DÉCISION DE LA COMMISSION

du 8 juillet 1999

relative à la demande de régime transitoire introduite par l'Allemagne conformément à l'article 24 de la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité

[notifiée sous le numéro C(1999) 1551/4]

(Le texte en langue allemande est le seul faisant foi)

(1999/794/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité(1), et notamment son article 24,

ayant informé les États membres de la demande introduite par l'Allemagne,

considérant ce qui suit:

I. FAITS

1. Procédure

(1) Par lettre du 30 juillet 1997, le ministère fédéral allemand de l'économie (Bundesministerium für Wirtschaft) a consulté la Commission sur plusieurs points, dont la question de l'introduction dans la loi allemande relative à la réorganisation du secteur énergétique (Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts), ci-après dénommée "loi allemande sur l'énergie", d'une clause de protection en faveur de la production d'électricité à partir de lignite.

(2) Par lettre du 22 septembre 1997, la Commission a répondu en faisant observer qu'une clause de protection comprenant la possibilité de refuser l'accès au réseau constituerait une dérogation au droit d'accès prévu par l'article 17 de la directive et ne pourrait, dès lors, se fonder sur l'article 8, paragraphe 4, de la directive, mais devrait faire l'objet d'une demande selon la procédure visée à l'article 24 de la directive ("régime transitoire").

(3) Par lettre du 12 février 1998, le ministère fédéral allemand de l'économie a demandé à bénéficier d'un régime transitoire conformément à l'article 24 de la directive en ce qui concerne l'article 4, paragraphe 3 ("nouveaux Länder"), de la loi allemand sur l'énergie, publiée au journal officiel allemand (Bundesgesetzblatt) du 28 avril 1998(2) et entrée en vigueur le lendemain.

(4) Le 14 juillet 1998, des représentants de la Commission ont effectué une mission d'étude au ministère fédéral allemand de l'économie, à Bonn. Le ministère a confirmé que la demande du 12 février 1998 devait être considérée comme définitive et que, hormis la clause de protection du lignite visée dans la demande, le gouvernement n'envisage aucun autre régime transitoire devant s'accompagner de mesures de soutien ou d'aide. La Commission a demandé un complément d'information sur la situation de l'industrie du lignite dans les nouveaux Länder, ainsi que sur les relations contractuelles entre les parties concernées, qui constituent le fondement des engagements visés à l'article 24, paragraphe 1, de la directive 96/92/CE.

(5) Par lettre du 11 septembre 1998, le ministère fédéral allemand de l'économie a fourni ce complément d'information.

(6) De plus et en accord avec le ministère fédéral allemand de l'économie, des contacts directs ont eu lieu entre la Commission et la principale société concernée, Vereinigte Energiewerke AG (VEAG). VEAG a présenté sa position dans une lettre à la Commission du 28 janvier 1999. VEAG et la Commission se sont rencontrés à Bruxelles le 12 février 1999. Par télécopie du 23 mars 1999, VEAG a présenté un rapport "zur Beurteilung der Notwendigkeit der Braunkohleschutzklausel" ("évaluation de la nécessité de la clause de protection du lignite") qui a été commandé à un cabinet d'expertise comptable.

2. Structure et évolution du secteur de l'électricité dans les nouveaux Länder

(7) Le transport d'électricité dans les nouveaux Länder est assuré par VEAG. VEAG est également le premier producteur d'électricité dans les nouveaux Länder, avec environ 60 % de la production totale d'électricité, dont 92 % à partir de lignite. La distribution d'électricité est organisée par quinze sociétés régionales de distribution (souvent détenues en partie par VEAG ou par son actionnariat). Par ailleurs, plusieurs municipalités possèdent leur propres sociétés locales de distribution d'électricité, également propriétaires d'installations de production. Ainsi, la structure du réseau électrique dans les nouveaux Länder peut comprendre jusqu'à trois niveaux, comme dans les autres régions d'Allemagne: 1. le réseau à haute tension de VEAG, 2. le réseau à moyenne tension des sociétés régionales de distribution et 3. le réseau à basse ou moyenne tension des sociétés municipales de distribution.

(8) Le 22 août 1990, c'est-à-dire au cours de la période qui sépare l'entrée en vigueur de l'union économique et monétaire allemande (le 1er juillet 1990) et la réunification politique (le 3 octobre 1990), a été conclu le Stromvertrag (contrat sur l'électricité). Les parties contractantes étaient, à l'époque, la République démocratique allemande et le Treuhandanstalt (organisme public chargé de privatiser le patrimoine de l'Allemagne de l'Est, institué par la loi du 17 juin 1990), d'une part, et Bayernwerk AG, Preussenelektra AG et RWE Energie AG, d'autre part. Ce contrat organisait le secteur de l'électricité dans les nouveaux Länder après la réunification. Il prévoyait la vente des anciennes centrales électriques et des lignes de transport est-allemandes à VEAG, une coentreprise fondée le 12 décembre 1990 par le Treuhandanstalt. VEAG était détenu à 75 % par les trois principales compagnies d'électricité ouest-allemandes, à savoir RWE Energie AG (26,25 %), Preussenelektra AG (26,25 %) et Bayernwerk AG (22,5 %). Les 25 % restants étaient aux mains de quatre autres gestionnaires de réseaux de transport allemands, par l'intermédiaire du holding EBH GmbH.

(9) Dans le cadre de l'accord d'achat passé avec le Treuhandanstalt, VEAG (ou plutôt, en 1990, ses trois futurs actionnaires principaux) a pris l'engagement de maintenir la production d'électricité à partir de lignite et d'investir d'importantes sommes dans sa modernisation et son adaptation à des normes écologiques plus strictes. Cet engagement pris par VEAG a été garanti par la signature d'un contrat conclu parallèlement, le 27 août 1990, entre le consortium Bayernwerk AG, Preussenelektra AG et RWE Energie AG (actionnaires de VEAG) et les sociétés régionales d'électricité. Ce contrat a lui-même été confirmé par une série de contrats bilatéraux de vingt ans conclus entre VEAG et les sociétés régionales d'électricité. En vertu de ces contrats, les distributeurs régionaux étaient tenus, pendant vingt ans, d'acheter à VEAG 70 % de leur consommation d'électricité (c'est-à-dire de leurs ventes) à un prix calculé sur la base du coût total. Les distributeurs étaient censés répercuter sur leur tarification tous les coûts supplémentaires qui en résulteraient.

3. Évolution des mines de lignite

(10) En 1997, VEAG a produit 46,6 TWh d'électricité à partir de lignite, soit quelque 60 % de la production totale d'électricité dans les nouveaux Länder (77,5 TWh). Les 40 % restants proviennent des producteurs municipaux, des installations d'autoproduction et des producteurs d'électricité indépendants. En 1997, la production de lignite s'élevait à 73,8 millions de tonnes, dont VEAG a acheté 54,3 millions de tonnes pour la production d'électricité. En 1989, avant la réunification, les mines de lignite est-allemandes produisaient 300 millions de tonnes. Depuis, la capacité de production a été ramenée progressivement au niveau actuel.

