DÉCISION DE LA COMMISSION

du 19 octobre 1994

relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE

(IV/34.446 - Trans Atlantic Agreement)

(Les textes en langues allemande, anglaise, danoise et néerlandaise sont les seuls faisant foi.)

(94/980/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu le règlement (CEE) n° 1017/68 du Conseil, du 19 juillet 1968, portant application des règles de concurrence aux secteurs des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de la Grèce, et notamment son article 11 paragraphe 1,

vu le règlement (CEE) n° 4056/86 du Conseil, du 22 décembre 1986, déterminant les modalités d'application des articles 85 et 86 du traité aux transports maritimes (2), et notamment son article 11 paragraphe 1,

vu la notification effectuée le 28 août 1992 par des compagnies maritimes de ligne, présentée conformément à l'article 12 paragraphe 1 du règlement (CEE) n° 4056/86, et relative à un accord conclu entre elles et nommé Trans Atlantic Agreement (TAA),

après avoir informé les parties notifiantes par lettre du 24 septembre 1992, conformément à l'article 4 paragraphe 8 du règlement (CEE) n° 4260/88 de la Commission (3), modifié par le règlement (CEE) n° 3666/93 (4), relatif aux communications, aux plaintes, aux demandes et aux auditions visées au règlement (CEE) n° 4056/86, qu'elle examinerait aussi l'accord dans le cadre des dispositions du règlement (CEE) n° 1017/68,

vu les demandes tendant à faire constater une infraction et présentées conformément à l'article 10 du règlement (CEE) n° 1017/68 et conformément à l'article 10 du règlement (CEE) n° 4056/86,

vu la décision prise par la Commission, le 14 avril 1993, d'engager la procédure dans cette affaire,

après avoir donné aux entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission conformément, respectivement à l'article 26 paragraphe 1 du règlement (CEE) n° 1017/68, à l'article 23 paragraphe 1 du règlement (CEE) n° 4056/86, aux dispositions du règlement (CEE) n° 1630/69 de la Commission, du 8 août 1969, relatif aux auditions prévues à l'article 26 paragraphes 1 et 2 du règlement (CEE) n° 1017/68 du Conseil (5) et conformément aux dispositions du règlement (CEE) n° 4260/88,

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes dans les domaines des transports terrestres et maritimes,

considérant ce qui suit:

PREMIÈRE PARTIE: L'ACCORD

I. LES PARTIES

(1) Le TAA regroupe quinze compagnies maritimes de ligne. Ces compagnies sont:

(2) depuis le 28 août 1992, date de la notification:

- Sea-Land Service (Sea-Land),

- A. P. Moeeller Maersk Line (Maersk),

- Atlantic Container Line (ACL),

- Hapag Lloyd,

- Nedlloyd,

- P& O Containers Limited (P& O),

- Mediterranean Shipping Co. (MSC),

- Orient Overseas Container Line (OOCL),

- Polish Ocean Lines (POL),

- DSR-Senator Lines,

- Cho Yang;

(3) depuis le 12 mars 1993 (6):

- Nippon Yusen Kaisha (NYK);

(4) depuis le 31 mars 1993 (7):

- Neptune Orient Lines (NOL).

NYK et NOL étaient jusqu'alors absentes du trafic transatlantique;

(5) depuis le 7 avril 1993 (8):

- Transportación Marítima Mexicana (TMM),

- Tecomar.

TMM et Tecomar étaient déjà présentes antérieurement à cette date sur le trafic transatlantique.

(6) La société Hanjin Shipping Co. est devenue membre du TAA le 26 août 1994 en entrant sur le trafic transatlantique au travers d'un accord d'affrètement d'espace avec DSR/Senator Lines et Cho Yang. Cette décision ne concerne pas la société Hanjin Shipping Co., mais devrait se lire à la lumière du fait que Hanjin a choisi d'entrer sur le trafic transatlantique au sein du TAA (voir en particulier les considérants 186, 261, 458, 459 et l'annexe II).

II. L'ACCORD NOTIFIÉ

1. Portée

(7) Le TAA est entré en vigueur le 31 août 1992 et couvre les lignes maritimes dans les sens est-ouest et ouest-est entre, i) d'une part, les ports d'Europe situés à des latitudes comprises entre celle de Bayonne (France) et celle du cap Nord (Norvège) (à l'exception des ports non baltiques de Russie, des ports de la Méditerranée et des ports d'Espagne et du Portugal), et les points d'Europe intérieurs et côtiers via les ports européens définis ci-dessus, autres que les points d'Espagne et du Portugal, et ii) d'autre part, les ports des quarante-huit États contigus des États-Unis d'Amérique et du district de Columbia, et les points des États-Unis via les ports définis ci-dessus.

2. Objectifs allégués

(8) D'après les parties, le TAA a pour but principal d'assurer la stabilité du trafic nord-atlantique. Les armateurs affirment que, du fait de la surcapacité existante (voir ci-dessous au considérant 102 pour des détails), la stabilité ne peut être atteinte que par une régulation de l'utilisation des capacités existantes, afin de leur permettre d'augmenter le niveau des taux de fret.

3. Caratéristiques principales

a) Généralités

(9) Le TAA prévoit que ses membres peuvent discuter et décider en commun sur une vaste gamme de sujets relatifs au transport transatlantique de ligne, tels que les prix (sur les segments maritimes et terrestres), les conditions de transport et les capacités (article 5).

(10) Les membres du TAA se sont dotés d'une organisation et de règles procédurales leur permettant de définir en commun des stratégies et de les mettre en oeuvre (article 8).

b) Taux de fret des tarifs

(11) Les membres du TAA établissent des tarifs, tant pour le segment maritime que pour le segment terrestre, et, ensemble, ils publient ces deux types de tarifs. Toute action indépendante de l'un des membres (offre de taux inférieurs aux tarifs - voir considérant 78) doit être signalée dix jours avant au secrétariat du TAA, qui en informe les autres membres (article 13 tel que modifié).

(12) Un «comité des taux» permanent veille à l'application des objectifs de l'accord en ce qui concerne les tarifs (article 13). Il est constitué des anciens membres des conférences maritimes établies sur le trafic entre l'Europe du Nord et la côte est des États-Unis (9), (à savoir ACL, Hapag Lloyd, P& O, Nedlloyd, Sea-Land, Maersk) plus OOCL et NYK (10). L'application de ces accords de conférences a été suspendue à la suite de l'entrée en vigueur du TAA (voir considérants 117 et suivants).

c) Contrats de service

(13) Les contrats de service (11) conclus par les membres du TAA doivent obéir à certaines règles, dont les principales sont les suivantes:

- la durée des contrats ne doit pas être supérieure à un an; tous les contrats doivent avoir pour limite le 31 décembre de l'année en cours,

- aucun contrat ne pouvait être signé pour des volumes annuels inférieurs à 250 conteneurs EVP ou TEU (équivalents de vingt pieds ou Twenty Foot Equivalent Units) (12). En date du 16 septembre 1993, la Commission a été informée par les parties qu'elles avaient déposé auprès de la Federal Maritime Commission un amendement de l'accord visant à abaisser cette limite à 200 TEU à partir du 1er janvier 1994.

(14) Un «comité des contrats» permanent, composé des mêmes membres que le comité des taux, c'est-à-dire principalement les anciens membres des conférences, veille à la mise en oeuvre de la politique du TAA en ce qui concerne les contrats de service (article 14).

(15) Les membres du comité des contrats peuvent négocier et signer conjointement des contrats de services collectifs, mais ne sont pas autorisés à signer des contrats de services individuels. Les armateurs non membres de ce comité peuvent négocier et signer des contrats individuellement et/ou conjointement entre eux sans notification préalable. Ces derniers armateurs ne peuvent participer à des contrats de service de membres du comité des contrats qu'au cas par cas, et ce sous réserve d'un accord mutuel.

d) Programme de gestion des capacités

(16) Tous les membres du TAA participent à un programme de gestion des capacités (Capacity Management Program, ou «CMP») qui est décrit à l'article 18 de cet accord.

(17) Pour le moment, le CMP n'est mis en oeuvre que dans le sens est-ouest du trafic, c'est-à-dire dans le sens Europe/États-Unis. Le TAA prévoir aussi la possibilité pour ses membres d'étendre ce programme au sens ouest-est (États-Unis/Europe) du trafic s'ils le considèrent nécessaire, mais seulement après accord préalable des autorités des États-Unis.

(18) Le CMP produit ainsi pour l'instant principalement des effets sur les exportations européennes vers les États-Unis.

(19) L'objectif de ce programme est de limiter l'offre de transport sur le marché sans réduire cependant les capacités réelles disponibles des armateurs. Pour ce faire, les armateurs s'entendent pour ne pas utiliser une partie substantielle (jusqu'à 25 %) de leurs capacités disponibles.

(20) Concrètement les membres du TAA ont établi pour deux ans, par périodes de trois mois, d'une part les capacités réellement disponibles pour chacun d'entre eux et d'autre part les quantités de chargement que chaque membre est autorisé à transporter. Ainsi, l'armateur A, qui pourrait transporter par exemple 10 000 TEU sur trois mois, s'engage à ne pas en transporter plus de 8 000, et à payer au secrétariat du TAA une amende de 500 dollars des États-Unis par TEU s'il dépasse ce quota. Ainsi, même si son bateau n'est pas plein, cet armateur doit refuser de transporter un chargement s'il a atteint son quota pour la période de trois mois en cours; il peut cependant affréter des slots auprès des autres membres du TAA, si ceux-ci n'ont pas atteint leurs propres quotas.

(21) Les volumes définis par le programme sont révisables.

(22) Le CMP est un accord de non-utilisation des capacités, ou autrement dit un accord de limitation de l'utilisation des capacités; il ne prévoit pas de mécanisme de réduction réelle des capacités.

e) Garantie financière

(23) Il est prévu que chaque membre dépose une garantie de 600 000 dollars, somme qui peut être augmentée. Un organisme neutre et, dans le cas du CMP, le secrétariat du TAA et un auditeur contrôleront le respect du TAA par ses membres. Ils peuvent imposer des amendes élevées si nécessaire en cas de non-respect des dispositions du TAA ou de son CMP [. . .] (*)

f) Affrètement d'espace ou de capacité et échange d'équipement

(24) À part six accords d'échange de bateaux en vigueur au sein des membres du TAA (accords qui se situent hors du cadre du TAA), le TAA comporte des dispositions pour d'autres activités d'affrètement de slots et d'échange d'équipement. Ces dispositions reprennent les dispositions d'affrètement volontaire de slots des conférences NEUSARA et USANERA.

DEUXIÈME PARTIE: LE TRAFIC TRANSATLANTIQUE

I. LE MARCHÉ

(25) De manière générale, un chargeur peut organiser le transport de ses marchandises entre un point d'Europe du Nord et un point des États-Unis de trois manières différentes:

- soit il achète séparément les services de transport terrestre et celui de transport maritime,

- soit il s'adresse à un transitaire qui organise pour lui les transports terrestres et maritime,

- soit il s'adresse à un armateur qui peut, lui aussi, organiser les transports terrestres et maritime au profit du chargeur, le plus souvent en sous-traitant la partie terrestre du transport.

(26) Le TAA couvre les services de transport maritime de ligne conteneurisé entre l'Europe du Nord et les États-Unis ainsi que les services de pré- et post-acheminement terrestre de conteneurs, d'une part en Europe et d'autre part aux États-Unis.

A. Le transport maritime

1. Marché des services maritimes

(27) Le marché des services maritimes dans lequel le TAA s'inscrit est celui du transport maritime de ligne conteneurisé entre l'Europe du Nord et les États-Unis, par les routes maritimes entre les ports d'Europe du Nord et ceux des États-Unis et du Canada.

