétés ont été réalisées dans des conditions de pleine concurrence(123). Cette nouvelle structure de gestion garantit la transparence et un traitement non discriminatoire entre les deux types d'opérations et répond ainsi à la préoccupation exprimée par la Commission.

c) Accès aux terminaux interactifs numériques subventionnés par BiB

(128) Les parties ont mis fin à l'exclusivité de BiB concernant le GEP de BSkyB. Elles ont également renoncé à leur droit de veto sur l'octroi de licences portant sur les améliorations de l'API Open TV 1.2. Les parties envisagent de conclure un accord avec Open TV pour déterminer la redevance que celle-ci percevra sur les licences précitées accordées à des tiers (et, le cas échéant, sur les mises à jour), étant entendu que cette redevance sera fondée sur les coûts de développement de ces améliorations.

(129) L'obligation faite aux clients souhaitant acheter un terminal, une antenne parabolique numérique et une tête LNB subventionnés par BiB, de s'abonner au service de télévision à péage de BSkyB a été supprimée. L'achat de ces kits de réception est maintenant soumis aux seules conditions suivantes(124) En premier lieu, le client accepte de raccorder le terminal à une ligne téléphonique pendant un an. Deuxièmement, si Midland en fait la demande conformément à l'accord Mondex, des dispositions sont prises pour l'émission d'une carte Mondex au nom du client et pour l'ouverture d'un compte bancaire(125). Troisièmement, le client s'engage à s'adresser à un installateur agréé par les parties pour l'installation de son kit de réception.

(130) Ces modifications apportées aux accords qui avaient été notifiés à l'origine répondent aux préoccupations exprimées par la Commission, qui craignait que si des fournisseurs concurrents de services interactifs numériques se voyaient refuser l'accès aux terminaux numériques subventionnés par BiB, ou pouvaient y accéder à des conditions moins favorables que pour BiB, il serait alors possible d'éliminer toute concurrence sur le marché des services de télévision interactive numérique.

d) Engagements pris par BSkyB en ce qui concerne la réglementation britannique

(131) Les obligations que la réglementation impose à BSkyB en matière de fourniture de services d'accès conditionnel et de services de contrôle d'accès, ainsi qu'en ce qui concerne l'accès à son guide électronique de programmes, existent indépendamment de sa participation à l'entreprise commune BiB. Au cours de son enquête sur BiB, la Commission a été informée par BSkyB de la manière dont celle-ci entendait se conformer à la réglementation britannique. La Commission estime que les obligations que la réglementation britannique fait peser sur BSkyB sont un élément essentiel à sa décision. Si les autorités britanniques compétentes engageaient à l'encontre de BSkyB une procédure d'infraction à ces obligations, la Commission examinerait la situation en vertu de l'article 8, paragraphe 3, point a), du règlement no 17.

(132) BSkyB a confirmé que sa filiale à 100 % SSSL ne fournirait des services de contrôle d'accès que conformément aux conditions de la licence catégorielle pour les services d'accès conditionnel (accordée le 31 décembre 1997 conformément à l'article 7 de la loi sur les télécommunications de 1984) ou conformément aux conditions d'une autre licence qui pourrait remplacer les normes concernant les services de contrôle d'accès de la licence catégorielle pour les services d'accès conditionnel.

(133) En outre, BSkyB s'est engagée à ce que, au cas où SSSL serait invitée à fournir des services de contrôle d'accès (au sens de la réglementation britannique), SSSL se conforme, avant le lancement du service, aux obligations de coopération énoncée par les règles 11(4) à 11(8) de la réglementation de 1996 sur les services de télévision avancés (Advanced Television Services Regulations), comme si cette réglementation s'appliquait à ces services(126). Là encore, cet engagement empêche BSkyB de profiter d'une éventuelle faille dans la réglementation britannique.

