DÉCISION (UE) 2019/1352 DE LA COMMISSION

du 2 avril 2019

concernant l'aide d'État SA.44896 mise à exécution par le Royaume-Uni en ce qui concerne l'exonération sur le financement des groupes au titre des règles relatives aux SEC

[notifiée sous le numéro C(2019) 2526]

(Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les parties intéressées à présenter leurs observations conformément aux dispositions précitées (1), et vu ces observations,

considérant ce qui suit:

1. PROCÉDURE

(1) Par lettre du 26 avril 2013, la Commission a demandé aux autorités du Royaume-Uni (ci-après «les autorités britanniques») de lui fournir des informations sur la réforme de ses règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées (ci-après les «SEC»), qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 2013. Les autorités britanniques ont communiqué ces informations le 14 juin 2013 et à la suite de nouvelles demandes de renseignements (2), ont fourni des informations supplémentaires le 10 avril 2014, le 10 juillet 2014, le 24 juillet 2015 et le 1er février 2017.

(2) Par lettre du 26 octobre 2017, la Commission a informé le Royaume-Uni de sa décision d'ouvrir la procédure visée à l'article 108, paragraphe 2, du traité concernant l'exonération sur le financement des groupes prévue par les règles relatives aux SEC (ci-après «la décision d'ouverture»).

(3) Le 24 novembre 2017, la décision d'ouverture a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne. Dans la décision d'ouverture, la Commission a invité les parties intéressées à présenter leurs observations relatives à cette dernière.

(4) À la suite d'une prolongation du délai prévu pour présenter des observations, les autorités britanniques ont présenté leurs observations sur la décision d'ouverture le 15 janvier 2018.

(5) Entre le 19 décembre 2017 et le 2 janvier 2018, huit parties intéressées ont présenté des observations sur la décision d'ouverture. Les observations ont été transmises aux autorités britanniques. Le 23 février 2018, les autorités britanniques ont présenté des observations sur les observations faites par les parties intéressées.

(6) Le 7 février 2018 a eu lieu une réunion entre des représentants des services de la Commission et des autorités britanniques. À la suite de cette réunion, le Royaume-Uni a présenté des observations supplémentaires le 22 mars 2018. Une nouvelle réunion entre les services de la Commission et les autorités britanniques a eu lieu le 31 mai 2018, suivie d'observations supplémentaires présentées par les autorités britanniques le 3 juillet 2018, puis une nouvelle réunion a eu lieu le 13 juillet 2018.

2. DESCRIPTION DE LA MESURE

2.1. Le système d'imposition des sociétés du Royaume-Uni et les règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni

2.1.1. Introduction et contexte

(7) En vertu du système d'imposition des sociétés au Royaume-Uni, les sociétés sont imposées sur leurs bénéfices générés par des activités et actifs britanniques. Il s'applique aux sociétés établies au Royaume-Uni comme à celles non-résidentes qui exercent des activités au Royaume-Uni par l'intermédiaire d'un établissement stable établi au Royaume-Uni.

(8) Le Royaume-Uni a réformé son système d'imposition des sociétés en vue de l'aligner plus étroitement sur un système d'imposition des sociétés territorial (3) axé sur l'imposition des bénéfices générés par des activités et actifs britanniques, et non sur les revenus mondiaux d'un contribuable (4).

(9) La nature en grande partie territoriale du système d'imposition des sociétés au Royaume-Uni signifie que les bénéfices des sociétés qui sont réalisés en dehors du territoire britannique ne sont généralement pas soumis à l'impôt britannique. Conformément à ce principe, les règles d'exonération sur la distribution des bénéfices au Royaume-Uni exonèrent les bénéfices des sociétés étrangères qui sont redistribués au Royaume-Uni. De même, en vertu des règles d'exonération des filiales étrangères, les bénéfices attribuables à des établissements stables étrangers sont exonérés de l'impôt sur les sociétés au Royaume-Uni. Ces caractéristiques pourraient inciter les sociétés britanniques à créer une filiale (une SEC) dans une juridiction à la fiscalité faible et à détourner artificiellement des bénéfices du Royaume-Uni vers la SEC. Les règles britanniques relatives aux SEC visent à protéger l'assiette de l'impôt sur les sociétés du Royaume-Uni en supprimant l'avantage fiscal qui découle de ces dispositions par l'imposition d'un «prélèvement SEC» sur la société établie au Royaume-Uni contrôlant la SEC (5).

(10) Par conséquent, si le système d'imposition des sociétés du Royaume-Uni a pour objectif d'imposer les bénéfices générés par des activités et actifs britanniques, les règles britanniques relatives aux SEC visent à protéger l'assiette de l'impôt sur les sociétés du Royaume-Uni. Cet objectif est réalisé non pas en prélevant une charge d'impôt générale au Royaume-Uni sur certains types de bénéfices des filiales étrangères de sociétés britanniques soumises à une faible imposition, mais en percevant un prélèvement SEC au même taux que celui de l'impôt britannique sur les sociétés uniquement sur les bénéfices de la SEC qui ont été artificiellement détournés du Royaume-Uni. À cet égard, il est important de souligner qu'un des objectifs affichés du régime applicable aux SEC actuellement en vigueur était de cibler et d'imposer un prélèvement de sorte que les activités et bénéfices au Royaume-Uni soient taxés de manière équitable, mais également qu'aucun impôt ne soit prélevé sur les bénéfices générés par des activités économiques effectives de la SEC (6). Au vu de cet objectif, les autorités britanniques ont opté pour les règles relatives aux SEC actuellement en vigueur au détriment d'un régime qui imposerait tous les bénéfices ou toutes les sources de revenus des SEC faiblement imposées dans la mesure où cela «ne serait pas judicieusement destiné» à taxer les activités et les bénéfices au Royaume-Uni (7).

(11) Le régime applicable aux SEC actuellement en vigueur au Royaume-Uni a été adopté par le Parlement britannique dans le cadre la loi de finances de 2012 (8). Le régime fait partie des lois relatives aux impôts dans le cadre de la partie 9 A de la loi de 2010 sur la fiscalité (dispositions internationales et autres dispositions) (ci-après dénommée «partie 9 A de la TIOPA»), qui contient 22 chapitres. Le régime actuellement en vigueur s'applique aux exercices comptables ouverts à compter du 1er janvier 2013 (9). En janvier 2019, plusieurs amendements ont été introduits (section 2.3).

(12) En plus du cadre relatif aux SEC défini dans la partie 9 A de la TIOPA, le Royaume-Uni a publié un guide volumineux sur les règles applicables aux SEC. Ce guide comprend une introduction concernant les règles, un aperçu général, des orientations sur l'application et l'interprétation de certaines règles chapitre par chapitre et une série d'exemples pratiques (10).

2.1.2. Le régime applicable aux SEC actuellement en vigueur au Royaume-Uni

(13) Conformément à l'objectif visé au considérant 10, les règles relatives aux SEC actuellement en vigueur au Royaume-Uni imposent un prélèvement SEC sur une société établie au Royaume-Uni pour certains bénéfices d'une SEC ou pour leur totalité. Le prélèvement SEC est exigible sur les bénéfices imposables d'une SEC moins le dégrèvement pour impôts de ladite SEC (c'est-à-dire l'impôt payé dans le pays de résidence de la SEC). Pour tout exercice comptable, les bénéfices imposables d'une SEC correspondent aux bénéfices totaux imposables supposés qui passent par le «point de contrôle des prélèvements SEC» (voir les considérants 23 à 25) (11). Cela s'applique à toutes les sociétés établies au Royaume-Uni qui détiennent au moins un intérêt de 25 % dans la SEC (ci-après dénommées «les entités imposables»). Le prélèvement SEC est imposé au même taux que celui de l'impôt britannique sur les sociétés et perçu comme s'il s'agissait du montant de l'impôt sur les sociétés prélevé à l'entité imposable pour l'exercice comptable pour l'impôt sur les sociétés correspondant.

(14) Le point de contrôle des prélèvements SEC établit les circonstances et la mesure dans laquelle les bénéfices totaux imposables supposés d'une SEC sont des bénéfices imposables.

(15) Conformément à l'objectif des règles relatives aux SEC — examiner si une SEC réalise des bénéfices grâce des actifs ou activités britanniques qui sont réalisés par une société ni établie au Royaume-Uni, ni détenant un établissement stable au Royaume-Uni — le régime applicable aux SEC détermine de manière générale si les bénéfices d'une SEC sont liés à des actifs et des risques qui sont gérés et contrôlés au Royaume-Uni et sur cette base sont considérés comme artificiellement détournés. Cela consiste à examiner si l'une quelconque des «fonctions humaines significatives» (12) pertinentes pour la prise de risques ou pour la propriété économique d'actifs qui donnent lieu aux bénéfices d'une SEC est réellement assurée au Royaume-Uni, de sorte que la société réalisant les bénéfices est différente de la société générant ces bénéfices (13).

(16) Selon la consultation menée par les autorités britanniques avant l'adoption des règles relatives aux SEC, ces règles visaient également à respecter le droit de l'Union en n'empiétant pas sur la liberté d'établissement des contribuables et en tenant compte de l'équilibre nécessaire pour obtenir un régime qui protège l'assiette de l'impôt sur les sociétés du Royaume-Uni et qui puisse être appliqué en pratique, en maintenant les coûts administratifs et de mise en conformité au niveau le plus bas possible.

(17) Les autorités britanniques souhaitaient également accroître la compétitivité fiscale du Royaume-Uni (14). Il s'agissait de l'un des objectifs affichés des règles relatives aux SEC qui «avec le passage du taux d'imposition des sociétés à 22 % en 2014 et l'introduction du régime fiscal favorable aux brevets […] sont une nouvelle étape vers la réalisation de l'objectif [du gouvernement britannique] de créer le système d'imposition des sociétés le plus compétitif du G20» (15).

(18) Le chapitre 2 de la partie 9 A de la TIOPA définit les étapes pour déterminer si un prélèvement SEC est exigible sur (une partie) des bénéfices réalisés par une entreprise étrangère une fois qu'il est établi que cette entreprise étrangère est une SEC. Par conséquent, un prélèvement SEC est exigible si: — aucune des exonérations au niveau de l'entité SEC ne s'applique (voir le considérant 19), — il existe un «détenteur d'intérêt» au Royaume-Uni, en d'autres termes une société établie au Royaume-Uni qui (avec des entreprises liées) détient un intérêt d'au moins 25 % dans la SEC, et — la SEC a des «bénéfices imposables» conformément aux dispositions formant le point de contrôle («gateway») des prélèvements SEC.