(28) Afin d'analyser si ces services constituent un marché à part entière, il y a lieu d'évaluer d'une part les possibilités de substituabilité entre ce type de service et d'autres services de transport sur ces routes, et d'autre part les possibilités de substituabilité entre ces services et des services de transport de mêmes caractéristiques techniques, mais offerts sur d'autres routes maritimes. C'est pourquoi la description du marché des services maritimes passe par une analyse technique et par une analyse géographique.

a) Analyse technique du service

(29) Il existe plusieurs types de services de transport de marchandises entre l'Europe du Nord et les États-Unis. Il faut d'abord distinguer entre:

- le transport aérien,

- le transport maritime.

(30) Le transport aérien entre l'Europe du Nord et les États-Unis ne concerne que des quantités limitées de marchandises à haute valeur ajoutée ou pour lesquelles le temps de transport est une donnée déterminante, en raison d'un coût de transport nettement plus élevé. Comparés au trafic maritime conteneurisé, les volumes transportés par voie aérienne sont nettement plus faibles.

(31) Dans sa réponse du 17 mars 1994, le TAA indique que, pour certaines catégories de marchandises, le transport aérien représente une partie non négligeable des volumes transportés (entre 14 et 19 %). Mais le TAA ne donne aucun élément permettant de conclure que les marchandises tombant dans ces catégories et transportées normalement par voie maritime peuvent être facilement basculées sur des transports aériens. Il ressort d'ailleurs des tableaux produits par le TAA (13) que, pour chaque catégorie de marchandise transportée (catégories censées être celles susceptibles d'être basculées), la valeur moyenne des marchandises transportées par air est largement supérieure à la valeur moyenne des marchandises transportées par voie maritime. Il n'est donc pas prouvé qu'une partie substantielle des marchandises transportées par conteneur pourrait facilement être basculée sur du transport aérien. Il paraît plutôt que les catégories de marchandises citées par le TAA incluent une grande variété de produits, dont certains, selon leurs caractéristiques physiques, pourraient être économiquement transportés par voie aérienne, et d'autres pas [il faut d'ailleurs noter que le système de tarification aérienne n'est pas discriminatoire (voir considérant 77) entre produits mais se base sur le poids ou le volume des marchandises].

(32) La Commission est d'avis que le transport aérien fait partie d'un marché distinct de celui des services de transport maritime de ligne conteneurisé.

(33) En ce qui concerne le transport maritime, il faut distinguer plusieurs types de services:

- le transport non régulier,

- le transport régulier,

- le transport spécialisé.

i) Le transport maritime non régulier

(34) Le transport maritime non régulier, couramment appelé «transport de tramp», concerne la majorité des volumes transportés par voie maritime. Il s'agit de services de transport irréguliers sur des navires affrétés à la demande (14). Ce type de transport consiste de nos jours principalement en un transport en vrac de catégories particulières de marchandises (pétrole, minerais, céréales, etc.) pour lesquelles des navires sont spécialement équipés. La marchandise est homogène et remplit elle-même la totalité ou une partie importante de la capacité disponible sur les navires. Les modalités contractuelles sont fixées généralement dans une charte-partie (15) négociée entre l'armateur et l'utilisateur (16).

ii) Le transport maritime régulier

- Caractères généraux

(35) Le transport maritime régulier, ou transport de ligne, concerne la plus grande partie en valeur du trafic maritime. Il est caractérisé par des conditions d'offre et de demande très spécifiques par rapport aux autres modes de transport.

(36) La demande se caractérise par sa très grande diversité, aussi bien en termes de types de marchandises transportées qu'en termes de variété et de nombre des clients (usagers de transport). Le transport de ligne est en effet particulièrement adapté au transport de marchandises en quantités faibles ou moyennes, insuffisantes pour remplir économiquement un navire ou une partie substantielle de celui-ci. Les marchandises sont de caractéristiques physiques et de valeurs très hétérogènes, et sont délivrées par une multitude de chargeurs (voir annexe III point 5).

(37) L'offre de transport de ligne présente le caractère de common carrier: il s'agit d'une offre de capacité de transport permanente, indépendante de demandes spécifiques, ouverte à tous les usagers de transport sur une base préétablie et non discriminatoire, à des prix annoncés à l'avance (voir annexe III point 1). Ce type de transport est en effet proposé à tous au moyen de tarifs publiés, et la manière la plus courante d'établir une relation contractuelle est celle du connaissement d'embarquement (17).

(38) Il existe deux formes distinctes de transport de ligne, à savoir:

- le transport de ligne conteneurisé,

- le transport de ligne conventionnel.

Ces deux formes de transport peuvent être parfois substituables.

- Le transport de ligne conteneurisé

(39) Comme le nom l'indique, les services de transport de ligne conteneurisé visent des marchandises transportées par conteneur, c'est-à-dire par des caisses de dimensions normalisées, le plus souvent de 20 pieds ou de 40 pieds de long, et sur des navires spécialement équipés pour le transport de conteneurs.

(40) Ces conteneurs sont transportés soit dans des navires chargés de manière «lolo» (lift on-lift off, c'est-à-dire par chargement vertical au moyen de grues sur des navires cellulaires), soit dans des navires chargés de manière «roro» (roll on-roll off, c'est-à-dire par chargement horizontal grâce à des châssis de camion qui sont introduits par rampe d'accès dans les cales des navires) (18).

(41) L'offre de services de transport conteneurisés est une offre régulière, de grande fréquence (la grande majorité des services conteneurisés sur l'Atlantique sont hebdomadaires), qui réduit très considérablement les risques d'endommager les marchandises au cours des opérations de chargement et de déchargement, et qui d'ailleurs réduit les coûts d'emballage et d'assurance pour l'utilisateur (19). La conteneurisation permet de plus de réaliser de manière économique et très rapide les opérations de manutention portuaire et, le plus souvent, de pré-et post-acheminement terrestre.

- Le transport de ligne conventionnel (transport de marchandises non unitisées)

(42) Le transport de ligne conventionnel consiste à transporter de manière conventionnelle, hors conteneur, des marchandises diverses. Les navires disposent de cales ouvertes dans lesquelles sont empilés les lots de marchandises un par un, jusqu'à remplir la capacité des cales. Cette forme de transport de ligne était la plus répandue jusqu'à la conteneurisation des trafics à la fin des années 1960. La conteneurisation a permis des gains de productivité tellement importants, en particulier en ce qui concerne la manutention portuaire (20), que le transport conteneurisé a presque totalement remplacé le transport conventionnel (par chargements fractionnés) sur les grandes routes est-ouest pour toutes les marchandises susceptibles d'être conteneurisées.

(43) En revanche, il existe encore aujourd'hui un certain nombre de marchandises qui, soit par leur poids excessif, soit par leur taille, ne peuvent pas être conteneurisées et doivent donc être transportées de manière traditionnelle. C'est le cas, le plus souvent, de marchandises telles que certains produits sidérurgiques ou métallurgiques ou encore de certains project cargo (matériaux de construction préfabriqués).

- Le transport maritime régulier selon le trafic

(44) Sur certains trafics nord-sud tels que ceux qui ont fait l'objet de la décision 92/262/CEE (Comités armatoriaux) de la Commission (21) et de la décision 93/82/CEE (Cewal, Cowac et Ukwal) de la Commission (22), le manque d'efficacité des services portuaires ainsi qu'une certaine pénurie en infrastructures de transport terrestre réduit considérablement les avantages compétitifs du transport conteneurisé face au transport conventionnel. C'est pourquoi, sur ces trafics, il existe une certaine substituabilité entre ces deux formes de transport de ligne, si bien que les armateurs placent souvent sur ces trafics des navires offrant simultanément du transport conteneurisé et du transport de ligne conventionnel.

(45) À l'inverse, sur les trafics très développés comme le transatlantique, ces deux formes de transport ne sont plus substituables, le trafic est très largement conteneurisé, les services les plus importants sont réalisés par des bateaux consacrés exclusivement aux conteneurs et le transport de ligne conventionnel n'attire plus raisonnablement que les marchandises non conteneurisables (voir annexe III point 4).

(46) Le trafic transatlantique, parce qu'il relie deux espaces fortement industrialisés, comporte une proportion particulièrement importante de produits manufacturés, pour lesquels le transport par conteneur est le plus souvent la forme la plus adaptée. Les exportateurs de ces marchandises sont en plus susceptibles d'être particulièrement intéressés par certaines spécificités du transport conteneurisé, à savoir sa rapidité, sa régularité et sa fréquence, sa fiabilité, sa sécurité pour la marchandise, ses économies en coûts d'emballage et d'assurance, son adaptation au transport multimodal. Ces spécificités du transport conteneurisé sont particulièrement développées sur le trafic transatlantique (voir annexe III point 6).

iii) Le transport spécialisé

(47) Il existe aussi des transporteurs maritimes spécialisés dans certains types de marchandises conteneurisables. Lorsque, en effet, un chargeur dispose d'une quantité importante d'une marchandise conteneurisable homogène à transporter de manière régulière et qu'il peut en consolider les quantités nécessaires, il peut être plus économique d'utiliser des bateaux spécialisés que de faire transporter ces marchandises par conteneur.

(48) Ce type de transport (connu sous le nom de «néo-vrac» ou «neo-bulk») concerne donc certaines catégories de marchandises transportées par lots trop importants pour être économiquement conteneurisés, et qui peuvent remplir à eux seuls une partie substantielle, voire la totalité de la capacité d'un navire. Ces catégories incluent surtout les produits sidérurgiques ou métallurgiques, les fertilisants, certains produits chimiques, les produits forestiers et les dérivés du bois ainsi que les automobiles.

(49) Dans ce cas, les transporteurs concluent des contrats à long terme avec un seul ou un petit nombre de grands chargeurs et exploitent ces services spécialisés de manière régulière, mais principalement dans le cadre de contrats d'affrètement ou de service. Cette régularité, liée à une demande isolée ou concentrée de services de transport est négociée par les transporteurs spécialisés avec leurs clients, et est de nature différente de la régularité des services de transport de ligne, qui exploitent des services réguliers indépendamment de toute demande spécifique, et qui offrent leurs services de manière non discriminatoire à tous les chargeurs.

iv) Analyse de la substituabilité

(50) Le transport dit «par tramp« concerne des marchandises de caractéristiques différentes de celles transportées par conteneur en quantité beaucoup plus importantes, avec des modalités contractuelles distinctes de celles régissant le transport conteneurisé, et une structure de la demande sans rapport avec celle du transport de ligne.

(51) Le transport de ligne conventionnel n'est plus, sur le trafic transatlantique, une alternative raisonnable au transport conteneurisé pour la presque totalité des marchandises conteneurisables, et fait à présent partie d'un marché des services distinct de celui des services de transport de ligne conteneurisé (voir considérants 42 à 46).

(52) Bien qu'il concerne le plus souvent des marchandises conteneurisables, le transport spécialisé (néo-vrac) constitue une offre de transport de nature distincte du transport de ligne conteneurisé et ne représente une alternative raisonnable au transport de ligne conteneurisé que pour des chargeurs disposant de quantités importantes d'un nombre limité de catégories de marchandises et pour lesquelles les armateurs ont fait spécifiquement construire leurs navires. Cette forme de transport ne constitue donc pas une alternative pour la très grande majorité des clients du transport conteneurisé, et est donc distincte du marché des services de transport de ligne conteneurisé.

(53) En ce qui concerne les marchandises liquides citées par le TAA comme type de marchandise distincte (23), l'analyse est la même: les conteneurs-citernes sont transportés sur des navires conteneurisés, comme ceux du TAA; il s'agit du marché du transport de ligne conteneurisé. À l'inverse, les navires-citernes sont des navires spécialisés et rentrent dans le champ du transport spécialisé décrit ci-dessus.

(54) Il faut cependant constater que certaines marchandises, qui peuvent parfois être transportées «par tramp» ou par «néo-vraquier», sont néanmoins aussi attirées par le système de tarification très favorable à ce type de marchandises mis en place par les transporteurs de ligne: par ce système de tarification différenciée ou discriminatoire en fonction de la nature de la marchandise, certaines d'entre elles peuvent être transportées à un prix très inférieur à celui supporté par la majorité des cargaisons du transport de ligne conteneurisé. Ainsi, dans certains cas exceptionnels, les prix offerts par l'un ou l'autre mode de transport peuvent être similaires, comme l'indique le TAA dans sa réponse.

