RAPPORT concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles (1) par Mario Giuliano professeur à l'université de Milan (auteur de l'introduction et des commentaires des articles 1er, 3 à 8, 10, 12 et 13) et Paul Lagarde professeur à l'université de Paris I (auteur des commentaires sur les articles 2, 9, 11 et 14 à 33)

(1) Le texte de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles est paru au Journal officiel des Communautés européennes no L 266 du 9 octobre 1980. La convention, ouverte à la signature à Rome le 19 juin 1980, a été signée le même jour par les plénipotentiaires des sept États membres suivants : Belgique, république fédérale d'Allemagne, France, Irlande, Italie, Luxembourg et Pays-Bas. >PIC FILE= "T0035315"> >PIC FILE= "T0035318">

CONSIDÉRATIONS INTRODUCTIVES

1. Proposition des gouvernements des pays du Benelux à la Commission des Communautés européennes

Le 8 septembre 1967, le représentant permanent de la Belgique adressait à la Commission, au nom de son gouvernement et de ceux du royaume des Pays-Bas et du grand-duché de Luxembourg, une invitation à réaliser avec les experts des États membres et sur la base du projet de convention belgo-néerlandais luxembourgeois l'unification du droit international privé et la codification des règles de conflit de lois au sein de la Communauté.

Cette suggestion procédait du souci de supprimer les inconvénients qui résultent de la diversité des règles de conflit, notamment dans le domaine du droit des contrats. Il s'y ajoutait un certain élément d'urgence, compte tenu des réformes susceptibles d'intervenir dans certains États membres et, en conséquence, du risque de figer plus nettement les divergences existantes.

Selon M. Th. Vogelaar, directeur général du marché intérieur et du rapprochement des législations à la Commission, dans l'allocution d'ouverture qu'il adressa, en tant que président, aux experts gouvernementaux du 26 au 28 février 1969 : «C'est à une unification complète des règles de conflit que cette proposition devrait normalement aboutir. Ainsi, dans chacun de nos six pays, à la place des règles de conflit actuelles et en dehors des cas d'application des conventions internationales liant tel ou tel État membre, ce seraient des règles de conflit identiques qui entreraient en vigueur tant dans les relations intéressant les États membres entre eux que dans les relations affectant les États n'appartenant pas à la Communauté. Cette solution conduirait à la création d'un corps commun des règles juridiques unifiées couvrant le territoire des États membres de la Communauté. Le grand avantage de cette proposition est, sans nul doute, que le niveau de la sécurité juridique en serait élevé, la confiance dans la stabilité des relations juridiques renforcée, les accords sur la compétence en fonction du droit applicable facilités, et la protection des droits acquis pour l'ensemble du droit privé accrue. Par rapport à l'unification du droit substantiel, l'unification des règles de conflit de lois apparaît plus facilement réalisable, surtout dans le domaine du droit patrimonial, parce que les règles de conflit ne concernent que les relations juridiques qui comportent un élément international» (1).

2. Examen de la proposition par la Commission et ses suites

Dans l'examen de la proposition des gouvernements des pays du Benelux, la Commission arriva à la conclusion que, au moins dans quelques domaines particuliers du droit international privé, l'harmonisation des règles de conflit serait de nature à faciliter le fonctionnement du marché commun.

L'allocution précitée de M. Vogelaar nous offre un aperçu des considérations qui ont amené la Commission à cette conclusion ; et cela vaut la peine de les rappeler.

«Selon la lettre et l'esprit du traité instituant la Communauté économique européenne, l'harmonisation s'est vu reconnaître la fonction de rendre possible ou de faciliter dans le domaine économique la création des conditions juridiques semblables à celles qui caractérisent un marché intérieur. Je comprends que l'on puisse diverger d'opinion quant à la délimitation précise des disparités qui produisent directement leurs effets sur le fonctionnement du marché commun et celles qui ne les produisent qu'indirectement. Toujours est-il qu'il existe des domaines juridiques dans lesquels les différences entre les ordres juridiques nationaux et l'absence de règles de conflit unifiées entravent certainement entre les États membres la circulation des personnes, des marchandises, des services et des capitaux.

D'aucuns préféreront à l'harmonisation des règles de conflit l'harmonisation ou l'unification du droit substantiel. Celle-ci est déjà intervenue comme on sait dans divers domaines. Cependant, l'harmonisation du droit substantiel n'arrive pas toujours à suivre le rythme de l'abolition des frontières économiques. Dès lors, aussi longtemps que le droit substantiel n'est pas unifié, on rencontrera toujours le problème du droit applicable. Avec l'accroissement des relations de droit privé par-dessus les frontières augmente le nombre des litiges dans lesquels la question du droit à appliquer doit être résolue.

En même temps augmente le nombre des cas dans lesquels les tribunaux ont à appliquer un droit étranger. La convention signée le 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale règle d'une manière uniforme la compétence internationale des tribunaux au sein de la Communauté. Elle doit permettre de faciliter et d'accélérer le déroulement de nombre de procès civils et de procédures d'exécution. D'autre part, elle permet aussi aux parties dans beaucoup de matières de conclure des conventions attributives de compétence et de choisir entre plusieurs tribunaux. Ceci peut conduire à ce que la préférence soit donnée au tribunal d'un État dont le droit paraît devoir offrir une meilleure issue au procès. Pour prévenir ce forum shopping, renforcer la sécurité juridique et prévoir plus facilement le droit qui sera appliqué, il serait souhaitable que les règles de conflit soient unifiées dans les domaines d'importance économique particulière, de telle manière que le même droit trouve application quel que soit l'État où la décision est rendue.

En résumé, trois considérations dominantes dictent notre proposition d'harmoniser les règles de conflit pour quelques types bien définis de rapports juridiques. La première nous est donnée par l'histoire du droit international privé : vouloir tout unifier est une entreprise trop hardie et de trop longue durée. La seconde est la nécessité de renforcer rapidement la sécurité juridique dans certains secteurs de grande importance économique. La troisième est le souci de prévenir une aggravation des disparités entre les règles de droit international privé des divers États membres» (2).

C'est justement en s'inspirant de ces considérations que la Commission adressa aux États membres l'invitation pour une réunion d'experts afin de permettre de se faire une idée complète de l'état actuel du droit en la matière et de décider si et dans quelle mesure une harmonisation ou une unification du droit international privé au sein de la Communauté aurait dû être entreprise. L'invitation était accompagnée d'un questionnaire tendant à faciliter la discussion (3).

3. Attitude favorable des États membres à la recherche de règles uniformes de conflits, détermination des priorités dans cette recherche et constitution du groupe de travail pour l'étude et l'élaboration de ces règles

La réunion à laquelle il vient d'être fait allusion s'est tenue du 26 au 28 février 1969. Elle permit de faire un premier bilan de la situation quant aux perspectives et à l'intérêt éventuel d'entreprendre des travaux dans le domaine de l'unification des règles de conflit des États membres des Communautés européennes (4).

Ce n'est pourtant que lors de la réunion suivante du 20 au 22 octobre 1969 que les experts gouvernementaux purent se prononcer d'une façon précise tant sur l'opportunité et le domaine de l'harmonisation à réaliser que sur la procédure et l'organisation des travaux à entreprendre.

En ce qui concerne l'opportunité, les délégations des États membres, à la seule exception de la délégation allemande, se déclarèrent fondamentalement d'accord sur leur utilité pour renforcer la sécurité juridique dans la Communauté. La délégation allemande de son côté, tout en faisant part de quelques hésitations qui s'étaient manifestées dans les milieux scientifiques et d'affaires à ce sujet, déclara que cette divergence de vues n'était pas telle qu'elle dût dans l'immédiat influencer la suite des travaux.

En ce qui concerne le domaine de l'harmonisation, on reconnut que, sans préjudice de développements ultérieurs, il était opportun de se consacrer d'abord aux matières les plus liées au bon fonctionnement du marché commun en attribuant spécifiquement ce caractère: 1. à la loi applicable aux biens corporels et incorporels;

2. à la loi applicable aux obligations contractuelles et extra-contractuelles;

3. à la loi applicable à la forme des actes juridiques et à la preuve;

4. aux questions générales sur les rubriques précédentes (renvoi, qualification, application de la loi étrangère, droits acquis, ordre public, capacité, représentation).

Quant à la base juridique des travaux, à l'unanimité les délégations ont estimé que l'harmonisation envisagée, sans se rattacher expressément aux dispositions de l'article 220 du traité CEE, serait le prolongement naturel de la convention sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements.