(19) L'objectif de limiter les coûts administratifs et de mise en conformité est pris en compte dans la conception des règles relatives aux SEC, qui sont axées sur des situations posant objectivement le plus grand risque de perte de revenus fiscaux pour le Trésor britannique. Cet objectif est réalisé en prévoyant certaines exclusions d'avance lorsque le risque que les bénéfices soient artificiellement détournés est considéré comme faible, c'est-à-dire lorsqu'un examen au cas par cas serait susceptible de ne révéler aucun caractère artificiel ou aucun détournement. Il s'agit des «exonérations au niveau de l'entité» prévues aux chapitres 10 à 14 de la partie 9 A de la TIOPA: — l'exonération de la période d'exonération est prévue au chapitre 10 de la partie 9 A de la TIOPA et contient une exonération temporaire (généralement de 12 mois) pour les SEC qui ont été contrôlées par le Royaume-Uni pour la première fois, — l'exonération des territoires exclus est prévue au chapitre 11 de la partie 9 A de la TIOPA et exonère les SEC qui posent un risque faible et prévisible de détournement artificiel en raison de leur territoire de résidence et du type de bénéfices réalisés, — l'exonération des faibles bénéfices, une règle de minimis, est prévue au chapitre 12 de la partie 9 A de la TIOPA et exonère les SEC réalisant des bénéfices peu élevés au cours d'une période comptable (généralement moins de 500 000 GBP, dont moins de 50 000 GBP sont des bénéfices non commerciaux), — l'exonération des faibles marges bénéficiaires est prévue au chapitre 13 de la partie 9 A de la TIOPA et exonère les SEC dont les bénéfices sont inférieurs à 10 % des dépenses de fonctionnement. Cette exonération concerne les SEC qui assurent des fonctions à valeur ajoutée relativement faible, — l'exonération fiscale est prévue au chapitre 14 de la partie 9 A de la TIOPA et exonère les SEC qui payent un niveau normal à élevé d'imposition effective sur leur territoire de résidence (au moins 75 % de l'impôt qui aurait été exigible si ses bénéfices avaient été assujettis à l'impôt au Royaume-Uni et mesurés selon les règles britanniques).

(20) Les exonérations au niveau de l'entité tiennent compte du fait que la majorité des filiales étrangères seront créées pour de véritables motifs commerciaux. En pratique, cela signifie que les sociétés britanniques n'auront pas besoin, dans la majorité des cas, d'appliquer les règles relatives aux SEC au-delà du fait de satisfaire à l'une des exonérations au niveau de l'entité. Par conséquent, l'application des dispositions détaillées en matière de taxation formant le point de contrôle des prélèvements SEC et la nécessité de déterminer les bénéfices imposables d'une SEC se limitent à des situations où aucune des exonérations au niveau de l'entité ne s'applique.

(21) Dans le cas où aucune des exonérations au niveau de l'entité ne s'applique, les règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni attribuent les «bénéfices imposables» d'une SEC au «détenteur d'intérêt» britannique. Ils sont déterminés en appliquant les critères et conditions énoncés aux chapitres 3 à 8 de la partie 9 A de la TIOPA, qui forment à eux tous le «point de contrôle des prélèvements SEC» (16).

(22) Ces chapitres sont fondamentaux pour le fonctionnement du régime applicable aux SEC. Ils sont conçus pour servir de critères ciblés en vue de déterminer si les bénéfices totaux supposés de la SEC passent par le point de contrôle et deviennent donc des «bénéfices imposables».

(23) Le point de contrôle des prélèvements SEC commence par un premier filtre au chapitre 3 de la partie 9 A de la TIOPA, qui contient des critères généraux en vue d'établir si l'une des règles plus détaillées du point de contrôle définies aux chapitres 4 à 9 de la partie 9 A de la TIOPA doit être appliquée (17).

(24) S'agissant des chapitres spécifiques relatifs à la taxation, le chapitre 4 de la partie 9 A de la TIOPA (ci-après «le chapitre 4») est une disposition générale qui s'applique à toutes les SEC quel que soit le type de bénéfices qu'elles réalisent, sauf les SEC qui réalisent exclusivement des bénéfices liés à des activités commerciales (18) ou des bénéfices financiers non commerciaux. Le chapitre 5 de la partie 9 A de la TIOPA (ci-après «le chapitre 5») en lien avec le chapitre 9 de la partie 9 A de la TIOPA (ci-après «le chapitre 9») porte sur les SEC qui réalisent des bénéfices financiers non commerciaux. Le chapitre 6 de la partie 9 A de la TIOPA (ci-après «le chapitre 6») porte sur les SEC qui réalisent des bénéfices financiers commerciaux (19).

(25) Le point de contrôle des prélèvements SEC vise à déterminer les cas de détournement artificiel de bénéfices au Royaume-Uni, qui correspondent généralement à des cas où «l'on observe un écart considérable entre des activités commerciales essentielles menées au Royaume-Uni et les bénéfices découlant de ces activités qui sont affectés en dehors du Royaume-Uni» (20). Cela est expliqué plus en détail au chapitre 4 (21). Au titre de ce chapitre, les bénéfices totaux supposés d'une SEC générés par des actifs qui sont juridiquement détenus par la SEC et par des risques contractuellement attribués à la SEC deviennent des bénéfices imposables si, et dans la mesure où, la gestion des actifs et de ces risques est exercée depuis le Royaume-Uni (22). Cela consiste à examiner si l'une des fonctions humaines significatives pertinentes pour la prise de risques ou pour la propriété économique d'actifs qui donnent lieu aux bénéfices d'une SEC sont réellement assurées au Royaume-Uni (23). Par nature, la proportion de fonctions humaines significatives assurées au Royaume-Uni et celles assurées en dehors du Royaume-Uni est un critère essentiel pour déterminer les bénéfices imposables, qui s'applique non seulement dans le cadre de la disposition générale en matière de taxation (chapitre 4), mais également par exemple au chapitre 5 (bénéfices financiers non commerciaux) (24).

(26) Les règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni reconnaissent néanmoins que dans le cas des bénéfices financiers, le fait de ne s'appuyer que sur le critère des fonctions humaines significatives ne suffit pas toujours à suffisamment protéger la base d'imposition du Royaume-Uni. Par conséquent, les chapitres 5 à 9 contiennent des critères supplémentaires concernant les bénéfices financiers non commerciaux et d'autres types de bénéfices passifs. Les bénéfices d'une SEC peuvent faire l'objet d'un prélèvement SEC sur la base de plus d'un chapitre relatif à la taxation, mais les bénéfices ne peuvent faire l'objet d'un prélèvement SEC qu'une seule fois (25).

2.1.3. Prélèvement SEC sur les bénéfices financiers non commerciaux

(27) Les bénéfices financiers non commerciaux incluent tous les bénéfices financiers qui ne sont pas commerciaux. Les bénéfices financiers commerciaux sont traités dans le chapitre 6. Les bénéfices financiers non commerciaux peuvent inclure à la fois des bénéfices financiers générés par des prêts intersociétés et des bénéfices financiers générés par des prêts extérieurs (y compris les dépôts), à condition qu'ils ne proviennent pas d'activités commerciales (26).

(28) Le critère du point de contrôle des prélèvements SEC pour les bénéfices financiers non commerciaux figure au chapitre 5 ou sinon (en fonction du choix et de certaines conditions) au chapitre 9 (27). Le chapitre 5 contient deux critères généraux et deux critères ciblant tout particulièrement certaines situations abusives non couvertes par les critères généraux. Le chapitre 5 contient un critère des fonctions humaines significatives qui examine l'existence d'activités au Royaume-Uni et repose dans une large mesure sur le critère relatif aux fonctions importantes figurant au chapitre 4. Toutefois, le chapitre 5 ne s'appuie pas uniquement sur ce critère étant donné que la génération de bénéfices financiers est une activité à forte intensité en capitaux qui ne nécessite pas toujours la présence de fonctions humaines significatives.

(29) Ainsi, les critères du chapitre 5 en vue de déterminer les bénéfices imposables concernant les bénéfices financiers non commerciaux sont les suivants: — premièrement, les bénéfices financiers non commerciaux d'une SEC sont considérés comme passant par le point de contrôle des prélèvements SEC dans la mesure où ils proviennent d'actifs et de risques pour lesquels des fonctions humaines significatives pertinentes (28) sont assurées au Royaume-Uni (section 371EB de la TIOPA). Conformément à la logique générale des règles relatives aux SEC, la logique liée à l'application d'un prélèvement SEC dans ce cas est que le Royaume-Uni devrait pouvoir imposer des bénéfices qui sont réalisés grâce à des activités menées au Royaume-Uni (29), — deuxièmement, un critère alternatif examine la manière dont les prêts ou les dépôts générant les bénéfices financiers non commerciaux ont été financés. Par conséquent, et quel que soit le lieu où la fonction humaine significative a été assurée, les bénéfices financiers non commerciaux sont considérés comme passant par le point de contrôle des prélèvements SEC dans la mesure où ils sont financés à partir des fonds britanniques pertinents (section 371EC de la TIOPA). Les fonds britanniques pertinents sont des fonds ou actifs qui représentent ou proviennent (directement ou indirectement) de «capitaux liés au Royaume-Uni» (30). La logique liée à l'application d'un prélèvement SEC dans ce cas est que les bénéfices passifs générés par les capitaux liés au Royaume-Uni ne devraient pas échapper à l'imposition au Royaume-Uni à la suite d'une simple contribution à une SEC.

(30) Les deux critères sont des critères alternatifs, ce qui signifie que les bénéfices financiers non commerciaux sont considérés comme passant par le point de contrôle des prélèvements SEC dans la mesure où soit le premier, soit le deuxième critère est rempli. Le chapitre 5 contient également deux autres critères alternatifs qui ciblent tout particulièrement certains types d'arrangements motivés par des objectifs fiscaux. Si les bénéfices financiers non commerciaux relèvent de ces deux critères spécifiques, un prélèvement SEC sera appliqué même s'il n'y a aucune fonction humaine significative assurée au Royaume-Uni ni aucun capital lié au Royaume-Uni (31).

2.1.4. Prélèvement SEC sur les bénéfices financiers commerciaux

(31) Les bénéfices financiers commerciaux d'une SEC, généralement des bénéfices générés par des activités bancaires ou d'assurance, sont considérés comme passant par le point de contrôle des prélèvements SEC non seulement s'ils remplissent le critère général des fonctions humaines significatives établi au chapitre 4, mais également s'ils remplissent le critère spécifique du chapitre 6 (32).

(32) Le critère du chapitre 6 n'opère pas de distinction entre les bénéfices financiers commerciaux découlant de transactions financières intersociétés et ceux découlant de transactions avec des partenaires indépendants. Les groupes multinationaux centralisent souvent les fonctions de financement au sein de sociétés de trésorerie. Les activités de ces sociétés peuvent constituer une opération financière, de sorte que les bénéfices découlant de cette opération relèvent des chapitres 4 et 6 (bénéfices financiers commerciaux), et non des chapitres 5 et 9 (bénéfices financiers non commerciaux) (33). Toutefois, si une SEC est une société de trésorerie du groupe (34), elle peut décider que ses bénéfices financiers commerciaux soient traités comme des bénéfices financiers non commerciaux (en notifiant un agent des services fiscaux britanniques) (35). Le cas échéant, le chapitre 5 s'appliquera pour déterminer si les bénéfices financiers non commerciaux «supposés» font l'objet d'un prélèvement SEC et si l'entité imposable peut introduire une demande d'exonération au titre du chapitre 9.

2.2. La mesure en cause: l'exonération sur le financement des groupes

(33) La question de savoir dans quelle mesure un prélèvement SEC est perçu sur les bénéfices financiers non commerciaux d'une SEC n'est pas uniquement déterminée sur la base des critères du chapitre 5. Au titre du chapitre 9, si une SEC accumule des bénéfices financiers non commerciaux qui relèvent des critères du chapitre 5, une exonération partielle (75 %) ou totale (jusqu'à 100 %) peut s'appliquer pour établir le prélèvement SEC concernant les bénéfices financiers non commerciaux découlant d'un prêt octroyé à une société étrangère du groupe. Dans le cadre de la présente décision, cette disposition est appelée «exonération sur le financement des groupes» ou «la mesure en cause».

