Communication de la Commission sur l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'État sous forme de garanties

(2000/C 71/07)

1. INTRODUCTION

1.1. La présente communication précise l'approche de la Commission en ce qui concerne les aides d'État accordées sous la forme de garanties. Les garanties sont généralement liées à un prêt ou à une autre obligation financière contractée par un emprunteur auprès d'un prêteur. La présente communication couvre cependant toutes les formes de garanties, quelles que soient leur base juridique et la transaction couverte. Les garanties peuvent être accordées individuellement ou dans le cadre d'un régime. S'il y a aide, le bénéficiaire en est le plus souvent l'emprunteur, mais il peut aussi arriver que, dans certaines situations, le prêteur en bénéficie également.

1.2. La présente communication s'applique sans préjudice de l'article 295 et ne préjuge donc en rien le régime de la propriété dans les États membres. La Commission est neutre au regard de la propriété publique ou privée. La présente communication ne s'applique pas aux garanties octroyées pour les crédits à l'exportation.

1.3. En 1989, la Commission a adressé deux lettres aux États membres sur les garanties publiques. Dans la première [1] elle indiquait qu'elle considère que toutes les garanties accordées par un État relèvent de l'article 87, paragraphe 1, du traité. Selon cette lettre, tout projet d'accorder ou de modifier des garanties doit donc être notifié en temps utile à la Commission pour lui permettre de formuler ses observations. Dans la seconde [2], la Commission a précisé qu'elle entendait examiner l'instauration de régimes publics de garanties et que les garanties individuelles accordées dans le cadre d'un régime autorisé n'auraient pas à être notifiées. En 1993, la Commission a adopté une communication [3] évoquant également la question des garanties.

1.4. L'expérience acquise dans l'intervalle semble montrer que la politique de la Commission dans ce domaine doit être révisée. La présente communication remplace les deux lettres de la Commission de 1989, ainsi que le point 38 de sa communication de 1993. Son objectif est de donner aux États membres des précisions sur les principes dont la Commission s'inspirera dans son interprétation des articles 87 et 88 du traité et leur application aux garanties publiques. La Commission entend ainsi rendre sa politique en la matière aussi transparente que possible afin de garantir la prévisibilité de ses décisions ainsi que l'égalité de traitement.

2. APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 87, PARAGRAPHE 1

2.1. Aide à l'emprunteur

2.1.1. Le bénéficiaire de l'aide est généralement l'emprunteur. La garantie de l'État lui permet d'obtenir un prêt à des conditions financières plus avantageuses que celles qui sont normalement consenties sur les marchés financiers. Le plus souvent, grâce à la garantie de l'État, l'emprunteur peut bénéficier de taux plus bas et/ou offrir une sûreté moins élevée. Il est des cas où, sans la garantie de l'État, il ne trouverait pas d'établissement financier disposé à lui concéder un prêt, à quelque condition que ce soit. Les garanties de l'État peuvent donc faciliter la création de nouvelles entreprises et permettre à certaines d'entre elles de mobiliser des fonds afin de mener de nouvelles activités ou simplement de rester en exploitation au lieu d'être éliminées ou restructurées, et conduisent de ce fait à des distorsions de concurrence. Les garanties publiques relèvent donc généralement de l'article 87, paragraphe 1, du traité si les échanges entre États membres sont affectés et qu'aucune prime commerciale n'est payée.

2.1.2. Une garantie de l'État présente l'avantage de faire supporter par l'État le risque associé à la garantie. Cette prise de risque devrait normalement être rémunérée par une prime appropriée. Lorsque l'État y renonce, il y a à la fois avantage pour l'entreprise et ponction sur les ressources publiques. Par conséquent, même si l'État n'est pas amené à faire des paiements au titre de la garantie accordée, il y a aide au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité. L'aide est accordée au moment où la garantie est offerte, et non au moment où elle est mobilisée ou à celui où elle entraîne des paiements. C'est donc au moment où la garantie est donnée qu'il y a lieu de déterminer si elle constitue ou non une aide d'État et, dans l'affirmative, de calculer le montant de cette aide.

2.1.3. La Commission estime que constituent également une aide sous forme de garantie les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises dont le statut légal exclut la possibilité d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité ou prévoit explicitement une garantie de l'État ou une couverture des pertes par l'État. La même remarque vaut pour l'acquisition par l'État d'une participation dans une entreprise lorsqu'elle s'accompagne d'une responsabilité illimitée au lieu de la responsabilité limitée normale [4].