Enfin, quant à la procédure à mettre en oeuvre, toutes les délégations ont considéré qu'il était opportun de suivre la même procédure que celle suivie lors des travaux concernant les conventions de l'article 220, déjà signées ou encore en cours d'élaboration, et de rechercher les moyens les plus appropriés pour accélérer le cours des travaux (5).

Les résultats de cette réunion furent soumis, par la direction générale du marché intérieur et du rapprochement des législations, à la Commission, lui proposant de solliciter l'accord des États membres pour la poursuite des travaux et la préparation d'un avant-projet de convention portant loi uniforme sur certaines matières relevant du droit international privé.

La Commission se conforma à ladite proposition. Et le comité des représentants permanents, lors de sa réunion du 15 janvier 1970, conféra expressément au groupe le mandat de poursuivre ses travaux en matière d'harmonisation des règles de droit international privé, étant entendu que l'avant-projet ou les avant-projets à élaborer seraient consacrés en priorité aux quatre secteurs indiqués précédemment.

Faisant suite à la décision susmentionnée du comité des représentants permanents, le groupe, au cours de sa réunion des 2 et 3 février 1970, procéda à l'élection de son président en la personne de M.P. Jenard, directeur d'administration au ministère des affaires étrangères et du commerce extérieur de la Belgique, ainsi que de son vice-président en la personne du professeur Miccio, conseiller à la Cour de cassation italienne.

Quant aux rapporteurs, compte tenu de la décision déjà prise dans le courant de la réunion précédente au sujet de la répartition en quatre secteurs des matières à examiner par priorité, le groupe adopta le principe que, afin d'accélérer les travaux, chacun des quatre secteurs aurait son rapporteur et qu'ils seraient désignés comme suit: 1. en ce qui concerne la loi applicable aux biens corporels et incorporels, par la délégation allemande;

2. en ce qui concerne la loi applicable aux obligations contractuelles et extra-contractuelles, par la délégation italienne;

3. en ce qui concerne la loi applicable à la forme des actes juridiques et à la preuve, par la délégation française;

4. en ce qui concerne les questions générales, par la délégation néerlandaise en accord avec les délégations de la Belgique et du Luxembourg.

Par l'effet de ces désignations, le groupe procéda ensuite à la nomination des rapporteurs dans les personnes du professeur K. Arndt, Oberlandsgerichtspräsident a.D. ; du professeur M. Giuliano, de l'université de Milan ; du professeur P. Lagarde, de l'université de Paris I ; de M. Th. van Sasse van Ysselt, directeur au ministère de la justice des Pays-Bas.

Au cours de la même réunion, on aborda également d'autres problèmes. On examina notamment la nature de la convention à élaborer, au sujet de laquelle la grande majorité des délégués se sont prononcés en faveur d'une convention à vocation universelle, non liée à la réciprocité, la méthode de travail, la participation aux travaux d'observateurs de la conférence de droit international privé de La Haye et de la commission Benelux pour l'unification du droit (6).

4. Organisation, progression et premiers résultats des travaux du groupe à la fin de 1972

Le point de départ des travaux du groupe remonte à l'examen et à la discussion des questionnaires établis par les rapporteurs, MM. Giuliano, Lagarde et van Sasse van Ysselt, dans leurs domaines respectifs. Cette discussion eut lieu lors d'une réunion des rapporteurs tenue, sous la présidence de M. Jenard, du 1er au 4 juin 1970. Au cours de cette réunion, les trois questionnaires firent l'objet d'une analyse assez large, portant non seulement sur les règles de conflit (nationales ou conventionnelles) en vigueur dans les États membres de la Communauté mais aussi sur les tendances évolutives qui s'étaient déjà manifestées dans la jurisprudence et la doctrine de certains pays ou qu'il aurait été opportun de prendre en considération par rapport à certaines exigences contemporaines de la vie internationale. L'analyse orale dont on vient de parler a été intégrée, d'ailleurs, par les réponses écrites que chaque rapporteur a données, sur la base de la loi, de la jurisprudence et de la doctrine de son propre pays (dans le cas particulier de M. van Sasse, des trois pays du Benelux) aux questionnaires établis par ses collègues et par lui-même (7).

C'est en fonction de ce travail préparatoire et du matériel ainsi acquis que chacun des rapporteurs a été à même de présenter un rapport intermédiaire, accompagné d'une proposition d'articles relatifs à la matière considérée, qui avait pour but de fournir les bases de travail des réunions du groupe. Il a été convenu que ces réunions seraient consacrées à l'examen du rapport de M. Giuliano sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles ainsi qu'aux questions faisant l'objet des rapports de M. Lagarde et de M. van Sasse van Ysselt dans la mesure où ces questions se seraient rattachées à la matière traitée par M. Giuliano.

Quant au rapport de M. Arndt sur la loi applicable aux biens corporels et incorporels, il a été convenu que ce rapport serait discuté ultérieurement, du fait que M. Arndt a expliqué qu'une étude comparative des principaux droits des sûretés devrait précéder son rapport et que la nécessité d'une telle étude a été en principe reconnue.

En faisant abstraction de la réunion des rapporteurs du mois de juin 1970, le déroulement des travaux a absorbé entièrement et intensément onze réunions plénières du groupe, chaque réunion ayant la durée moyenne de cinq jours (8).

Au cours de sa réunion du mois de juin 1972, le groupe a terminé l'élaboration d'un avant-projet de convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles et a pris la décision de soumettre le texte du projet de convention, de même que les rapports qui ont été mis au point lors d'une réunion des rapporteurs tenue les 27 et 28 septembre 1972, au comité des représentants permanents en vue de leur transmission aux gouvernements des pays membres de la Communauté (9).

5. Réexamen des travaux du groupe à la lumière des observations des gouvernements aussi bien des membres originaires que des nouveaux membres de la Communauté économique européenne et résultats atteints en février 1979

Comme il résulte des observations qui précèdent, l'avant-projet de 1972 portait non seulement sur la loi applicable aux obligations contractuelles, mais aussi sur la loi applicable aux obligations non contractuelles. Il donnait en même temps des solutions en ce qui concerne la loi régissant la forme des actes juridiques et la preuve, ainsi que les questions d'interprétation des règles uniformes et leur rapport avec d'autres règles de conflit d'origine internationale : évidemment dans la mesure où ces questions se rattachaient à l'objet de l'avant-projet.

À la suite de l'adhésion, en 1973, du Royaume-Uni, du Danemark et de l'Irlande aux Communautés européennes, la Commission élargit le groupe en y introduisant les experts gouvernementaux des nouveaux membres, et le comité des représentants permanents a conféré au groupe ainsi élargi le mandat de réexaminer l'avant-projet de convention, que la Commission lui avait transmis à la fin de 1972, à la lumière des observations des gouvernements aussi bien des membres originaires que des nouveaux membres des Communautés européennes. Le groupe a nommé comme vice-président le professeur Philip.

Le réexamen de l'avant-projet, cependant, n'a pu être entrepris immédiatement. La nécessité de laisser aux experts des nouveaux membres le temps indispensable pour consulter leurs gouvernements respectifs et les milieux intéressés, d'une part, les incertitudes politiques survenues dans le Royaume-Uni au sujet de son adhésion aux Communautés européennes (incertitudes qui ne furent tranchées que par le référendum de 1975), d'autre part, ont eu pour conséquence de réduire sensiblement, sinon de suspendre, l'activité de groupe durant une période d'environ trois ans. C'est seulement à la fin de 1975 que le groupe a pu pratiquement reprendre ses travaux et se consacrer à l'élaboration de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Lors de sa réunion du mois de mars 1978, le groupe a décidé, en effet, de limiter la convention actuelle aux seuls contrats et d'entamer les négociations pour l'élaboration d'une deuxième convention sur les obligations non contractuelles après l'élaboration de la première. La majorité des délégations a estimé que, pour des raisons de temps, mieux valait terminer en premier lieu la partie relative aux obligations contractuelles.

Le réexamen de l'avant-projet initial, avec la limitation à laquelle il vient d'être fait allusion, s'est déroulé dans le courant de quatorze réunions plénières du groupe ainsi que de trois réunions consacrées spécialement aux problèmes des contrats de transport et d'assurance, chacune des réunions plénières ayant une durée de deux à cinq jours (10). Au cours de la réunion du mois de février 1979, le groupe a terminé l'élaboration du projet de convention, a décidé la procédure à suivre pour la transmission du projet au Conseil avant la fin du mois d'avril et a chargé les professeurs Giuliano et Lagarde d'établir le rapport, qui a été ensuite mis au point lors d'une réunion des rapporteurs tenue du 18 au 20 juin 1979, à laquelle ont pu se joindre un expert par délégation, et a été successivement transmis au Conseil et aux gouvernements par le président Jenard.