(34) L'exonération sur le financement des groupes ne s'applique qu'aux bénéfices couverts par le chapitre 5. Dans le cadre de cette exonération, les dispositions en matière de taxation du chapitre 5 sont remplacées par une règle mécanique qui fixe un montant du prélèvement SEC équivalent à 25 % des bénéfices financiers non commerciaux découlant de relations de prêt éligibles (36) (exonération partielle de 75 %) ou jusqu'à 0 % dans certains cas (exonération totale). L'exonération partielle est la règle par défaut. Dans la mesure où le prêt concerné est financé par des ressources appelées «ressources éligibles», (37) les bénéfices de la SEC pourront faire l'objet d'une exonération allant jusqu'à 100 % des bénéfices financiers non commerciaux concernés. En outre, la part restante des bénéfices financiers non commerciaux concernés qui, selon qu'il s'agit d'une exonération partielle ou totale, passerait encore par le point de contrôle des prélèvements SEC peut être entièrement exonérée du prélèvement SEC en vertu de la règle dite des «intérêts équivalents» (38).

(35) Dans son introduction du chapitre 9, le guide des services fiscaux britanniques (39) indique que «les exonérations concernant les bénéfices financiers non commerciaux prévues au chapitre 9 ont été introduites pour résoudre les problèmes qui se posent en raison du caractère fongible de l'argent au sein d'un groupe multinational.» (40) Les autorités britanniques ont expliqué que le taux d'inclusion de 25 % (exonération de 75 %) repose sur l'hypothèse que (en l'absence de considérations fiscales) une SEC entièrement financée par des fonds propres réalisant des bénéfices financiers non commerciaux serait financée depuis le Royaume-Uni par une plus grande proportion de dettes et une plus faible proportion de fonds propres, donnant lieu à des bénéfices financiers supplémentaires au niveau de la société mère au Royaume-Uni (41). Le taux d'exonération a été débattu avec des représentants de sociétés britanniques lors de l'élaboration de la réforme du régime applicable aux SEC. Le compte rendu de la consultation indique qu'au départ, une exonération de 50 % a été envisagée (donnant lieu à un taux effectif d'imposition de 10 %). Les représentants des sociétés ont appelé à une exonération plus élevée (de 75 %) donnant lieu à un taux effectif d'imposition compris entre 2 et 6 % (42).

(36) La mesure en cause ne s'applique qu'aux bénéfices financiers non commerciaux que la SEC réalise à partir des prêts octroyés à des sociétés étrangères du groupe sous le contrôle de la même société établie au Royaume-Uni contrôlant la SEC. Ces relations de prêt sont appelées «relations de prêt éligibles» (43). L'exonération sur le financement des groupes représente un indicateur du lien avec le Royaume-Uni du financement de la relation de prêt éligible, de sorte que les groupes multinationaux n'ont pas besoin de localiser la source exacte ou de retracer l'historique des montages financiers du groupe et de déterminer dans quelle mesure ils sont pris en charge par le Royaume-Uni (44).

(37) En introduisant une demande au titre du chapitre 9 dans leur déclaration de revenus des sociétés, toutes les entités potentiellement imposables ayant une SEC réalisant des bénéfices financiers non commerciaux découlant d'un prêt qui fait l'objet d'une relation de prêt éligible peuvent décider d'appliquer les règles spéciales du chapitre 9 au lieu des règles générales du chapitre 5, à condition que la SEC remplisse un critère relatif au lieu d'exploitation. Ce critère est rempli si la SEC dispose sur le territoire où elle a sa résidence fiscale de locaux qui sont (ou doivent être) occupés et utilisés avec un degré de continuité raisonnable et depuis lesquels les activités de la SEC sur ce territoire sont entièrement ou essentiellement assurées (45).

2.3. Modifications des règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni

(38) Le 6 juillet 2018, le Royaume-Uni a annoncé que la loi de finances 2018-2019 comprendrait des modifications des règles relatives aux SEC afin de mettre en œuvre la directive (UE) 2016/1164 du Conseil (46) (la «directive sur la lutte contre l'évasion fiscale»). Ces modifications concernent, dans un premier temps, la définition du contrôle, qui porte sur tous les bénéfices faisant l'objet d'un prélèvement SEC, et deuxièmement, la présence de fonctions humaines significatives au Royaume-Uni en vue d'appliquer l'exonération sur le financement des groupes pour les bénéfices financiers non commerciaux. La première modification est donc de nature plus générale, tandis que la deuxième concerne spécifiquement la portée de la mesure en cause.

(39) La deuxième modification limite l'accès à l'exonération sur le financement des groupes de sorte que les entités imposables ne puissent plus introduire de demande d'exonération au titre du chapitre 9 pour des bénéfices financiers non commerciaux découlant de relations de prêt éligibles, au lieu d'appliquer le chapitre 5, dans la mesure où les bénéfices financiers non commerciaux sont générés par des actifs et des risques pour lesquels des fonctions humaines significatives pertinentes sont assurées au Royaume-Uni. Lesdites modifications ont été adoptées dans le cadre de la loi de finances de 2019 au titre de la section 20 (sociétés étrangères contrôlées: exonération et contrôle des sociétés financières), paragraphe 2, et sont entrées en vigueur le 1er janvier 2019 (47).

2.4. Contexte international et de l'Union européenne

(40) De nombreux pays se sont dotés de règles relatives aux SEC pour empêcher les contribuables d'éviter ou de différer l'imposition en transférant des bénéfices vers des filiales étrangères soumises à une faible imposition. Toutes les règles relatives aux SEC taxent les bénéfices de certaines entités non résidentes au Royaume-Uni au niveau des actionnaires résidents du pays de l'entité non résidente dans certains cas. Toutefois, les règles de fonctionnement exactes dans différents pays peuvent considérablement varier (48) étant donné que les règles et critères établissant ces éléments devront à la fois être alignés sur le système d'imposition des sociétés du pays dont ils font partie et refléter les objectifs de la politique fiscale du pays concerné.

2.4.1. Orientations de l'OCDE (Projet BEPS)

(41) Dans son plan d'action concernant l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices (49), l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) souligne que de nombreux pays se sont dotés de règles relatives aux SEC pour lutter contre l'une des principales sources de préoccupation dans le domaine de l'érosion de la base d'imposition et du transfert de bénéfices, à savoir la possibilité de créer des filiales non résidentes et de faire transiter les bénéfices d'une entreprise résidente par cette filiale non résidente. Le rapport final du projet BEPS sur l'action 3 concernant l'utilisation des règles relatives aux SEC formule des recommandations à l'intention des États membres de l'OCDE et des pays non membres de l'OCDE pour concevoir des règles relatives aux SEC efficaces (50). Le rapport a été préparé pour garantir que les pays décidant d'appliquer des règles relatives aux SEC peuvent le faire d'une façon permettant d'empêcher les contribuables de transférer des bénéfices vers des filiales étrangères pour éviter l'imposition. Le rapport cite les règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni comme un exemple de règles fondées sur les concepts élaborés par l'OCDE pour déterminer les fonctions humaines significatives du groupe associées à chaque actif et définir ainsi le champ d'application des règles (51).

2.4.2. La directive sur la lutte contre l'évasion fiscale

(42) Au niveau de l'Union, le Conseil a adopté la directive sur la lutte contre l'évasion fiscale le 12 juillet 2016 (52). Les considérants de cette directive renvoient explicitement aux rapports finaux sur les quinze actions de l'OCDE contre l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices et aux conclusions du Conseil du 8 décembre 2015 insistant sur la nécessité de trouver des solutions communes, mais flexibles, au niveau de l'Union européenne qui soient en conformité avec les conclusions de l'OCDE concernant l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices. Les considérants indiquent également ce qui suit: «Les règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées (SEC) ont pour effet de réattribuer les revenus d'une filiale contrôlée soumise à une faible imposition à sa société mère. La société mère devient alors imposable sur les revenus qui lui ont été ainsi affectés dans l'État où elle a sa résidence fiscale. En fonction des priorités politiques de cet État, les règles relatives aux SEC peuvent viser une filiale entière soumise à une faible imposition, des catégories particulières de revenus ou se limiter aux revenus qui ont été artificiellement détournés vers la filiale.»

(43) La règle effective relative aux SEC est énoncée à l'article 7 de la directive sur la lutte contre l'évasion fiscale et permet aux États membres de choisir entre deux types différents de règles relatives aux SEC. La règle standard, énumérant les types de bénéfices qui - s'ils sont soumis à une faible imposition - devraient être imposés en vertu de la règle relative aux SEC, figure à l'article 7, paragraphes 1, 2, point a), et 3. Une règle alternative fondée sur le critère des fonctions humaines significatives est visée à l'article 7, paragraphes 1, 2, point b), et 4, et indique que les bénéfices d'une SEC découlant de fonctions humaines significatives assumées dans l'État membre exerçant le contrôle font l'objet d'un prélèvement SEC (53).

(44) Les passages les plus pertinents de l'article 7 de la directive sont libellés comme suit: «Article 7 Règle relative aux sociétés étrangères contrôlées 1. L'État membre d'un contribuable considère une entité […] comme une société étrangère contrôlée lorsque les conditions suivantes sont remplies: […] 2. Lorsqu'une entité […] est considéré[e] comme une société étrangère contrôlée en vertu du paragraphe 1, l'État membre du contribuable inclut dans la base d'imposition: a) les revenus non distribués de l'entité ou les revenus de l'établissement stable qui relèvent des catégories suivantes: i) les intérêts ou tout autre revenu provenant d'actifs financiers; […] Le présent point ne s'applique pas lorsque la société étrangère contrôlée exerce une activité économique substantielle au moyen de personnel, d'équipements, de biens et de locaux, corroborée par des faits et des circonstances pertinents. […] ou: b) les revenus non distribués de l'entité ou de l'établissement stable provenant de montages non authentiques mis en place essentiellement dans le but d'obtenir un avantage fiscal. Aux fins du présent point, un montage ou une série de montages est considéré comme non authentique lorsque l'entité ou l'établissement stable ne posséderait pas les actifs qui sont la source de tout ou partie de ses revenus ni n'aurait pris les risques qui y sont associés si elle ou il n'était pas contrôlé(e) par une société où les fonctions importantes liées à ces actifs et risques sont assurées et jouent un rôle essentiel dans la création des revenus de la société contrôlée. 3. Si, en vertu de la réglementation d'un État membre, la base d'imposition d'un contribuable est calculée conformément au paragraphe 2, point a), l'État membre peut choisir de ne pas considérer une entité ou un établissement stable comme une société étrangère contrôlée en application du paragraphe 1, si un tiers ou une proportion moins élevée des revenus générés par l'entité ou l'établissement stable relève des catégories énumérées au paragraphe 2, point a). Si, en vertu de la réglementation d'un État membre, la base d'imposition d'un contribuable est calculée conformément au paragraphe 2, point a), l'État membre peut choisir de ne pas considérer les entreprises financières comme des sociétés étrangères contrôlées si un tiers ou une proportion moins élevée des revenus de l'entité relevant des catégories énumérées au paragraphe 2, point a), provient d'opérations effectuées avec le contribuable ou ses entreprises associées. […]»

2.5. Portée de l'exonération

(45) L'exonération sur le financement des groupes est en vigueur depuis le 1er janvier 2013. Les contribuables pouvant bénéficier de l'exonération sur le financement des groupes sont des entreprises contribuables établies au Royaume-Uni — ou des entités imposables — qui contrôlent une SEC réalisant des bénéfices financiers non commerciaux découlant d'une relation de prêt éligible et ont introduit une demande dans leur déclaration de revenus des sociétés en vue d'appliquer le chapitre 9 pour calculer le prélèvement SEC concernant ces bénéfices, au lieu de calculer le prélèvement SEC en vertu des règles du chapitre 5. Ces contribuables font partie d'un groupe multinational qui comprend, au minimum, l'entité imposable établie au Royaume-Uni, la SEC et la filiale étrangère financée dans le cadre de la relation de prêt éligible et également contrôlée par cette entité imposable. Conformément au considérant 38, à partir du 1er janvier 2019, cela ne concerne plus les bénéfices financiers non commerciaux pour lesquels les fonctions humaines significatives sont assurées au Royaume-Uni.