(134) La licence catégorielle pour les services d'accès conditionnel interdit aux fournisseurs de ce type de services de procéder à une vente groupée des services constitutifs de cet accès conditionnel. La réglementation britannique ne précise pas si les fournisseurs de services de cette nature sont tenus de fournir séparément des services de vérification (signature numérique). BSkyB [...](127) était disposée, en principe, à [...](128) permettre de signer ses propres applications interactives sous réserve que [...](129) répondre à un certain nombre de critères financiers, techniques et autres, et qu'il accepte les conditions commerciales, notamment le fait que le tiers assume la responsabilité des erreurs commises. BSkyB est d'accord pour offrir ce même droit [...](130), à des conditions équitables et raisonnables(131) et sur une base non discriminatoire (qui prévoiront l'obligation, pour ces tiers, de satisfaire aux critères techniques, commerciaux et financiers qui sont prévus [...](132)).

F. OBSERVATIONS DES TIERS

(135) À la suite de la publication d'une communication conformément à l'article 19, paragraphe 3, du règlement no 17, des tiers intéressés ont transmis leurs observations à la Commission. D'une manière générale, les tiers se félicitent des conditions que la Commission se propose d'imposer à BiB et auxquelles elle subordonne l'octroi d'une exemption en vertu de l'article 81, paragraphe 3. Les tiers ont notamment insisté sur les points suivants:

- les restrictions de concurrence entre les sociétés qui détiennent des participations dans BiB ne sont pas indispensables,

- la durée de l'exemption,

- la Commission devrait continuer à surveiller l'entreprise commune pendant un certain nombre d'années, en particulier en ce qui concerne l'accès à la boucle locale s'il existait un risque que BT puisse être incitée, par la participation qu'elle détient dans BiB, à freiner le développement des services à large bande au Royaume-Uni,

- il faudrait imposer à BSkyB l'obligation d'engager des négociations avec d'autres fournisseurs de services interactifs désireux d'apporter des améliorations interactives à la programmation de BSkyB.

(136) La Commission a examiné avec attention toutes les observations formulées par les tiers et a conclu que les préoccupations qu'elles exprimaient avaient déjà été prises en considération au cours de la procédure de notification. Les conditions dont est assortie la présente décision tiennent suffisamment compte de ces problèmes, de sorte que les observations des tiers ne modifient pas la position de fond adoptée par la Commission et décrite dans la communication publiée en vertu de l'article 19, paragraphe 3. Toutefois, afin de garantir la sécurité juridique, la Commission a précisé, dans le cadre de la présente décision, la portée de certaines des conditions imposées aux parties et la manière dont les parties devront se conformer aux quatre conditions auxquelles est subordonné l'octroi de l'exemption en vertu de l'article 81, paragraphe 3.

(137) En outre, la Commission a jugé nécessaire, sur la base des observations formulées par les tiers, d'étendre la portée de la condition relative à l'accès à la diffusion sans applications interactives. La condition dont est assortie la présente décision donne une plus grande marge de manoeuvre aux entreprises qui distribuent les programmes cinématographiques et/ou sportifs de BSkyB avec des applications interactives. Le choix qui est donné au distributeur de supprimer ou de conserver(133) tous les icônes est étendu, sous réserve d'un accord pour la diffusion des services BiB ou Sky, à la possibilité d'un maintien partiel de certains icônes à l'écran.

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

(138) La Commission est arrivée à la conclusion que les accords notifiés, tels qu'ils ont été modifiés, entrent dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité, mais qu'ils remplissent, sous certaines conditions, les critères prévus à l'article 81, paragraphe 3, du traité.

A. ENTREPRISE COMMUNE COOPÉRATIVE

(139) L'entreprise commune doit être appréciée conformément au règlement no 17, dans la mesure où il y a un risque de coordination entre les sociétés mères sur le marché de l'entreprise commune et sur des marchés voisins, tels que celui des services de divertissement payables à la consommation.