6. Mise au point définitive de la convention dans le cadre du Conseil des Communautés européennes

Le 18 mai 1979, M. Jenard, président du groupe d'experts, avait transmis le projet de convention au président du Conseil des Communautés européennes en formulant le souhait que les gouvernements fassent part de leurs observations sur ce projet avant la fin de l'année pour que la convention puisse être conclue avant la fin de l'année 1980.

Le 20 juillet 1979, c'est encore M. Jenard qui a transmis au président du Conseil le projet de rapport relatif à la convention, lequel représentait le stade antérieur au présent rapport.

Le secrétariat général du Conseil a reçu des observations écrites de la part des gouvernements belge, néerlandais, danois, irlandais, allemand, luxembourgeois et britannique. Par ailleurs, le 17 mars 1980, la Commission a adopté un avis relatif au projet de convention, qui a été publié au Journal officiel des Communautés européennes no L 94 du 11 avril 1980.

Le 16 janvier 1980, le comité des représentants permanents a créé un groupe ad hoc «droit international privé» chargé d'un double mandat consistant à: - mettre au point le texte final de la convention à la lumière des observations présentées par les gouvernements des États membres,

- examiner le problème de l'attribution et des limites d'une compétence éventuelle de la Cour de justice des Communautés européennes en matière d'interprétation de la convention.

Le groupe ad hoc a tenu deux sessions, la première du 24 au 28 mars et la seconde du 21 au 25 avril 1980, sous la présidence de M. Brancaccio, du ministère italien de la justice (11). Se fondant sur les observations écrites présentées par les gouvernements et sur d'autres observations formulées oralement au cours des travaux, le groupe est parvenu à un accord global sur les dispositions de fond de la convention et sur le texte du rapport qui s'y trouve joint.

Les seuls problèmes restés en suspens au niveau du groupe avaient trait à la position de la convention au regard de l'ordre juridique communautaire. À cet égard, il s'agissait notamment de déterminer le nombre de ratifications nécessaires pour permettre l'entrée en vigueur de la convention et de rédiger une déclaration des gouvernements des États membres concernant l'attribution de compétences à la Cour de justice.

Après une série de délibérations au sein du comité des représentants permanents, qui ont progressivement permis d'opérer un certain rapprochement des points de vue, la présidence du Conseil a estimé que les conditions politiques étaient réunies pour que les ministres de la justice examinent les points de désaccord, avec des chances appréciables de réussite, à l'occasion d'une session spéciale du Conseil qui a été convoquée à Rome le 19 juin 1980.

Cette réunion a été l'occasion d'une ultime négociation dont est résulté un accord pour fixer à sept le nombre des États membres devant obligatoirement ratifier la convention afin que celle-ci puisse entrer en vigueur. En outre, un accord est intervenu sur le texte d'une déclaration commune relative à l'interprétation de la convention par la Cour de justice, déclaration qui reprend littéralement ce qui a été dit par les gouvernements des six États membres originaires de la Communauté lors de la conclusion de la convention d'exécution de Bruxelles du 27 septembre 1968. En adoptant cette déclaration, les représentants des gouvernements des États membres réunis au sein du Conseil ont en outre chargé le groupe ad hoc «droit international privé», mis en place au Conseil, de rechercher les moyens de mettre en oeuvre le point 1 de la déclaration et de leur faire rapport à ce sujet avant le 30 juin 1981.

À l'issue de ces délibérations, le président en exercice du Conseil, M. Tommaso Morlino, ministre italien de la justice, a constaté l'accord des représentants des gouvernements des États membres réunis au sein du Conseil sur les points suivants: - le texte de la convention et ceux des deux déclarations communes jointes sont adoptés,

- la convention est ouverte à la signature à compter du 19 juin 1980,

- la convention et le rapport qui s'y trouve joint sont publiés au Journal officiel des Communautés européennes.

Ce même 19 juin, la convention a été signée par les plénipotentiaires de la Belgique, de la république fédérale d'Allemagne, de la France, de l'Irlande, de l'Italie, du Luxembourg et des Pays-Bas.

7. Aperçu des sources internes et du caractère des règles en vigueur dans les États membres des Communautés européennes en matière de loi applicable aux obligations contractuelles

Le but essentiel de la présente convention est d'introduire dans le droit national des États membres de la Communauté économique européenne un ensemble de règles uniformes sur la loi applicable aux obligations contractuelles ainsi que sur certaines questions générales de droit international privé dans la mesure où ces questions se rattachent à la matière de ces obligations.

Sans entrer dans les détails du droit positif, et en nous réservant d'y revenir dans le commentaire des règles uniformes, il est opportun de donner dès maintenant un bref aperçu des sources internes et du caractère des règles de conflit qui sont actuellement en vigueur dans les pays de la Communauté dans le domaine couvert par la convention. Cet aperçu permet de se rendre compte aussi bien de l'intérêt que des difficultés de l'oeuvre d'unification entreprise par le groupe et dont la présente convention n'est qu'un premier résultat.

Parmi les neuf États membres de la Communauté, ce n'est qu'en Italie qu'on relève la présence d'un ensemble de règles de conflit édictées par le législateur et couvrant presque entièrement la matière visée par la convention. Il s'agit essentiellement des articles 17 deuxième alinéa, 25, 26, 30 et 31 des dispositions sur la loi en général, constituant l'introduction au code civil de 1942, ainsi que des articles 9 et 10 du code de la navigation de 1942.

Dans tous les autres États de la Communauté, au contraire, l'ensemble des règles de conflit sur la loi applicable aux obligations contractuelles n'est fondé que sur des règles coutumières ou sur des règles d'origine jurisprudentielle, que la doctrine a grandement contribué à développer et à harmoniser entre elles.

La situation, telle qu'on vient de l'exposer, n'a pas été substantiellement modifiée, ni par le projet de loi français complétant le code civil en matière de droit international privé (de 1967), ni par le traité Benelux portant loi uniforme relative au droit international privé, signé à Bruxelles le 3 juillet 1969. Sans aucun doute, des deux textes constituent un effort intéressant de codification des règles de conflit et, dans le cas des pays du Benelux, également d'uniformisation de ces règles sur le plan interétatique et le groupe n'a pas manqué de tenir compte, au cours de ses travaux, des résultats de cet effort. La mise en vigueur du traité Benelux n'a cependant pas été poursuivie et il ne semble pas que le projet de loi français doive aboutir dans un prochain avenir.

8. Vocation universelle des règles uniformes

Dès le début de ses travaux, le groupe s'est déclaré en faveur de règles uniformes qui s'appliqueraient aussi bien aux ressortissants des États membres et aux personnes domiciliées ou résidant à l'intérieur de la Communauté qu'aux ressortissants des États tiers et aux personnes qui y sont domiciliées ou qui y résident. Les dispositions de l'article 2 concrétisent cette vocation universelle de la convention.

Il est apparu au groupe que l'objet des travaux devrait essentiellement être de formuler des règles générales comme il en existe dans les dispositions législatives actuellement en vigueur en Italie, ainsi que dans le traité Benelux et dans le projet français. Dans une telle perspective, ces règles générales qui deviendraient le droit commun de chacun des États membres pour les règlements des conflits de lois ne porteraient pas atteinte à la réglementation détaillée de questions bien délimitées issues d'autres travaux, en particulier de ceux de la conférence de La Haye de droit international privé. La réserve de l'application de ces conventions particulières est assurée par la disposition de l'article 21.

9. Sur le caractère normalement général des règles uniformes de la convention et sur leur signification dans l'oeuvre d'unification juridique déjà entreprise dans le domaine du droit international privé

Dès le début de ses travaux d'autre part, le groupe a été aussi amené à se prononcer sur le caractère et la portée des règles uniformes de conflit qu'il allait élaborer. Ces règles devaient-elles être des règles de caractère général, destinées à s'appliquer indifféremment à tous les contrats ou était-il préférable de scinder la réglementation concernant les obligations contractuelles en une série de règles spécifiques pour les différentes catégories de contrats, ou encore était-il opportun de s'en tenir à une solution intermédiaire, en adoptant des règles générales et en les complétant par quelques règles spécifiques pour certaines catégories de contrats?