(55) Cependant, une telle similitude de prix n'est possible que pour certaines catégories de marchandises, et surtout est limitée à une très faible partie des usagers du transport de ligne conteneurisé. De plus, même dans ce cas, les services offerts sont de nature différente et, comme l'indique le TAA dans sa réponse (24), le choix du client restera influencé largement par certaines caractéristiques distinctes de chaque mode de transport (régularité, vitesse, fréquence, nombre de ports, date de transport, destination finale et transport multimodal, volumes concernés).

(56) Ainsi, même s'il existe un certain nombre de catégories de marchandises qui sont transportées à la fois en conteneurs, de manière conventionelle ou par navire spécialisé (25), cela ne signifie pas que les clients qui souhaitent faire transporter ce genre de marchandises puissent basculer facilement, rapidement et économiquement entre l'un et l'autre de ces modes de transport. Il faut noter d'ailleurs que, malgré les hausses de prix considérables introduites par le TAA sur le transport conteneurisé, le TAA n'a pas fourni à la Commission d'exemple de client qui ait réellement basculé du transport conteneurisé vers une autre forme de transport.

(57) Par ailleurs, le rapport Dynamar (26), qui présente un certain nombre de transporteurs exploitant régulièrement des services sur l'Atlantique (27), montre que la plupart des opérateurs n'offrent pas de service équivalent à celui des transporteurs entièrement conteneurisé [fréquence du service (28), nombre de ports desservis, absence d'offre multimodale, . . .].

(58) C'est pourquoi il convient de conclure que, pour la très grande majorité des catégories de marchandises et des clients du transport de ligne conteneurisé, les autres formes de transport maritime, y inclus le transport de ligne conventionnel (break-bulk), n'offrent pas d'alternative raisonnable aux services de transport conteneurisé, et que ces services constituent un marché à part entière.

b) Analyse géographique du service

(59) Dans le domaine des transports, des services de nature technique équivalente mais de portées géographiques différentes ne sont pas, a priori, substituables, et ne font donc pas partie du même marché des services (par exemple un service conteneurisé de Rotterdam à New York n'est pas substituable à un service conteneurisé de Rotterdam à Hongkong). C'est pourquoi la définition du marché des services comprend ici un élément géographique, indépendamment de la définition du marché géographique qui concerne la zone de commercialisation de ces services.

(60) Les services considérés ici sont les services de transport de ligne conteneurisé entre l'Europe du Nord et les États-Unis, par les routes maritimes entre les ports d'Europe du Nord et ceux des États-Unis et du Canada.

(61) L'ensemble de l'Europe du Nord est desservie par les ports d'Europe du Nord, à savoir, pour les grands trafics est-ouest, les ports de Hambourg, Brême, Rotterdam, Anvers, Le Havre, Felixstowe. Les États-Unis d'Amérique sont desservis par tous les ports des côtes est, ouest et du golfe des États-Unis, ainsi que, pour certaines zones, par les ports de la côte est du Canada, à savoir Halifax et Montréal. C'est pourquoi, en ce qui concerne le transport maritime entre l'Europe et les États-Unis, les routes à considérer sont les routes maritimes entre les ports d'Europe du Nord et les ports des États-Unis et du Canada.

(62) Il y a lieu de remarquer que tous les services considérés ne sont pas tous substituables deux à deux. Par exemple, les services par les ports de la côte ouest des États-Unis et ceux par les ports de la côte est constituent des segments distincts du marché considéré. De même, les services par les ports du Royaume-Uni et ceux par les ports continentaux du nord de l'Europe peuvent aussi être considérés comme des segments de marché distincts. Pareillement, les ports du Canada ne permettent d'exercer une certaine concurrence que sur des services de transport dont l'origine ou la destination finale se trouve dans le nord-est des États-Unis, ainsi que dans la région des Grands Lacs. Cependant, dans le cas présent, le TAA couvre l'ensemble des services en cause [à l'exception des services par les ports du Canada (29)] et les conditions de concurrence y sont raisonnablement homogènes. C'est pourquoi il convient de considérer l'ensemble des services en cause comme un marché au sens de l'article 85 du traité.

(63) Il existe une autre voie de transport maritime entre l'Europe et les États-Unis: il s'agit du trafic entre ports de la Méditerranée et ports des États-Unis. Mais la concurrence que pourraient exercer de tels services sur le marché en cause est très marginale, pour les raisons suivantes:

(64) Les coûts d'acheminement terrestre et les délais induits limitent considérablement la substituabilité entre les ports du nord de l'Europe et ceux de la Méditerranée. Pour les chargeurs du nord de l'Europe, les services par la Méditerranée ne constituent pas une alternative raisonnable aux services en cause.

(65) De surcroît, dans les circonstances actuelles, la concurrence exercée par les services méditerranéens est encore réduite par l'efficacité moins grande des ports méditerranéens et les fréquences moindres de ces services. C'est pourquoi les services par les ports du Nord attirent parfois des chargeurs situés au sud de l'Europe (par exemple le nord de l'Italie), alors que, à l'inverse, il est rare de voir un chargeur du nord de l'Europe utiliser les services via la Méditerranée.

(66) C'est pourquoi les ports de Méditerranée ne constituent une alternative réelle aux ports du nord de l'Europe que pour les chargeurs situés à proximité de la Méditerranée (30). Ces éléments conduisent à considérer que le trafic passant par les ports de Méditerranée exerce une concurrence marginale et négligeable sur le marché des transports en cause, à savoir entre les États-Unis et l'Europe du Nord.

2. Marché géographique

(67) Le marché géographique est la zone de commercialisation des services définis ci-dessus. Ainsi, le marché géographique européen des services de transport maritime de ligne conteneurisé entre l'Europe du Nord et les États-Unis, par les routes maritimes entre les ports d'Europe du Nord et ceux des États-Unis et du Canada, est constitué des zones d'attraction de ces ports d'Europe du Nord.

(68) Les zones d'attraction en question dépendent à la fois des distances aux ports et ds coûts d'acheminement terrestre. En l'occurrence, on peut considérer que les zones d'attraction des ports d'Europe du Nord couvrent en particulier l'Irlande, le Royaume-Uni, le Danemark, les Pays-Bas, la Belgique, le Luxembourg, la majeure partie de l'Allemagne et le Nord et le Centre de la France.

3. Conclusion

(69) Le TAA indique dans sa réponse (31) que les différentes sources concurrentielles doivent être considérées collectivement, et non séparément, pour apprécier la nature du marché en cause. Tel serait en effet le cas si les transporteurs maritimes n'étaient pas en mesure de discriminer entre les différentes demandes, et si une alternative concurrentielle relative à une fraction de la demande pouvait avoir des répercussions sur les prix de l'ensemble du marché. Or, dans le cas présent, les transporteurs maritimes discriminent en particulier entre les différentes catégories de marchandises en appliquant des taux différenciés (voir considérant 77) et sont donc capables de limiter les effets d'une concurrence marginale pour le transport de catégories spécifiques de marchandises. C'est pourquoi il y a lieu de considérer les services décrits ci-dessus comme le marché en cause.

(70) Le marché des services maritimes ainsi décrit constitue un champ d'activités à part entière, qui connaît des conditions de concurrence relativement homogènes. L'accord TAA le couvre presque entièrement (à l'exclusion des routes par les ports canadiens qui sortent du champ de la législation des États-Unis) et y instaure des règles pour ses membres.

B. Le transport terrestre

(71) Les services concernés par la présente décision sont les services de transport terrestre de conteneurs offerts aux chargeurs en plus du transport maritime, entre autres par les compagnies membres du TAA, dans le cadre d'un transport multimodal.

(72) Il s'agit ici du pré- et post-acheminement de conteneurs entre ports du nord de l'Europe et points intérieurs en Europe, dans le cadre d'un transport multimodal transatlantique.

C. Organisation du marché du transport maritime

1. Organisation des services

(73) Le transport maritime de ligne entre l'Europe du Nord et les États-Unis est organisé en services réguliers; chaque service régulier est constitué d'un nombre déterminé de navires (quatre ou cinq en général) qui effectuent un trajet constant et font escale à dates fixes à chaque port. Ces trajets sont soit des allers-retours entre le nord de l'Europe et une ou plusieurs des côtes américaines (côte est, côte du Golfe ou côte ouest), soit des tours du monde dans chaque sens.

(74) Pour organiser de tels services réguliers de fort débit, les compagnies maritimes de ligne sont souvent conduites à se regrouper, soit en partageant des bateaux au sein d'un même service, soit en retirant leurs propres bateaux pour utiliser les services des autres, soit en se louant mutuellement de l'espace sur leurs capacités.

(75) Au sein du TAA, toutes les compagnies membres participent à de tels accords de partage de capacité, par groupes de deux, trois ou quatre compagnies. Ces accords, qui datent le plus souvent d'avant la conclusion du TAA, sont indépendants des accords de prix ou de limitation de l'utilisation des capacités conclus entre tous les membres du TAA.

2. Organisation commerciale traditionnelle

(76) Jusqu'à l'entrée en vigueur du TAA, l'organisation commerciale du trafic était basée traditionnellement sur le système des conférences maritimes: un certain nombre de compagnies étaient liées par un accord de conférence, et les autres compagnies restaient indépendantes et opéraient comme outsiders sur le trafic en concurrence avec les autres conférences existantes. La conférence (USANERA ou NEUSARA selon le sens du trafic), qui disposait d'une part de marché de l'ordre de 50 % ces dernières années, publiait un tarif valable pour tous ses membres.

(77) La particularité des tarifs maritimes est de discriminer entre les différents produits, généralement par la valeur: les marchandises les plus chères payent un prix plus élevé que les marchandises moins chères. Les prix de transport peuvent ainsi varier de 1 à 5, parfois plus, pour le même service de transport.

(78) Dans ce cadre, un client pouvait avoir trois types de relations commerciales avec une conférence:

- soit le client payait le tarif proposé par la conférence, et pouvait faire transporter ses marchandises par l'un des membres de la conférence au choix,

- soit le client obtenait un rabais de la part d'un des membres de la conférence, qui devait alors signaler aux autres membres son «action indépendante» (Independent Rate Action) (32),

- soit le client signait un contrat de service avec la conférence, par lequel il s'engageait à faire transporter une quantité minimale sur une période donnée, pour un prix d'ensemble inférieur de 15 à 20 %, parfois plus, par rapport au taux du tarif.

(79) Ces conférences opérant sur l'Atlantique n'ont jamais autorisé leurs membres à signer des contrats de service individuellement.

(80) Avec les indépendants, les relations commerciales étaient similaires:

- soit le client payait le tarif de l'indépendant,

- soit il signait avec cet armateur un contrat de service.

(81) Au cours des dernières années sur le trafic transatlantique, les actions indépendantes au sein des conférences sont restées relativement marginales, alors que les volumes transportés sous contrats de service représentaient de l'ordre de [. . .] du trafic.

(82) Même dans les négociations de contrats de service, la référence au trafic restait très importante pour la détermination du prix du contrat de service.

II. CONTEXTE ÉCONOMIQUE

(83) Le trafic transatlantique, quoiqu'il soit le plus petit en volume des grands trafics est-ouest, constitue le troisième trafic mondial derrière le trafic transpacifique et le trafic Europe/Extrême-Orient. Il s'agit donc d'un trafic d'importance mondiale, particulièrement important pour l'économie européenne.