(11) L'extraction de lignite dans les nouveaux Länder est assurée essentiellement par deux sociétés: Mibrag (Mitteldeutsche Braunkohle), privatisée en 1993 et vendue à un consortium anglo-américain (PowerGen, NRJ Energy et Morrison Knudsen), et Laubag (Lausitzer Braunkohle), vendue à un consortium allemand détenu à 55 % par Rheinbraun AG/RWE, à 30 % par Preussenelektra AG et à 15 % par Bayernwerk AG. En d'autres termes, Laubag et VEAG sont associées par l'intermédiaire de leur actionnariat commun.

(12) En 1989, 138800 salariés travaillaient dans le secteur des mines de lignite et 30499 dans le secteur de la production d'électricité. Depuis lors, l'emploi a régressé de manière spectaculaire, retombant au niveau actuel de 16400 salariés dans le secteur des mines de lignite et de 8163 dans les activités de production d'électricité de VEAG. En résumé, si l'on ajoute 5000 salariés supplémentaires qui dépendent indirectement de l'exploitation du lignite et de la production d'électricité, on compte actuellement un total d'environ 30000 salariés tributaires de l'industrie du lignite.

(13) Depuis 1990, VEAG a investi 13 milliards de marks allemands (DEM) dans la modernisation des centrales au lignite. Deux milliards de DEM ont été investis dans l'extraction du lignite. Le plan d'investissement total de VEAG prévoit 20 milliards de DEM jusqu'en 2001.

(14) Lors de la mission d'étude du 14 juillet 1998, le ministère allemand s'est appuyé sur les chiffres cités ci-dessus pour tirer les conclusions suivantes:

- une nouvelle diminution de la consommation de lignite pour la production d'électricité compromettrait l'ensemble des activités minières liées au lignite,

- l'une des raisons essentielles pour lesquelles la politique énergétique allemande doit protéger le lignite réside dans la sécurité de l'approvisionnement à long terme. La politique énergétique allemande doit faire la part entre une dépendance croissante vis-à-vis des importations de gaz naturel et les inconvénients des combustibles indigènes existants, tels que le lignite.

4. Ouverture à la concurrence du marché allemande de l'électricité: mise en oeuvre de la directive 96/92/CE

(15) La loi allemande sur l'énergie est entrée en vigueur le 29 avril 1998. Elle met en oeuvre la directive 96/92/CE en optant pour un régime d'accès négocié des tiers au réseau, les distributeurs pouvant néanmoins appliquer la formule de l'acheteur unique jusqu'en 2005. La loi prévoit une ouverture immédiate du marché à 100 %: aucun seuil d'éligibilité n'est prévu, tous les consommateurs finals et les distributeurs étant de plein droit des clients éligibles.

(16) On voit donc que, dans le système libéralisé instauré par la nouvelle loi allemande, tous les clients éligibles dans les nouveaux Länder (tous les consommateurs finals et tous les distributeurs) peuvent conclure des contrats d'approvisionnement en dehors du réseau de VEAG. Cependant, pour parer au risque d'un déplacement massif de la demande vers les fournisseurs concurrents, de sorte qu'il deviendrait de plus en plus difficile, sinon impossible, à VEAG de vendre son électricité produite à partir de lignite, la loi prévoit un régime transitoire en son article 4, paragraphe 3.

5. Régime transitoire notifié par le gouvernement allemand

(17) Selon la notification du 12 février 1998 et le complément d'information du 11 septembre 1998, le régime transitoire se définit de la manière suivante.

(18) Le fondement du régime transitoire réside dans le "programme d'investissement de VEAG pour la construction et la modernisation des centrales au lignite, représentant un volume financier de 20 milliards de DEM et devant se terminer vers 2000". Le programme d'investissement de VEAG procède de l'engagement pris par VEAG dans le contrat du 22 août 1990 conclu, à l'époque, entre la République démocratique allemande et le Treuhandanstalt, d'une part, et Bayernwerk AG, Preussenelektra AG et RWE Energie AG (devenu par la suite VEAG), d'autre part. Le programme d'investissement de VEAG doit également s'analyser à la lumière de l'engagement d'achat sur vingt ans inscrit dans le contrat conclu le 27 août 1990 entre le consortium Bayernwerk AG, Preussenelektra AG et RWE Energie AG (devenu par la suite VEAG), d'une part, et les sociétés régionales d'électricité, d'autre part, et confirmé par une série de contrats bilatéraux conclus par la suite entre VEAG et les sociétés régionales d'électricité.

(19) La mesure proposée à titre de régime transitoire réside dans la possibilité de refuser aux clients éligibles l'accès au réseau, conformément à l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande sur l'énergie: "1) Pour déterminer dans quelle mesure le fait de refuser l'accès au réseau en vue de l'approvisionnement en électricité de clients établis dans les Länder de Berlin, Brandebourg, Mecklembourg - Poméranie occidentale, Saxe, Saxe-Anhalt et Thuringe en vertu de l'article 1er, paragraphes 6 et 7, est inacceptable ou constitue un abus, une discrimination ou une entrave déloyale au sens de l'article 22, paragraphe 4, et de l'article 26, paragraphe 2, de la loi contre les restrictions de concurrence, il convient d'accorder une attention particulière à la nécessité de garantir un niveau suffisamment élevé de production d'électricité à partir du lignite des Länder en question.

2) Le ministère fédéral allemand de l'économie doit présenter un rapport au Bundestag allemand en 2002 sur les conséquences de la présente disposition pour la production d'électricité à partir de lignite et sur l'évolution des prix de l'électricité dans les Länder énumérés au point 1. Sauf prorogation des présentes modalités jusqu'au 31 décembre 2005 sur la base de ce rapport, la disposition transitoire cesse de produire ses effets le 31 décembre 2003."

(20) En vertu de cette disposition, tous les clients sont en principe éligibles dans les nouveaux Länder comme dans le reste de l'Allemagne. Si toutefois un nombre important de ces clients choisissent de s'approvisionner chez de nouveaux fournisseurs, les distributeurs liés par leur obligation d'achat de 70 % auprès de VEAG risquent de perdre des débouchés et, partant, d'acheter moins d'électricité à VEAG. Dans ces conditions, VEAG perdrait à son tour des parts de marché et, par contrecoup, il lui serait difficile de maintenir les achats de lignite et la production d'électricité à partir de ce combustible. Si une telle situation se présentait, VEAG et, selon les termes de la loi, également les distributeurs pourraient décider de refuser aux clients éligibles l'accès au réseau, obligeant pratiquement les clients à acheter plus cher l'électricité produite par VEAG à partir de lignite. Tout refus d'accès de ce type serait soumis au contrôle du Bundeskartellamt, chargé de déterminer si le refus est raisonnable et nécessaire au regard de la nécessité de maintenir la production de lignite.

II. ANALYSE JURIDIQUE

1. Base juridique: article 24 de la directive 96/92/CE

(21) Dans sa notification du 12 février, l'Allemagne demande expressément à bénéficier d'un régime transitoire conformément à l'article 24 de la directive. Cette notification contient cependant aussi une déclaration aux termes de laquelle le gouvernement allemand considère que le régime instauré par l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande est déjà couvert par l'article 8, paragraphe 4, de la directive 96/92/CE. À l'origine, dans l'exposé des motifs du projet de loi de mars 1997, le gouvernement fondait cette disposition sur l'article 8, paragraphe 4, de la directive (priorité d'appel pour les combustibles indigènes jusqu'à 15 % de la consommation). Ce point de vue a également été maintenu dans la demande de régime transitoire officiellement notifiée le 12 février 1998 conformément à l'article 24 de la directive.