(46) Il n'y a pas d'autorisation préalable obligatoire ou de procédure d'autorisation anticipée. Le service d'autorisation non officielle du Royaume-Uni concernant la bonne interprétation de la législation fiscale est également disponible pour les règles relatives aux SEC. La Commission a demandé et reçu une liste des autorisations non officielles relatives aux dispositions révisées sur les SEC publiées par les autorités britanniques depuis l'introduction de la réforme des règles relatives aux SEC jusqu'au 31 mars 2014. Elles concernaient à la fois des situations où une entité imposable demandait une autorisation non officielle pour une demande d'exonération partielle ou totale faite au titre du chapitre 9, ainsi que des questions d'interprétation au sujet d'autres aspects des règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni tels que l'applicabilité d'une exonération au niveau de l'entité. Comme toutes les autorisations non officielles émises par les services fiscaux britanniques, elles donnent des conseils en cas d'incertitude concernant l'interprétation d'une disposition légale particulière.

3. MOTIFS JUSTIFIANT L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

(47) La Commission a décidé d'ouvrir la procédure formelle d'examen car elle a considéré à titre préliminaire que l'exonération sur le financement des groupes constituait une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité, et qu'elle se demandait si l'exonération sur le financement des groupes pouvait être considérée comme compatible avec le marché intérieur.

(48) La Commission a estimé à titre provisoire que l'exonération sur le financement des groupes constituait un régime d'aides au sens de l'article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil (54) dans la mesure où elle avait pour effet, sans qu'il soit besoin de mesures d'application supplémentaires, d'exonérer des sociétés britanniques de groupes multinationaux d'un prélèvement SEC qui serait normalement exigible sur certains bénéfices financiers non commerciaux réalisés par des SEC contrôlées par ces derniers.

(49) La Commission a considéré à titre préliminaire que la mesure en cause octroyait un avantage sélectif. Elle a estimé que l'exonération sur le financement des groupes constituait une dérogation aux règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni (que la Commission considérait comme étant le système de référence dans ce cas) étant donné qu'elle exonérait certains bénéfices financiers non commerciaux du prélèvement SEC.

(50) La Commission a également considéré à titre préliminaire que l'avantage octroyé par la mesure en cause était sélectif dans la mesure où il n'était accordé qu'aux opérateurs réalisant des transactions financières impliquant des débiteurs étrangers liés et n'était pas accordé aux opérateurs réalisant d'autres transactions financières impliquant des débiteurs britanniques ou des débiteurs tiers liés, qu'ils soient établis au Royaume-Uni ou à l'étranger, malgré le fait qu'ils semblaient tous être dans une situation factuelle et juridique comparable au regard de l'objectif des règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni.

(51) La Commission a également estimé à titre préliminaire que l'exonération sur le financement des groupes ne pouvait être justifiée par la nature ou l'économie générale des règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni dans la mesure où elle ne considérait pas que les bénéfices financiers non commerciaux découlant de relations de prêt éligibles représentaient un risque moindre de détournement artificiel des bénéfices par rapport à d'autres types de bénéfices financiers non commerciaux au regard de l'objectif des règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni. La Commission a estimé que la mesure en cause ne semblait pas nécessaire à la poursuite d'un objectif logique ou légitime et, même si cela était le cas, la Commission la considérait comme disproportionnée.

(52) Toutes les autres conditions de l'article 107, paragraphe 1, du traité étant remplies, la Commission est parvenue à la conclusion préliminaire que l'exonération sur le financement des groupes constituait une aide d'État. Étant donné que les autorités britanniques n'ont présenté aucun argument indiquant que l'une des dérogations prévues à l'article 107, paragraphe 2 ou 3, du traité, pouvait s'appliquer, et au regard de la nature d'aide au fonctionnement de la mesure, la Commission se demande si la mesure peut être considérée comme compatible avec le marché intérieur. Elle a donc décidé d'engager la procédure prévue à l'article 108, paragraphe 2, du traité à l'égard de la mesure en cause.

4. OBSERVATIONS DU ROYAUME-UNI

(53) Les autorités britanniques sont en désaccord avec les inquiétudes exprimées par la Commission dans la décision d'ouverture. Dans leur lettre de réponse à la décision d'ouverture du 15 janvier 2018, elles avancent quatre arguments pour appuyer leur point de vue selon lequel l'exonération sur le financement des groupes ne constitue pas une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité: a) l'exonération sur le financement des groupes ne favorise aucune entreprise ou ne constitue pas un avantage. Elle est conçue pour fixer les limites de l'assiette de l'impôt sur les sociétés en définissant les bénéfices artificiellement détournés et non pour prévoir une exonération d'une base d'imposition déjà établie; b) le système de référence approprié devrait être le système d'imposition des sociétés au Royaume-Uni (55); c) l'exonération sur le financement des groupes n'est pas une dérogation au système de référence dans la mesure où elle n'opère pas de distinction entre les opérateurs économiques qui sont, au regard du système de référence, dans une situation factuelle et juridique comparable; d) si l'exonération sur le financement des groupes constituait une dérogation au système de référence, cette dérogation pourrait être justifiée par les principes fondateurs et directeurs de ce système de référence. Les autorités britanniques ont présenté des arguments supplémentaires dans une lettre ultérieure du 22 mars 2018, des observations sur la contribution des parties intéressées dans une lettre du 23 février 2018 et des éclaircissements sur l'application de leurs règles relatives aux SEC aux bénéfices financiers dans une lettre du 3 juillet 2018.

4.1. Observations sur l'existence d'un avantage

(54) Les autorités britanniques considèrent que l'exonération sur le financement des groupes n'améliore pas la situation financière d'une entreprise en allégeant des charges qui seraient normalement incluses dans son budget ou en abaissant des impôts qui seraient normalement exigibles, et ne confère donc pas d'avantage sélectif à une entreprise. Elles rappellent que la réforme de l'impôt sur les sociétés de 2013 a donné au système d'imposition une nature plus territoriale, ce qui signifie que les bénéfices d'une société non résidente ne sont généralement pas soumis à l'impôt au Royaume-Uni (sauf s'il existe un établissement stable) et qu'une société établie au Royaume-Uni ne paye généralement pas d'impôt sur les bénéfices de ses filiales établies au Royaume-Uni (ou non résidentes). Le régime applicable aux SEC fait figure d'exception à ces principes généraux. Il vise à soumettre à l'impôt les bénéfices des filiales non résidentes d'une société établie au Royaume-Uni dans la mesure où ces bénéfices ont été artificiellement détournés du Royaume-Uni.

(55) Les autorités britanniques affirment que l'objectif du régime applicable aux SEC étant de protéger l'assiette de l'impôt sur les sociétés du Royaume-Uni, ce que l'on entend par détournement artificiel du Royaume-Uni dépend nécessairement de ce qui devrait être inclus dans cette assiette selon le Royaume-Uni, tant que la définition respecte le droit de l'Union.

(56) Les autorités britanniques indiquent que le chapitre 5 ainsi que le chapitre 9 définissent la portée du régime applicable aux SEC en déterminant quels bénéfices financiers non commerciaux doivent être considérés comme artificiellement détournés. Le chapitre 5 établit des filtres initiaux pour déterminer les bénéfices financiers non commerciaux qui sont susceptibles d'avoir été artificiellement détournés et le chapitre 9 garantit que les bénéfices ne font pas l'objet du prélèvement SEC si, selon des critères supplémentaires, il n'est pas raisonnable de conclure qu'ils ont été artificiellement détournés.

(57) Selon les autorités britanniques, les bénéfices qui relèvent de l'exonération sur le financement des groupes ne sont donc pas considérés comme des bénéfices artificiellement détournés. Cela signifie que les principes généraux du système d'imposition des sociétés s'appliquent et que les bénéfices réalisés par une filiale non résidente ne devraient pas être soumis à l'impôt. La non-imposition de ces bénéfices ne constitue donc pas un avantage.

(58) Les autorités britanniques rappellent également que dans l'affaire Sanierungsklausel (56), le Tribunal a déclaré qu'une exonération d'une disposition anti-abus qui est incohérente avec l'objectif de cette disposition constituait une dérogation. Selon les autorités britanniques, toutefois, l'exonération sur le financement des groupes ne constitue pas une telle exonération dans la mesure où elle n'écarte pas l'application du régime applicable aux SEC à certains opérateurs économiques, mais détermine plutôt dans quelle mesure les bénéfices découlant de prêts intragroupe peuvent être considérés comme ayant été artificiellement détournés du Royaume-Uni. Selon les autorités britanniques, l'exonération est donc cohérente avec l'objectif du régime applicable aux SEC.

4.2. Observations sur la sélectivité

4.2.1. Le système de référence devrait être le système d'imposition des sociétés au Royaume-Uni

(59) Les autorités britanniques sont en désaccord avec la position de la Commission dans la décision d'ouverture selon laquelle le régime britannique applicable aux SEC est le système de référence, et considèrent plutôt que le système d'imposition des sociétés au Royaume-Uni est le système de référence approprié. Les autorités britanniques indiquent que l'objet et la conception du régime applicable aux SEC ne peuvent être compris que dans le cadre de l'approche générale du Royaume-Uni concernant l'imposition des bénéfices des sociétés.

(60) Les autorités britanniques soulignent qu'il est essentiel de connaître la définition des bénéfices des sociétés, y compris le traitement des différents éléments de produits et de charges et le moment auquel ils sont comptabilisés dans le cadre du système d'imposition des sociétés plus général du Royaume-Uni, pour connaître les possibilités particulières d'abus contre lesquelles le régime applicable aux SEC vise à protéger.

(61) Les autorités britanniques précisent que le régime applicable aux SEC n'est qu'une des nombreuses mesures anti-abus visant à protéger la base d'imposition du Royaume-Uni et que l'approche adoptée dans le système britannique d'imposition des sociétés concernant la fixation des prix des transactions intragroupe et ses mesures de protection plus générales telles que les règles de «l'impôt sur les bénéfices détournés» et du «dispositif hybride», sont importantes pour considérer le régime applicable aux SEC comme faisant partie de la lutte du Royaume-Uni contre le détournement artificiel des bénéfices.

(62) Selon les autorités britanniques, le fait de prendre en compte ces considérations politiques plus générales qui sous-tendent le système d'imposition des sociétés du Royaume-Uni aide à comprendre la conception détaillée des règles relatives aux SEC — à savoir la nécessité d'un régime administrable qui donne des résultats proportionnés pour différents types de sociétés dans le cadre du système d'imposition des sociétés du Royaume-Uni, tout en respectant le droit de l'Union relatif aux libertés fondamentales (57).