B. ARTICLE 81, PARAGRAPHE 1, DU TRAITÉ

(140) La participation de BSkyB et de BT dans BiB entraîne une restriction sensible de la concurrence sur le marché des services de télévision interactive numérique. Cette restriction de concurrence affecte le commerce entre États membres. La création de l'entreprise commune BiB relève par conséquent de l'article 81, paragraphe 1, du traité. La Commission ne peut délivrer d'attestation négative en faveur des accords comme les parties l'ont demandé dans leur notification.

1. Applicabilité de l'article 81, paragraphe 1, à la création de BiB

Marché des services de télévision interactive numérique

Restriction de la concurrence entre les sociétés mères - BSkyB et BT sont des concurrents potentiels

(141) Avant la conclusion de l'accord d'entreprise commune BiB, BT et BSkyB étaient des concurrents potentiels pour la fourniture de services de télévision interactive numérique. Elles disposent toutes les deux des compétences et des ressources nécessaires pour lancer de tels services et chacune aurait été en mesure d'en assumer seule les risques techniques et financiers. La création de BiB élimine cette concurrence potentielle. Étant donné les positions que BT et BSkyB occupent sur des marchés connexes de celui sur lequel BiB opérera, la restriction de concurrence entre ces entreprises est considérable.

(142) La situation de concurrent potentiel dans laquelle se trouve BT tient à une évolution plus générale du secteur des télécommunications à l'échelle mondiale, qui veut que les opérateurs tendent à multiplier et à diversifier les services fournis par l'intermédiaire de leurs réseaux. Cette diversification permet d'augmenter le rendement de l'investissement consenti pour établir ou, dans le cas de BT, maintenir le réseau. Les technologies de la famille des réseaux de raccordement numériques permettent, en particulier, d'améliorer les infrastructures d'accès par lignes d'abonné traditionnelles, telles que celles de BT, pour fournir des services du type de ceux que BiB offrira, en plus d'autres services comme la visiophonie, la vidéo à la demande et l'accès rapide à Internet. Un opérateur britannique, Kingston Communications, a déjà entrepris de moderniser son infrastructure de cette façon(134). Dans d'autres pays européens, des essais sont en cours. BT a réalisé une expérimentation à grande échelle dans le secteur résidentiel(135). Le dernier essai s'est poursuivi jusqu'à mars 1999. Certains prestataires de services offriront une gamme de services, y compris des services de divertissement à la demande, des programmes d'actualité et d'information ainsi que des services de télé-achat et de banque à domicile.

(143) La tendance générale des opérateurs de télécommunications à élargir leurs activités à la fourniture de services similaires à ceux de BiB a été reconnue par les parties. En fait, les parties ont elles-mêmes déclaré que "les principaux opérateurs de télécommunications (autres que BT) pourraient devenir concurrents de BiB"(136). L'argument des parties selon lequel les concurrents de BT devrait être considérés comme concurrents potentiels, tandis que BT elle-même ne devrait pas l'être, n'est pas acceptable. L'accord d'entreprise commune prévoit d'ailleurs que BT améliorera son réseau pour permettre la fourniture de services tels que ceux fournis par BiB(137).

(144) BSkyB est aussi un concurrent potentiel pour la fourniture des services de télévision interactive numérique. Elle dispose d'une vaste expérience dans l'exploitation d'un service de télévision populaire destiné à un marché de masse. C'est la numérisation de ce type de service qui permet l'introduction de services de télévision interactive numérique. Les coûts liés aux services techniques et aux infrastructures nécessaires sont, pour une grande part, communs à ces deux types de services. En l'absence de BiB, BSkyB aurait eu besoin d'un terminal numérique pour ses propres services de télévision à péage et elle aurait subventionné elle-même son prix de vente au détail(138). L'augmentation du coût marginal représentée par la production d'un terminal numérique permettant l'interactivité est relativement faible par rapport au coût global du terminal numérique - les parties ont estimé le coût marginal à environ [...](139) GBP(140). Étant donné l'existence de coûts d'infrastructure communs et le fait que les subventions dont bénéficient les terminaux numériques constituent l'élément de coût le plus important pour BiB pendant ses [...](141) premières années d'exploitation, l'augmentation du coût marginal résultant de l'établissement d'un service interactif une fois que la décision a été prise de lancer un service de télévision numérique est relativement faible(142).