(84) Pour donner un ordre de grandeur du volume de trafic transatlantique, les échanges commerciaux totaux entre la Communauté européenne et les États-Unis s'élevaient en 1992 à 73,9 milliards d'écus d'exportations européennes et à 86,7 milliards d'écus d'exportations américaines. On estime généralement que le commerce de produits manufacturés représente 69 % du commerce mondial en valeur. Par ailleurs, les marchandises diverses comptent pour deux tiers en valeur des marchandises échangées par mer (33). Il semble ainsi qu'une partie substantielle en valeur du commerce entre l'Europe et les États-Unis soit acheminée par voie de transport maritime de ligne. La Commission ne dispose cependant pas de données précises sur la valeur des marchandises transportées sur le trafic transatlantique de ligne.

(85) En ce qui concerne les volumes, le trafic transatlantique direct entre l'Europe du Nord et les États-Unis représentait en 1992 approximativement 1 million de TEU dans chaque sens.

A. Offre

(86) Ce trafic a connu jusqu'en 1990 une certaine croissance des capacités disponibles: le rapport Drewry (novembre 1991) calcule une augmentation de 4 % de 1985 à 1987, puis de 12,8 % de 1987 à 1990 (34) sur l'ensemble des trafics Europe du Nord-Amérique du Nord.

(87) Entre 1990 et 1992, la tendance a plutôt été à la décroissance. On estime que les capacités totales sur le trafic transatlantique ont décru de 2,4 % dans le sens Westbound (au départ de l'Europe) et de 1,1 % dans le sens Eastbound (35) (au départ des États-Unis).

B. Demande

(88) Du côté de la demande, la situation des années 1987-1988 était celle d'un trafic Westbound très supérieur au trafic Eastbound: les volumes Westbound entre l'Europe du Nord et l'Amérique du Nord (Canada côte est inclus, Amérique côte ouest exclue) étaient en 1988 de 27 % supérieurs aux volumes Eastbound (36).

(89) De 1988 à 1992, les trafics ont connu des évolutions contrastées: d'une part stagnation dans le sens Westbound, et d'autre part croissance dans le sens Eastbound:

>TABLE>

(90) Ainsi, alors que le trafic (au départ de l'Europe) connaissait une stagnation en volume, avec un creux en 1991 rattrapé l'année suivante, le trafic (au départ des États-Unis) connaissait de 1988 à 1992 une croissance relativement forte et ininterrompue.

(91) En 1993, d'après les données du TAA, le trafic a connu l'évolution suivante:

>TABLE>

(92) Ainsi, le trafic Westbound a continué à croître de manière nette en 1993, alors que le trafic Eastbound connaissait un repli important cette année-là.

C. Déséquilibre Eastbound-Westbound

(93) Avec une situation de départ très déséquilibrée au profit du trafic Westbound, [volumes Westbound supérieurs de 27 % (voir considérant 88) aux volumes Eastbound en 1988], les évolutions constatées lors des années 1988-1992 ont permis d'abord un rattrapage en 1990 et puis un dépassement en 1991 des volumes Westbound par les volumes Eastbound, au point de provoquer un léger déséquilibre au profit du trafic Eastbound. On estime que les volumes Eastbound ont dépassé de 10,2 % (42) les volumes Westbound en 1991. Dès 1992, le redémarrage du trafic Westbound a réduit ce déséquilibre à approximativement 6,9 % de différence (43).

(94) Ainsi les déséquilibres constatés en 1991 et 1992 (10,2 % et 6,9 %) entre les sens Eastbound et Westbound du trafic transatlantique apparaissent-ils à la fois passagers et assez faibles en regard des déséquilibres passés ayant existé sur ce trafic (27 % en 1988), ou en comparaison de ceux des deux autres grands trafics est-ouest mondiaux: en 1991, ces déséquilibres étaient de l'ordre de 25 % sur le transpacifique et de l'ordre de 35 % sur le trafic Extrême-Orient (44).

(95) En 1993, les évolutions contrastées des demandes Eastbound et Westbound ont provoqué un nouveau renversement du déséquilibre: les volumes Westbound ont dépassé les volumes Eastbound de 15 % en 1993 (45). Plus précisément, l'équilibre était atteint dès le premier trimestre, et les volumes Westbound ont dépassé les volumes Eastbound au cours de chacun des trois derniers trimestres (46). La situation de déséquilibre prévalant au moment de la constitution du TAA a donc été renversée en 1993.

D. Taux d'utilisation

(96) Le taux d'utilisation des bateaux est le rapport entre le volume de la demande et la capacité disponible totale. Il constitue un bon indicateur de la situation du marché. Comme il s'agit de services réguliers, la capacité est toujours excédentaire et le taux d'utilisation approche rarement les 100 %.

(97) En 1990, les taux d'utilisation des bateaux étaient estimés à 60,5 % Westbound et à 59,4 % Eastbound (47). Ces chiffres sont ceux repris par le TAA dans sa notification du 28 août 1992.

(98) Le rapport Drewry de décembre 1992 estime les taux d'utilisation moyens sur l'ensemble du trafic Europe du Nord-États-Unis, Canada, Mexique aux valeurs suivantes (48):

>TABLE>

(99) Ces données révèlent une stagnation dans le sens Westbound et une amélioration dans le sens Eastbound, une évolution qui correspond aux évolutions des volumes des trafics dans chaque sens (voir considérant 90).

(100) Par ailleurs, le TAA a indiqué à la Commission que les taux d'utilisation de ses bateaux étaient en moyenne en (49):

>TABLE>

(101) Ces moyennes cachent en fait d'assez grandes disparités. En effet, les taux d'utilisation des membres du TAA variaient en 1992 entre [. . .] et [. . .] dans le sens Eastbound, et entre [. . .] et [. . .] dans le sens Westbound.

(102) Les membres du TAA estiment que les surcapacités sur le trafic transatlantique étaient de 30 % dans le sens Westbound et de 19 % dans le sens Eastbound en 1991 (50), ce qui paraît réaliste au vu des données générales fournies par le rapport Drewry, mais peut-être pessimiste par rapport aux taux d'utilisation réels moyens des membres du TAA en 1991.

(103) Le rapport Drewry évalue les taux d'utilisation en 1992 sur les trois grands trafics mondiaux aux valeurs suivantes (51):

>TABLE>

(104) Sur l'Atlantique, au regard des autres grands trafics, le taux d'utilisation du segment fort (Eastbound, 72,4 %) semble bas en 1992, ce qui est un indice de surcapacités globales. À cette lumière, le trafic transatlantique semble être celui des trois grands trafics est-ouest où les surplus de capacités sont les plus importants par rapport aux volumes globaux des trafics.

(105) En revanche, le taux d'utilisation du segment faible (Westbound, 62,6 %) est du même ordre que ceux des autres trafics. Le taux d'utilisation du segment Westbound en 1992 paraît aussi relativement normal pour un segment faible si on le compare avec le taux de 46 % subi par le segment transatlantique Eastbound en 1987 (52).

(106) En 1993, les taux d'utilisation moyens des membres du TAA confirment les tendances du trafic analysées plus haut: sur le segment Westbound, les taux sont montés à [. . .], alors que les taux fléchissaient légèrement à [. . .] sur le segment Eastbound (53).

E. Taux de fret

(107) L'analyse des taux de fret est complexe: les taux varient très fortement d'une marchandise à l'autre, et la moyenne dépend largement de la nature des marchandises transportées (54) (voir considérant 77). De même les prix des contrats de services sont souvent assez inférieurs aux tarifs, et il est difficile de quantifier leurs effets. Enfin les surcharges (CAF, BAF, THC, . . .) et les coûts du transport terrestre peuvent dépasser la part du transport maritime, sans que la décomposition soit effectuée et permette une analyse du segment maritime.

(108) Néanmoins, on estime généralement que les taux ont substantiellement baissé de 1980 à 1992, avec l'évolution suivante (55):

>TABLE>

(109) D'autre part, d'après le rapport Drewry (56), si les taux de fret semblent avoir chuté de 23 % à 27 % entre 1988 et 1991 sur le segment Westbound, ils auraient, dans le même temps, progressé de 10 % à 13 % sur le segment Eastbound.

(110) Selon le TAA (57), les revenus par TEU (58) auraient suivi l'évolution suivante:

>TABLE>

(111) Cela représente une chute de 20 % sur le segment Westbound et la stabilité sur le segment Eastbound.

(112) Le TAA indique par ailleurs que les taux du segment Westbound ont décliné de manière continue de 1985 [. . .] à 1992 [. . .], atteignant à cette date un niveau particulièrement bas (59).

(113) Dans la période qui a précédé la mise en place du TAA, il semble donc, au vu de ces différents éléments d'information, que la stagnation des volumes du segment Westbound entre 1988 et 1992 ait été suivie d'une baisse continue des taux de fret, et que l'amélioration nette des volumes du segment Eastbound sur la même période n'ait permis qu'une hausse faible ou inexistante des taux dans ce sens.

F. Pertes financières

(114) Les membres du TAA ont indiqué que les surcapacités en place et la baisse continue des taux de fret avaient conduit tous les armateurs à des pertes importantes sur le trafic transatlantique. Les pertes cumulées des membres du TAA présents sur l'Atlantique en 1991 s'élevaient, selon le TAA, à [. . .] de dollars et s'échelonnaient pour chaque ligne entre [. . .] et [. . .] de dollars.

(115) Pour 1992 et 1993, les membres du TAA ont indiqué à la Commission les profits ou les pertes réalisés d'une part au niveau du groupe dont ils font partie, d'autre part au niveau de l'ensemble de leurs activités maritimes de ligne mondiales, enfin au niveau de leurs activités maritimes de ligne sur l'Atlantique (60).

>TABLE>

Ces pertes sur le trafic transatlantique, rapportées aux volumes transportés dans les deux sens, correspondent à une perte de [. . .] dollars par TEU en 1992 (61).

(116) Selon le TAA, ces pertes expliquent que les membres du TAA aient mis en place un «programme d'élimination des pertes» sous la forme de hausses de taux de 1993 à 1995 (62). Il faut cependant remarquer que les résultats du trafic transatlantique ne constituent pas le seul critère pris en compte par les armateurs dans leurs décisions de mise en place de capacités sur l'Atlantique. Souvent en effet les navires exploités sur l'Atlantique font partie de services couvrant plusieurs océans simultanément: sur les dix services du TAA en place en janvier 1994 (63), quatre sont des services pendulum (comprenant simultanément le trafic transpacifique) ou tour du monde. Pour ces raisons, ainsi que pour des raisons de présence commerciale et de logistique (repositionnement de conteneurs vides par exemple), une exploitation du trafic transatlantique peut être estimée nécessaire par les armateurs malgré certaines pertes sur ce seul segment.

TROISIÈME PARTIE: LE RÔLE DU TAA

I. L'ORIGINE DU TAA

A. Conférence, indépendants et Eurocorde

(117) Préalablement à l'entrée en vigueur du TAA, on distinguait sur le trafic transatlantique, les armateurs organisés en conférences et les armateurs indépendants opérant comme outsiders.

(118) Avant 1984, pas moins de neuf conférences maritimes opéraient entre la côte est des États-Unis et l'Europe. Depuis 1984, les conférences de ligne établies entre la côte est des États-Unis et l'Europe du Nord étaient, dans le sens Westbound, la conférence NEUSARA et dans le sens Eastbound la conférence USANERA. Ces deux conférences regroupaient en 1992 les mêmes membres, à savoir:

- Atlantic Container Line (ACL),

- Compagnie Générale Maritime (CGM),

- Hapag Lloyd,

- Maersk,

- Nedlloyd,

- P& O,

- Sea Land.

(119) En 1992, la part de marché des compagnies ci-dessus sur le trafic entre les États-Unis et l'Europe du Nord était de 52,9 % (64) dans le sens Eastbound et de 55,7 % dans le sens Westbound.

(120) Les principales autres compagnies présentes sur l'Atlantique étaient en 1992:

- OOCL,

- Cho Yang,

- DSR-Senator Lines,

- Mediterranean Shipping Company,

- Polish Ocean Line,

- Atlantic Cargo Shipping,

- Evergreen,

- Independent Container,

- Lykes,

- Star Shipping.

(121) Toutes les autres compagnies présentes sur le trafic détenaient en 1992 des parts de marché inférieures à 1 % dans chaque sens (65).