(63) Dans le cas où le régime applicable aux SEC est considéré comme le système de référence, les autorités britanniques considèrent que l'objectif du régime applicable aux SEC doit être défini en lien avec le système d'imposition des sociétés dans lequel il fonctionne. Dans ce cas, l'objectif du régime applicable aux SEC lui-même peut être décrit comme suit: «protéger l'assiette de l'impôt sur les sociétés du Royaume-Uni en cherchant à déterminer et à soumettre à l'impôt britannique les bénéfices pour lesquels il est raisonnable de supposer qu'ils ont été artificiellement détournés du Royaume-Uni dans le cadre d'un ensemble administrable de règles qui respecte le droit européen» (58).

4.2.2. L'exonération sur le financement des groupes n'est pas une dérogation

(64) Les autorités britanniques ne considèrent pas que l'exonération sur le financement des groupes contenue au chapitre 9 confère un avantage qui soit a priori sélectif dans la mesure où elle n'opère pas de distinction entre les opérateurs économiques qui sont, au regard des objectifs du système de référence, dans une situation factuelle et juridique comparable.

(65) Les autorités britanniques comparent la situation concernée par l'exonération sur le financement des groupes — une SEC recevant des bénéfices financiers non commerciaux découlant d'une relation de prêt éligible — à des situations qui ne sont pas concernées par l'exonération sur le financement des groupes, dans lesquelles des SEC reçoivent des bénéfices financiers non commerciaux générés par des prêts à des parties liées au Royaume-Uni ou à des tierces parties.

(66) Les autorités britanniques considèrent que ces trois types de prêts passifs — à savoir les relations de prêt éligibles, les prêts à des parties liées au Royaume-Uni (appelés «prêts en amont» par les autorités britanniques) et les prêts à des tierces parties (appelés «prêts fictifs» par les autorités britanniques) — sont des situations fondamentalement différentes qui créent différentes possibilités d'évasion et différents risques de détournement artificiel et ne sont donc pas comparables sur les plans factuel et juridique.

(67) Les autorités britanniques estiment que les prêts en amont et les prêts fictifs ne sont clairement pas justifiés d'un point de vue commercial et sont un exemple flagrant de détournement artificiel (59). La situation est moins évidente dans le cas d'une relation de prêt éligible où, dans le cadre de sociétés de financement participant à des prêts octroyés à des sociétés étrangères du groupe, il peut y avoir une justification commerciale plus claire et il peut être plus difficile de démontrer de manière objective que les montages impliquent le détournement artificiel des bénéfices. Dans ces conditions, le Royaume-Uni affirme que les trois types de prêts ne sont pas comparables sur les plans factuel et juridique (60).

(68) En outre, les autorités britanniques rappellent que dans des décisions antérieures concernant le régime néerlandais du Groepsrentebox (61) et le régime fiscal hongrois des intérêts pour les groupes (62), la Commission a reconnu que des différences existaient entre les intérêts des sociétés liées au groupe et les sociétés tierces (63).

(69) Les autorités britanniques ne partagent pas l'opinion de la Commission selon laquelle le plus grand risque pour les structures créées pour des raisons fiscales, notamment en ce qui concerne les montages financiers exploitant l'arbitrage fiscal entre les dettes et les fonds propres, réside généralement dans les relations intersociétés. Elles estiment que l'exonération sur le financement des groupes reflète le choix politique du Royaume-Uni de ne pas lutter contre le détournement artificiel de bénéfices étrangers. La différence de traitement observée par la Commission serait donc inhérente à l'objectif des règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni. Les autorités britanniques rappellent que le régime applicable aux SEC n'est concerné que par le détournement artificiel de bénéfices du Royaume-Uni, et non par le détournement artificiel d'intérêts perçus auprès de sociétés étrangères du groupe où la partie lésée n'est pas le Royaume-Uni.

4.2.3. Justification selon les principes fondateurs et directeurs du système de référence

(70) Les autorités britanniques estiment que si l'exonération sur le financement des groupes constitue une dérogation, elle est justifiée par les principes fondateurs et directeurs du système d'imposition des sociétés et du régime applicable aux SEC, à savoir la prévention du détournement artificiel de bénéfices du Royaume-Uni dans le cadre d'un système solide, administrable et compatible avec le droit de l'Union.

(71) Les autorités britanniques soulignent que le chapitre 9 est fondé sur un critère mécanique qui trouve le bon équilibre entre le fait de traiter de manière appropriée uniquement les cas à risque élevé parmi divers contribuables et celui de garantir qu'il n'y a pas d'inclusion excessive des bénéfices qui serait incompatible avec la jurisprudence de l'Union sur les libertés fondamentales. Les autorités britanniques considèrent que selon la jurisprudence de la Cour européenne de justice sur la liberté d'établissement, essentiellement l'affaire Cadbury Schweppes (64), aucun prélèvement SEC ne peut être perçu concernant des filiales étrangères exerçant des activités commerciales effectives. Les autorités britanniques précisent que les critères mécaniques et les pourcentages fixes ont été établis à des niveaux qui garantissent qu'il n'y a pas d'inclusion excessive des bénéfices. Les autorités britanniques estiment que cet équilibre est parfaitement conforme à la pratique acceptée à l'échelon international, et notamment au rapport sur l'action 3 contre l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices.

(72) Les autorités britanniques affirment que les chapitres 5 et 9 reflètent cette approche en utilisant des critères spécifiques pour opérer une distinction entre les risques et l'incidence de différents montages sur la base d'imposition du Royaume-Uni et en utilisant une approche mécanique en vue de réduire les risques d'évasion parmi divers contribuables. L'utilisation de cette approche permet d'obtenir des approximations raisonnables des bénéfices artificiellement détournés pour des montages dans lesquels ils sont difficiles à établir ou qui requièrent des avis subjectifs concernant le scénario contrefactuel approprié; selon les autorités britanniques, l'exonération de 75 %/le taux d'inclusion de 25 % dans le cadre de l'exonération sur le financement des groupes offre l'équilibre recherché.

5. OBSERVATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES

(73) Huit parties intéressées ont formulé des observations. La Law Society of England and Wales a présenté des observations le 19 décembre 2017. Joseph Hage Aaronson LLP a présenté des observations le 21 décembre 2017. Quatre parties intéressées, qui ont demandé à rester anonymes, ont présenté des observations le 22 décembre 2017. Le même jour, des observations ont été reçues de Ernst & Young LLP. Enfin, le 2 janvier 2018, Vodafone Group plc a formulé des observations sur la décision d'ouverture. Les parties intéressées sont soit des entreprises qui ont fait une demande d'exonération sur le financement des groupes ces dernières années, soit des sociétés de conseil fiscal qui conseillent des clients britanniques sur des questions fiscales internationales, notamment sur l'application de la mesure en cause, ou dans un cas, une organisation britannique nationale représentant des juristes au Royaume-Uni.

(74) En substance, l'essentiel des observations des parties intéressées reflètent les arguments avancés par les autorités britanniques. Lorsque les parties intéressées avancent des arguments nouveaux par rapport à ceux des autorités britanniques, ils sont synthétisés dans cette section.

5.1. Observations sur le choix du système de référence

(75) Plusieurs parties intéressées sont de l'avis du Royaume-Uni que le système de référence est le système d'imposition des sociétés au Royaume-Uni dans son ensemble, dans la mesure où les règles relatives aux SEC sont une partie intégrante et nécessaire des dispositions relatives à l'impôt britannique sur les sociétés, qui s'appliquent à tous les groupes de sociétés ayant des filiales étrangères.

(76) Joseph Hage Aaronson LLP considère que les règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni sont le système de référence approprié, mais souligne qu'il comprend plusieurs objectifs étroitement liés — lutter contre l'évasion fiscale, limiter sa portée à des activités non effectives à l'étranger et proposer un régime administrable. Le chapitre 5 et le chapitre 9 fonctionnent de pair en s'équilibrant l'un l'autre en vue de la réalisation de ces objectifs étroitement liés. Certaines parties intéressées estiment que si le régime applicable aux SEC était le système de référence approprié, la référence ou la règle habituelle pour déterminer des bénéfices artificiellement détournés serait le chapitre 4. La mesure en cause ne serait donc pas qualifiée de dérogation à ce système, dans la mesure où l'exonération partielle est plus coûteuse que les règles générales du chapitre 4 car elle donne lieu à une imposition au Royaume-Uni dans plusieurs situations où les bénéfices commerciaux d'une SEC ne feraient pas l'objet d'un prélèvement SEC au titre du chapitre 4, à savoir dans les cas où aucune fonction humaine significative n'est assurée au Royaume-Uni ou quand le pourcentage des fonctions humaines significatives assurées au Royaume-Uni est inférieur à 50 % du total des fonctions humaines significatives pertinentes.

(77) L'une des parties intéressées souligne que la Cour a statué que la technique réglementaire ne pouvait avoir une incidence sur l'appréciation de la sélectivité (65). Le simple fait que la technique législative du Royaume-Uni consiste à étendre de la façon la plus large possible ses filets, puis à réduire le champ d'application de la législation dans le cadre de dispositions spécifiques qui définissent ce qui est considéré comme acceptable ne signifie pas que la règle générale est le régime courant ou habituel.

(78) Plusieurs parties intéressées indiquent que l'exonération sur le financement des groupes ne constitue pas une dérogation aux objectifs du régime applicable aux SEC, mais qu'elle garantit plutôt le respect de la jurisprudence de la Cour sur la liberté d'établissement, à savoir l'affaire Cadbury Schweppes. Pour respecter les dispositions de l'affaire Cadbury Schweppes, le régime applicable aux SEC ne peut percevoir un prélèvement SEC que dans le cas de montages totalement artificiels visant à contourner la législation fiscale britannique et non dans le cas de montages visant à contourner la législation fiscale étrangère. Les parties intéressées considèrent que l'exonération sur le financement des groupes vise à atteindre cet objectif.

5.2. Observations sur la dérogation

(79) Selon plusieurs parties intéressées, seules les sociétés britanniques ayant des SEC réalisant des bénéfices financiers non commerciaux de la même catégorie sont dans la même situation juridique et factuelle. Les deux situations non couvertes par l'exonération sur le financement des groupes, à savoir les prêts à des parties liées au Royaume-Uni et les prêts à des tierces parties, sont clairement différentes des situations impliquant des relations de prêt éligibles. D'un côté, les prêts octroyés par une SEC à une société du groupe établie au Royaume-Uni sont un exemple d'érosion de la base d'imposition au Royaume-Uni; de l'autre, les prêts passifs octroyés à une tierce partie ou les dépôts auprès d'une tierce partie ne financent pas des activités commerciales effectives.

(80) Au contraire, dans une situation susceptible d'être concernée par l'exonération sur le financement des groupes, dans laquelle les SEC de sociétés britanniques reçoivent des bénéfices financiers non commerciaux découlant d'une relation de prêt éligible, la SEC peut avoir des activités substantielles au niveau local et une justification commerciale plus claire, par exemple le financement d'activités économiques effectives de sociétés étrangères du groupe. Les critères établis dans le cadre de l'exonération sur le financement des groupes visent à déterminer et exclure une situation qui ne devrait pas faire l'objet d'un prélèvement SEC selon l'affaire Cadbury Schweppes.

(81) Enfin, les parties intéressées considèrent que les prêts à des tierces parties génèrent des bénéfices excédentaires pour le groupe dans son ensemble, qui seront artificiellement détournés la plupart du temps, tandis que les prêts à des parties liées à des sociétés étrangères consistent à allouer des ressources au sein du groupe en vue de financer les activités étrangères effectives des sociétés d'exploitation.