2. Applicabilité de l'article 81, paragraphe 1, du traité aux dispositions contractuelles

(145) Les dispositions contractuelles et les accords suivants restreignent la concurrence:

1) la clause de non-concurrence entre les parties contenue à la clause 3.1 de l'accord d'entreprise commune, telle que modifiée à la demande de la Commission;

2) l'accord conclu entre les parties stipulant qu'un actionnaire qui souhaite fournir des services de télévision interactive numérique au moyen d'un système à large bande ne peut le faire qu'après avoir donné à BiB un droit de premier refus de fournir un tel service et après que BiB aura refusé de fournir un tel service à des conditions au moins aussi avantageuses que celles offertes par un tiers dans un délai de six mois à compter de la date de l'offre ou au 31 mars de l'année 1999, la plus tardive de ces deux dates étant d'application(143);

3) les accords de fourniture exclusive conclus entre BiB et la Midland Bank concernant des services de gestion du réseau des commerçants et de gestion des transactions;

4) les dispositions de l'accord d'entreprise commune imposant que certaines publicités pour les services de BiB soient intégrées aux publicités de BSkyB(144);

5) l'engagement pris par les parties de promouvoir uniquement des terminaux de satellite numériques capables de recevoir les services BiB, aussi longtemps que BiB subventionnera ces terminaux. Toutefois, BSkyB peut promouvoir n'importe quel autre terminal, si le but de cette promotion a trait à l'utilisation de ces terminaux dans des foyers déjà équipés de terminaux subventionnés par BiB et à condition que BSkyB accepte de dépenser des sommes substantielles dans la commercialisation de ses services de télévision numérique à péage(145);

6) l'engagement pris par BSkyB que le prix de l'abonnement à ses services de télévision numérique à péage ne sera pas supérieur à celui de bouquets analogiques de services de divertissement par satellite et son engagement de mettre en oeuvre tous ses efforts pour garantir que tous les programmes diffusés par le service analogique par satellite BSkyB seront diffusés simultanément par le service numérique par satellite de BSkyB(146).

(146) Ces clauses constituent des restrictions nécessaires et directement liées à la création et au fonctionnement de BiB, à l'exception de l'interdiction de la clause de non-concurrence de détenir plus de 20 % du capital dans une société concurrente, pour les raisons suivantes.

a) Clause de non-concurrence

(147) Sous réserve au considérant 149, la clause par laquelle les parties conviennent de ne pas se livrer concurrence pour la fourniture de services de télévision interactive numérique est nécessaire et directement liée à l'établissement de BiB, étant donné les risques techniques et financiers inhérents à l'entrée sur un nouveau marché et l'importance de l'investissement nécessaire. L'incertitude inhérente à une telle entreprise commune et la nécessité de garantir une base d'opérations stable au cours des premières années justifie cette clause de non-concurrence.

(148) Le fait que la clause de non-concurrence continue d'être applicable à un actionnaire pendant les douze mois qui suivent la perte par celui-ci du droit d'exercer le contrôle en commun, pour autant que cette perte survienne dans un délai de trois ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente décision, est justifié, afin de protéger l'entreprise commune et les investisseurs contre le retrait d'une société mère de l'entreprise commune et l'avantage déloyal que celle-ci retirerait alors de la possibilité d'utiliser le savoir-faire acquis durant sa participation à l'entreprise commune pour entrer en concurrence avec celle-ci sur le même marché.