(122) Depuis 1985, les conférences étaient liées à certaines compagnies indépendantes par les accords Eurocorde (66) et les accords Gulfway (67). Ces accords, qualifiés de discussion, permettaient à leurs membres de discuter de prix, de tarifs, de contrats, de conditions de transport. Cependant, ces accords ne limitaient pas directement la liberté commerciale des armateurs par des décisions contraignantes.

(123) Les compagnies indépendantes membres des accords Eurocorde étaient en 1992:

- Evergreen,

- Polish Ocean Lines,

- Mediterranean Shipping Company,

- OOCL,

- Lykes.

(124) Les accords Eurocorde ont fait l'objet d'une enquête détaillée de la part des services de la Commission. Ceux-ci ont indiqué aux parties de l'accord, par une lettre du 30 janvier 1992, qu'une exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3 n'était pas justifiée. La Commission n'a toutefois pas pris de décision d'interdiction, indiquant seulement aux parties qu'elles «continuent à être protégées des amendes de la Commission par la notification, selon le règlement (CEE) n° 4056/86, mais par ailleurs continuent leurs activités dans le cadre de l'accord à leurs risques et périls».

(125) Dans cette lettre, la Commission a aussi écrit aux membres des accords Eurocorde que «si un changement important survient dans la situation du marché d'ici là (par exemple dans l'appartenance aux conférences nord-atlantiques ou aux accords Eurocorde ou au marché dans son ensemble, ou si des accords restrictifs supplémentaires sont signés et comprennent des accords de stabilisation limitant ou réduisant la capacité sur le trafic), la position sera reconsidérée à la lumière des circonstances du moment». Par «accords de stabilisation», la Commission faisait référence particulièrement à tout accord du type du TAA.

B. La genèse du TAA

(126) Les accords Eurocorde ne furent toutefois pas considérés par les armateurs comme suffisants pour imposer la discipline nécessaire sur le trafic, afin de réaliser des augmentations de taux qui puissent satisfaire aussi bien les membres des conférences que les indépendants.

(127) Au moins depuis 1990, des armateurs des conférences et des indépendants de l'Atlantique Nord se sont réunis pour discuter de la limitation des capacités de leurs navires sur le trafic (68).

(128) Le souhait d'une nouvelle plate-forme de travail allant au-delà des possibilités des accords Eurocorde avait été souligné par des compagnies opérant sur l'Atlantique Nord depuis 1990.

(129) Le président de Senator Lines (une compagnie anciennement indépendante qui n'appartenait ni aux conférences ni aux accords Eurocorde, mais qui est maintenant membre du TAA) a défendu de manière constante la nécessité d'une nouvelle structure dans le transport maritime de ligne, structure dans laquelle les armateurs des conférences et les indépendants tels que sa compagnie pourraient se réunir (69).

(130) Selon ce dernier, cette nouvelle structure devrait être par nature différente des conférences traditionnelles.

(131) Les problèmes économiques rencontrés en 1991 et 1992 (décrits aux considérants 114 à 116) ont conduit les armateurs à discuter et à mettre en oeuvre ce projet d'accord de stabilisation encore inconnu sur l'Atlantique, mais déjà expérimenté sur le Pacifique.

(132) Les membres des conférences et certains indépendants ont donc conclu un accord d'un type nouveau, le TAA, qui ajoute au précédent cadre flexible de discussion (issu des accords Eurocorde et Gulfway) un programme de gestion des capacités comme outil supplémentaire pour accroître le niveau des taux de fret.

C. Les deux types de membres

(133) L'une des principales caractéristiques de l'accord, issue de l'histoire du trafic transatlantique et ressortant aussi bien de l'accord lui-même que de la pratique actuelle du TAA, est l'existence de deux types de membres au sein de cet accord.

(134) Regrouper une telle proportion du trafic au sein d'un même accord était impossible dans le cadre d'une conférence, parce que certaines contraintes traditionnellement imposées par les accords de conférence étaient difficilement acceptables pour les anciens indépendants.

(135) C'est pourquoi, même à l'intérieur du TAA, les anciens indépendants se sont vus accorder une plus grande liberté que les anciens membres des conférences en ce qui concerne les taux de fret, les tarifs et les contrats de service (70).

(136) D'après les documents du TAA lui-même (71), tous les anciens membres des conférences ont formé les «membres structurés», alors que presque tous les anciens indépendants restaient «membres non structurés». Les membres structurés sont ceux qui participent aux «comités des taux» et aux «comités des contrats de service».

(137) Deux autres membres (OOCL et NYK), qui ne participaient pas aux conférences USANERA et NEUSARA, ont rejoint ces deux comités, et ce pour les raisons suivantes: pour sa part, OOCL était jusqu'en 1992 un armateur indépendant et exploitait ses propres bateaux sur le trafic transatlantique, peu après l'introduction du TAA, OOCL a retiré ses bateaux du trafic pour louer des emplacements sur les bateaux de Sea-Land, P& O et Nedlloyd, membres structurés; dès lors, le statut de membre non structuré ne se justifiait plus pour OOCL, qui a rejoint les anciens membres conférentiels au sein des comités. De son côté, NYK n'était pas présent sur l'Atlantique en 1992, mais est généralement membre des conférences sur les trafics qu'il dessert (72).

(138) L'une des différences entre les membres structurés et les autres était à l'origine la manière de pratiquer des actions indépendantes (IA), c'est-à-dire des taux de tarif inférieurs à ceux du tarif du TAA. Les membres structurés devaient notifier cette action dix jours à l'avance, alors que les membres non structurés n'avaient pas de telles obligations.

(139) À la suite d'une lettre de la Commission envoyée le 27 août 1992 expliquant pourquoi la structure du TAA ne lui permettait pas de bénéficier de l'exemption de groupe octroyée aux conférences, entre autres à cause des modalités différenciées d'action indépendante, les membres du TAA ont modifié l'accord en décembre 1992 en ce qui concerne la période de notification préalable. Désormais, tous les membres du TAA doivent notifier dix jours à l'avance les actions indépendantes (73).

(140) Il existe, toutefois, d'autres éléments de preuve indiquant que le TAA prévoit deux types de membres et différents niveaux de prix. Premièrement, les documents du TAA montrent que: i) les membres non structurés ont été autorisés directement à sous-coter les membres structurés de 100 dollars par conteneurs (74); ii) tous les membres du TAA ont convenu que les membres non structurés utilisaient, si nécessaire, les actions indépendantes pour rétablir des différentiels de taux (75).

(141) Deuxièmement, les membres structurés ne peuvent pas conclure des contrats de services individuels, alors que les membres non structurés sont autorisés à le faire, ce qui ménage à ces derniers une plus grande marge de manoeuvre commerciale.

(142) Troisièmement, les membres non structurés peuvent dans certaines circonstances prendre part à des contrats de services négociés par le comité des contrats, alors que les membres structurés ne peuvent pas prendre part aux contrats de services négociés par les membres non structurés.

(143) Quatrièmement, les prix de transport sont parfois différents pour les membres structurés et pour les membres non structurés au sein d'un même contrat de service (76).

(144) Le TAA regroupe ainsi les anciens membres des conférences (qui adhèrent aux pratiques habituelles des conférences de l'Atlantique Nord) et les indépendants souhaitant maintenir une certaine flexibilité des prix, le tout dans un cadre permettant d'augmenter le niveau des taux de fret au bénéfice des deux types de membres du TAA.

II. LA PUISSANCE DE MARCHÉ DU TAA

A. Les parts de marché du TAA

(145) Le marché en cause, tel que décrit au considérant 27, comprend autant le trafic par les ports des États-Unis que le trafic par les ports du Canada à destination des États-Unis. Or, la plupart des statistiques concernent le trafic transatlantique direct, à savoir via les ports américains. On commencera donc par indiquer les parts de marché du TAA sur le trafic transatlantique direct, puis l'on estimera l'impact des volumes passant par les ports canadiens sur la part de marché du TAA sur l'ensemble des trafics en cause.

(146) Les membres du TAA détenaient les parts de marché suivantes sur le trafic transatlantique direct couvert géographiquement par l'accord:

Part de marché des compagnies du TAA sur le trafic transatlantique direct pendant les années 1991-1993 (77)

>TABLE>

>TABLE>

>TABLE>

(147) D'après les chiffres fournis par le TAA (81), les volumes de trafic entre les États-Unis et l'Europe via les ports canadiens représentent 7,8 % en 1993 (7,8 % Westbound et 7,8 % Eastbound) des volumes totaux entre les États-Unis et l'Europe. Les membres du TAA estiment que 80 à 90 % de ces volumes via les ports canadiens sont transportés par des compagnies non-membres du TAA. En conséquence, on peut estimer que les parts de marché des membres du TAA sur l'ensemble du marché en cause ont été de l'ordre de 75 % en 1991 et 1992, et de 65 à 70 % en 1993 (sur base des données du considérant 146, on arrive à 67,5 % Westbound et 70,4 % Eastbound en 1993).

B. Les compagnies indépendantes du TAA

(148) D'après les statistiques de la FMC (82), les parts de marché des seules compagnies restées indépendantes du TAA étaient en 1992, sur les routes directes entre les États-Unis et l'Europe du Nord, les suivantes:

>TABLE>

(149) De ces chiffres, il ressort que la principale compagnie indépendante non-membre du TAA est Evergreen. Elle était en 1993 la deuxième compagnie maritime de ligne du monde par la taille, et est, parmi les compagnies hors TAA, la seule à disposer à la fois d'une capacité très importante, de la puissance financière nécessaire, d'une présence commerciale sur le marché en question et d'un réseau mondial lui permettant de se développer sur le trafic. En conséquence, sa capacité à exercer une certaine pression concurrentielle sur le TAA est très supérieure à celle des autres compagnies non-membres du TAA.

(150) Evergreen détenait 7 à 8 % du marché transatlantique direct en 1992, ce qui laissait, d'après les chiffres ci-dessus, entre 10 et 13 % à l'ensemble des autres compagnies maritimes indépendantes du TAA sur le trafic via les ports des États-Unis.

(151) Evergreen est membre du Eurocorde Discussion Agreement (EDA). Cet accord permet des discussions entre Evergreen et les membres du TAA qui sont aussi membres du EDA (dont les membres de NEUSARA et USANERA: voir considérants 118 et 123) sur une vaste gamme de sujets, en particulier les taux de fret et les conditions générales de transport.

(152) Malgré la lettre de la Commission mentionnée au considérant 124, les membres du TAA qui sont aussi membres de EDA ont l'intention de maintenir en vigueur ce dernier accord en parallèle au TAA, afin de discuter des taux de fret et d'autres conditions de transport avec Evergreen et au besoin avec d'autres compagnies maritimes non-membres du TAA, étant donné que EDA est un accord ouvert à la participation de toute compagnie maritime qui le souhaite.

(153) Evergreen n'offre que peu de certains équipements spéciaux (open top, flat) sur l'Atlantique et ne constitue pas une alternative réelle au TAA pour les chargeurs dont les produits nécessitent de tels équipements.

(154) Evergreen a été associée à de nombreux groupes de travail visant à la constitution du TAA, devait initialement participer à l'accord, et a échangé avec les futurs membres du TAA un certain nombre d'informations concernant la capacité disponible.

(155) Même si Evergreen est restée indépendante du TAA, elle a gardé des contacts réguliers relatifs aux stratégies respectives avec certains membres du TAA et a été très largement informée de la politique de prix du TAA, avec les conséquences sur les tarifs d'Evergreen décrites au considérant 215.

(156) De son côté, Lykes est une compagnie de taille nettement inférieure à Evergreen, principalement présente sur le trafic entre l'Europe du Nord et la côte du Golfe des États-Unis. Cette compagnie est aussi membre des accords Eurocorde et Gulfway, [. . .] (83).