(22) Or, l'article 8, paragraphe 4, de la directive n'est pas applicable au régime notifié.

(23) L'article 8, paragraphe 4, de la directive dispose que: "Un État membre peut, pour des raisons de sécurité d'approvisionnement, ordonner que les installations de production utilisant des sources combustibles indigènes d'énergie primaire soient appelées en priorité, dans une proportion n'excédant pas, au cours d'une année civile, 15 % de la quantité totale d'énergie primaire nécessaire pour produire l'électricité consommée dans l'État membre concerné."

(24) Bien que l'électricité produite à partir du lignite des nouveaux Länder représente moins de 15 % de la production d'électricité de toute l'Allemagne, elle représente environ 60 à 70 % de la production d'électricité dans les nouveaux Länder. Ce pourcentage élevé n'est pas réparti sur toute l'Allemagne dans le cadre d'une simple obligation d'appel au sens de l'article 8, paragraphe 4, de la directive, mais bénéficie d'une mesure de protection locale consistant, le cas échéant, à opposer un refus d'accès aux clients souhaitant exercer leur droit d'acheter ailleurs via l'accès au réseau, qui constitue l'un des principes essentiels de la directive, inscrit dans son chapitre VII.

(25) Le régime de priorités prévu par l'article 8, paragraphe 4, n'autorise en aucun cas le rejet d'une demande d'accès ou de transport. L'article 8, paragraphe 4, se borne expressément à permettre aux États membres de prévoir l'appel en priorité, à concurrence d'une limite de 15 %, d'électricité provenant d'installations de production utilisant des sources combustibles indigènes d'énergie primaire. L'article 8, paragraphe 4, ainsi que l'article 8, paragraphe 3, doivent s'interpréter comme un régime de priorités particulier, dans le contexte de l'ordre de préséance énoncé à l'article 8, paragraphe 2. Le mécanisme considéré, c'est-à-dire la faculté de refuser l'accès au réseau dans le cadre de contrats d'achat bilatéraux entre clients éligibles et producteurs, n'entre manifestement pas dans le champ d'application de cette disposition.

2. Conditions prévues à l'article 24

(26) Aux termes de l'article 24, paragraphes 1 et 2, de la directive 96/92/CE et eu égard au traité, la Commission est tenue, lorsqu'elle examine une demande de régime transitoire, de prendre en considération les éléments suivants.

2.1. Conditions à respecter en ce qui concerne la nature des engagements ou des garanties d'exploitation

(27) 1) L'existence d'un engagement ou d'une garantie d'exploitation doit être prouvée.

2) L'engagement ou les garanties d'exploitation doivent être antérieurs au 20 février 1997.

3) Un lien de causalité entre l'entrée en vigueur de la directive et l'incapacité de respecter l'engagement doit être établi.

2.2. Conditions à respecter en ce qui concerne les mesures proposées pour réaliser les objectifs concernés

(28) 1) Les mesures du régime transitoire doivent relever de dérogations aux chapitres IV, VI et VII de la directive.

2) Le régime transitoire doit être limité dans le temps et lié à l'expiration des engagements ou des garanties d'exploitation en question.

3) Le régime transitoire doit appliquer les mesures les moins restrictives nécessaires pour atteindre les objectifs poursuivis, qui doivent eux-mêmes être légitimes. Dans sa décision, la Commission doit tenir compte, entre autres, de la taille et du niveau d'interconnexion du réseau concerné, ainsi que de la structure de l'industrie de l'électricité dans l'État membre en question.

3. Évaluation du régime transitoire allemand

3.1. Conditions à respecter en ce qui concerne la nature des engagements ou des garanties d'exploitation

(29) Les informations reproduites dans la présente décision à propos de la situation juridique et contractuelle à l'époque de la réunification allemande, en 1990, reposent sur la description des contrats applicables fournie par le ministère fédéral allemand de l'économie dans sa lettre du 11 septembre 1998. Deux volets contractuels y sont évoqués:

i) le contrat du 22 août 1990 entre la République démocratique allemande et le Treuhandanstalt, d'une part, et Bayernwerk AG, Preussenelektra AG et RWE Energie AG, d'autre part;

ii) le contrat du 27 août 1990 entre le consortium Bayernwerk AG, Preussenelektra AG et RWE Energie AG (devenu par la suite VEAG) et les sociétés régionales d'électricité, ainsi que la série de contrats bilatéraux conclus dans le prolongement de ce dernier entre VEAG et les sociétés régionales d'électricité.

(30) L'élément essentiel de l'engagement au sens de l'article 24, paragraphe 1, réside dans l'obligation d'investissement qui lie les sociétés Bayernwerk AG, Preussenelektra AG et RWE Energie AG, représentées par VEAG, en vertu du Stromvertrag du 22 août 1990. VEAG a non seulement repris les moyens de production et de transport mais s'est également engagée, dans le cadre du contrat, à mettre en oeuvre un programme d'investissement de 20 milliards de DEM pour la modernisation de l'industrie du lignite.

(31) Cette obligation d'investissement reposait sur la double garantie d'une consommation minimale d'élctricité à long terme et, partant, de l'amortissement des investissements. Le Stromvertrag proprement dit se complétait à cet effet d'une série d'accords d'achat d'électricité conclus pour vingt ans avec le secteur en aval, c'est-à-dire les distributeurs.

(32) Ainsi, en 1990, quand VEAG a pris l'engagement d'investir, il l'a fait sur la foi d'accords d'achat d'électricité garantis sur vingt ans, eux-mêmes motivés ou garantis, en définitive, par le monopole de distribution sur le marché captif, tel qu'il existait avant la libéralisation du marché de l'électricité en Allemagne, en 1998.

(33) Le gouvernement allemand considère que cette obligation d'investissement risque de ne pas pouvoir être honorée dans le système libéralisé si elle n'est pas protégée par la clause du refus d'accès éventuel jusqu'en 2003. En effet, l'électricité produite à partir du lignite sera vraisemblablement plus coûteuse que l'électricité produite à partir d'autres sources, notamment à cause des contraintes d'investissement très lourdes qui pèsent sur VEAG en raison des impératifs de modernisation. Si cette crainte se vérifie et que VEAG n'est pas en mesure de réaliser les gains d'efficacité nécessaires pour affronter la concurrence aux prix du marché, les achats des distributeurs liés à VEAG par l'obligation d'achat de 70 % diminueront à mesure que les clients éligibles iront s'approvisionner ailleurs, provoquant une baisse des ventes chez VEAG. Dans ces conditions, il est permis d'affirmer que, en ce qui concerne VEAG, un engagement ou une garantie d'exploitation préexistait à l'entrée en vigueur de la directive et que le respect de cet engagement est mis en péril par l'entrée en vigueur de la directive.