La solution initialement préconisée par le rapporteur s'inspirait justement de la dernière possibilité. Elle prévoyait que, à défaut de choix explicite ou implicite des parties, le contrat serait régi, sous réserve des dispositions réglant spécifiquement certaines catégories de contrats, par une même loi.

Lorsque le groupe a abordé la question de savoir s'il était opportun ou non de compléter les règles générales sur la détermination de la loi applicable au contrat par quelques règles spécifiques au sujet de certaines catégories de contrats, il est apparu clairement que la question ne présentait plus l'intérêt qu'elle avait dans le cadre des propositions initiales du rapporteur. La formulation du texte de l'article 4, tel qu'il a été finalement retenu par le groupe, notamment en raison de sa souplesse, permettait en effet de donner des solutions satisfaisantes pour la plupart des contrats dont la loi applicable formait l'objet de règles spécifiques de conflit dans les propositions du rapporteur. C'est pour cela que le groupe n'a assorti la règle de l'article 4 que de quelques exceptions, notamment celles des articles 5 et 6 concernant, à défaut de choix explicite ou implicite des parties, la loi applicable respectivement à certains contrats conclus par les consommateurs et aux contrats de travail.

Ce caractère normalement général des règles uniformes a comporté la nécessité d'accompagner les règles de quelques exceptions et de laisser au juge une certaine marge d'appréciation quant à l'application de ces exceptions dans chaque cas d'espèce. On reviendra sur cet aspect dans le commentaire de plusieurs articles qui va suivre dans le chapitre III du présent rapport.

Ainsi qu'il est déclaré dans le préambule, en concluant la présente convention, les neuf États parties au traité instituant la Communauté économique européenne manifestent leur souci de poursuivre, dans le domaine du droit international privé, l'oeuvre d'unification juridique déjà entreprise dans la Communauté, notamment en matière de compétence judiciaire et d'exécution des jugements. La question de l'adhésion des États tiers n'est pas réglée dans la convention (voir p. 41, antépénultième alinéa).

TITRE PREMIER CHAMP D'APPLICATION DES RÈGLES UNIFORMES

Article 1er

Champ d'application

1. Ainsi que le prévoit l'article 1er paragraphe 1, en principe les règles uniformes de la présente convention sont applicables, dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations contractuelles.

Il importe de souligner que les règles uniformes de la convention ne sont applicables aux obligations susmentionnées que dans les situations comportant un conflit de lois. Cette précision a pour but de mieux définir l'objet propre des règles uniformes de la convention. On sait que la loi applicable aux contrats et aux obligations qu'ils engendrent n'est pas toujours celle du pays où les problèmes de leur interprétation ou de leur exécution sont mis en cause. Il y a des situations où cette loi n'est pas considérée par le législateur ou par la jurisprudence comme la mieux adaptée à régir le contrat et les obligations qui en résultent. Il s'agit des situations qui comportent un ou plusieurs éléments d'extranéité par rapport à la vie sociale interne d'un pays (par exemple : le fait qu'une partie ou toutes les parties au contrat sont des nationaux étrangers ou des personnes domiciliées à l'étranger ; le fait que le contrat a été conclu à l'étranger, le fait que l'une ou plusieurs des prestations des parties sont à exécuter dans un pays étranger, etc.) donnant aux systèmes juridiques de plusieurs pays vocation à s'y appliquer. C'est justement dans ces situations que les règles uniformes sont destinées à trouver application.

D'autre part, le libellé actuel du paragraphe 1 signifie que les règles uniformes doivent s'appliquer dans tous les cas où la situation litigieuse donnerait lieu à un conflit entre deux ou plusieurs systèmes juridiques. Les règles uniformes s'appliquent également lorsque ces systèmes juridiques coexistent à l'intérieur d'un même État (voir l'article 19 paragraphe 1). La question de savoir si un contrat est régi par la loi anglaise ou bien par la loi écossaise relève donc du domaine de la convention, sous réserve de l'article 19 paragraphe 2.

2. Le principe consacré au paragraphe 1 subit pourtant un ensemble de restrictions.

Tout d'abord, puisque la présente convention ne vise que la loi applicable aux obligations contractuelles, il est évident que la matière relative aux droits réels et intellectuels n'est pas couverte par ces dispositions. Cette précision avait été prévue expressément dans un article de l'avant-projet initial. Mais le groupe a estimé qu'il était superflu de répéter la précision dans le texte actuel ; d'autant plus que cette précision aurait comporté la nécessité de rappeler les différences existant entre les divers systèmes juridiques des pays membres de la Communauté.

3. Il y a ensuite les restrictions énumérées dans l'article 1er paragraphe 2.

Il s'agit d'abord [lettre a)] de l'état et de la capacité des personnes physiques, sous réserve de l'article 11. Il s'agit ensuite [lettre b)] des obligations contractuelles concernant les testaments et successions, les régimes matrimoniaux, les droits et devoirs découlant des relations de famille, de parenté, de mariage ou d'alliance, y compris les obligations alimentaires envers les enfants non légitimes. Par cette énumération, le groupe a entendu exclure du domaine de la convention l'ensemble du droit de la famille.

En ce qui concerne les obligations alimentaires, au sens de l'article 1er de la convention de La Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires, le groupe a estimé que l'exclusion devrait viser les contrats que des personnes - soumises à une obligation légale alimentaire - font en vue de l'exécution de cette obligation. Toutes les autres obligations contractuelles, même si elles ont pour objet l'entretien d'un membre de la famille à l'égard duquel il n'existe pas d'obligation légale alimentaire, tombent au contraire dans le champ d'application de la convention.

À la différence de ce qui a été dit dans l'article 1er paragraphe 2 de l'avant-projet initial, le libellé actuel du paragraphe 2 sous b) n'exclut pas d'une manière générale la matière des donations. La majorité des délégations s'est prononcée pour l'inclusion des donations qui dérivent d'un contrat dans le champ d'application de la convention, même lorsqu'elles sont effectuées dans le cadre familial, sans pour autant être couvertes par le droit de la famille. Restent donc en dehors du champ d'application des règles uniformes les seules donations contractuelles affectées par le droit de la famille, des régimes matrimoniaux ou des successions.

Le groupe a été unanime pour affirmer que les questions relatives à la garde des enfants sont exclues du champ d'application de la convention, étant donné qu'elles relèvent du domaine de l'état et de la capacité des personnes. Mais le groupe n'a pas jugé opportun de mentionner cette exclusion dans le texte même de la convention afin d'éviter une interprétation a contrario de la convention du 27 septembre 1968.

Pour écarter toute possibilité de mauvaise interprétation, le présent libellé des lettres a) et b) emploie la même terminologie que celle qui est employée dans la convention de 1968 en matière de compétence judiciaire et d'exécution des jugements.

4. Le paragraphe 2 sous c) exclut du champ d'application des règles uniformes en premier lieu les obligations nées de lettres de change, chèques et billets à ordre.

En maintenant cette exclusion, qui d'ailleurs était déjà prévue dans l'avant-projet initial, le groupe a estimé que les dispositions de la convention n'étaient pas adaptées pour régir ce genre d'obligation. Leur inclusion aurait impliqué en tout cas l'élaboration de règles spéciales de nature assez compliquée. Les conventions de Genève auxquelles sont parties plusieurs États membres de la Communauté règlent d'ailleurs la plus grande partie de ces domaines. Enfin, ces obligations sont considérées par certains États membres de la Communauté comme des obligations non contractuelles.

La lettre c) exclut également d'autres instruments négociables dans la mesure où les obligations nées de ces autres instruments découlent de leur caractère négociable. Lorsqu'une obligation est transférable, mais que le document dans lequel elle est consignée n'est pas considéré comme un instrument négociable, ce document n'entre pas dans le cadre de l'exclusion. Il en résulte que des documents tels que les connaissements et les documents similaires qui sont émis en relation avec des contrats de transport, les obligations, les cautionnements, les lettres de garantie, les warrants et les récépissés délivrés par les magasins généraux ne sont exclus sur la base de la lettre c) que s'ils peuvent être considérés comme des instruments négociables et, même dans ce cas, l'exclusion ne s'applique qu'en ce qui concerne les obligations découlant de leur caractère négociable. Par ailleurs, ni les contrats sur la base desquels ces instruments sont émis, ni les contrats pour l'achat et la vente de tels instruments ne sont exclus. La question de savoir si un document a ou non un caractère négociable ne relève pas de la convention mais de la loi du for (y compris ses règles en matière de droit international privé).

5. Sont également exclues du champ d'application de la convention les conventions d'arbitrage et d'élection de for [lettre d)].