(149) La Commission a examiné l'interdiction prévue dans la clause de non-concurrence qui empêche les sociétés mères de BiB de détenir plus de 20 % du capital d'une société concurrente de BiB. La clause n'est pas limitée à l'acquisition d'une influence matérielle, mais elle couvre aussi l'achat d'actions pour de simples investissements financiers. Par conséquent, la restriction ne peut pas être considérée comme directement liée et nécessaire au fonctionnement de BiB. La Commission doit examiner si la clause remplit les critères de l'article 81, paragraphe 3.

b) Droit de premier refus de BiB

(150) Cette clause limite la portée de la clause de non-concurrence. Le droit de BiB ne va pas au-delà du champ d'activité auquel s'appliquent les obligations de non-concurrence entre les sociétés mères. Cette disposition présente une importance particulière pour BT, qui pourrait, à l'avenir, souhaiter fournir des services de télévision interactive numérique par l'intermédiaire de réseaux à large bande. Le droit de premier refus de BiB témoigne de l'engagement des sociétés mères à garantir le succès de BiB et de leurs investissements.

c) Accords exclusifs entre BiB et Midland Bank

(151) Un système de gestion des transactions et des services de gestion du réseau des commerçants sont des éléments essentiels de l'infrastructure nécessaire à l'exploitation du service de BiB Platform Co. Midland s'est déclarée prête à supporter intégralement le coût du développement du logiciel nécessaire au système de gestion des transactions, en échange d'une redevance exprimée en pourcentage de chaque transaction. Cela permettait à BiB de réduire ses besoins de capitaux initiaux et d'adapter efficacement ses dépenses en fonction de ses recettes. C'est Midland qui assume le risque financier du développement. Toutefois, une période d'exclusivité lui donne la possibilité de rentrer dans ses dépenses d'investissements initiales, sans garantie qu'elle le fasse effectivement. En ce qui concerne les services de gestion du réseau des commerçants, Midland s'est engagée à fournir les services à un prix forfaitaire avantageux pour aider à l'établissement de BiB. Midland exige, en contrepartie, d'avoir l'assurance que BiB ne changera pas de fournisseur une fois établie. En outre, aucun des deux accords n'empêche d'autres prestataires de services interactifs numériques de faire appel à d'autres sociétés que Midland pour les services de gestion des transactions ou de gestion du réseau des commerçants. Les accords exclusifs, qui joueront vis-à-vis des fournisseurs de contenu et des utilisateurs finals de la plate-forme ou des services BiB, constituent donc la contrepartie nécessaire de la prise en charge par Midland des dépenses d'investissement initiales au bénéfice de l'entreprise commune. Ils sont donc un élément déterminant de sa participation à cette dernière et ne peuvent être considérés isolément de l'opération.

d) Engagements des sociétés mères sur des marchés liés à celui de BiB (clauses 17, 19 et 20 de l'accord d'entreprise commune)

(152) Ces dispositions sont nécessaires à l'implantation de BiB et à la mise sur le marché d'un nouvel ensemble de services. BSkyB concentrera ses efforts sur le développement des services BiB. Ces obligations imposées à BSkyB doivent permettre à BiB de pénétrer avec succès sur le nouveau marché. Ces clauses sont nécessaires et directement liées au fonctionnement de l'entreprise commune.

3. Effets sur le commerce entre États membres

(153) Un accord qui peut exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États membres remplit le critère de l'affectation du commerce entre États membres(147).

(154) L'accord d'entreprise commune BiB limite le territoire sur lequel les parties fourniront initialement des services de télévision interactive numérique au Royaume-Uni, à l'île de Man et aux îles Anglo-Normandes. Toutefois, techniquement, rien ne s'oppose à ce que le service soit fourni dans d'autres pays européens, bien que certaines modifications techniques soient encore nécessaires du fait de l'utilisation de monnaies différentes. Les parties ont déclaré que les difficultés liées à la fourniture du service dans d'autres pays devraient s'atténuer à l'avenir(148).