5.3. Observations sur la justification

(82) Les parties intéressées indiquent également que la nécessité de se doter de règles administrables pourrait justifier l'exonération sur le financement des groupes. Certaines d'entre elles avancent des arguments sur la proportionnalité du ratio dettes/fonds propres de 1:3 qui soutient le niveau de l'exonération partielle (75 %), soulignant qu'elle ne peut être comparée à ce qui serait un ratio de sous-capitalisation raisonnable. D'autres définissent l'inclusion de 25 %/l'exonération de 75 % comme une solution pratique dans les cas où il n'est pas possible de demander aux sociétés d'identifier ou de localiser avec précision la source de chaque montant des fonds propres. Cela constituerait une lourde contrainte en termes de mise en conformité.

(83) L'une des parties intéressées signale que certains contribuables ont pu utiliser les règles plus simples sur le plan administratif du chapitre 9 sans vérifier si elles étaient plus avantageuses que l'application des règles du chapitre 5, de sorte qu'en réalité, il est possible que ces contribuables n'aient tiré que peu d'avantages, voire aucun, de l'application des règles du chapitre 9.

6. APPRÉCIATION À LA LUMIÈRE DES RÈGLES EN MATIÈRE D'AIDE D'ÉTAT

6.1. Existence d'une aide

(84) En vertu de l'article 107, paragraphe 1, du traité, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

(85) Selon une jurisprudence constante, la qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité requiert que toutes les conditions prévues par cette disposition soient remplies (66). Il est ainsi établi que pour qu'une mesure puisse être qualifiée d'aide d'État, premièrement, il doit s'agir d'une intervention au moyen de ressources d'État et cette intervention doit être imputable à l'État; deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d'affecter les échanges entre États membres; troisièmement, elle doit conférer un avantage sélectif à une entreprise; et, quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (67).

(86) En ce qui concerne la première condition permettant de conclure à l'existence d'une aide d'État, l'exonération sur le financement des groupes est fondée sur le chapitre 9 de la partie 9 A de la TIOPA, un acte législatif qui émane nécessairement de l'État. L'exonération sur le financement des groupes est donc imputable au Royaume-Uni.

(87) En ce qui concerne le financement de la mesure au moyen de ressources d'État, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, une mesure par laquelle les autorités publiques accordent à certaines entreprises une exonération fiscale qui, bien que ne comportant pas un transfert positif de ressources d'État, place ces entreprises dans une situation financière plus favorable que les autres contribuables, constitue une aide d'État (68). Comme expliqué à la section 2.2 et ci-après à la section 6.3, l'exonération sur le financement des groupes entraîne un abaissement de la charge fiscale au titre de l'impôt sur les sociétés pour les entreprises qui ont appliqué la mesure en cause en réduisant le prélèvement SEC qui serait normalement exigible selon l'application ordinaire des règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni. Par conséquent, l'exonération sur le financement des groupes donne lieu à une perte de ressources d'État, étant donné que toute réduction de l'impôt dû par les entreprises bénéficiant de la mesure en cause entraîne une perte de recettes fiscales dont le Royaume-Uni aurait normalement disposé.

(88) En ce qui concerne la deuxième condition permettant de conclure à l'existence d'une aide d'État, les entreprises bénéficiant de la mesure en cause sont des sociétés établies au Royaume-Uni qui font partie d'un groupe multinational opérant dans plusieurs juridictions, qui peuvent notamment être d'autres États membres, de sorte qu'un avantage en faveur de ces sociétés est susceptible d'affecter les échanges intra-Union. En outre, la mesure en cause confère de plus grands avantages aux contribuables britanniques qui font partie de groupes multinationaux dont le siège est au Royaume-Uni qu'à des contribuables britanniques faisant partie de groupes multinationaux dont le siège se situe dans d'autres États membres. C'est la raison pour laquelle l'exonération sur le financement des groupes n'est possible que sur les intérêts tirés d'une société étrangère du groupe si cette dernière est contrôlée par les mêmes sociétés établies au Royaume-Uni qui contrôlent la SEC. Elle n'est pas possible si les intérêts sont tirés d'une société étrangère du groupe contrôlée par des sociétés établies dans un autre État membre. En d'autres termes, l'effet négatif de l'exonération sur le financement des groupes sur le commerce intra-Union est double. Premièrement, les groupes multinationaux dont le siège est au Royaume-Uni peuvent réaffecter des fonctions de financement du groupe (englobant dans une large mesure les fonctions humaines significatives) de l'étranger vers le Royaume-Uni pour bénéficier du taux d'imposition réduit prévu par l'exonération sur le financement des groupes. Deuxièmement, les groupes multinationaux étrangers menant des activités de financement du groupe au Royaume-Uni peuvent être amenés à se réorganiser en un groupe multinational dont le siège est au Royaume-Uni en transférant leur holding centrale au Royaume-Uni afin d'accroître l'avantage de l'exonération sur le financement des groupes. Par conséquent, la mesure en cause est susceptible d'influencer les choix faits par les groupes multinationaux concernant l'emplacement à la fois de leurs fonctions de financement du groupe et de leur siège au sein de l'Union et donc d'affecter les échanges intra-Union.

(89) Une mesure octroyée par l'État est, par ailleurs, considérée comme faussant ou menaçant de fausser la concurrence lorsqu'elle est de nature à renforcer la position concurrentielle des bénéficiaires par rapport à d'autres entreprises concurrentes (69). Étant donné que la mesure en cause exempte les entreprises en bénéficiant de coûts qu'elles auraient normalement dû supporter en diminuant la charge fiscale au titre de l'impôt sur les sociétés prévue dans le cadre du système commun d'imposition des bénéfices des sociétés au Royaume-Uni, elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans la mesure où elle renforce la position financière de ces sociétés. Par conséquent, la quatrième condition permettant de conclure à l'existence d'une aide d'État est également remplie dans ce cas.

6.2. Existence d'un régime

(90) La Commission estime que la mesure en cause constitue un régime d'aides au sens de l'article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589. Aux termes de cette disposition, on entend par régime d'aides «toute disposition sur la base de laquelle, sans qu'il soit besoin de mesures d'application supplémentaires, des aides peuvent être octroyées individuellement à des entreprises, définies d'une manière générale et abstraite dans ladite disposition […]».

(91) Cette définition énonce trois critères pour qu'une mesure constitue un régime d'aides: i) il doit s'agir d'une disposition sur la base de laquelle des aides peuvent être octroyées individuellement; ii) ces aides peuvent être octroyées sans qu'il soit besoin de mesures d'application supplémentaires; et iii) elle doit définir les bénéficiaires potentiels de manière générale et abstraite.

(92) En ce qui concerne le premier critère, l'exonération sur le financement des groupes est accordée sur la base de la TIOPA qui est une loi générale dont l'exonération sur le financement des groupes fait intégralement partie.

(93) En ce qui concerne le deuxième critère, étant donné que l'exonération sur le financement des groupes peut s'appliquer à toutes les multinationales remplissant les conditions, qui opteront simplement pour son application, et que ladite application ne nécessite pas d'autorisation supplémentaire ou d'autres mesures de la part des autorités britanniques, la Commission conclut que l'exonération sur le financement des groupes ne nécessite pas de mesures d'application supplémentaires (70).

(94) En ce qui concerne le troisième critère, l'acte sur la base duquel l'exonération sur le financement des groupes est accordée définit de manière générale et abstraite les bénéficiaires potentiels de cette exonération. Le chapitre 9, qui constitue la base juridique pour bénéficier de l'exonération, s'applique de manière générale et abstraite aux bénéfices financiers non commerciaux découlant de prêts octroyés à des sociétés du groupe non établies au Royaume-Uni qui sont sous contrôle britannique.

(95) En conclusion, l'exonération sur le financement des groupes remplit les critères énoncés à l'article 1er, point d), du règlement (UE) 2015/1589 en ce qui concerne la qualification en tant que régime d'aides. Selon la jurisprudence de la Cour, dans le cas d'un régime d'aides, la Commission peut se borner à étudier les caractéristiques générales du régime en cause et n'est pas tenue d'examiner chaque cas particulier dans lequel le régime a été appliqué (71).

6.3. Avantage

(96) Dès lors qu'une mesure adoptée par l'État améliore la situation financière nette d'une entreprise, un avantage existe au sens de l'article 107, paragraphe 1, du traité (72). Lorsque l'existence d'un avantage est établie, il convient de renvoyer à l'effet de la mesure elle-même (73). En ce qui concerne les mesures fiscales, un avantage peut être conféré en réduisant de diverses manières la charge fiscale d'une entreprise et, en particulier, en réduisant le revenu imposable ou le montant de l'impôt dû (74).

(97) La mesure en cause permet à une société établie au Royaume-Uni qui fait l'objet d'un prélèvement SEC au titre du chapitre 5 de demander que ce prélèvement SEC s'élève à 25 % des bénéfices financiers non commerciaux d'une SEC (exonération partielle de 75 %) voire à un pourcentage inférieur allant jusqu'à 0 % (exonération totale), dans la mesure où les bénéfices financiers non commerciaux sont financés par des «ressources éligibles» ou que la règle des «intérêts équivalents» s'applique. L'exonération sur le financement des groupes ne peut être demandée que pour une certaine catégorie de bénéfices financiers non commerciaux, à savoir les bénéfices découlant d'une relation de prêt éligible.

(98) Par conséquent, la mesure en cause accordera toujours un avantage si plus de 25 % des bénéfices financiers non commerciaux d'une SEC découlant de relations de prêt éligibles font l'objet d'un prélèvement SEC au titre du chapitre 5 et peut accorder un avantage si moins de 25 % de ces bénéfices financiers non commerciaux font l'objet d'un prélèvement SEC au titre du chapitre 5, selon qu'une exonération totale s'applique en vertu de la règle des «ressources éligibles» ou des «intérêts équivalents».

(99) Le fait que l'application de la mesure en cause au lieu de l'application des dispositions du chapitre 5 confère un avantage est également reconnu par le guide des services fiscaux britanniques, lorsqu'il indique les cas où une demande d'application de la mesure en cause peut être introduite: «Si le prêt est une relation de prêt éligible, le chapitre 9 donnera un résultat plus favorable pour une société qu'un prélèvement SEC au titre du chapitre 5 sauf si au moins 75 % des bénéfices découlant du prêt sont exonérés du prélèvement SEC dans le cadre de l'application de la disposition TIOPA10 S371EB. […] Pour les prêts structurels importants, nous nous attendons à ce que l'essentiel des fonctions humaines significatives, voire la totalité, soient assurées au Royaume-Uni.» (75)

(100) En outre, le fait que l'introduction de la demande au titre du chapitre 9 soit facultative signifie que le choix d'appliquer les règles établissant un prélèvement SEC au titre du chapitre 5 ou d'introduire une demande donnant lieu à l'exonération partielle (75 %) ou totale s'effectue à l'entière discrétion de l'entité imposable. Les sociétés établies au Royaume-Uni n'introduiront une demande au titre du chapitre 9 que si cette option est plus favorable que la simple application des règles du chapitre 5. Bien qu'on ne puisse totalement exclure le fait que ces entreprises tiennent compte des motifs de simplification administrative, en général, les sociétés établies au Royaume-Uni introduiront une demande au titre du chapitre 9 si cela réduit le prélèvement SEC normalement exigible au titre du chapitre 5.

(101) En général, les bénéficiaires de la mesure en cause auront donc reçu un avantage par rapport à une situation où la mesure n'est pas appliquée.