La question de savoir s'il fallait ou non exclure les conventions d'élection de for a été vivement débattue par le groupe. La majorité s'est finalement prononcée dans le sens de l'exclusion pour les raisons suivantes : la matière relève du domaine de la procédure et fait partie de l'administration de la justice (fonction publique de l'État) ; des règles en la matière auraient pu mettre en danger la ratification de la convention. On a également relevé ques les règles sur la compétence juridictionnelle sont d'ordre public et que pour l'autonomie de la volonté il ne reste qu'une place marginale. Chaque tribunal est obligé d'apprécier la validité de la convention d'élection de for par rapport à son propre droit et non pas par rapport à la loi choisie. Étant donné le caractère de ces dispositions et leur diversité quant au fond, aucune règle de conflit ne pourra conduire à une solution uniforme. Par ailleurs, ces règles seraient de toute façon condamnées à l'échec si les litiges étaient portés devant un tribunal d'un pays tiers. On a aussi fait remarquer que, pour les relations intracommunautaires, les questions les plus importantes (validité de la clause et forme) sont réglées par l'article 17 de la convention du 27 septembre 1968. Les questions restées en suspens, notamment celles relatives au consentement, ne se posent pratiquement pas compte tenu du fait que l'article 17 prescrit la forme écrite pour ces accords. Les délégations qui étaient d'avis que les conventions d'élection de for devraient relever du champ d'application de la convention ont souligné que la question de la validité de telles conventions serait souvent réglée par application de la loi régissant le reste du contrat dans lequel figure ladite convention et que, par conséquent, elle devrait être régie par la même loi que le contrat. Dans certains systèmes juridiques, la convention d'élection de for est elle-même considérée comme un contrat et l'on recourt, pour déterminer la loi applicable à ce contrat, aux règles normales de conflit de lois.

En ce qui concerne les conventions d'arbitrage, certaines délégations, notamment la délégation britannique, avaient proposé de ne pas exclure de la convention l'accord d'arbitrage en tant que tel. On a fait valoir que l'accord d'arbitrage ne diffère pas des autres accords en ce qui concerne les aspects contractuels, et que certaines conventions internationales ne règlent pas les problèmes de la loi applicable aux accords d'arbitrage tandis que d'autres le font d'une manière inadéquate. Les conventions internationales ne sont pas ratifiées d'ailleurs par tous les pays membres de la Communauté et, même si c'était le cas, le problème ne serait pas résolu car ces conventions ne sont pas d'application universelle. On a ajouté qu'il n'y aurait pas d'unification à l'intérieur de la Communauté sur ce point très important pour le commerce international.

D'autres délégations, notamment les délégations allemande et française, se sont déclarées contre la proposition britannique, en faisant valoir en particulier que : il faut éviter de multiplier les conventions existantes dans cette matière ; le dépeçage est en principe admis dans le projet et la clause d'arbitrage est autonome ; la difficulté d'appliquer la notion de liens plus étroits aux accords d'arbitrage ; la difficulté de séparer les aspects procéduraux et ceux contractuels en la matière ; la complexité de la matière, où les propositions avancées par les experts sont très divergentes ; étant donné que les questions procédurales et celles relatives à l'arbitrabilité seraient de toute façon exclues, la seule question à régler serait celle du consentement : la Chambre de commerce internationale, dont tout le monde connaît la grande expérience en la matière, n'a pas senti le besoin d'une réglementation ultérieure.

Compte tenu du fait que les solutions envisageables et envisagées en général pour l'arbitrage sont très complexes et très divergentes, un délégué a proposé d'étudier cette matière séparément et de consacrer les résultats éventuels dans un protocole. Le groupe a retenu cette proposition et a, dès lors, exclu les conventions d'arbitrage du champ d'application des règles uniformes, quitte à revenir sur ces problèmes ainsi que sur celui des accords d'élection du for une fois terminée l'élaboration de la convention.

L'exclusion des conventions d'arbitrage concerne non seulement les aspects procéduraux mais également la formation, la validité et les effets de ces conventions. Dans le cas où la clause d'arbitrage fait partie intégrante d'un contrat, l'exclusion ne porte que sur la clause elle-même et non sur l'ensemble du contrat. Cette exclusion n'empêche pas que les clauses en question soient prises en considération aux fins de l'article 3 paragraphe 1.

6. Le paragraphe 2 sous e) dispose que les règles uniformes ne s'appliquent pas aux questions relevant du droit des sociétés, associations ou personnes morales, telles que la constitution, la capacité juridique, le fonctionnement interne et la dissolution des sociétés, associations et personnes morales, ainsi que la responsabilité personnelle légale des associés et des organes pour les dettes de la société, association ou personne morale.

Cette exclusion n'implique aucunement une sous-évaluation de l'importance de cette matière dans la vie économique des pays membres de la Communauté. Il s'agit en effet d'une matière qui, par son importance économique et par la place qu'elle tient dans plusieurs dispositions du traité instituant la Communauté économique européenne, semble bien présenter tous les titres pour ne pas être écartée des travaux communautaires dans le domaine de l'unification du droit international privé, notamment dans le domaine des conflits de lois ayant trait aux relations économiques.

Nonobstant les considérations qui précèdent, même dans son avant-projet initial, le groupe n'avait pas jugé opportun d'inclure la matière des sociétés, associations et personnes morales dans le champ d'application de la convention, surtout en raison des travaux en cours à ce sujet dans le cadre des Communautés européennes (12).

En confirmant cette exclusion, le groupe a précisé qu'elle vise tous les actes de nature complexe (contractuels, administratifs, enregistrement) nécessaires à la création d'une société, ou réglant sa vie interne ou sa dissolution, c'est-à-dire des actes qui relèvent du droit des sociétés.

Par contre, tous les actes ou contrats préliminaires dont le seul but est de créer des engagements entre les parties intéressées (promoteurs) en vue de constituer une société ne sont pas couverts par l'exclusion.

Il peut s'agir d'une société ou d'une association avec ou sans personnalité juridique, avec ou sans but lucratif. Compte tenu des divergences existant en la matière, il pourra se vérifier que certaines relations seront considérées comme relevant du droit des sociétés ou pourraient être assimilées à celles visées par le droit des sociétés (par exemple : société de droit civil, nicht-rechtsfähiger Verein, partnership, vennootschap onder firma, etc.) dans certains pays et pas dans d'autres. Un caractère de flexibilité a été donné à la règle pour respecter la diversité des droits nationaux.

Par «fonctionnement interne» on envisage par exemple : la convocation d'assemblées, le droit de vote, le quorum nécessaire, la nomination des cadres organiques de la société, etc. La dissolution peut comprendre soit la fin de la société prévue par le statut ou en application du droit des sociétés, soit la disparition de la société par fusion ou par un autre mode semblable.

À la demande de la délégation allemande, le groupe a étendu l'exlusion de la lettre e) à la responsabilité personnelle des associés et des organes ainsi qu'à la capacité juridique des sociétés. La proposition de mentionner également de manière expresse la fusion et le groupement des sociétés n'a pas été, en revanche, retenue par le groupe, la majorité des délégations étant d'avis que la fusion et le groupement des sociétés étaient déjà visés dans la rédaction actuelle.

En ce qui concerne la capacité juridique, il est à préciser qu'on se réfère à des limitations qui peuvent être imposées aux sociétés par la loi, par exemple en matière d'acquisition de biens immobiliers. Il ne s'agit pas du dépassement des pouvoirs des organes de la société qui relève de la lettre f).

7. La solution retenue au paragraphe 2 sous f) comporte l'exclusion du champ d'application des règles uniformes de la question de savoir si un intermédiaire peut engager envers les tiers la personne pour le compte de laquelle il prétend agir ou si un organe d'une société, d'une association ou d'une personne morale peut engager envers les tiers cette société, association ou personne morale.

L'exclusion vise uniquement les relations entre le représenté et les tiers et plus particulièrement la question de savoir si le représenté a pu être engagé envers les tiers par les actes accomplis par l'intermédiaire dans des cas concrets. Elle ne vise pas les autres volets de la matière complexe de la représentation, qui couvre aussi les relations entre le représenté et l'intermédiaire, d'une part, et les relations entre l'intermédiaire et les tiers. L'exclusion est justifiée par le fait que, dans le cas d'espèce, le principe de l'autonomie de la volonté peut difficilement être admis. Par contre, les relations entre le représenté et l'intermédiaire et entre l'intermédiaire et les tiers ne présentent aucune particularité par rapport aux autres obligations et sont donc incluses dans le champ d'application de la convention, dans la mesure où elles sont de nature contractuelle.