(155) Le service analogique de télévision à péage de BSkyB est actuellement disponible par satellite et par câble en Irlande. Il est probable que son service numérique y sera disponible dans un avenir proche, au moins par satellite. Étant donné l'absence de barrières linguistiques et compte tenu de la présence de BSkyB et de celle de certains détaillants tant au Royaume-Uni qu'en Irlande, on ne peut exclure que le service BiB, ou une version adaptée au marché local, deviendra disponible en Irlande. Si BSkyB s'introduit sur les marchés de la télévision à péage dans d'autres États membres, il est possible que, par la suite, le champ d'activité géographique de BiB s'étende de la même façon.

(156) Toutefois, même s'il ne devait pas en être ainsi, le fait est que l'accord affecte la structure de la concurrence pour la fourniture de services de télévision interactive numérique dans l'ensemble du Royaume-Uni(149). L'opération rend l'entrée sur le marché en cause au Royaume-Uni plus difficile pour les autres concurrents communautaires possibles. Cela est aussi vrai en ce qui concerne l'interdiction, dans la clause de non-concurrence, à l'égard des parties, de détenir plus de 20 % du capital d'une société concurrente. Des concurrents potentiels sur le marché de services de télévision interactive numérique au Royaume-Uni ne pourront pas compter sur les investissements des sociétés mères de BiB. Enfin, dans sa position de pionnière jouissant d'avantages substantiels, BiB est susceptible de se procurer certains services auprès d'autres fournisseurs de contenu extérieurs au Royaume-Uni(150). Il y aura donc un effet sur le flux des échanges.

(157) Compte tenu des considérants 153 à 156, les accords sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres.

C. ARTICLE 81, PARAGRAPHE 3, DU TRAITÉ

(158) Les accords notifiés remplissent les critères d'exemption définis à l'article 81, paragraphe 3, du traité pour les raisons suivantes.

1. Amélioration de la distribution de biens et contribution au progrès technique et économique

(159) En créant l'entreprise commune BiB, les parties ont surmonté les limites techniques actuelles de la radiodiffusion par satellite et des infrastructures de lignes d'abonné à bande étroite. La première ne permet actuellement que la communication à sens unique et elle ne suffirait pas pour fournir les services interactifs du type envisagé par BIB. Les secondes, si elles permettent la communication bidirectionnelle inhérente à la téléphonie, ne conviennent pas, pour le moment, à des services qui nécessitent une plus grande largeur de bande. Utilisées conjointement, les deux techniques permettent néanmoins de fournir une nouvelle forme de service, qui n'avait pas encore été offerte jusqu'à présent, à la grande majorité des utilisateurs au Royaume-Uni. Ce service apporte, en outre, un nouveau débouché aux distributeurs de biens et de services. La création de l'entreprise commune contribue, par conséquent, à améliorer la distribution des produits et à promouvoir le progrès technique et économique(151).

(160) Les améliorations apportées, suite à cette opération, ne pourraient pas se matérialiser sans l'interdiction prévue dans la clause de non-concurrence de détenir plus de 20 % du capital d'une société concurrente. Cette clause élimine l'intérêt économique des parties à transférer à un concurrent les idées et stratégies qui sont en train de se développer au sein de BiB. Ces idées et stratégies qui apparaissent dans une industrie nouvelle et caractérisée par des transformations très rapides, comme l'est le marché de services de télévision interactive numérique, sont d'une très grande valeur. Elles concernent, entre autres, le moment opportun pour lancer le service et les modalités d'entrée sur le marché, les offres spéciales, la structure des prix, le caractère payant ou gratuit des terminaux numériques pour les abonnés potentiels, etc. Ces idées et stratégies, qui ont été testées pour la première fois par BiB, grâce à une synthèse des contributions des quatre sociétés mères, ne sont pas couvertes par l'interdiction de la clause de non-concurrence de tranférer une majorité du savoir-faire à un concurrent.