2.1.4. L'article 87, paragraphe 1, du traité vise les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État. Par conséquent, à l'instar d'autres formes d'aides potentielles, les garanties accordées directement par l'État, c'est-à-dire par les autorités centrales, régionales ou locales, ainsi que les garanties données par des entreprises placées sous l'influence dominante des autorités publiques peuvent constituer une aide d'État.

2.2. Aide au prêteur

2.2.1. Même si le bénéficiaire de l'aide est généralement l'emprunteur, on ne saurait exclure la possibilité que, dans certaines situations, le prêteur en bénéficie lui aussi. Dans un tel cas de figure, la Commission agira certainement en conséquence.

2.2.2. À titre d'exemple, si une garantie de l'État est accordée ex post en ce qui concerne un prêt ou une autre obligation financière déjà contractés sans que les modalités de ce prêt ou de cette autre obligation financière ne soient adaptées, ou si un prêt garanti est utilisé pour rembourser un autre prêt, qui lui n'est pas garanti, à la même institution de crédit, il est alors possible que le prêteur bénéficie aussi d'une aide, dans la mesure où le prêt devient plus sûr. Une aide de ce type est susceptible de favoriser le prêteur et de fausser la concurrence, et relève généralement de l'article 87, paragraphe 1, du traité si elle affecte les échanges entre États membres.

3. MONTANT DE L'AIDE

3.1. Dans le cas d'une garantie individuelle de l'État, l'élément d'aide doit être apprécié au regard des caractéristiques de la garantie et du prêt (ou autre obligation financière). Les facteurs à prendre en considération sont en particulier la durée et le montant de la garantie et du prêt, le risque de défaillance de l'emprunteur, le prix payé par l'emprunteur pour la garantie, la nature de la sûreté éventuellement donnée, les modalités et le moment du paiement éventuel d'une dette par l'État et les moyens (par exemple, déclaration de faillite) qu'il doit mettre en œuvre pour récupérer les montants dus par l'emprunteur après mobilisation de la garantie.

3.2. L'équivalent-subvention d'une garantie de prêt pour une année donnée peut:

- être calculé de la même façon que celui d'un prêt à taux privilégié, la bonification d'intérêt étant égale à la différence entre le taux du marché et le taux obtenu grâce à la garantie de l'État après déduction des primes éventuellement versées

ou

- être considéré comme égal à la différence entre: a) le montant garanti non encore remboursé, multiplié par le facteur de risque (probabilité d'une défaillance) et b) la prime payée, soit (somme garantie × risque) — prime

ou

- être calculé par toute autre méthode objectivement justifiable et généralement admise.

Pour les cas individuels, la première méthode devrait constituer en principe la méthode standard; pour les régimes, la seconde.

Le facteur de risque doit se fonder sur la fréquence des défaillances survenues dans le passé pour des prêts accordés dans des circonstances analogues (secteur, taille de l'entreprise, niveau de l'activité économique générale). Les équivalents-subvention annuels devraient être annualisés à leur valeur présente en utilisant le taux de référence, puis additionnés pour obtenir l'équivalent-subvention total.

Lorsque, au moment du prêt, la probabilité de défaillance de l'emprunteur est très élevée, par exemple, parce qu'il est en difficulté financière, la valeur de la garantie peut aller jusqu'au montant effectivement couvert par cette garantie.

3.3. Si la garantie de l'État couvre entièrement l'obligation financière, le prêteur ne sera guère incité à bien apprécier, assurer et minimiser le risque lié à l'opération de prêt, et en particulier à évaluer correctement le degré de solvabilité de l'emprunteur. Il se peut aussi que la personne apportant la garantie n'apprécie pas toujours avec soin le risque, faute de moyens. N'ayant guère à se soucier de minimiser le risque de non-remboursement, les prêteurs pourraient être plus disposés à financer des prêts qui présentent des risques commerciaux supérieurs à la normale, et donc à augmenter la part des garanties à haut risques dans le portefeuille de l'État.

3.4. La Commission estime qu'une proposition d'au moins 20 % du prêt ne doit pas être couverte par une garantie de l'État pour que le prêteur soit incité à apprécier avec soin le degré de solvabilité de l'emprunteur [5], à assurer correctement ses prêts et à minimiser le risque associé à la transaction [6]. La Commission examinera donc soigneusement, en général, les garanties couvrant la totalité (ou quasi-totalité) d'une transaction financière.