(34) La Commission considère dès lors:

1) qu'il existe un engagement ou des garanties d'exploitation au sens de l'article 24, paragraphe 1, de la directive;

2) que cet engagement ou ces garanties d'exploitation sont antérieurs à l'entrée en vigueur de la directive;

3) que le lien de causalité nécessaire entre l'incapacité d'honorer l'engagement et l'entrée en vigueur de la directive est démontré à suffisance en ce qui concerne l'engagement imposé à VEAG par les investissements à réaliser dans la capacité de production de lignite. On peut supposer que, 1990, Bayernwerk AG, Preussenelektra AG et RWE Energie AG n'auraient pas pris l'engagement d'investir dans le lignite s'il n'existait aucune garantie d'écoulement de la production, bénéficiant à l'époque d'un marché captif. On peut encore supposer que la libéralisation totale, à 100 %, définissant toutes les catégories de clients comme clients éligibles au sens de la directive, risque de conduire à une situation dans laquelle VEAG se trouverait dans l'impossibilité de mener à bien son programme d'investissement de 20 milliards de DEM, qui ne sera pas terminé comme prévu avant 2000, si aucun régime transitoire n'est prévu.

3.2. Conditions à respecter en ce qui concerne les mesures proposées pour réaliser les objectifs concernés

(35) 1) Les mesures en question doivent relever de dérogations aux chapitres IV, VI et VII de la directive 96/92/CE

(36) Le régime transitoire allemand réside exclusivement dans la clause de protection prévue par l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande sur l'énergie. Il confère aux gestionnaires de réseaux de transport le droit de refuser, cas par cas, l'accès au réseau afin de garantir un écoulement suffisant de l'électricité produite par les centrales au lignite. Le refus d'accès au réseau pour assurer un écoulement suffisant de l'électricité produite par les centrales au lignite ne fait pas partie des hypothèses prévues par l'article 17, paragraphe 5, de la directive 96/92/CE, qui mentionne uniquement le cas où la capacité nécessaire de transport ou de distribution fait défaut, le refus devant être dûment motivé et justifié en ce qui concerne les obligations de service public communiquées à la Commission conformément à l'article 3 de la directive. L'Allemagne n'a communiqué aucune obligation de service public au sens de l'article 3 de la directive.

(37) En conséquence, le régime transitoire allemand comporte une dérogation à l'article 17, paragraphe 5, c'est-à-dire au chapitre VII de la directive. Cette dérogation relève des mesures énoncées à l'article 24, paragraphe 2. L'article 24 est donc applicable.

(38) 2) Le régime transitoire doit être limité dans le temps et lié à l'expiration des engagements ou des garanties d'exploitation en question.

(39) Le régime transitoire allemand est limité dans le temps, puisqu'il prend fin le 31 décembre 2003. La loi contient une possibilité de prorogation jusqu'au 31 décembre 2005, en fonction des conclusions d'un rapport que le ministère allemand doit présenter au Bundestag en 2002 sur les conséquences du régime transitoire pour la production d'électricité à partir du lignite et sur l'évolution des prix de l'électricité dans les nouveaux Länder.

(40) La Commission estime, dès lors, que la présente décision concerne un régime transitoire expirant le 31 décembre 2003. Si l'Allemagne devait décider, en 2002, de proroger le régime transitoire jusqu'au 31 décembre 2005, il y aurait lieu d'envoyer une notification complémentaire à la Commission pour demander une prolongation du régime transitoire.

(41) Même si la Commission ne prévoit pas à ce stade de prolonger la dérogation accordée dans la décision, une telle éventualité ne peut être totalement exclue. Il serait cependant difficilement envisageable qu'une telle prolongation soit compatible avec la directive si elle était d'une longue durée, par exemple au-delà de 2005. Il n'est toutefois pas nécessaire de traiter cette question à présent.

(42) 3) Le régime transitoire doit appliquer les mesures les moins restrictives nécessaires pour atteindre les objectifs légitimes, en tenant compte, entre autres, de la taille et du niveau d'interdiction du réseau concerné, ainsi que de la structure de l'industrie de l'électricité dans l'État membre en question.

3.1. Objectifs légitimes

(43) L'objectif poursuivi par le régime en question est de permettre à VEAG d'honorer ses obligations d'investissement dans le lignite et de répondre aux attentes légitimes résultant de ces engagements. À l'appui du régime transitoire, l'Allemagne avance encore deux arguments supplémentaires. Tout d'abord, la situation économique particulière des nouveaux Länder et la nécessité de procéder à une restructuration socialement et écologiquement acceptable du secteur de l'énergie dans cette région. Une nouvelle diminution de l'utilisation du lignite pour la production d'électricité compromettrait l'industrie du lignite en général. Ensuite, l'Allemagne fait valoir que les mesures sont nécessaires pour assurer la sécurité des approvisionnements à long terme. Le maintien de l'électricité produite à partir du lignite s'inscrit dans la politique énergétique globale de l'Allemagne, qui s'efforce de mettre en balance une dépendance croissante à l'égard des importations de gaz naturel et les inconvénients, en termes d'environnement et de coût, des combustibles indigènes existants, tels que le lignite.

(44) Eu égard à ces trois considérations, la Commission considère que les objectifs poursuivis par l'Allemagne sont légitimes.

3.2. Mesures les moins restrictives tenant compte, notamment, de la taille et du niveau d'interconnexion du réseau concerné, ainsi que de la structure de l'industrie de l'électricité dans l'État membre en question

(45) En vertu de la nouvelle loi allemande sur l'énergie, tous les clients éligibles (tous les consommateurs finals et tous les distributeurs) peuvent souscrire des contrats d'approvisionnement en dehors du réseau de VEAG. L'article 4, paragraphe 3, de ladite loi a pour objet de prévoir une limite éventuelle au-delà de laquelle les achats d'électricité à l'extérieur du réseau VEAG risqueraient de menacer gravement l'exploitation des centrales au lignite.

(46) Cette éventualité n'est pas à exclure dans la pratique. Selon le gouvernement allemand, l'électricité produite par VEAG à partir de lignite est non seulement plus coûteuse que l'électricité fournie par d'autres sources telles que le gaz naturel, mais également plus coûteuse que l'électricité produite à partir de lignite dans les Länder ouest-allemands. La situation défavorable du lignite est-allemand s'expliquerait par l'amortissement des importants investissements de modernisation. Comme la plupart de ces coûts sont fixes, une diminution significative des ventes d'électricité de VEAG augmenterait la charge des coûts imposée aux clients restants.

(47) Si les ventes de VEAG devaient reculer de manière significative parce que les clients éligibles achètent ailleurs, sa production d'électricité à partir de lignite serait compromise, comme on l'a vu, de même que sa capacité d'honorer ses obligations d'investissement et de modernisation. Le régime transitoire lui permettrait de refuser aux clients éligibles l'accès à son réseau de transport. Ces clients éligibles devraient donc continuer d'acheter plus cher l'électricité produite par VEAG à partir de lignite.

(48) La Commission considère que l'Allemagne a suffisamment démontré que le régime transitoire est une mesure envisageable pour atteindre les objectifs en question. Néanmoins, au vu des méthodes appliquées par d'autres États membres, il existe d'autres solutions au problème des coûts échoués. Par conséquent, il importe d'établir si le régime transitoire allemand applique les mesures les moins restrictives nécessaires pour atteindre l'objectif en question.