6.4. Sélectivité

(102) Pour déterminer si une mesure fiscale confère un avantage sélectif, il convient, dans un premier temps, d'identifier le régime fiscal commun ou «normal», applicable dans l'État membre concerné, appelé «régime (fiscal) de référence», puis d'examiner le fonctionnement de ce régime au regard de son objectif (76). Dans un deuxième temps, il convient de déterminer si la mesure déroge au système de référence, dans la mesure où elle introduit des différenciations entre opérateurs économiques se trouvant, au regard de l'objectif visé par ledit système de référence, dans une situation juridique et factuelle comparable. Si une telle dérogation existe, la mesure sera considérée comme a priori sélective. Troisièmement, si une mesure est considérée comme une dérogation au système de référence, elle peut néanmoins être justifiée par la nature et l'économie générale du système de référence. À cet égard, il incombe à l'État membre concerné de démontrer que la mesure en cause résulte directement des principes fondateurs ou directeurs du système de référence découlant des mécanismes inhérents qui sont nécessaires au fonctionnement et à l'efficacité du système. Si la dérogation au système de référence est justifiée pour ces motifs, la mesure n'est pas considérée comme sélective.

6.4.1. Système de référence

(103) Dans la décision d'ouverture, la Commission avait considéré le régime britannique applicable aux SEC comme le système de référence approprié. L'objectif déclaré du régime britannique applicable aux SEC était de garantir l'imposition des bénéfices qui sont artificiellement détournés du Royaume-Uni vers des sociétés contrôlées non résidentes au Royaume-Uni (77). Sur cette base, la Commission a conclu à titre préliminaire qu'une dérogation donnant lieu à un traitement a priori sélectif existe si certaines sociétés établies au Royaume-Uni sont exonérées lorsqu'elles détournent artificiellement des bénéfices (financiers non commerciaux) vers une SEC qu'elles contrôlent, alors que selon la règle générale, les sociétés établies au Royaume-Uni sont soumises à l'impôt sur les bénéfices (financiers non commerciaux) artificiellement détournés vers une SEC qu'elles contrôlent, tandis que les deux sont dans une situation juridique et factuelle comparable au regard de l'objectif du système de référence (à savoir garantir l'imposition des bénéfices britanniques artificiellement détournés vers une société non résidente contrôlée au Royaume-Uni).

(104) Les autorités britanniques, ainsi que certaines parties intéressées, ont considéré le régime général d'imposition des sociétés au Royaume-Uni comme le système de référence approprié, soulignant que l'objet et la conception du régime applicable aux SEC ne pouvaient être bien compris que dans le cadre de l'approche britannique générale concernant l'imposition des bénéfices des sociétés. Si la Commission rejoint ces arguments et reconnaît l'importance de l'objectif du système d'imposition des sociétés du Royaume-Uni dans le cadre de l'objectif des règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni, elle considère que lesdites règles sont le système de référence pour l'analyse de la mesure en cause sur la base des règles en matière d'aides d'État.

(105) Le Royaume-Uni déclare avoir «un régime d'imposition des sociétés en grande partie territorial, qui est conçu pour imposer des bénéfices attribuables à des activités et actifs britanniques» (78). Son objectif est donc de soumettre à l'impôt les bénéfices générés par des activités et actifs britanniques réalisés par des contribuables établis au Royaume-Uni ou non résidents au Royaume-Uni mais y disposant d'un établissement stable. L'imposition des bénéfices de contribuables non résidents au Royaume-Uni n'y disposant pas d'un établissement stable sort en principe du cadre de l'objectif du système général d'imposition des sociétés du Royaume-Uni. Cependant, cela ne s'applique pas nécessairement aux bénéfices étrangers qui ont été artificiellement détournés du Royaume-Uni tout en étant attribuables à des activités et actifs britanniques. En fait, les règles concernant ces derniers pourraient être considérées comme le corollaire nécessaire d'un régime fiscal en grande partie territorial tel que le système d'imposition des sociétés du Royaume-Uni et le régime britannique applicable aux SEC est précisément ce type de règle. Comme l'affirment avec raison les autorités britanniques, le régime britannique applicable aux SEC, ainsi qu'une série d'autres règles anti-abus, protège le système d'imposition des sociétés du Royaume-Uni. L'objectif des règles britanniques relatives aux SEC est de protéger l'assiette de l'impôt sur les sociétés du Royaume-Uni en garantissant ainsi que le système britannique d'imposition des sociétés réalise son objectif. Il réalise cet objectif en imposant des bénéfices générés par des activités et actifs britanniques qui sont considérés comme ayant été artificiellement détournés du Royaume-Uni vers des entités associées non résidentes. En effet, l'objectif des règles britanniques relatives aux SEC découle de l'objectif du système général d'imposition des sociétés du Royaume-Uni et peut être considéré comme son prolongement logique et nécessaire.

(106) Les autorités britanniques ont soulevé à juste titre ces facteurs, mais cela ne signifie pas que le système de référence pour l'appréciation de la mesure en cause — qui concerne une exonération du prélèvement SEC — doit être élargi à l'ensemble du système d'imposition des sociétés du Royaume-Uni. La Commission considère que les règles relatives aux SEC constituent un ensemble de règles spécifiques. Elles font partie du système général d'imposition des sociétés du Royaume-Uni, mais ont leur propre objectif. Cet objectif trouve son origine et sa finalité dans l'objectif du système général d'imposition des sociétés du Royaume-Uni, mais il est suffisamment distinct pour constituer un système de référence à part entière.

(107) Le système de référence, dans le cadre de mesures ou de taxes fiscales, consiste en un ensemble de règles qui forment ensemble les règles communes ou ordinaires relatives aux impôts ou à ces taxes dans l'État membre concerné, s'appliquant à toutes les entreprises susceptibles d'être soumises aux taxes ou impôts. Ce sont les règles relatives aux SEC qui, considérées dans leur ensemble, déterminent l'objet ou la base exigible du prélèvement SEC et c'est donc dans le cadre de ces règles qu'un examen de la comparabilité doit être effectué (79).

(108) En ce qui concerne d'autres arguments avancés par le Royaume-Uni et les parties intéressées, le respect des législations en vigueur dans l'Union ne peut en principe être considéré comme l'objectif d'un régime fiscal. Il s'agit simplement d'une condition qui s'applique à toute la législation de tous les États membres. Selon la Commission, la nécessité que les règles relatives aux SEC soient administrables n'est pas tant un objectif du système de référence, mais pourrait justifier un mécanisme inhérent nécessaire au fonctionnement et à l'efficacité du système de référence.

6.4.1.1. La règle générale dans le cadre du système de référence; établissement du prélèvement SEC

(109) À titre préliminaire, la Commission reconnaît qu'il incombe essentiellement au corps législatif britannique d'établir la nécessité de règles anti-abus protégeant la base d'imposition du Royaume-Uni et leur champ d'application (80). Dans le même temps, néanmoins, dès lors que le Royaume-Uni décide de mettre en place une règle anti-abus, il devrait appliquer cette règle de manière égale à tous les opérateurs économiques. En ce qui concerne la législation relative aux aides d'État, cela signifie que deux situations qui sont comparables sur les plans juridique et factuel au regard de l'objectif de la règle anti-abus ne devraient pas être traitées différemment (81).

6.4.1.2. La technique réglementaire, par nature, ne détermine pas la dérogation.

(110) Le Royaume-Uni et plusieurs parties intéressées ont indiqué que le chapitre 9 et le chapitre 5 devaient être lus conjointement afin de définir ce que le Royaume-Uni considère comme des bénéfices financiers non commerciaux artificiellement détournés. Ils soulignent que le fait que le chapitre 9 soit distinct du chapitre 5 et considéré comme une «exonération» ne signifie pas en soi que, aux fins des aides d'État, le chapitre 9 constitue une dérogation au «traitement normal» défini au chapitre 5. La Commission partage partiellement ce point de vue. Toutefois, la constatation d'une dérogation en l'espèce est fondée sur une analyse de comparabilité approfondie visant à déterminer si des situations qui sont similaires sur les plans juridique et factuel au regard de l'objectif du système de référence sont traitées différemment. Comme le souligne la Cour dans son arrêt dans l'affaire A-Brauerei (82), «si, aux fins d'établir la sélectivité d'une mesure fiscale, la technique réglementaire utilisée n'est pas décisive, de sorte qu'il n'est pas toujours nécessaire que celle-ci ait un caractère dérogatoire par rapport à un régime fiscal commun, la circonstance qu'elle présente, comme c'est le cas de la mesure cause au principal, un tel caractère est pertinent à ces fins lorsqu'il en découle que deux catégories d'opérateurs sont distinguées et font a priori l'objet d'un traitement différencié, à savoir ceux relevant de la mesure dérogatoire et ceux qui continuent de relever du régime fiscal commun, alors même que ces deux catégories se trouvent dans une situation comparable au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime [arrêts du 21 décembre 2016, Commission contre World Duty Free Group e.a., C-20/15 P et C-21/15 P, ECLI:EU:C:2016:981, point 77, ainsi que du 28 juin 2018, Andres (faillite Heitkamp BauHolding) contre Commission, C-203/16 P, ECLI:EU:C:2018:505, point 93]».

(111) En l'espèce, il s'agit d'examiner si la mesure en cause exonère certains opérateurs d'un prélèvement SEC sur des bénéfices qui feraient normalement l'objet du prélèvement en application des critères généraux concernant le détournement artificiel définis dans les règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni, ce qui revient à traiter différemment des sociétés qui se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable au regard de l'objectif des règles relatives aux SEC.

(112) Il est donc nécessaire d'examiner les critères généraux permettant d'établir quand les bénéfices d'une SEC au sens des règles britanniques relatives aux SEC sont considérés comme artificiellement détournés, en tenant compte de la nature et du niveau des risques couverts par ces règles, de la structure et de la logique de ces règles et des outils utilisés pour supprimer ces risques (83).

6.4.1.3. Méthodologie et logique des règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni

(113) Les règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni comportent différents critères, qui s'appliquent soit de manière générale à tous les types de bénéfices, soit à certains types spécifiques de bénéfices réalisés par les SEC, afin d'identifier et de quantifier les bénéfices totaux supposés des SEC qui passent par le point de contrôle des prélèvements SEC et deviennent ainsi des bénéfices imposables. Selon le Royaume-Uni, ces critères et conditions diffèrent selon le type d'activité dont découlent les bénéfices afin de tenir compte du risque de perte de recettes fiscales pour le Trésor britannique dans le cas de différents montages générant des bénéfices. Ils visent à garantir la gestion administrative de l'application d'un critère anti-abus à un large éventail de montages pour un grand nombre de contribuables différents, et à garantir ainsi l'efficacité et l'efficience des règles relatives aux SEC.

(114) La Commission admet que le champ d'application d'une règle dont l'objectif est de protéger le système d'imposition des sociétés contre une perte de recettes fiscales due au détournement artificiel de bénéfices puisse cibler des situations présentant objectivement le plus grand risque d'une telle perte de recettes, afin de garantir l'efficience, la gestion et l'efficacité de cette règle.

(115) Cette logique transparaît en effet dans la conception des règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni. Celles-ci s'appliquent dans un premier temps à un ensemble très large — tous les bénéfices des filiales étrangères contrôlées depuis le Royaume-Uni — puis excluent diverses situations où le législateur britannique considère le risque de perte de recettes fiscales comme objectivement faible. Le guide des services fiscaux britanniques concernant les règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni souligne que: «si l'une des exonérations du prélèvement SEC s'applique à une SEC, il n'est pas nécessaire d'examiner si elle a ou non des bénéfices imposables» et qu'en pratique: «les groupes pourront facilement démontrer que la quasi-totalité de leurs filiales étrangères n'est pas concernée par le nouveau régime applicable aux SEC ou est exonérée de son application». Cette approche figure dans les exonérations générales au niveau de l'entrée du chapitre 3 et dans les exonérations au niveau de l'entité des chapitres 10 à 14. Il convient d'identifier et de quantifier les bénéfices imposables d'une SEC uniquement dans le cas où aucune de ces exonérations ne s'applique.