3.5. Dans le cas d'un régime public de garanties, les caractéristiques spécifiques de chaque cas ne sont pas forcément connues au moment où le régime doit être apprécié. Dans ces conditions, l'élément d'aide doit être évalué en se fondant sur les dispositions du régime relatives entre autres au montant maximal et à la durée des prêts, à la catégorie d'entreprises et au type de projets couverts, aux sûretés exigées des emprunteurs, à la prime à verser et aux taux d'intérêt obtenus par ceux-ci.

4. CONDITIONS EXCLUANT L'EXISTENCE D'UNE AIDE

4.1. Une garantie individuelle de l'État ou un régime instaurant des garanties de l'État ne relèvent pas de l'article 87, paragraphe 1, du traité en l'absence d'aide favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Dans de tels cas, il n'est pas nécessaire pour l'État membre de procéder à une notification. De même, une garantie ne constitue pas une aide d'État relevant de l'article 87, paragraphe 1, lorsqu'elle n'affecte pas les échanges entre États membres.

4.2. La Commission considère qu'une garantie individuelle de l'État ne constitue pas une aide d'État relevant de l'article 87, paragraphe 1, du traité lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

a) l'emprunteur n'est pas en difficulté financière;

b) l'emprunteur pourrait en principe obtenir un prêt aux conditions de marché sur les marchés financiers sans intervention de l'État;

c) la garantie est attachée à une opération financière précise, porte sur un montant maximal déterminé, ne couvre pas plus de 80 % du solde restant dû du prêt ou autre obligation financière (sauf s'il s'agit de titres obligataires et instruments similaires) et n'est pas illimitée;

d) la garantie donne lieu au paiement d'une prime au prix du marché (qui est entre autres fonction du montant et de la durée de la garantie, de la sûreté donnée par l'emprunteur, de sa situation financière, du secteur d'activité et des perspectives, des taux de défaillance et d'autres conditions économiques).

4.3. La Commission considère qu'un régime public de garanties ne constitue pas une aide d'État relevant de l'article 87, paragraphe 1, du traité lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

a) le régime ne permet pas l'octroi de garanties à des emprunteurs en difficulté financière;

b) les emprunteurs pourraient en principe obtenir un prêt à des conditions de marché sur les marchés financiers sans intervention de l'État;

c) les garanties sont attachées à une opération financière précise, portent sur un montant maximal déterminé, ne couvrent pas plus de 80 % du solde restant dû du prêt ou autre obligation financière (sauf s'il s'agit de titres obligataires et instruments similaires) et ne sont pas illimitées;

d) les modalités du régime sont établies sur la base d'une évaluation réaliste du risque pour en assurer, selon toute probabilité, l'autofinancement grâce aux primes versées par les entreprises bénéficiaires;

e) le régime prévoit les modalités selon lesquelles les garanties seront accordées et dispose que son financement général fera l'objet d'un examen au moins une fois par an;

f) les primes couvrent à la fois les risques normaux associés à l'octroi des garanties et les coûts administratifs du régime, et permettent une rémunération normale du capital initial éventuellement fourni par l'État pour le démarrage du régime.

4.4. Le non-respect de l'une quelconque des conditions prévues aux points 4.2 et 4.3 n'entraîne pas automatiquement la qualification d'aide d'État pour la garantie ou le régime en question. En cas de doute, quant au fait de savoir si un projet de garantie ou de régime constitue une aide d'État, ledit projet doit être notifié.

4.5. Dans certaines situations, la garantie de l'État a pour objet de permettre à des entreprises, notamment à des petites et moyennes entreprises (PME), d'obtenir des prêts que le marché ne leur offrirait pas. Les entreprises qui sont en phase de démarrage, connaissent une croissance rapide ou sont de petite dimension ne sont pas en mesure de constituer les sûretés nécessaires pour garantir le prêt ou obtenir une garantie. Elles peuvent relever de la catégorie des entreprises à haut risque (dont le seuil de rentabilité ne peut être atteint qu'à long terme et/ou dont le taux de défaillance est particulièrement élevé). Tel peut être le cas, par exemple, lorsque les projets portent sur des produits ou des procédés nouveaux et innovants. Selon la Commission, ces circonstances n'ont généralement pas pour effet de soustraire les aides à l'application de l'article 87, paragraphe 1, du traité. Les garanties publiques qui sont offertes dans de telles conditions doivent donc, tout comme les autres, être notifiées en temps utile à la Commission.