(49) Le gouvernement allemand estime que, eu égard aux circonstances particulières évoquées plus haut, la solution adoptée est moins restrictive pour le commerce et la concurrence que l'autre solution, qui consisterait à imposer par la voie législative des quotas fixes pour le lignite, éventuellement financés par une taxe sur l'ensemble de la consommation d'électricité en Allemagne. En effet, il s'agit d'une mesure de soutien temporaire et il n'est pas possible de déterminer par avance si la protection sera réellement nécessaire. La proposition permet seulement au Bundeskartellamt, lorsqu'il est appelé à statuer sur un litige relatif à un refus d'accès, de prendre en compte l'argument du lignite, parmi d'autres considérations, dont les contraintes de capacité. Selon le gouvernement, ce régime ne devrait conduire que rarement à un refus d'accès et n'existerait en principe que jusqu'en 2003. De plus, cette approche présente l'avantage de ne pas toucher aux contrats conclus entre VEAG et les distributeurs régionaux. Le gouvernement allemand fait valoir que, dans ces conditions, l'approche adoptée permet d'assurer que la distorsion du marché se produise uniquement si et dans la mesure où elle est nécessaire.

(50) Étant donné les circonstances particulières du cas d'espèce, et notamment i) la taille limitée de la zone concernée par rapport à l'ensemble du réseau allemand, ii) le caractère incertain de la nécessité d'une quelconque protection effective et iii) le calendrier strict, la Commission considère que ce régime constitue effectivement une méthode raisonnable pour atteindre les objectifs en question. Étant donné les circonstances très spéciales à prendre en considération en l'occurrence, il n'est pas possible de démontrer que d'autres régimes, basés par exemple sur un système de taxes, seraient moins restrictifs pour le commerce et la concurrence que le régime transitoire notifié.

(51) Certains détails du régime transitoire notifié appellent cependant deux réserves. La première concerne la possibilité offerte par ce régime aux gestionnaires des réseaux de transport/de distribution régionaux de refuser l'accès au réseau. La seconde suppose que l'exercice du droit de refuser l'accès repose sur des critères clairement définis, non discriminatoires, transparents et vérifiables.

3.2.1. Possibilité offerte aux gestionnaires de réseaux de transport/de distribution régionaux de refuser l'accès au réseau

(52) La formulation de l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande ne réserve pas expressément à VEAG le droit de refuser l'accès au réseau. Elle permet également aux gestionnaires des réseaux de transport/de distribution régionaux, sous réserve de l'approbation a posteriori du Bundeskartellamt, d'appliquer la clause et de refuser l'accès à leur réseau. En pratique, cependant, seule la société VEAG est en principe concernée, du fait de son obligation d'investissement dans la production d'électricité. Les sociétés régionales d'électricité n'assurent pas la production d'électricité à partir de lignite [...](3) leur seule obligation étant d'acheter 70 % de leurs ventes à VEAG. Dans ces conditions, il ne semble pas opportun d'autoriser les sociétés régionales de transport/de distribution à refuser l'accès au réseau en arguant de la nécessité d'assurer une protection suffisante du lignite.

(53) En premier lieu, les sociétés régionales de distribution/de transport ne sont pas en mesure de déterminer si une baisse des ventes d'électricité à leurs clients qui se traduirait ensuite par une réduction des quantités achetées à VEAG, présenterait un risque réel pour le volume global de la production d'électricité de VEAG à partir du lignite. Seule VEAG, qui peut comptabiliser les achats de tous les distributeurs et des différents clients éligibles, est en mesure d'en juger. En second lieu, puisque les distributeurs n'ont aucun intérêt direct ou commercial dans la production de lignite, leur souci éventuel de limiter l'accès au réseau risquerait d'être inspiré par des considérations de nature commerciale plutôt que par la nécessité de maintenir la production de lignite. Eu égard à ce risque, conjugé à l'impossibilité dans laquelle se trouvent pratiquement les sociétés régionales de distribution/de transport de déterminer si une baisse de leurs ventes compromettrait la production totale d'électricité réalisée par VEAG à partir de lignite, il n'est pas opportun d'autoriser les sociétés régionales de distribution/de transport à refuser l'accès au réseau pour ce motif. En conséquence, seule la société VEAG, liée par un engagement au sens de l'article 24, paragraphe 1, de la directive, est fondée à demander le bénéfice de la clause de protection.

(54) À cela s'ajoute que la situation des clients éligibles serait bien plus précaire si, au lieu d'un seul litige à régler avec le gestionnaire du réseau de transport pour obtenir l'accès au réseau, ils devaient faire face, à deux litiges potentiels pour obtenir cet accès, l'un au niveau du réseau de distribution, l'autre au niveau du réseau de transport.

(55) Une autre question, qui a été soulevée par l'Allemagne dans ce contexte, porte sur le cas de distributeurs achetant de l'électricité produite en dehors des nouveaux Länder et transitant uniquement par le réseau de basse et moyenne tension. VEAG ne serait pas informé de ces "importations" et, partant, ne pourrait pas les prendre en considération dans sa planification des futurs volumes de production au lignite, basée sur la demande "intérieure" probable. Si de telles "importations" via le réseau à basse/moyenne tension atteignaient une certaine importance, les débouchés des distributeurs en seraient réduits. Par conséquent, le volume des achats de ces distributeurs auprès de VEAG diminuerait également, ce qui comprimerait en fin de compte les ventes de cette dernière société. La Commission a étudié cet argument mais ne considère pas qu'il constitue, en soi, une justification pour permettre aux entreprises de distribution et de transport de refuser l'accès au réseau à moyen terme en faisant valoir la nécessité de protéger la production de lignite. Tout d'abord, étant donné que ces "importations" ne peuvent avoir lieu que via le réseau à basse/moyenne tension, il est loin d'être prouvé que ces flux atteindraient une quantité importante. Ensuite, ce problème peut être résolu d'une façon moins restrictive pour le commerce et la concurrence que par la possibilité d'un refus d'accès au réseau à l'échelon régional.

(56) L'Allemagne pourrait, par exemple, établir une procédure en vertu de laquelle les sociétés régionales seraient tenues d'informer VEAG des contrats de transport conclus au niveau des gestionnaires de réseaux régionaux qui risquent d'avoir un effet indirect sur la production d'électricité de VEAG à partir de lignite. Cette procédure permettrait à VEAG d'en tenir compte dans sa planification globale et, dès lors, dans son propre argumentaire à l'appui d'un éventuel refus d'accès. Afin de donner malgré tout à l'Allemagne la possibilité de vérifier si de telles mesures supplémentaires sont nécessaires pour permettre à VEAG de tenir ses engagements de production d'électricité à partir du lignite et afin d'accorder aux distributeurs régionaux un délai adéquat avant qu'ils soient soumis à cette pression supplémentaire du marché, la Commission juge approprié de reporter l'entrée en vigueur de cette exigence (voir également point 3.2.3).