(116) Le chapitre 3 constitue la première partie des dispositions en matière de taxation des SEC. Il comporte des critères que les sociétés établies au Royaume-Uni appliquent à une SEC qu'elles contrôlent pour déterminer si l'une des dispositions en matière de taxation plus détaillées des chapitres 4 à 8 doit être appliquée. Concernant les bénéfices financiers non commerciaux, par exemple, le chapitre 3 précise que les sociétés établies au Royaume-Uni peuvent ignorer les règles du chapitre 5 (et donc également celles du chapitre 9) si les bénéfices financiers non commerciaux réalisés par une SEC sont liés à ses autres activités et relèvent d'un régime de protection de 5 % (84).

(117) De même, les chapitres 10 à 14 contiennent des exonérations au niveau de l'entité (voir les considérants 19 et 20), telles que l'exonération des territoires exclus, l'exonération des faibles bénéfices et l'exonération des faibles marges bénéficiaires qui excluent les bénéfices d'une SEC du champ d'application des règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni si l'on peut raisonnablement supposer que le risque de détournement artificiel des bénéfices de cette SEC est faible ou que plus généralement, le risque de perte de recettes fiscales pour le Trésor britannique est faible. Cela semble effectivement être une hypothèse raisonnable pour les SEC qui réalisent de faibles bénéfices, qui dégagent une faible marge bénéficiaire ou qui sont soumises à un taux effectif d'imposition relativement élevé.

(118) En résumé, les règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni, avec leurs exonérations au niveau de l'entité et au niveau de l'entrée, visent à garantir que l'application des règles se limite à des situations présentant un risque élevé de perte de recettes fiscales pour le Trésor britannique et un potentiel élevé de détournement artificiel.

6.4.1.4. Les outils utilisés: les dispositions en matière de taxation

(119) Si aucune des exonérations au niveau de l'entité figurant aux chapitres 10 à 14 ne s'applique ni aucune des exonérations au niveau de l'entrée figurant au chapitre 3, les chapitres relatifs à la taxation commençant par le chapitre 4 (bénéfices attribuables à des activités britanniques) doivent alors être appliqués. Comme souligné précédemment, le chapitre 4 s'applique à tous les bénéfices sauf lorsqu'une SEC réalise exclusivement des bénéfices financiers non commerciaux ou des bénéfices liés à la propriété (85). L'approche générale concernant l'identification et la quantification des bénéfices artificiellement détournés au chapitre 4 est fondée sur la notion de fonctions humaines significatives. Il s'agit d'un exercice d'attribution qui repose sur la même logique et les mêmes principes que ceux appliqués dans le cadre de l'approche autorisée de l'OCDE en vue d'établir l'attribution de bénéfices à un établissement stable. Il détermine les fonctions humaines significatives pertinentes qui sont établies au Royaume-Uni et celles qui sont assurées là où se situe la SEC ou ailleurs en dehors du Royaume-Uni. Il convient ensuite de déterminer dans quelle mesure les bénéfices pertinents de la SEC sont attribuables aux fonctions humaines significatives établies au Royaume-Uni (86). Cette analyse, sous différentes formes, est également requise dans d'autres chapitres relatifs à la taxation. Le guide des services fiscaux britanniques accompagnant la législation souligne le rôle important du critère des fonctions humaines significatives, le qualifiant «d'essentiel à l'analyse» visant à déterminer si les bénéfices sont attribuables au Royaume-Uni (87).

(120) Les règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni contiennent des dispositions ultérieures en matière de taxation aux chapitres 5 à 8 qui peuvent s'appliquer en sus de celles du chapitre 4. Ces dispositions s'appliquent exclusivement à certains types de bénéfices, pour lesquels une application parallèle du chapitre 4 général et d'un chapitre spécifique relatif à la taxation est possible. Il est par exemple possible que seule une partie des bénéfices d'une SEC soit imposable au titre du chapitre 4, mais cela n'exclut pas le fait que le reste puisse être imposable au titre du chapitre 6 (88). Il est également possible qu'aucun prélèvement SEC ne soit exigible au titre du chapitre 4, mais le soit néanmoins au titre des chapitres 5 à 8. Par conséquent, le prélèvement SEC peut être plus élevé à la suite de l'application des chapitres suivants relatifs à la taxation, mais il ne peut être inférieur au prélèvement qui s'appliquerait au titre du chapitre 4 (89).

(121) L'une des dispositions spécifiques en matière de taxation est le chapitre 5, qui concerne les bénéfices financiers non commerciaux. Comme le chapitre 4, le chapitre 5 utilise également une analyse des fonctions humaines significatives pour déterminer si un prélèvement SEC devrait s'appliquer; il identifie les bénéfices financiers non commerciaux parmi les actifs qui sont détenus par la SEC et les bénéfices découlant des risques attribués à la SEC dans les cas où des fonctions humaines significatives pertinentes sont assurées au Royaume-Uni. Toutefois, l'analyse des fonctions humaines significatives diffère du chapitre 4 en deux points essentiels.

(122) Premièrement, le critère des fonctions humaines significatives prévu par le chapitre 5 est «plus léger» que celui prévu par le chapitre 4 dans le sens où il est plus facilement rempli, de sorte que l'application de l'analyse des fonctions humaines significatives au chapitre 5 peut donner lieu à un prélèvement SEC tandis qu'aucun prélèvement de ce type ne serait exigible dans le cadre de l'analyse des fonctions humaines significatives au titre du chapitre 4 dans les mêmes circonstances. Il en est ainsi parce que le chapitre 5 renvoie directement au chapitre 4 concernant l'analyse des fonctions humaines significatives afin d'identifier et de quantifier les bénéfices artificiellement détournés, mais avec moins d'étapes (90).

(123) En outre, le chapitre 5 comporte un second critère selon lequel un prélèvement SEC peut être établi, même sans fonctions humaines significatives assurées au Royaume-Uni, qui concerne uniquement les bénéfices financiers non commerciaux. Le second critère qui peut donner lieu à un prélèvement SEC examine comment les prêts qui génèrent les bénéfices financiers non commerciaux de la SEC ont été financés et impose un prélèvement SEC sur les bénéfices financiers non commerciaux d'une SEC dans la mesure où ces prêts découlent de capitaux liés au Royaume-Uni. Les autorités britanniques ont expliqué que la raison pour laquelle le chapitre 5 contenait un second critère était que les bénéfices financiers non commerciaux ne nécessitent pas toujours la présence de fonctions humaines significatives substantielles; le fait de ne recourir qu'au critère des fonctions humaines significatives ne suffirait donc pas à protéger l'assiette de l'impôt sur les sociétés du Royaume-Uni contre le détournement artificiel dans le cas des bénéfices financiers non commerciaux.

6.4.2. L'exonération sur le financement des groupes est une dérogation

(124) Selon une jurisprudence constante, une mesure est a priori sélective si elle introduit un traitement différencié entre des entreprises qui se trouvent dans une situation factuelle et juridique comparable au regard de l'objectif du système de référence (91). En l'espèce, la question est de savoir si l'exonération sur le financement des groupes exonère certaines sociétés du prélèvement SEC qui serait exigible auprès d'autres sociétés dans le cadre des règles habituelles relatives aux SEC, alors que les deux situations sont comparables sur les plans factuel et juridique au regard de l'objectif du système de référence, à savoir les règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni.

(125) L'exonération sur le financement des groupes prévoit une exonération du prélèvement SEC pour une catégorie spécifique de bénéfices financiers non commerciaux (92). En vertu des règles relatives aux SEC en vigueur au Royaume-Uni, les critères visant à déterminer si et dans quelle mesure un prélèvement SEC est exigible si une SEC réalise de tels bénéfices sont prévus aux chapitres 5 et 9. Le chapitre 5 contient des règles et des critères applicables à tous les bénéfices financiers non commerciaux, qu'ils soient reçus d'un débiteur lié (prêt de groupe) ou d'un débiteur indépendant (par ex. une banque) et indépendamment du fait qu'ils soient reçus d'un débiteur britannique ou d'un débiteur étranger. Le chapitre 9 contient ensuite des règles spécifiques (l'exonération sur le financement des groupes) pour les bénéfices financiers non commerciaux reçus de prêts octroyés à des sociétés étrangères du groupe, les «relations de prêt éligibles» (93) et exonère (partiellement) ces bénéfices du prélèvement SEC qui serait normalement exigible au titre du chapitre 5. Dans la décision d'ouverture, la Commission a considéré à titre provisoire que l'exonération sur le financement des groupes accordait à certaines sociétés ayant une SEC réalisant des bénéfices financiers non commerciaux découlant d'une relation de prêt éligible un avantage a priori sélectif sur des sociétés ayant une SEC réalisant d'autres formes de bénéfices financiers non commerciaux, alors que les deux étaient dans une situation factuelle et juridique comparable au regard du système de référence.

(126) Les autorités britanniques ont avancé deux arguments pour expliquer pourquoi la situation d'une entité imposable qui contrôle une SEC réalisant des bénéfices financiers non commerciaux découlant d'une relation de prêt éligible ne serait pas comparable à la situation d'une entité imposable qui contrôle une SEC réalisant d'autres bénéfices financiers non commerciaux (94). Le premier argument des autorités britanniques est que les bénéfices financiers non commerciaux d'une SEC autres que ceux découlant d'une relation de prêt éligible sont en soi artificiellement détournés, tandis que ce n'est pas le cas des bénéfices financiers non commerciaux découlant d'une relation de prêt éligible (95). Le second argument est que l'obligation de respecter les libertés inscrites dans le traité a des conséquences différentes pour les deux catégories (96).

6.4.2.1. La comparabilité d'une SEC exonérée selon le chapitre 9 des règles relatives aux SEC avec une SEC réalisant d'autres bénéfices financiers non commerciaux

(127) Concernant le premier argument, le Royaume-Uni considère que les SEC accordant des prêts à des parties liées établies au Royaume-Uni — appelés prêts en amont — constituent une menace directe et évidente pour la base d'imposition du Royaume-Uni si ces bénéfices sont réalisés par une SEC. Cette menace serait moins évidente pour les SEC ayant des relations de prêt éligibles (gérant des prêts octroyés à des sociétés étrangères du groupe). Le Royaume-Uni fait valoir que les prêts en amont sont essentiellement des transactions circulaires. Une société britannique place des fonds propres dans une SEC qui restitue les fonds sous la forme d'un prêt à une société britannique liée au groupe. Le Royaume-Uni considère également que dans ces situations, les intérêts ont été déduits de la base d'imposition du Royaume-Uni au niveau des sociétés du groupe établies au Royaume-Uni, érodant ainsi directement la base d'imposition du Royaume-Uni. À l'inverse, les bénéfices financiers non commerciaux découlant de prêts octroyés à des parties étrangères liées concernent des financements britanniques réellement sortants, de sorte qu'ils ne peuvent être considérés comme une transaction circulaire. En outre, une déduction d'intérêts potentielle au niveau de la société du groupe bénéficiant du prêt de la SEC n'érode pas la base d'imposition du Royaume-Uni.

(128) Le Royaum