(157) Les autres compagnies indépendantes du TAA présentes sur le trafic direct sont de taille beaucoup plus petite, disposent de parts de marché relativement faibles sur le trafic transatlantique (sauf parfois sur certains segments du marché), et ne peuvent pas toujours offrir des services suffisamment fréquents. Elles n'ont pas par conséquent la capacité d'exercer une pression concurrentielle réelle sur le TAA.

(158) Les compagnies présentes sur les trafics via les ports canadiens sont les suivantes: Cast, Canada Maritime et Balt Canada Line. D'après le TAA, ces compagnies représentent 80 à 90 % du trafic de ou vers les États-Unis par les ports canadiens, et représentent à elles trois moins de 8 % en 1993 du trafic total sur le marché en cause.

(159) Les deux premières compagnies, qui représentent donc chacune moins de 3 à 4 % du marché en cause, sont membres de la conférence en place sur les trafics entre le Canada et l'Europe du Nord, à laquelle participent aussi quatre membres du TAA (OOCL, POL, ACL, Hapag Lloyd). Cette conférence est compétente pour les trafics au départ ou à destination de points au Canada, et non sur les trafics au départ ou à destination des États-Unis via des ports canadiens.

(160) Cependant, pour l'analyse du comportement concurrentiel de Cast et Canada Maritime sur le marché en cause, il y a lieu de tenir compte de la forte coopération tarifaire entre ces compagnies et quatre membres du TAA au sein de la conférence sur le marché Europe du Nord-Canada. Il est en effet peu probable que ces deux compagnies, engagées à offrir des tarifs conférentiels en commun avec les quatre membres du TAA précités pour le transport de conteneurs entre ports d'Europe du Nord et ports du Canada à destination du Canada, puissent adopter un comportement radicalement différent dans la tarification du même transport maritime, mais pour des marchandises dont l'origine ou la destination finale serait les États-Unis.

(161) Au surplus, une partie des volumes transportés par Cast et Canada Maritime sur le marché en cause par les ports du Canada est exploitée par merchant haulage: seule la partie maritime du transport est sous la responsabilité des armateurs, si bien que de tels transports entrent dans le champ de l'autorité tarifaire de la conférence canadienne, où les membres du TAA sont majoritaires.

(162) Il y a donc lieu de conclure que les compagnies Canada Maritime et Cast, du fait de leur appartenance à la conférence en place sur les trafics Europe du Nord-Canada, ne sont pas en position d'exercer une concurrence effective sur le TAA sur le marché en cause.

(163) Cette analyse est renforcée par des éléments détaillés au considérant 218, indiquant qu'il existe une certaine coopération entre un membre du TAA et les deux membres de la conférence canadienne non-membres du TAA à l'égard des prix appliqués sur le trafic en provenance et à destination des États-Unis.

(164) Enfin, la dernière compagnie, Balt Canada Line, dispose de capacités encore largement inférieures à celles de Cast et Canada Maritime, et donc d'une part de marché très faible sur le marché en cause.

C. La concurrence potentielle

(165) Le TAA insiste sur l'importance de deux sources de concurrence potentielle (84):

- les transporteurs déjà présents sur l'Atlantique capables d'accroître leur offre de services conteneurisés,

- les transporteurs maritimes conteneurisés absents de l'Atlantique mais susceptibles d'y entrer.

(166) En ce qui concerne la première source de concurrence potentielle, le TAA se réfère aux transporteurs conventionnels et ce qu'il appelle les transports spécialisés (dans lesquels il inclut le «néo-vrac», le «roro», les tankers spécialisés) présents sur l'Atlantique, et s'appuie sur des estimations du volume de conteneurs que ces transporteurs pourraient offrir s'ils basculaient leurs services traditionnels vers des services conteneurisés. Cependant, le TAA n'indique pas à quels coûts ni en quels délais ces transporteurs pourraient effectuer une telle transformation de leurs services, ni si les services ainsi transformés seraient alors économiquement compétitifs face aux navires spécialisés dans le transport de conteneurs exploités par les membres du TAA.

(167) Or, le trafic transatlantique, comme les deux autres grands trafics est-ouest, est très important en volume et est desservi par des services réguliers de débits considérables, au point que les plus gros opérateurs mondiaux ont le plus souvent tendance à se regrouper pour les exploiter en commun (voir les services de P& O, Nedlloyd et Sea-Land, ou ceux de NYK, Hapag Lloyd et NOL).

(168) Sur de tels trafics, pour exploiter des services compétitifs, il faut des bateaux modernes, de taille considérable et en nombre suffisant.

(169) Il est donc très peu probable que les opérateurs non conteneurisés soient en mesure, même en accroissant leur offre de transport de conteneurs, d'offrir des services compétitifs face aux grands opérateurs de ligne conteneurisés.

(170) De plus, il apparaît des informations fournies par le TAA que la très grande majorité des opérateurs en question n'exploitent de services que sur une fréquence mensuelle ou bimensuelle, alors que, d'après le TAA, une fréquence hebdomadaire est une composante essentielle de la qualité de service. De même, ces services ne desservent qu'un nombre limité de ports d'Europe du Nord ou des États-Unis. Dès lors, il apparaît que ces services, même transformés pour transporter des conteneurs, ne seraient pas de nature à exercer une pression concurrentielle réelle sur les services de ligne conteneurisés.

(171) Cette conclusion est corroborée par l'analyse suivante: une concurrence potentielle a un effet économique dans la mesure où, si les prix de transport étaient portés à un niveau supérieur au prix concurrentiel, alors il faudrait s'attendre à ce que de nouveaux opérateurs entrent rapidement sur le marché. Or le système de tarification différenciée en place dans le transport maritime conduit certaines marchandises à payer le transport beaucoup plus cher (deux, trois ou même cinq fois plus) que d'autres. Il est très probable que le prix payé par ces types de marchandise est largement rémunérateur, et permet de subventionner le transport de marchandises moins rémunératrices pour les armateurs.

(172) Si les opérateurs non conteneurisés cités par le TAA exerçaient une réelle concurrence potentielle sur le marché, alors ceux-ci devraient être intéressés en permanence par le transport de ces marchandises rémunératrices et transformer partiellement leurs navires de manière à offrir les capacités appropriées et à venir écrémer le marché par le haut, si bien que le système de tarification différenciée en place serait très difficile à maintenir. Le fait que les opérateurs en place sur l'Atlantique mais offrant des services non conteneurisés n'interviennent pas significativement sur la frange la plus rémunératrice du marché en cause est un indice clair du fait qu'ils n'exercent pas une concurrence potentielle effective sur le marché du transport de ligne conteneurisé.

(173) La concurrence potentielle exercée par des transporteurs de ligne conteneurisés absents du trafic transatlantique est d'une nature différente. L'une des particularités souvent avancées dans le secteur du transport maritime est la mobilité des flottes et donc la facile pénétration des trafics par les nouveaux entrants. Cet élément est d'ailleurs repris dans le huitième considérant du règlement (CEE) n° 4056/86: «. . . la mobilité des flottes, qui caractérise la structure de l'offre dans le secteur des services de transport maritimes, exerce une pression concurrentielle permanente sur les conférences, lesquelles n'ont normalement pas la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des services de transport maritime en cause» (italique ajouté).

(174) Il y a lieu à cet égard de prendre en compte deux éléments dans le cas présent: d'une part les caractéristiques particulières du trafic transatlantique, d'autre part les caractéristiques particulières de l'accord en cause.

(175) Ainsi qu'il est dit plus haut, le trafic transatlantique est très important en volume et les services qui y sont exploités de manière compétitive doivent être de débits considérables, c'est-à-dire avec des bateaux modernes, de grande taille, spécialisés dans le transport de conteneur, et en nombre suffisant. Les plus grands opérateurs mondiaux se regroupent pour exploiter ces services en commun: parmi les dix services réguliers du TAA, seul celui de Maersk est exploité individuellement, alors que les neuf autres font l'objet d'accords de regroupement de bateaux et de partage de capacités.

(176) Sur ce trafic, même s'il est facile de placer des bateaux, rares sont ceux qui peuvent exercer une concurrence potentielle effective car seuls quelques grands armateurs mondiaux, ou éventuellement d'importants regroupements d'armateurs, sont en état aujourd'hui d'apporter des capacités adaptées et suffisantes pour y exercer une concurrence réelle.

(177) Or, parmi ces quelques grands armateurs mondiaux absents du trafic transatlantique, la plupart sont étroitement liés à certains membres du TAA dans l'exploitation de services sur d'autres trafics. On trouvera en annexe II une liste non exhaustive des accords auxquels participent les plus grands opérateurs mondiaux hors TAA sur les deux autres grands trafics Est-Ouest, à savoir les trafics transpacifiques et Europe-Extrême-Orient.

(178) Plus particulièrement, la participation de presque tous ces opérateurs aux accords de stabilisation EATA et TSA, similaires aux TAA en termes de gel des capacités, montre la propension de ces entreprises à entrer dans des accords de type TAA sur les trafics qu'ils exploitent. Elle montre aussi qu'il y a pour ces opérateurs un intérêt mutuel à ne pas exercer de concurrence de nature à déstabiliser les accords de type TAA en place autour du monde (voir aussi l'article du liste Lloyd's List cité en annexe II).

(179) Par ailleurs, le TAA est un accord d'une nature différente d'une conférence, en ce qu'il permet le maintien artificiel de surcapacités inutiles sur le trafic et qu'il offre un cadre souple de fixation de prix.

(180) La concurrence potentielle n'est effective que s'il existe une menace crédible d'entrée par un nouvel opérateur, c'est-à-dire si un nouvel entrant a des chances raisonnables de faire des bénéfices sur le marché et de pouvoir sortir sans coûts excessifs. En maintenant des surcapacités sur le trafic transatlantique tout en élevant les taux, le TAA crée des conditions dans lesquelles l'arrivée de nouvelles capacités en quantités suffisantes pour exercer une concurrence réelle serait de nature à aggraver la surcapacité et à faire chuter rapidement les taux à des niveaux non rémunérateurs, ce qui rendrait immédiatement les activités du nouvel entrant non rentables.

(181) Ainsi le gel des capacités permet de réduire l'incitation à pénétrer un marché même momentanément rémunérateur, et donc limite la pression de la concurrence potentielle. Grâce au CMP, les membres du TAA possèdent une puissance de marché considérable et ont donc la possibilité d'exercer des pressions de nature à décourager un concurrent potentiel.

(182) L'autre condition nécessaire pour que la concurrence potentielle soit effective est que l'armateur susceptible d'entrer soit aussi capable de sortir du trafic sans perdre trop d'argent. Or, pour un grand armateur, le retrait d'un trafic majeur comme le transatlantique porte atteinte à sa réputation commerciale, et affecte substantiellement sa position concurrentielle sur d'autres trafics. De même, un tel retrait réduit ses possibilités futures de retour sur ce trafic si la demande s'y rétablit. Les coûts de sortie d'un marché sont ainsi susceptibles de réduire l'incitation pour un armateur à entrer rapidement sur un nouveau trafic.

(183) De plus, contrairement aux conférences exemptées, le TAA est un accord qui fournit un cadre de fixation de prix suffisamment souple pour pouvoir intégrer des indépendants et des nouveaux entrants.

(184) Pour ces raisons, l'éventualité qu'un armateur indépendant vienne apporter de nouvelles capacités en quantités importantes sur le trafic, en dehors du TAA, en est diminuée; la structure du TAA accroît la probabilité que les armateurs intéressés par le trafic transatlantique cherchent à y rentrer dans le cadre du TAA, en partageant des capacités avec les opérateurs déjà présents.

(185) C'est d'ailleurs ce qu'ont réalisé deux grands armateurs asiatiques, NYK et NOL, qui sont entrés en mars 1993 sur le trafic transatlantique. Ils l'ont fait dans le cadre d'un service commun avec Hapag Lloyd, et au sein du TAA. Ce type d'entrée n'est pas de nature à exercer une concurrence nouvelle et effective sur le TAA.

(186) Enfin, deux armateurs mexicains, déjà présents sur l'Atlantique, ont rejoint le TAA en avril 1993 dans le cadre d'un autre service commun avec Hapag Lloyd.