3.2.2. Critères clairement définis, non discriminatoires, transparents et vérifiables

(57) La Commission considère que le refus d'accès constitue une mesure grave, en contradiction directe avec l'un des objectifs essentiels de la directive, à savoir la mise en concurrence de l'approvisionnnement en électricité par la libéralisation de l'accès aux réseaux. Il est dès lors important que toute application de la clause de protection du lignite se fasse de manière restrictive et selon des critères clairement définis, non discriminatoires, transparents et vérifiables. La Commission considère que la formulation de l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande ne répond pas de façon satisfaisante à cette exigence. Par conséquent, la Commission juge qu'il est nécessaire de garantir le respect de plusieurs conditions dans le cadre des mécanismes législatifs en jeu et du règlement des litiges. Ces conditions sont les suivantes:

(58) 1) les refus d'accès doivent se décider uniquement cas par cas, il ne peut donc y avoir aucun refus a priori ou systématique et VEAG doit justifier chaque fois par une motivation détaillée la nécessité du refus de transport dans l'optique de préserver un volume suffisant de production d'électricité à partir de lignite;

(59) 2) un seuil minimal d'ouverture de marché doit aussi être garanti dans les nouveaux Länder pour que le système d'accès au réseau puisse d'ores et déjà être opérant et se développer bien que, dans le cadre d'un régime transitoire, l'exigence d'ouverture minimale de marché imposée par la directive puisse se faire à un rythme plus lent. Une part minimale de clients éligibles doit donc être autorisée sans restriction à changer de fournisseur en dépit des intérêts légitimes de VEAG.

(60) Il est à craindre que, du fait de ce régime transitoire, la concurrence ne se développe guère au cours de la période concernée dans les nouveaux Länder et, plus particulièrement, que VEAG ne subisse qu'une faible pression pour augmenter l'efficacité et faire baisser les prix. Actuellement, la production d'électricité se compose d'environ 60 % d'électricité VEAG et 40 % d'électricité municipale et d'autoproduction. Par conséquent, si un nombre même limité de clients éligibles décide d'acheter ailleurs, ce mouvement exercera inévitablement, et sans doute immédiatement, une pression - fût-elle limitée - sur la production d'électricité de VEAG à partir de lignite. Pour relever ce défi, il lui faudrait renforcer son efficacité et sa compétitivité, sous peine de perdre des parts de marché. Cependant, plutôt que de comprimer les coûts et réduire les prix, VEAG, en l'absence d'un certain nombre de clients éligibles non équivoques, pourrait être enclin à adopter une politique de refus systématique d'accès des tiers au réseau, pour maintenir sa part de marché et donc la production de lignite. L'éventualité du recours par VEAG à une telle politique figure dans les conclusions du rapport "zur Beurteilung der Notwendigkeit der Braunkohleschutzklausel" ("évaluation de la nécessité de la clause de protection du lignite") qui a été commandé au cabinet d'expertise comptable PWC Deutsche Revision.

(61) 3) Quoique le gouvernement allemand argue qu'une ouverture minimale ainsi que le fonctionnement du marché seront garantis dans le cadre d'une approche cas par cas de la clause de protection du lignite figurant à l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande, la Commission considère que l'article 4, paragraphe 3, premièrement ne donne pas de garanties adéquates répondant à cet objectif, et, deuxièmement, ne répond pas à l'exigence de critères clairement définis et identifiables, qui sont nécessaires pour différencier les cas de demandes d'accès au réseau qui sont admissibles de celles à refuser. Ces réserves ont déjà été exprimées par la Commission dans sa lettre au ministère allemand du 22 septembre 1997. Des critères clairement définis et vérifiables doivent être spécifiés afin que les consommateurs puissent savoir à l'avance s'ils peuvent exercer leur droit d'accès au réseau et afin d'éviter toute discrimination potentielle résultant d'une appréciation très discrétionnaire dans l'examen cas par cas des refus d'accès.

(62) Il paraît équitable, lorsqu'on examine la justification d'un refus d'accès au réseau aux dépens du droit des consommateurs éligibles de choisir leur fournisseur, de prendre en compte la possibilité qu'un consommateur éligible soit lui-même partie à un engagement d'écoulement à long terme - c'est le cas des distributeurs qui ont l'obligation d'écouler jusqu'à 70 % de l'électricité produite par VEAG - auquel cas il convient de porter une attention particulière à l'intérêt à assurer l'écoulement suffisant d'électricité produite à partir de lignite, ou que le client éligible soit un consommateur final sans contrat spécifique à long terme, auquel cas il convient de porter une attention particulière à l'accès à des prix d'électricité compétitifs. Dans ce contexte, il est important de remarquer que VEAG et les sociétés régionales de distribution sont dans de nombreux cas des filiales ou des sociétés associées, ou appartenant aux mêmes actionnaires. Pour que les grands consommateurs industriels finals aient la possibilité d'obtenir des prix concurrentiels de l'électricité, l'article 19, paragraphe 3, de la directive prévoit que, même si une certaine flexibilité est laissée aux États membres dans les critères de définition des catégories de consommateurs éligibles pour atteindre le seuil minimal d'ouverture de marché, "tous les consommateurs finals consommant plus de 100 gigawatts par heure par an (par site de consommation et autoproduction comprise) doivent faire partie" de la catégorie des consommateurs éligibles. Par conséquent, la Commission considère que, au moins cette catégorie de consommateur(4) devrait bénéficier d'une garantie claire que leurs demandes potentielles d'accès au réseau ne seront pas refusées sur la base de l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande.

(63) Cette approche serait transparente et éviterait toute possibilité de discrimination. De cette façon, un équilibre satisfaisant peut être atteint entre la nécessité d'assurer une protection adéquate et efficace de la production de lignite en Allemagne et la nécessité de permettre aux mécanismes de la concurrence - objet ultime de la directive - de jouer néanmoins un rôle important pour amener les sociétés à augmenter leur efficacité et à réduire leurs prix.

3.2.3. Entrée en vigueur de la présente décision

(64) Afin de permettre:

- de préparer des mesures appropiées et adaptées, si elles sont jugées nécessaire, pour assurer que les ventes d'électricité à des clients éligibles, s'effectuant uniquement sur le réseau à basse et moyenne tension des distributeurs régionaux, ne portent pas préjudice aux obligations de VEAG en matière de production d'électricité à partir de lignite, et afin de permettre aux distributeurs régionaux de se préparer à l'instauration de cette concurrence,

- à VEAG de s'adapter à la nouvelle situation concernant les clients dont la consommation annuelle dépasse 100 GWh,

il convient d'accorder un délai approprié avant l'entrée en vigueur des conditions mentionnées plus haut aux points 3.2.1 et 3.2.2 3.

(65) Il convient de noter que les circonstances qui ont conduit le gouvernement allemand à choisir ce régime transitoire, aussi bien que les objectifs poursuivis par celui-ci, sont particulières, et ne sont pas caractéristiques des autres régimes notifiés à la Commission sur la base de l'article 24 de la directive. En particulier, ce régime résulte de l'importante reconstruction du secteur énergétique dans les nouveaux Länder à la suite de la réunification et des difficultés très importantes et très localisées qui en sont résultées sur le plan régional et en matière d'emploi. Dans ces circonstances, il est particulièrement important que soit établi un équilibre approprié entre la nécessité de soumettre VEAG à un degré raisonnable de pression concurrentielle et la nécessité d'assurer que VEAG puisse faire face à ses obligations d'investissement et d'achat de lignite. La présente décision est donc extrêmement spécifique dans sa nature et ses objectifs, par comparaison avec les régimes transitoires adoptés ou déjà examinés des autres États membres. Les autres régimes portent sur la nécessité ou l'objectif du maintien de la viabilité et de la compétitivité d'entreprises individuelles, non sur la reconstruction et la modernisation de grande ampleur de tout un secteur régional de l'électricité.