8. L'exclusion visée au paragraphe 2 sous g) a pour objet les trusts, tels qu'ils sont conçus par les pays de Common Law. On a employé justement le mot anglais «trust» pour bien définir la portée de l'exclusion. Par contre, les institutions semblables de droit continental tombent sous le coup de la convention car elles sont normalement d'origine contractuelle. Le juge aura cependant la possibilité de les assimiler à celles de la Common Law lorsqu'elles présentent les mêmes caractéristiques.

9. D'après le paragraphe 2 sous h), les règles uniformes ne s'appliquent pas à la preuve et à la procédure, sous réserve de l'article 14.

Cette exclusion ne semble pas exiger de commentaires. La portée et la mesure dans laquelle l'exclusion subit une limitation feront l'objet d'un commentaire sous l'article 14.

10. La question de savoir s'il fallait inclure ou exclure du champ d'application des règles uniformes la matière des contrats d'assurance a été discutée longuement par le groupe. La solution finalement retenue a été celle qui figure dans le paragraphe 3.

D'après ce paragraphe, les dispositions de la convention ne s'appliquent pas aux contrats d'assurance qui couvrent des risques situés dans les territoires des États membres de la Communauté économique européenne. L'exclusion dont il est question tient compte des travaux en cours au sein de la Communauté en matière d'assurances. Les règles uniformes s'appliquent donc aux contrats d'assurance qui couvrent des risques situés en dehors desdits territoires. Les États sont pourtant libres d'appliquer des règles inspirées de celles de la convention même aux risques situés dans la Communauté, sous réserve de la réglementation communautaire qui sera établie.

Les contrats d'assurance, dans la mesure évidemment où ils couvrent des risques situés en dehors de la Communauté, peuvent également tomber, le cas échéant, sous le coup de l'article 5 de la convention.

Pour déterminer si un risque est situé dans les territoires des États membres de la Communauté, le dernier membre de phrase du paragraphe 3 dit que le juge applique sa loi interne. Cette expression s'entend des règles en vigueur dans le pays du juge à l'exclusion des règles de droit international privé ainsi que le précise l'article 15 de la convention.

11. D'après l'article 1er paragraphe 4, l'exclusion du paragraphe 3 ne concerne pas les contrats de réassurance. En effet, ces contrats ne posent pas les mêmes problèmes que ceux soulevés par les contrats d'assurance où les exigences de protection des assurés doivent nécessairement être prises en considération. Les règles uniformes s'appliquent donc aux contrats de réassurance.

Article 2

Caractère universel

Cet article souligne le caractère universel des règles uniformes contenues dans la présente convention. Celle-ci ne s'applique pas seulement dans les situations comportant des éléments de rattachement avec l'un ou l'autre des États contractants. Elle a une vocation universelle en ce sens que les règles de conflit qu'elle édicte peuvent conduire à l'application de la loi d'un État non partie à la convention. À titre d'exemple, les parties à un contrat peuvent choisir, en vertu de l'article 3, la loi d'un État tiers, et, à défaut de choix, cette même loi pourra être appliquée au contrat, en vertu des articles 4 et 5, si c'est avec cet État que le contrat présente les liens les plus étroits. En d'autres termes, la présente convention est une loi uniforme de droit international privé qui se substituera, dans la matière qu'elle couvre et sous réserve des autres conventions auxquelles les États contractants sont parties (voir l'article 21), aux règles de droit international privé en vigueur dans chacun des États contractants.

La solution est conforme à celle qui a été retenue par la plupart des conventions de La Haye relatives aux conflits de lois (stricto sensu). La rédaction suit celles des conventions de La Haye élaborées au cours de la treizième session (conventions du 14 mars 1978 sur les régimes matrimoniaux, article 2, et sur les contrats d'intermédiaires, article 4).

TITRE II RÈGLES UNIFORMES

Article 3

Liberté de choix

1. La règle énoncée à l'article 3 paragraphe 1, d'après laquelle le contrat est régi par la loi choisie par les parties, ne constitue que la réaffirmation d'une règle consacrée à l'heure actuelle dans le droit international privé de tous les États membres de la Communauté ainsi d'ailleurs que dans la plupart des droits des autres pays.

En droit français, la règle qui confère aux parties ce pouvoir (ou cette autonomie de la volonté, selon l'expression courante) est fondée sur une jurisprudence remontant à l'arrêt rendu le 5 décembre 1910 par la Cour de cassation dans l'affaire American Trading Company contre Quebec Steamship Company Limited. Le projet de loi français de 1967, ayant pour objet de compléter le code civil en matière de droit international privé, ne fait que confirmer l'état du droit français en la matière, lorsqu'il établit, à l'article 2312 premier alinéa : «Le contrat de caractère international et les obligations qui en résultent, sont soumis à la loi sous l'empire de laquelle les parties ont entendu se placer».

L'affermissement de la règle dans la jurisprudence française a été accompagné par une évolution correspondante de la doctrine. Les auteurs contemporains les plus éminents se déclarent fondamentalement en faveur du principe de l'autonomie de la volonté des parties quant à la détermination de la loi applicable au contrat ou quant à la localisation du contrat dans une sphère juridique déterminée selon l'opinion d'une partie de la doctrine (13).

Il en est de même en ce qui concerne le droit de la république fédérale d'Allemagne, où la matière des obligations contractuelles n'a pas été réglée par le législateur lors de la rédaction définitive de la loi d'introduction de 1896. La règle conférant aux parties le pouvoir de désigner la loi applicable à leur contrat est pourtant fondée sur une jurisprudence qui s'est développée et affermie au cours des dernières décennies, nonobstant l'opposition de la grande majorité de la doctrine antérieure. La doctrine contemporaine, de toute façon, partage entièrement la solution retenue par la jurisprudence (14).

À la différence de ce qui est arrivé en France et en république fédérale d'Allemagne, le principe de l'autonomie de la volonté des contractants a été, dès 1865, expressément consacré par le législateur italien dans les dispositions préliminaires du code civil. Il trouve actuellement son fondement dans l'article 25 premier alinéa des dispositions préliminaires du code civil de 1942, où l'autonomie de la volonté des parties quant au choix de la loi applicable à leur contrat est formellement admise ainsi que dans les articles 9 et 10 du code de la navigation, où il est prévu que le pouvoir des parties quant à la désignation de la loi applicable peut s'exercer aussi dans les contrats de travail du personnel navigant et dans les contrats d'utilisation de navires, de bateaux ou d'aéronefs. Selon l'opinion prépondérante en doctrine et selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, la loi applicable au contrat doit être déterminée, d'abord sur la base de la volonté manifestée par les parties à cet égard ; ce n'est qu'à défaut d'une telle désignation que la loi du contrat sera déterminée par les facteurs de rattachement prévus dans les dispositions susmentionnées (15).

En ce qui concerne la Belgique, le Luxembourg et les Pays-Bas, la règle de l'autonomie de la volonté des contractants quant au choix de la loi applicable a été également sanctionnée par la pratique judiciaire et la doctrine contemporaine.

Dans son arrêt du 24 février 1938 dans l'affaire SA Antwerpia contre ville d'Anvers, la Cour de cassation de Belgique, en des termes manifestement inspirés de l'arrêt français du 5 décembre 1910, a affirmé pour la première fois que «la loi applicable aux contrats, tant pour leur formation que pour leurs conditions et effets, (est) celle que les parties ont adoptée» (16). De leur côté, plusieurs auteurs belges ont contribué à l'affermissement théorique et pratique de la règle (17).

Aux Pays-Bas, c'est avec l'arrêt du 13 mai 1966 dans l'affaire Alnati que le Hoge Raad a donné, pour ainsi dire, la dernière touche à l'évolution de la jurisprudence en la matière. En effet, les arrêts précédents de la Cour suprême ainsi que les divergences existantes en doctrine quant à la portée précise de la règle de l'autonomie de la volonté, n'auraient pas encore permis de caractériser avec suffisamment de certitude l'état du droit néerlandais en la matière (18).

De toute façon, le traité Benelux de 1969 portant loi uniforme relative au droit international privé, même si sa mise en vigueur n'a pas été poursuivie par les États signataires, constitue une manifestation significative de leur présente attitude en ce domaine. L'article 13 premier alinéa de la loi uniforme dispose en effet : «Les contrats sont régis par la loi choisie par les parties, tant en ce qui concerne les dispositions impératives que les dispositions supplétives.»