(187) Ces différents éléments permettent d'analyser avec précaution la notion de concurrence potentielle sur le trafic transatlantique, et permettent d'expliquer en partie pourquoi les hausses introduites par le TAA depuis le 1er janvier 1993 et le mécontentement provoqué parmi les clients des transporteurs maritimes n'ont pas incité, à ce jour, l'arrivée sur ce marché de nouveaux opérateurs de ligne conteneurisés exerçant une concurrence réelle sur le TAA.

(188) Bien sûr, même si les particularités du trafic transatlantique et du TAA réduisent substantiellement l'impact de la concurrence potentielle, elles ne l'éliminent pas complètement, de même qu'il faut considérer les possibilités d'entrées sur le trafic entre l'Europe du Nord et le Canada, qui pourraient avoir un impact sur certains segments du marché en cause. En revanche, une entrée nouvelle sur le trafic entre la Méditerranée et les États-Unis ne serait pas susceptible d'exercer de pression réelle sur le marché en cause.

III. L'IMPACT DE L'ACCORD

(189) Les membres du TAA ont introduit des modifications très importantes de la structure des prix du transport maritime de ligne sur l'Atlantique, et simultanément des hausses importantes du niveau général des taux de fret.

A. L'impact sur la structure des prix

(190) Jusqu'à la mise en oeuvre du TAA, les relations commerciales étaient organisées de la manière décrite aux considérants 78 et 80.

(191) En particulier, les prix des contrats de service étaient susceptibles d'inclure les segments terrestres, les Container Service Charges (CSC), le transport maritime proprement dit, les Terminal Handling Charges (THC), le Currency Adjustment Factor (CAF), le Bunker Adjustment Factor (BAF), et d'autres surcharges.

(192) Aucune limite n'étant imposée sur la quantité minimale engagée par les chargeurs pour pouvoir conclure un contrat de service, il existait des contrats de service pour des volumes annuels aussi faibles que 20 Twenty Foot Equivalent Unit (TEU), soit 20 conteneurs de 20 pieds ou 10 conteneurs de 40 pieds.

(193) Enfin le prix facturé variait suivant la nature de la marchandise transportée et était fixé sur la base d'une grille de tarif assez complexe.

(194) La mise en oeuvre du TAA a conduit ses membres à modifier en profondeur leur structure tarifaire sur le trafic transatlantique (85).

(195) En premier lieu les catégories de produits ont été remodelées, et les tarifs y afférents ont été ramenés à 26 classes (86). Les tarifs ont eux-mêmes été modifiés, mais comme la structure a changé, il est nécessaire de faire une analyse au cas par cas pour déterminer l'importance des augmentations.

(196) En second lieu, les contrats de service des membres du comité des contrats, qui comprend la majorité des membres du TAA, sont négociés conjointement par les membres de ce comité, et sont le plus souvent proposés aux clients par l'intermédiaire du secrétariat du TAA. Ce secrétariat fait les propositions de contrat de service en précisant selon le cas les quantités à faire transporter par l'un ou l'autre de ses membres (87). Les armateurs qui ne sont pas membres du comité des contrats peuvent participer au cas par cas à un contrat de ce comité, et peuvent négocier séparément (88).

(197) En troisième lieu, l'ensemble des membres du TAA n'acceptent plus de contrats de service pour des quantités annuelles inférieures à 250 TEU (89), et conduisent par conséquent les chargeurs qui se trouvent en-dessous de cette barre à payer généralement le tarif (90), qui est plus cher qu'un contrat de service.

(198) En quatrième lieu, les contrats de service sont désormais proposés selon la décompositon suivante:

- transport port-port,

- CAF,

- THC,

- CSC,

- transport terrestre.

(199) La principale différence avec le système précédent tient au fait que les armateurs ne garantissent plus le montant des surcharges (CAF, THC, CSC, transport terrestre) et indiquent au contraire que ces valeurs sont susceptibles de modification au cours du contrat de service (91).

(200) En cinquième lieu, la tarification en fonction des ports a changé: les ports d'Écosse, du nord de l'Angleterre et du Danemark perdent leur qualité de Base Port et le trafic qui y passe est sujet à une taxe supplémentaire (Arbitrary or range additionnals) (92).

B. L'impact sur le niveau des taux

(201) L'un des objectifs du TAA à l'automne 1992 était d'introduire au 1er janvier 1993 des hausses comprises entre [. . .] dollars par conteneur de 20 pieds et entre [. . .] dollars par conteneur de 40 pieds (93).

(202) État donné la complexité et la variété des changements introduits, l'influence du TAA sur les prix ne peut être analysée qu'au cas par cas.

(203) Lors de la mise en place des hausses en décembre 1992 et janvier 1993, un grand nombre de chargeurs se sont vus proposer des augmentations très importantes, en général entre 30 % et 100 %, mais allant dans un cas jusqu'à 175 %.

(204) De surcroît, le TAA a cherché à imposer ces hausses très importantes dans des délais particulièrement courts par rapport aux habitudes de la profession. Par exemple, les chargeurs [. . .] se sont plaints à la Commission des conditions et des délais dans lesquels les hausses du TAA leur ont été imposées (94).

(205) À la suite des plaintes des chargeurs et de l'ouverture de la procédure par la Commission à l'encontre du TAA, un certain nombre de ces propositions ont été revues à la baisse, mais les augmentations effectivement réalisées sont néanmoins très substantielles par rapport à 1992.

(206) Le TAA a indiqué (95) l'évolution des taux depuis 1989 pour des marchandises représentant un peu moins de 40 % du volume du trafic Westbound, afin de montrer que les hausses introduites par rapport à 1992 n'étaient qu'un retour au niveau de 1989.

(207) Néanmoins, pour ces marchandises citées ci-dessus, les augmentations de 1993 par rapport à 1992 sont les suivantes:

Évolution 1993/1992

Bière [. . .] [. . .]

Produits chimiques [. . .] [. . .]

Papier [. . .]

Spiritueux [. . .] [. . .]

Pièces automobiles [. . .]

Câbles d'acier [. . .]

Pneus [. . .] [. . .]

(208) De surcroît, dans sa réponse à la communication des griefs du 14 avril 1993, à propos des plaintes déposées à la Commission, le TAA indique que les hausses imposées peuvent aller pour certains chargeurs et sur certains produits, jusqu'à:

[. . .].

(209) Un certain nombre de chargeurs se sont vus proposer des hausses très importantes, ont pu trouver des alternatives par la Méditerranée ou par les quelques compagnies concurrentes du TAA, mais en subissant le plus souvent des hausses de taux là aussi substantielles (voir par exemple les considérants 215, 218 et 219).

(210) Il apparaît de ces chiffres que le TAA a réussi à imposer une augmentation générale et très importante des taux de fret par rapport à 1992 dans le sens Europe/États-Unis. Même si, comme le présentent les membres du TAA, ces hausses étaient nécessaires pour compenser des pertes et revenir à des niveaux de taux existant antérieurement, le TAA a provoqué une modification très importante du marché et ses effets sont considérables.

(211) Pour 1994, le TAA a annoncé des hausses nouvelles par rapport aux taux de 1993 sur le segment Westbound, variant entre 40 et 160 dollars des États-Unis par TEU.

C. Effet sur le marché

(212) Ces hausses très important introduites par le TAA ont évidemment provoqué d'importantes répercussions sur le trafic transatlantique direct, ainsi que sur les marchés voisins.

(213) Les chargeurs, confrontés en 1993 à des propositions de hausse notable de taux de fret de la part du TAA, avec des délais de préavis relativement courts, ont cherché à se reporter sur les alternatives disponibles.

(214) Les rares compagnies indépendantes ont pu ainsi profiter du choc provoqué par les hausses imposées par le TAA pour gagner des parts de marché tout en augmentant substantiellement leurs tarifs. Evergreen (de Taiwan), en particulier, est passé d'une part de marché de 7 % sur le trafic direct Westbound au premier trimestre 1992 à 13,8 % au premier trimestre 1993 (96).

(215) Dans le même temps, Evergreen modifiait sa grille tarifaire pour suivre les évolutions introduites par le TAA, et réalisait des hausses de taux comparables mais légèrement inférieures à celles du TAA en vue de sauvegarder sa position concurrentielle.

(216) Le TAA, de son côté, a perdu quelques points de part de marché sur le trafic Westbound. Les membres du TAA se retrouvaient au premier trimestre 1993 avec une part de marché de 71 %, à comparer à 78 % pour la période équivalente de 1992 (97).

(217) En ce qui concerne le trafic par le Canada, qui peut exercer une certaine concurrence sur certains segments du marché, la Commission dispose d'éléments indiquant qu'il existe une certaine coopération entre le TAA et la conférence canadienne, de nature à limiter encore plus l'impact concurrentiel réel du trafic par le Canada.

(218) Un des membres du TAA a transmis (98) aux deux membres de cette conférence non-membres du TAA le détail des modifications des structures tarifaires et les méthodes de calcul utilisées par le TAA pour les augmentations prévues au 1er janvier 1993. Cette transmission a eu lieu suffisamment à l'avance avant la mise en oeuvre des hausses en qustion pour que la conférence canadienne puisse mettre en place des hausses du même orde. La conférence canadienne a aussi annoncé aux chargeurs une nouvelle grille tarifaire, une modification du système de tarification des ports, des augmentations substantielles des taux des contrats de service, le tout conduisant à des conditions très similaires à celles proposées par le TAA, pour une entrée en vigueur le 1er février 1993 (99).

(219) Les effets du TAA se sont aussi fait sentir sur le trafic par la Méditerranée: la conférence SEUSA concernant le trafic à partir de la Méditerranée a refondu ses tarifs à la manière du TAA et a introduit un certain nombre de hausses significtives. Il est à noter que quatre des huit membres de cette conférence appartiennent aussi au TAA (Maersk, Nedlloyd, P& O et Sea-Land).

(220) Le trafic par la Méditerranée a aussi profité des hausses du TAA puisque le trafic vers les États-Unis y a crû de 14 % entre les premiers trimestres 1992 et 1993, alors qu'il a augmenté de 9 % par les ports de l'Europe du Nord. En effet, certains chargeurs, plus particulièrement ceux situés dans la zone du sud de la France, ont décidé de détourner tout ou partie de leurs cargaisons vers les ports méditerranéens face aux hausses introduites par le TAA. Cependant, cette alternative reste inaccessible pour la très large majorité des chargeurs de l'Europe du Nord affectés par le TAA.

(221) À la connaissance de la Commission, pour la très grande majorité des chargeurs, au cours de l'année 1993, le trafic ne proposait plus d'alternative réelle au TAA dans la mesure où les quelques indépendants opérant sur le trafic avaient fait à peu près le plein de leurs capacités et n'étaient plus en état d'accueillir de nouvelles demandes de transport de la part d'usagers de transport.

D. L'effet du Capacity Management Program

1. Les justifications du CMP avancées par le TAA

(222) Dans leur notification de l'accord, les membres du TAA expliquaient que le CMP visait à répondre au problème du déséquilibre entre les volumes Eastbound et Westbound, et donc des surcapacités engendrées sur le segment Westbound. C'est pourquoi le CMP n'était mis en oeuvre que dans le sens Westbound, bien que les membres du TAA se fussent réservées dans leur accord la possibilité de le mettre en oeuvre sur le segment Eastbound.

(223) Dans leur réponse du 17 mars 1994, les membres du TAA ont expliqué que:

- l'un des objectifs du TAA était la rationalisation du trafic par le retrait physique de surcapacités,

- le CMP était indispensable à la réalisation d'un tel programme de rationalisation,

- le CMP servait par ailleurs à répondre aux problèmes de déséquilibres Eastbound/Westbound, de fluctuations saisonnières de la demande et de surcapacités cycliques.