5. COMPATIBILITÉ D'UNE AIDE D'ÉTAT ACCORDÉE SOUS FORME DE GARANTIE AVEC LE MARCHÉ COMMUN

5.1. Les garanties de l'État relevant de l'article 87, paragraphe 1, du traité doivent être examinées par la Commission afin que celle-ci détermine si elles sont compatibles ou non avec le marché commun. Elle doit à cet effet connaître le bénéficiaire de l'aide. Comme cela a été souligné au point 2, ce peut être soit l'emprunteur, soit le prêteur, soit les deux.

5.2. La plupart du temps, la garantie contient une aide à l'emprunteur (point 2.1). La Commission examine la compatibilité de cette aide avec le marché commun selon les règles qui sont appliquées à d'autres formes d'aide. Elle a précisé et détaillé les critères concrets d'appréciation de cette compatibilité dans des encadrements et des lignes directrices concernant les aides à finalité horizontale, à finalité régionale et sectorielles [7]. L'examen prend notamment en compte l'intensité de l'aide, les caractéristiques des bénéficiaires et les objectifs poursuivis.

5.3. La Commission n'acceptera les garanties que si leur mobilisation est subordonnée contractuellement à des conditions spécifiques pouvant aller jusqu'à la déclaration obligatoire de la faillite de l'entreprise bénéficiaire ou une procédure analogue. Ces conditions doivent êtres convenues lors de l'examen initial et unique des garanties d'États envisagées auquel la Commission procède dans le cadre des procédures normales prévues par l'article 88, paragraphe 3, au stade de l'octroi. S'il arrive qu'un État membre désire mobiliser la garantie à des conditions différentes de celles initialement convenues au stade de l'octroi, la Commission considérera alors que la mobilisation de la garantie donne naissance à une aide nouvelle qui doit être notifiée conformément à l'article 88, paragraphe 3, du traité.

5.4. Lorsque la garantie contient une aide au prêteur (point 2.2), il convient de souligner qu'une telle aide peut, en principe, constituer une aide au fonctionnement.

6. CONSÉQUENCES DES INFRACTIONS À L'ARTICLE 88, PARAGRAPHE 3

6.1. Si les Étatys membres ne respectent pas l'obligation de notification préalable et de suspension prévue à l'article 88, paragraphe 3, l'élément d'aide de la garantie doit être qualifié d'illégal, conformément à l'article 1er, point f), du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité [8]. Pour ce qui est des conséquences des infractions à l'article 88, paragraphe 3, troisième phrase, il convient de distinguer plusieurs cas de figure. La position du bénéficiaire de l'aide et celle des prêteurs qui n'en sont pas bénéficiaires seront examinées successivement ci-après.

6.2. Premièrement, si une aide a été accordée illégalement, les bénéficiaires de l'aide contenue dans la garantie courent un risque. La Commission peut prendre des mesures provisoires en application de l'article 11 du règlement (CE) no 659/1999 en attendant l'issue de l'examen de la compatibilité de l'aide. Si, après cet examen, la Commission conclut que l'aide de l'État est incompatible avec le marché commun, elle sera récupérée auprès du bénéficiaire, conformément à l'article 14 du règlement (CE) no 659/1999, même si cela amène l'entreprise à se déclarer en faillite.

6.3. En outre, les bénéficiaires de l'aide courent aussi un risque au niveau national, car l'article 88, paragraphe 3, troisième phrase, a un effet directe. La Cour de justice des Communautés européennes a à maintes reprises confirmé qu'il incombait aux tribunaux nationaux de garantir les droits des particuliers concernés, tels que les concurrents des entreprises qui reçoivent une aide illégale, contre les violations de l'article 88, paragraphe 3, troisième phrase. Les tribunaux nationaux doivent tirer toutes les conclusions qui s'imposent de la nullité des aides accordées en violation des règles de procédure du traité. S'il est demandé à un tribunal national d'ordonner la récupération de l'aide illégale, il doit normalement faire droit à cette demande [9].