(66) À la lumière de ces considérations, la Commission considère approprié d'accorder une période de grâce de deux ans à compter de la publication de la présente décision pour l'entrée en vigueur des conditions figurant à l'article 2, points 2 et 3. Cette période donnera à VEAG et aux distributeurs régionaux le temps nécessaires pour prendre les mesures appropriées pour faire face à toute pression concurrentielle supplémentaire résultant de la présente décision.

3.2.4. Considérations supplémentaires

(67) 1) Afin de limiter l'impact possible de la présente décision, et notamment des conditions figurant aux points 3.2.1 et 3.2.2 3 sur la compétitivité et la viabilité de VEAG, un réexamen de la présente décision est prévu deux ans après son adoption. La base d'un tel réexamen doit être un rapport du gouvernement allemand sur l'expérience de l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande et l'application de la condition supplémentaire 3 de la présente décision. Si la part des consommateurs finals qui ont choisi un nouveau fournisseur ne produisant pas d'électricité à partir du lignite des nouveaux Länder est relativement importante et met en danger la viabilité de VEAG, la Commission réexaminera cette décision, et notamment, si cela s'avère approprié, la condition 3.

(68) 6) Afin d'assurer une transparence suffisante, la Commission considère également nécessaire d'exercer un contrôle strict de l'application et de l'interprétation de l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande. C'est pourquoi toute décision prise par un organe allemand de règlement des litiges ou une instance législative, tendant à approuver sous condition ou sans réserve un refus d'accès basé sur l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande, doit être notifiée à la Commission.

3.2.5. Appréciation de l'argumentation de VEAG

(69) Afin de défendre les arguments développés dans sa lettre du 28 janvier 1999 et lors d'une réunion à Bruxelles le 12 février entre la Commission et VEAG, cette dernière a présenté le rapport "zur Beurteilung der Notwendigkeit der Braunkohleschutzklausel" ("évaluation de la nécessité de la clause de protection du lignite") qui a été commandé au cabinet d'expertise comptable PWC Deutsche Revision.

(70) Dans sa lettre du 28 janvier 1999, VEAG affirme que "toute perte des ventes, quel qu'en soit le montant, ne peut être supportée par VEAG" ("Absatzverluste jeglicher Höhe könnte VEAG jedoch nicht verkraften."). Par conséquent, il est argumenté que la clause de protection du lignite de l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande devrait être pleinement appliquée, sans aucune restriction.

(71) Le rapport des experts comptables a pour objectif de calculer des quantités de ventes d'électricité à atteindre pour couvrir les coûts totaux de VEAG (page 24). Ce calcul est basé sur les données des prévisions de coûts à moyen terme de VEAG et ne peut pas être directement comparé avec les données figurant dans les comptes annuels publiés. La base des coûts pour le calcul des quantités à atteindre inclut des coûts financiers de [...] %(5) et un rendement des capitaux propres de [...] %(6) par an (Obligations d'État à [...] %(7) plus[...] %(8) de prime de risque), en supposant [...] %(9) de capitaux propres.

(72) La comparaison des quantités calculées de ventes d'électricité à atteindre avec les ventes actuelles d'électricité en 1998 et avec les ventes estimées d'électricité prévues par VEAG pour 2003 donne les résultats suivants. En 1998, les ventes réalisées ont dépassé de [...] %(10) les quantités à atteindre. En 2003, cependant, les quantités à atteindre sont de [...] %(11) plus élevées que les ventes prévues. Le rapport en conclut qu'une exploitation avec couverture des coûts totaux n'est pas réalisable dans le futur (page 27).

(73) Le rapport examine ensuite deux scénarios jusqu'en 2003. Le scénario 1 suppose l'application totale de la clause de protection du lignite de l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande. Il conclut que, excepté en l'an 2000, toutes les années présenteront un surplus, avec une pointe en 2002, ce qui se traduit par un rendement sur le chiffre d'affaires [...] %(12), soit un rendement des capitaux propres de [...] %(13). Ceci montre donc que l'écart quantitatif de [...] %(14) (2003) calculé plus haut entraîne une baisse du rendement des capitaux propres de [...] %(15) attendu à [...] %(16) (en 2002, le chiffre comparable pour 2003 n'étant pas disponible).

(74) Le rapport examine aussi un deuxième scénario dans lequel on retient l'hypothèse qu'un certain nombre de consommateurs, représentant [...] %(17) des ventes de VEAG, voudront changer de fournisseur. Ce chiffre de [...] %(18) des ventes de VEAG correspond à un segment de [...] %(19) ([...](20) Twh) de la production brute totale d'électricité dans les nouveaux Länder qui serait supposé quitter exclusivement les ventes de VEAG. Selon ce scénario, la viabilité de VEAG serait menacée, sans toutefois qu'une analyse détaillée d'une adaptation réaliste du parc de production n'ait été effectuée, ni sans avoir pris en compte les revenus des ventes à d'autres clients ou sur le marché à court terme (marché spot).

(75) La Commission conclut donc que:

(76) a) le rapport ne fournit pas une analyse suffisamment détaillée des structures de coûts (fixes et variables) de VEAG afin d'établir les coûts marginaux à court terme, et ne donne en outre aucune analyse de trésorerie pour juger la capacité d'autofinancement de VEAG. Ainsi, au vu des renseignements fournis, la viabilité à court et moyen terme de VEAG ne peut être considérée comme directement menacée;

(77) b) les conclusions du rapport s'appuient sur l'objectif d'un maintien de la couverture des coûts totaux incluant une marge bénéficiaire ([...] %(21) de rendement des capitaux propres). Comme ce but n'est pas réalisable même en faisant pleinement jouer la clause de protection du lignite en faveur de VEAG (avec pour résultat un rendement de [...] %(22) des capitaux propres), le rapport conclut d'une manière pragmatique, qu'aucune restriction à l'application de la clause de protection du lignite ne serait supportable;

(78) c) les données fournies montrent que l'approche choisie, fondée sur un calcul des coûts totaux, fournit à VEAG plusieurs lignes de résistance avant que la viabilité de la société soit sérieusement remise en question:

- [...] %(23) de marge bénéficiaire inclus dans le mode de calcul,

- une marge potentielle non révélée, incluse dans le prix d'achat du lignite à la société Laubag(24),

- [...] %(28) de capitaux propres,

- les revenus des ventes de surplus d'électricité aux consommateurs alternatifs ou sur le marché spot devraient être pris en compte lorsqu'il s'agit de calculer l'effet des pertes de clientèle;

(79) d) le scénario 2, affichant 28 % de pertes de ventes, s'appuie sur des suppositions que l'on ne peut mettre en parallèle avec les conséquences potentielles des conditions évoquées au point 2.3.2 de la présente décision;

(80) e) contrairement à la position exprimée par le gouvernement allemand, notamment en ce qui concerne l'application de la clause de protection du lignite cas par cas, ce qui permettrait une certaine ouverture de marché, la position de VEAG, soutenue par le rapport du consultant, suggère que VEAG refuse systématiquement l'accès à tous ses clients, directs et indirects, durant toute la période d'application de la clause.