(224) Dans les faits, chacune de ces justifications se heurte aux difficultés suivantes:

2. La rationalisation du trafic

(225) En ce qui concerne la rationalisation par le retrait physique de capacité, la Commission constate pour sa part:

a) la rationalisation comme objectif du TAA

(226) En ce qui concerne la rationalisation du trafic par le retrait physique de capacités, le TAA se réfère dans sa réponse du 17 mars 1994 à un document daté du 13 janvier 1992 pour montrer que cette rationalisation était l'un des objectifs du TAA.

(227) Ce document n'a pas été porté à la connaissance de la Commission par les membres du TAA, mais saisi par la Commission lors d'une vérification chez un armateur indépendant du TAA. Plus généralement, la rationalisation du trafic n'a pas été présentée par le TAA à ses débuts comme un des objectifs de l'accord, et, lorsqu'en août 1992, le TAA a été notifié à la Commission, la rationalisation n'était pas décrite comme un des objectifs de l'accord.

(228) Les membres du TAA n'ont d'ailleurs jamais informé la Commission, ni lors de la notification, ni au cours de la procédure, d'un programme de rationalisation du trafic portant sur l'avenir. La Commission a été informée a posteriori des mesures de rationalisation entreprises par certains membres du TAA.

(229) Non seulement aucun accord entre l'ensemble des membres du TAA en vue d'un retrait physique de capacités n'a fait l'objet d'une notification à la Commission, mais surtout les membres du TAA ont précisé dans leur notification du 28 août 1992 que l'un des objectifs du TAA était d'éviter le retrait physique de capacités:

«(U)nder the Agreement, there is no provision relating to the physical withdrawal of capacity, (. . .)» (100)

«That regulation (of excess capacity, provided by the TAA) nevertheless ensures: (. . .) that no existing capacity is withdrawn permanently from the market.» (101)

(230) En outre, le texte de l'accord relatif au CMP ne prévoit pas de lien entre gel des capacités et retrait physique de capacités. Les comités chargés de la surveillance du CMP n'ont pas pour mission de faire des recommandations en matière de rationalisation, et, au cas où les surcapacités s'accroissent, les ajustements prévus par l'accord TAA portent sur le niveau de gel des capacités et ne sont pas censés conduire à des programmes de rationalisation.

Enfin, le programme de gel des capacités notifié à la Commission fait état d'un taux de gel constant d'environ 20 % sur deux ans (voir considérant 244), ce qui montre que les membres du TAA n'avaient pas, lors de la notification, de programme de retrait de capacités qui aurait alors dû être pris en compte dans ce programme de gel. Ce n'est qu'a posteriori, après la réalisation de certains retraits de capacités par quelques-uns des membres du TAA, que le programme de gel des capacités a été modifié (voir considérant 246).

(231) Ces éléments conduisent à conclure que la rationalisation des capacités n'était pas considérée par les membres du TAA comme un des objectifs importants de l'accord, et même que ces derniers n'ont pas mis en place leur accord avec l'objectif de rationaliser le trafic par des retraits physiques substantiels de capacité.

b) le CMP, moyen nécessaire à la rationalisation

(232) Le TAA explique par ailleurs dans sa réponse du 17 mars 1994 que le CMP est un moyen nécessaire pour réaliser une rationalisation du trafic par le retrait des capacités.

(233) En premier lieu, la Commission n'est pas convaincue que la mise en place de quotas de ventes tels que le CMP soit en général nécessaire pour réaliser une réduction des surcapacités de l'offre. Au contraire, de tels quotas permettent en général le maintien de surcapacités aux dépens des clients ou des consommateurs (102).

(234) En second lieu, il apparaît des explications du TAA et de l'historique du trafic que les retraits physiques de capacités ont été et peuvent être réalisés grâce à des accords d'échange ou d'affrètement d'espace entre un petit nombre d'armateurs (de l'ordre de deux à quatre) (103).

(235) C'est en effet ce qu'explique le TAA dans une réponse du 15 juillet 1993 à une question de la Commission portant précisément sur les liens entre le TAA et les mesures de rationalisation entreprises. Le TAA précise seulement sur ce point qu'un cadre de coopération, en particulier sur les taux, facilite la mise en oeuvre de tels accords d'échange d'espace entre certains membres. Il n'est pas fait référence au CMP dans cette réponse.

(236) Enfin, dans sa réponse du 24 mai 1993 à la communication des griefs en vue de mesures provisoires (annexe 6), le TAA a présenté les différentes mesures de rationalisation entreprises par des armateurs entre 1987 et 1993, c'est-à-dire aussi bien avant qu'après la mise en oeuvre du TAA. Il est fait référence aux décisions individuelles des armateurs, ou aux accords d'échange de capacité, entre un petit nombre d'armateurs, mais aucunement à une décision concertée de l'ensemble des membres du TAA.

(237) Le TAA explique dans sa réponse du 17 mars 1994 que le CMP est nécessaire à la rationalisation pour garantir le maintien des parts de marché des opérateurs qui retirent des navires. D'abord le maintien des parts de marché de tous les opérateurs, même de ceux qui sont conduits à rationaliser leurs services, n'est pas a priori une condition nécessaire à la régulation de l'offre et de la demande; surtout, les accords de partage de capacité cités ci-dessus permettent aux opérateurs qui retirent des navires de maintenir une exploitation commerciale et donc leur part de marché indépendamment de tout CMP. Cet argument du TAA ne paraît pas fondé.

(238) Au vu des éléments ci-dessus, il n'y a pas d'indication que le TAA (et en particulier le CMP) ait été un moyen nécessaire à la rationalisation du trafic par le retrait physique de capacités.

(239) En ce qui concerne les autres justifications avancées du CMP relatives aux déséquilibres Eastbound/Westbound, aux fluctuations saisonnières et aux surcapacités cycliques, il y a lieu de considérer les faits suivants:

3. Déséquilibres Eastbound/Westbound

(240) Le TAA justifie l'existence du CMP sur le seul segment Westbound par un déséquilibre de l'ordre de 10 % rencontré en 1991 (voir considérants 93 et 94). Or, on a vu qu'un tel déséquilibre était habituel dans le transport maritime de ligne, et même plutôt faible par rapport à l'historique et aux autres trafics. Il ne justifie pas en soi un outil de limitation de l'offre pouvant dépasser 20 %.

(241) Or on a vu de plus que ce déséquilibre s'est atténué dès 1992 et a disparu en 1993 (voir considérant 95). Au contraire, le déséquilibre s'est renversé, avec des volumes de trafic Westbound dépassant respectivement de 14 % et de 37 % les volumes Eastbound aux deuxième et troisième trimestres 1993.

(242) Il est difficile dans ce cas de comprendre l'intérêt économique du CMP sur le seul segment Westbound. L'apparition d'un déséquilibre au détriment du trafic Eastbound en 1993 n'a pas en effet engendré la mise en oeuvre d'un CMP afin d'y faire face. La justification du CMP par un déséquilibre Eastbound/Westbound semble ainsi faible pour 1991 et 1992, et non fondée pour 1993.

4. Fluctuations saisonnières

(243) Si le CMP était destiné à faire face aux fluctuations saisonnières de la demande, fluctuations qu'il serait, d'après le TAA, impossible d'accompagner par des fluctuations correspondantes des capacités en place, alors le niveau de gel des capacités devrait suivre l'évolution saisonnière de la demande.

(244) D'après le TAA, sur le segment Westbound, la demande est traditionnellement la plus faible au premier trimestre et la plus forte au quatrième trimestre. Or, le niveau de gel des capacités mis en place initialement par le TAA (tel que transmis à la Commission lors de la notification du TAA le 28 août 1992) était le suivant, par périodes de trois mois à compter de l'entrée en vigueur de l'accord:

- première période: [. . .],

- deuxième période: [. . .],

- troisième période: [. . .],

- quatrième période: [. . .],

- cinquième période: [. . .],

- sixième période: [. . .],

- septième période: [. . .],

- huitième période: [. . .].

(245) Ainsi, le programme initial de gestion des capacités ne visait en aucun cas à suivre les fluctuations saisonnières de la demande.

(246) Par la suite, le TAA a révisé son programme de gestion des capacités, peut-être à cause de l'évolution favorable des volumes et des réductions de capacités réelles. Le 16 juin 1993, le TAA a fourni le programme suivant (104):

- première période: [. . .],

- deuxième période: [. . .],

- troisième période: [. . .],

- quatrième période: [. . .],

- cinquième période: [. . .],

- sixième période: [. . .],

- septième période: [. . .],

- huitième période: [. . .].

(247) Là non plus, le programme ne suit pas d'évolutions de type saisonnier. Il apparaît donc que le TAA n'est pas un instrument destiné à faire face aux fluctuations saisonnières de la demande.

5. Surcapacités cycliques

(248) Au considérant 87, il a été indiqué que la tendance depuis 1990 est à la réduction de l'offre ( P2,4 % Westbound entre 1990 et 1992). Entre le 1er septembre 1992 et le 1er janvier 1994, certains membres du TAA ont, indépendamment de cet accord proprement dit, retiré ou rationalisé leurs capacités, conduisant à une réduction des capacités totales du TAA de [. . .] environ (105).

(249) À la connaissance de la Commission, il apparaît que les capacités du segment transatlantique ont chuté de plusieurs points entre 1991 et 1993.

(250) En ce qui concerne la demande, il apparaît que les volumes du segment Westbound ont augmenté de 9,1 % entre 1991 et 1992, et de 11 % entre 1992 et 1993, soit une augmentation de l'ordre de 20 % sur la période 1991-1993.

(251) Ainsi, sur le trafic transatlantique Westbound a connu un creux en 1991, les volumes étaient déjà largement remontés en 1992, et ont atteint en 1993 un niveau encore inégalé depuis plus de 7 ans (106). Le TAA n'explique pas en quoi une telle situation peut être qualifiée comme présentant des surcapacités cycliques.

(252) En outre, selon le TAA, les surcapacités étaient de 30 % en 1991. Avec une hausse des volumes de 20 % de 1991 à 1993 et une baisse corrélative des capacités, la Commission ne comprend pas en quoi, en 1993, les surcapacités présentes sur le trafic peuvent être qualifiées de cycliques.

(253) Dès lors, il n'est pas prouvé que le CMP soit un outil destiné à faire face à des surcapacités cycliques.

6. Conclusion sur le CMP

(254) À la lumière de ces divers éléments, le CMP, dans son fonctionnement actuel, n'apparaît pas comme un moyen ponctuel de répondre à une situation de crise causée par un déséquilibre des trafics Eastbound/Westbound et des surcapacités dans le sens Westbound, ni même à permettre la rationalisation du trafic, mais plutôt comme un outil destiné à maintenir artificiellement des capacités inutiles et à élever artificiellement le niveau des taux de fret sur le segment Westbound.

(255) C'est d'ailleurs ce qu'anticipait en 1992 le rapport Drewry qui, tablant sur l'hypothèse d'un CMP qui se serait maintenu sur le segment Westbound, prévoit l'évolution suivante de la moyenne des taux:

>TABLE>

(256) Le CMP dans le seul sens Westbound paraît ainsi non fondé au regard des données économiques du trafic. Il permet d'élever artificiellement les prix du transport maritime de l'Europe vers les États-Unis et impose des coûts supplémentaires aux industriels européens exportant aux États-Unis.

(257) Certaines des justifications du CMP avancées par le TAA seraient, en 1993, au mieux applicables au trafic des États-Unis vers l'Europe, mais ne le sont en tout cas pas sur le sens Europe/États-Unis.

E. La flotte européenne

(258) L'un des éléments invoqués par les membres du TAA pour justifier leur accord est la défense de la flotte européenne, car, selon eux, les premiers armateurs à souffrir d'une interdiction du TAA par la Commission seraient les Européens.

(259) La part de la flotte de ligne mondiale appartenant à des compagnies maritimes européennes est en recul net depuis de nombreuses années; à l'inverse, celle des compagnies asiatiques a largement augmenté. Parmi les vingt plus importantes compagnies de ligne mondiales en 1992, six étaient européennes et