6.4. Deuxièmement, les garanties diffèrent des autres aides d'État comme les subventions ou les exonérations fiscales, dans la mesure où, lorsqu'il s'agit d'une garantie, l'État contracte aussi un lien juridique avec le prêteur. Il convient donc d'examiner si le fait qu'une aide ait été illégalement octroyée a aussi des conséquences à l'égard des tiers. En cas de garanties de l'État accordées pour des prêts, cela concerne principalement les institutions financières. En cas de garanties couvrant des obligations émises pour financer des entreprises, cela concerne les institutions financières qui s'occupent de l'émission de ces obligations.

6.5. La question de savoir si l'illégalité de l'aide affecte le lien juridique qui existe entre l'État et les tiers relève du droit national. Il peut arriver que les tribunaux nationaux doivent examiner si le droit interne empêche d'honorer les contrats de garantie et la Commission considère que leur appréciation doit tenir compte de la violation du droit communautaire. Les prêteurs peuvent donc avoir intérêt à vérifier, par mesure de précaution systématique, si les règles communautaires en matière d'aides d'État ont bien été respectées lorsque des garanties sont accordées. L'État membre doit pouvoir fournir un numéro de cas attribué par la Commission pour chaque cas ou chaque régime et, finalement, une copie non confidentielle de la décision de la Commission avec la référence correspondante au Journal officiel des Communautés européennes. La Commission, pour sa part, fera tout ce qui est en son pouvoir pour fournir des informations transparentes sur les cas et les régimes qu'elle a autorisés.

7. RAPPORTS À PRÉSENTER À LA COMMISSION PAR LES ÉTATS MEMBRES

7.1. Étant donné que de nouveaux développements peuvent se produire sur les marchés financiers et que la valeur des garanties de l'État est difficile à évaluer, il est particulièrement important de procéder à l'examen constant, au regard de l'article 88, paragraphe 1, du traité, des régimes publics de garanties approuvés par la Commission. Outre les données habituelles sur les dépenses, les rapports, qui devront être présentés annuellement à la Commission, devraient contenir (tant pour les régimes que pour les garanties individuelles) des informations portant sur le montant total des garanties de l'État non encore remboursé, sur le montant total payé au cours de l'année précédente par l'État aux débiteurs défaillants (net de toute somme récupérée) et sur les primes versées pour les garanties publiques au cours de la même année. Ces informations aideront à calculer le taux de défaillance et permettront de réévaluer la valeur des garanties futures et, au besoin, le montant de la prime devant être payée à l'avenir.

7.2. La Commission n'a pas l'intention d'utiliser les informations fournies dans les rapports susmentionnés (et qui n'étaient pas connues ou prévisibles au moment où elle adoptait ses décisions) pour revenir sur ses conclusions initiales concernant l'existence ou l'importance des aides contenues dans des régimes de garanties publiques. La Commission pourrait cependant se servir de ces informations pour proposer à l'État membre des mesures utiles, en aplication de l'article 88, paragraphe 1, du traité afin de modifier un régime existant.

[1] Lettre de la Commission aux États membres SG(89) D/4328 du 5 avril 1989.

[2] Lettre de la Commission aux États membres SG(89) D/12772 du 12 octobre 1989.

[3] Communication de la Commission aux États membres sur l'application des articles 92 et 93 du traité et de l'article 5 de la directive 80/723/CEE de la Commission aux entreprises publiques du secteur manufacturier (JO C 307 du 13.11.1993, p. 3).

[4] Voir note 3 de bas de page (points 38.1 et 38.2).

[5] Ceci supposant qu'une sûreté égale soit apportée par l'entreprise à l'État et à l'institution de crédit.

[6] Il ressort des réponses faites au questionnaire sur les garanties de l'État que plusieurs États membres appliquent déjà cette règle. Le pourcentage couvert varie sensiblement, de 20 à 100 %. Toutefois, nombre de garanties couvrent le montant total de l'opération financière sous-jacente, ce qui dispense l'établissement financier de procéder, dans son propre intérêt, à une évaluation correcte du degré de solvabilité du bénéficiaire.

[7] Voir droit de la concurrence dans les Communautés européennes, volume II A: Règles applicables aux aides d'État, publié par l'Office des publications officielles des Communautés européennes. Certains textes ont été publiés au Journal officiel des Communautés européennes et peuvent être consultés sur Internet.

[8] JO L 83 du 27.3.1999, p. 1.

[9] Voir l'affaire C-39/94, Syndicat français de l'Express international (SFEI) et autres contre La Poste et autres, Recueil 1996, p. I-3547.

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