(161) Il serait également possible, pour fournir des services interactifs numériques, d'améliorer le réseau en cuivre de BT. Si la conséquence à moyen terme de la participation de BT à l'entreprise commune devait être un amoindrissement de son intérêt à améliorer ses infrastructures d'accès des utilisateurs aux télécommunications, la Commission serait amenée à reconsidérer son appréciation positive de l'incidence de BiB sur le progrès technique et économique à la lumière de l'évolution générale du marché. Comme il est expliqué au considérant 86, BT possède la seule infrastructure d'échelle nationale de ce type, et elle détient une part très élevée du marché des lignes résidentielles fixes actuellement utilisées. Moyennant certaines améliorations, cette infrastructure pourrait constituer un mécanisme de transmission national alternatif pour la fourniture de services interactifs à large bande. En outre, elle pourrait prendre en charge d'autres services, tels que la visiophonie, l'accès à large bande à Internet et la vidéo à la demande. Un opérateur de télécommunications au Royaume-Uni a déjà amélioré son réseau pour le rendre utilisable aux fins de la fourniture de services du type de ceux offerts par BiB. BT procède, pour sa part, à des essais.

(162) L'évaluation de l'incidence de la participation de BT à BiB sur le développement du marché des infrastructures d'accès de l'utilisateur, et donc sur celui des services qui utilisent ces infrastructures, est prématurée. Si l'intérêt commercial qu'a BT à maintenir et à améliorer son réseau existant devait être affaibli par sa participation à BiB, cela constituerait un obstacle important au progrès technique et économique. Le résultat dépendrait en partie de l'évolution de la couverture géographique du réseau câblé à large bande au Royaume-Uni.

2. Profit pour le consommateur

(163) Jusqu'à il y a peu, les services comparables à ceux proposés par BiB n'étaient disponibles que via Internet et moyennant l'utilisation d'ordinateurs personnels comme écrans de visualisation. Toutefois, la pénétration encore limitée des ordinateurs personnels au Royaume-Uni a empêché ces services d'atteindre le marché de masse. Les ménages britanniques possèdent presque tous un téléviseur. L'achat d'un terminal numérique BiB/BSkyB leur ouvrirait l'accès aux services interactifs par l'écran de télévision. L'introduction d'un nouveau service de ce type profite aux consommateurs.

(164) Les profits pour les consommateurs qui découlent de cette opération ne pourraient pas se matérialiser sans l'interdiction prévue dans la clause de non-concurrence de détenir plus de 20 % du capital d'une société concurrente. La clause empêche les parties de transférer à un concurrent des idées et stratégies qui sont en train de se développer au sein de BiB dans ce nouveau marché. La clause garantit l'engagement des parties à l'égard de BiB et, en fin de compte, le succès de BiB sur le marché.

(165) En outre, la Commission a imposé aux parties l'obligation d'informer tant les utilisateurs finals que leurs agents chargés de la vente des terminaux numériques que les premiers ne doivent pas nécessairement s'abonner au service de télévision numérique à péage de BSkyB pour pouvoir acheter un terminal numérique subventionné BiB. Cette condition garantit à la fois que l'exigence originale ne sera pas réintroduite ultérieurement et que les utilisateurs finals recevront des informations précises. Les consommateurs auront donc le choix soit d'acquérir le terminal numérique en même temps que le bouquet de télévision à péage BSkyB, soit de l'acheter sans s'abonner aux programmes de télévision à péage de BSkyB.

3. Caractère indispensable

(166) BT et BSkyB possèdent le savoir-faire nécessaire pour fournir individuellement un service interactif. Toutefois, en coopérant au sein de BiB, elles sont en mesure de fournir un meilleur service et de le faire plus rapidement. Leur participation, aux côtés de Midland Bank et de Matsushita est donc indispensable à la création de BiB et, à terme, à son établissement sur un nouveau marché. BT apporte à l'entreprise commune les compétences et l'expérience en matière de développement et d'intégration de services multimédias interactifs qu'elle a acquises en procédant, dans le passé, à des essais de