(81) En résumé, la Commission reconnaît que VEAG est légitimement préoccupé par le maintien d'un volume de ventes suffisant afin de se situer dans une économie d'échelle spécifique au lignite destiné à la production électrique. Ainsi la Commission a-t-elle développé, au point 3.2.2, des conditions qui tiennent compte des intérêts de VEAG, mais aussi des besoins également légitimes des consommateurs d'électricité. Les possibilités de réexamen décrites ci-dessus sont une sauvegarde de plus pour la compétitivité et la viabilité de VEAG.

4. Conclusions

(82) La demande de régime transitoire a été introduite par lettre du 12 février 1998. La demande respecte dès lors le délai prévu à l'article 24, paragraphe 2.

(83) Le régime transitoire se fonde sur les obligations d'investissement résultant d'un ensemble de contrats conclus en 1990 entre l'ancienne République démocratique allemande, le Treuhandanstalt, Bayernwerk AG, Preussenelektra AG, RWE Energie AG et les sociétés régionales d'électricité. La nature de l'obligation d'investissement de VEAG répond à tous les critères de l'article 24, paragraphe 1, de la directive.

(84) En ce qui concerne les mesures proposées, le régime transitoire comporte une dérogation au chapitre VII de la directive 96/92/CE, relatif au refus d'accès au réseau, qui relève, en principe, de l'article 24, paragraphe 2, de la directive. Le régime transitoire proposé est limité dans le temps et lié à l'expiration des engagements ou des garanties d'exploitation en cause. En ce qui concerne la condition selon laquelle le régime transitoire doit appliquer les mesures les moins restrictives nécessaires pour atteindre les objectifs légitimes, elle est en principe respectée, sous une double réserve toutefois, à savoir la nécessité de préciser son champ d'application, qui doit être limité au réseau de la compagnie d'électricité produisant l'électricité à partir de lignite, et de clarifier la formulation du régime transitoire allemand, qui n'est pas assez claire pour permettre une application non discriminatoire, transparente et vérifiable.

(85) Par conséquent, la Commission conclut qu'un certain nombre de conditions doivent être respectées, qui ont pour but d'assurer une stabilité et une transparence suffisantes du régime transitoire allemand. Ces conditions peuvent être mises en oeuvre soit par une révision de la loi, soit sous la forme de consignes d'exécution ou d'une pratique appropriée de la part de l'autorité chargée d'appliquer l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

L'article 4, paragraphe 3 ("nouveaux Länder"), de la loi allemande sur l'énergie (Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts), publiée au Bundesgesetzblatt du 28 avril 1998, page 730, qui constitue l'unique objet de la demande de régime transitoire introduite par l'Allemagne conformément à l'article 24 de la directive 96/92/CE, notifiée à la Commission le 12 février 1998, est réputé fondé sur un engagement ou une garantie d'exploitation au sens de l'article 24, paragraphe 1, de la directive.

En l'occurence, l'engagement au sens de l'article 24, paragraphe 1, de la directive 96/92/CE est le contrat du 22 août 1990 conclu, à l'époque, entre la République démocratique allemande et le Treuhandanstalt, d'une part, et Bayernwerk AG, Preussenelektra AG et RWE Energie AG, d'autre part.

Article 2

Conformément à l'article 24, paragraphe 2, de la directive 96/92/CE, l'Allemagne peut déroger à l'article 17, et ainsi au chapitre VII, dans la mesure où elle limite dans le temps l'application de l'article 4, paragraphe 3 (nouveaux Länder), de la loi allemande sur l'énergie (Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts), jusqu'au 31 décembre 2003. Elle est tenue de respecter à cet égard les conditions et obligations suivantes.

1) L'Allemagne veille à ce que le droit d'accès au réseau reste la norme générale, y compris dans les nouveaux Länder, et à ce que tout refus d'accès au réseau soit considéré comme une exception et soit dûment motivé cas par cas.

2) Tout refus d'accès éventuel au réseau s'applique exclusivement aux demandes d'accès portant sur le réseau de transport de Vereinigte Energiewirtschaft AG (VEAG). Les gestionnaires de réseaux de transport et de distribution régionaux ne peuvent pas appliquer la mesure prévue par le régime transitoire. Cette condition s'applique au plus tard deux ans après la publication de la présente décision.

3) Un minimum de la consommation finale d'électricité doit rester ouverte à la concurrence, y compris dans les nouveaux Länder. Par conséquent, au moins les clients finals consommant plus de 100 GWh par an (par site de consommation et autoproduction comprise) au sens de l'article 19, paragraphe 3 de la directive 96/92/CE, ne peuvent faire l'objet de refus d'accès sur base de l'application de l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande sur l'énergie (Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts). Cette condition s'applique au plus tard deux ans après la publication de la présente décision.

Article 3

1) Au plus tard trois ans après la publication de la présente décision, l'Allemagne présente un rapport sur l'utilisation effective des possibilités d'accès au réseau par les consommateurs finals dans les nouveaux Länder. Sur la base de ce rapport, si la part des consommateurs finals qui ont choisi un nouveau fournisseur ne produisant pas l'électricité à partir du lignite des nouveaux Länder est relativement importante et met en danger la viabilité de VEAG, la Commission réexaminera la présente décision.

2) L'Allemagne notifie à la Commission tout refus d'accès au réseau fondé sur l'article 4, paragraphe 3, de la loi allemande sur l'énergie (Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts) dès son approbation sans réserve ou sous condition en première instance par le Landeskartellbehörde ou le Bundeskartellamt.

3) L'Allemagne notifie à la Commission toute modification apportée à la loi allemande sur l'énergie/Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts) pouvant avoir un effet direct ou indirect sur l'application du régime transitoire concerné.

Article 4

La République fédérale d'Allemagne est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 8 juillet 1999.

Par la Commission

Christos PAPOUTSIS

Membre de la Commission

(1) JO L 27 du 30.1.1997, p. 20.

(2) Bundesgesetzblatt I, p. 730.

(3) Secret d'affaires.

(4) En absence des chiffres officiels, la Commission a reçu des renseignements oraux de la part de VEAG ainsi que de la part des consommateurs (VIK), qui indiquent que la catégorie des consommateurs finals consommant plus de 100 GWh par an dans les nouveaux Länder représente 15 à 20 entreprises et une part de consommation d'environ 15 à 16 %. Le manque de précision relève des difficultés de déterminer la part de l'autoproduction ainsi que de définir les sites de consommation.

(5) Secret d'affaires.

(6) Secret d'affaires.

(7) Secret d'affaires.

(8) Secret d'affaires.

(9) Secret d'affaires.

(10) Secret d'affaires.

(11) Secret d'affaires.

(12) Secret d'affaires.

(13) Secret d'affaires.

(14) Secret d'affaires.

(15) Secret d'affaires.

(16) Secret d'affaires.

(17) Secret d'affaires.

(18) Secret d'affaires.

(19) Secret d'affaires.

(20) Secret d'affaires.

(21) Secret d'affaires.

(22) Secret d'affaires.

(23) Secret d'affaires.

(24) Selon le rapport (p. 17), VEAG a essentiellement acheté le lignite à Laubag, qui est une société liée à travers des actionnaires communs, jusqu'en [...](25)(25) Secret d'affaires.,

après [...](26)(26) Secret d'affaires.,

selon un barème prix-quantité [...](27)(27) Secret d'affaires..

Ni la structure des coûts de Laubag, ni la marge bénéficiaire actuelle n'ont été présentées et analysées.

(28) Secret d'affaires.