Le droit anglais reconnaît aux parties à un contrat la liberté de choisir la loi qui doit le régir (the proper law of the contract). Ce principe de liberté de choix est fondé sur la jurisprudence (19). Dans l'affaire Vita + Food Products Inc. contre Unus Shipping Co. Ltd (20), lord Wright a indiqué que le choix des parties doit être fait de bonne foi et conforme à la loi et qu'il peut y être dérogé pour des raisons d'ordre public. Dans certains domaines, la liberté de choix des parties est soumise à des limites légales (20a), dont les plus importantes concernent les clauses d'exonération (20b).

Le droit écossais va dans le même sens (20c) et le droit irlandais s'inspire des mêmes principes que les systèmes juridiques anglais et écossais.

En droit anglais (et la situation est semblable en droit écossais et en droit irlandais), lorsque les parties n'ont pas mentionné expressément la loi régissant leur contrat (20d), le tribunal examine si l'on peut déduire des termes du contrat quelle est la loi choisie par les parties. Le cas le plus fréquent où le tribunal peut être amené à déduire le choix de la loi qu'il convient d'appliquer est celui où le contrat comporte une clause d'arbitrage ou une clause attributive de juridiction dans laquelle un pays déterminé est désigné comme le siège de l'instance arbitrale ou juridictionnelle. Une telle clause permet de faire valoir qu'il convient d'appliquer la loi du pays choisi comme loi régissant le contrat en question. Toutefois, cette déduction n'est pas décisive et elle peut être infirmée sur la base de toute interprétation en sens inverse que l'on peut donner des autres dispositions du contrat et de tous autres éléments connexes et pertinents (20e).

Enfin, en ce qui concerne le Danemark, le principe de l'autonomie de la volonté des contractants quant au choix de la loi applicable à leur contrat paraît avoir déjà inspiré plusieurs opinions de juges de la Cour suprême dans le courant de ce siècle. De toute façon, le principe oriente aujourd'hui la jurisprudence de ce pays, ainsi qu'il résulte de l'arrêt de 1957 dans l'affaire Baltica contre M.J. Vermaas Scheepvaartbedrijf, avec le plein appui de la doctrine (21).

2. Le principe de l'autonomie de la volonté des parties quant au choix de la loi applicable est consacré également tant par la jurisprudence arbitrale que par les traités internationaux ayant pour objet l'unification de certaines règles de conflit en matière de contrats.

La règle, qui avait déjà été évoquée en 1929 par la Cour permanente de justice internationale dans son arrêt sur l'affaire des Emprunts brésiliens (22), inspire très clairement la sentence rendue par le tribunal arbitral le 29 août 1958 dans l'affaire Saudi Arabia contre Arabian American Oil Company (Aramco), où il est dit que «les principes de droit international privé à consulter pour déterminer la loi applicable sont ceux de l'autonomie de la volonté, en vertu desquels il faut, dans une convention ayant un caractère international, appliquer en premier lieu la loi expressément choisie par les parties ...» (23). Pareillement, dans le jugement arbitral prononcé le 15 mars 1963 dans l'affaire Sapphire International Petroleums Limited contre National Iranian Oil Company, l'arbitre unique, M. Cavin, relève que c'est la volonté des parties qui détermine la loi applicable en matière contractuelle (24). La même règle a été réaffirmée par l'arbitre unique M. Dupuy dans la sentence qu'il a rendue le 19 janvier 1977 dans l'affaire république arabe de Lybie contre California Asiatic Oil Company et Texaco Overseas Petroleum Company (25).

En ce qui concerne les traités internationaux, la règle de l'autonomie de la volonté a été retenue dans la convention sur la loi applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels, conclue à La Haye le 15 juin 1955, entrée en vigueur le 1er septembre 1964. L'article 2 de cette convention, qui est en vigueur entre plusieurs pays européens, dispose que : «La vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes».

La convention européenne sur l'arbitrage commercial international, conclue à Genève le 21 avril 1961, entrée en vigueur le 7 janvier 1964, dispose, à son article VIII, que «les parties sont libres de déterminer le droit que les arbitres devront appliquer au fond du litige».

Du même principe s'inspire également la convention de 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d'autres États, entrée en vigueur le 14 octobre 1966, lorsqu'elle établit, à son article 42, que «le tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties».

La convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et à la représentation déclare, à son article 5, que «la loi interne choisie par les parties régit les rapports de représentation entre le représenté et l'intermédiaire» (26).

3. Le choix des parties doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Cette précision, qui se dégage de l'article 3 paragraphe 1 deuxième membre de phrase, comporte une conséquence importante.

Le choix de la loi par les parties résulte souvent d'une clause expresse du contrat, mais la convention admet la possibilité que le juge puisse, en considération de l'ensemble des circonstances de la cause, constater que les parties ont fait un véritable choix de la loi encore qu'il ne soit pas expressément déclaré dans le contrat. Par exemple, le contrat peut être un contrat-type régi par un système juridique particulier même s'il n'y a pas de déclaration expresse sur ce point : par exemple, une police d'assurance maritime de Lloyds. Dans d'autres cas, le fait qu'un contrat antérieur entre les parties au contrat contenait un choix exprès de la loi peut permettre au juge de n'avoir aucun doute que le contrat sera régi par la même loi précédemment choisie, même si la clause de choix de la loi a été omise dans des circonstances qui ne font pas apparaître un changement d'attitude entre les parties. Dans quelques cas encore, le choix du for d'un certain pays peut révéler sans ambiguïté que les parties ont voulu que le contrat soit régi par la loi du for, à condition que ceci soit compatible avec les autres dispositions du contrat ou avec l'ensemble des circonstances de la cause. De même, des références faites dans un contrat à des articles déterminés du code civil français peuvent permettre au juge de n'avoir aucun doute que les parties ont délibérément choisi le droit français, bien que ce choix n'ait pas été expressément effectué. Parmi les autres éléments qui peuvent pousser le juge à conclure qu'un choix véritable de la loi a été effectué, on peut encore mentionner un choix exprès de la loi intervenu dans des relations du même ordre entre les mêmes parties ou bien le choix d'un lieu où les litiges doivent être tranchés par voie d'arbitrage dans des circonstances faisant apparaître que l'arbitre appliquera la loi en vigueur dans ce lieu.

Il est clair en tout cas que le membre de phrase auquel on vient de faire allusion n'autorise aucunement le juge à supposer un choix de la loi par les parties si elles n'ont pas eu l'intention certaine de le faire. Dans ce cas, le contrat est régi par les dispositions de l'article 4 de la présente convention.

4. Le dernier membre de phrase de l'article 3 paragraphe 1 admet que le choix des parties quant à la loi applicable peut porter sur la totalité du contrat ou sur une partie de celui-ci seulement. Sur la question de l'admission du dépeçage, plusieurs experts ont fait remarquer que le contrat devrait, en principe, être régi par une loi unique, à moins que ce contrat - en apparence unique - ne se compose en réalité de plusieurs contrats ou parties détachables et indépendantes l'une de l'autre du point de vue juridique et économique. Pour ces experts, aucune référence au dépeçage n'aurait dû être faite dans le texte même de la convention. Pour d'autres experts, en revanche, le dépeçage est directement lié au principe de l'autonomie de la volonté et pourrait donc être difficilement interdit. Toutefois, en cas de dépeçage, le choix doit être cohérent, c'est-à-dire concerner des éléments du contrat qui peuvent être régis par des lois différentes sans donner lieu à des résultats contradictoires. Par exemple, la clause d'indexation peut être soumise à une loi différente, par contre la résolution du contrat pour inexécution ne pourrait sans doute pas être soumise à deux lois différentes, l'une pour le vendeur et l'autre pour l'acheteur. Si les lois choisies ne peuvent pas se combiner d'une manière cohérente, il faut revenir à l'article 4 de la convention.

Quant au risque que le dépeçage soit effectué pour échapper à certaines dispositions impératives, il peut être neutralisé, selon l'avis de ces experts, grâce à l'article 7. Ces mêmes experts ont fait valoir aussi que le dépeçage ne devrait pas être limité aux cas du choix explicite de la loi.

La solution retenue à l'article 3 paragraphe 1 dernière phrase s'inspire justement de cet ordre d'idée. Le groupe n'a pas retenu l'idée que d'un choix partiel de la loi il soit possible pour le juge de tirer une présomption en faveur d'une loi unique appelée à régir le contrat dans son ensemble. Une telle idée pourrait induire en erreur dans les situations où les parties auraient conclu un accord sur le choix de la loi uniquement sur un point particulier. Par contre, dans le cas du choix partiel, il faut revenir à l'article 4.

5. L'article 3 paragraphe 2 première phrase reconnaît aux parties la plus grande liberté quant au moment où le choix de la loi applicable peut intervenir.

Ce choix peut intervenir aussi bien au moment de la conclusion du contrat qu'à une date antérieure ou postérieure. La deuxième phrase du paragraphe 2, de son côté, reconnaît également aux parties la plus grande liberté quant à la modification du choix de la loi applicable qu'elles auraient effectué précédemment.

La solution retenue par le groupe dans le paragraphe 2 ne correspond que partiellement à ce qui semble être l'état actuel du droit des pays membres de la Communauté en la matière.

Tant en république fédérale d'Allemagne qu'en France, en effet, le choix par les parties de la loi applicable paraît bien pouvoir intervenir même après la conclusion du contrat et les tribunaux déduisent parfois la loi applicable de l'attitude des parties au cours de la procédure lorsqu'elles se réfèrent d'un commun accord apparent à une loi déterminée. Le pouvoir des parties de modifier la désignation de la loi applicable à leur contrat paraît également et très largement admis (27).

La jurisprudence néerlandaise s'est, elle aussi, orientée dans le même sens (28).

Par contre, en Italie, dans son arrêt du 28 juin 1966 no 1680 dans l'affaire Assael Nissim contre Crespi, la Cour de cassation (chambres réunies) a déclaré que «le choix des parties quant à la loi applicable n'est pas admissible dans le cas où il aurait été effectué postérieurement à la stipulation du contrat» (29).

D'après ladite conclusion, qui n'est pas approuvée par toute la doctrine italienne (30), le choix des parties ne pourrait intervenir qu'au moment de la conclusion du contrat. Une fois que la loi applicable a été choisie, les parties n'auraient plus la possibilité de se mettre d'accord sur la désignation d'une loi autre que celle qu'elles avaient désignée au moment de la conclusion du contrat.

Dans le droit de l'Angleterre et du pays de Galles, de l'Écosse, de l'Irlande du Nord et de l'Irlande, il n'y a pas d'autorité incontestée en ce qui concerne la loi applicable à la possibilité de changer la loi du contrat.

6. La solution libérale ainsi adoptée par le groupe paraît bien correspondre à une exigence de cohérence. Une fois accepté le principe de l'autonomie de la volonté, et compte tenu de ce que l'exigence d'une désignation par les parties de la loi applicable peut s'imposer aussi bien au moment même que postérieurement à la conclusion du contrat, il apparaît tout à fait logique que le pouvoir des parties ne soit pas limité au seul moment de la conclusion du contrat. Il en est de même en ce qui concerne la modification, par un nouvel accord entre les parties, de la loi qu'elles avaient précédemment choisie.

Quant à la manière selon laquelle la modification du choix de la loi pourrait se faire, il est tout à fait naturel que cette modification soit soumise aux mêmes règles que le choix initial.

Si le choix ou la modification du choix de la loi applicable intervient au cours de la procédure, la question se pose de savoir dans quelles limites ce choix ou cette modification pourra utilement intervenir. Cependant, la question relève du droit national de la procédure et c'est uniquement en conformité de ce droit qu'elle devra être tranchée.

7. L'article 3 paragraphe 2 dernière phrase précise que la modification de la loi applicable, intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, n'affecte pas la validité formelle du contrat au sens d'article 9 et ne porte pas atteinte aux droits des tiers. Cette réserve portant sur la validité formelle du contrat a pour but d'éviter que l'accord entre les parties de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant n'entraîne des doutes sur la validité du contrat dans la période précédant l'accord entre les parties. La réserve des droits des tiers paraît tout à fait justifiée. Dans certains systèmes juridiques, un tiers peut avoir acquis des droits à la suite d'un contrat conclu entre deux autres personnes. Ces droits ne peuvent être affectés par un changement ultérieur du choix de la loi applicable.

8. L'article 3 paragraphe 3 prévoit que le choix par les parties d'une loi étrangère, assorti ou non de celui d'un tribunal étranger, ne saurait, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment de ce choix dans un seul pays, porter atteinte aux dispositions auxquelles la loi de ce pays ne permet pas de déroger par contrat, ci-après dénommées «dispositions impératives».

Cette solution est le résultat d'un compromis entre deux orientations qui se sont vivement opposées au sein du groupe : d'une part, le désir de certains experts de limiter la liberté de choix des parties consacrée dans cet article par un correctif tendant à préciser que le choix d'une loi étrangère ne suffirait pas en soi pour permettre l'application de cette loi si la situation au moment du choix n'impliquait pas un autre élément d'extranéité, d'autre part, la préoccupation d'autres experts, notamment des experts britanniques, qu'un tel correctif aurait pu par trop entraver la liberté des parties même dans des situations où leur choix apparaissait justifié, fait de bonne foi et pouvant satisfaire des intérêts dignes de protection. Ces experts, en particulier, ont fait valoir que des dérogations au principe de la liberté de choix des parties ne devraient être autorisées que dans des circonstances exceptionnelles, comme par exemple dans le cas de l'application des règles impératives d'une loi autre que la loi choisie par les parties ; ils ont aussi donné plusieurs exemples dans lesquels le choix par les parties d'une loi étrangère était pleinement justifié, bien que la situation ne présentât apparemment aucun autre élément d'extranéité.

Le groupe a reconnu le bien-fondé de la préoccupation dont on vient de parler, tout en maintenant le principe que le choix par les parties d'une loi étrangère, lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés au moment du choix dans un seul pays, ne saurait porter atteinte aux dispositions impératives de la loi de ce pays.

9. L'article 3 paragraphe 4 se borne à renvoyer aux dispositions établies aux articles 8, 9 et 11 en ce qui concerne les questions relatives à l'existence et à la validité du consentement des parties quant au choix de la loi applicable. Nous reviendrons donc sur ces questions dans les commentaires desdits articles.

Article 4

Loi applicable à défaut de choix

1. À défaut de choix explicite ou implicite des parties, la détermination de la loi applicable aux contrats ne s'opère pas à l'heure actuelle d'une façon uniforme dans les systèmes juridiques des États membres de la Communauté (31).

En droit français et en droit belge, il n'y a pas lieu de faire de différence entre volonté implicite et volonté hypothétique (ou présumée) des parties. En l'absence d'un choix exprès de la loi applicable, les tribunaux recherchent les divers indices susceptibles de faire ressortir la localisation du contrat dans tel ou tel pays. Cette localisation est entendue tantôt d'une façon subjective comme l'équivalent de ce qu'aurait été probablement la volonté des parties si elle s'était déclarée, tantôt d'une façon objective comme l'équivalent du pays avec lequel l'opération présente le lien le plus étroit (32).

La conception objective paraît rencontrer de plus en plus l'appui de la doctrine et de la jurisprudence. En s'inspirant de cette conception, dans son arrêt du 27 janvier 1955 (Société Jansen contre Société Heurtey), la cour de Paris affirmait que, à défaut de manifestation de la volonté des parties, la loi applicable «est déterminée de façon objective par la circonstance que le contrat se trouve, de par sa contexture et son économie, localisé dans un certain pays, ce lien avec lequel l'opération conventionnelle entretient le rapport le plus étroit étant celui où doit s'accomplir la prestation spécifique du contrat en question, en exécution de l'obligation caractéristique de sa nature» (33).

Et c'est toujours cette façon de concevoir la localisation du contrat qui est évoquée, en des termes manifestement inspirés de l'arrêt précité, à l'article 2313 deuxième alinéa du projet français, où il est dit que, à défaut de volonté manifestée par les parties, «le contrat est régi par la loi avec laquelle il présente, par son économie, et notamment par le lieu principal de son exécution, le lien le plus étroit».

De même, en droit allemand, la solution retenue par les tribunaux pour la détermination de la loi du contrat en l'absence de choix des parties, se base largement sur la recherche des indices susceptibles de faire ressortir la hypothetischer Parteiwille, la volonté présumée des parties, en tenant compte des intérêts généraux en jeu dans chaque cas d'espèce. Si cette recherche n'aboutit pas à un résultat, la loi applicable au contrat, d'après la jurisprudence allemande, est déterminée par le lieu de son exécution, plus exactement par le lieu de l'exécution de chacune des obligations résultant du contrat, car les tribunaux allemands estiment que, si les diverses obligations d'un contrat sont à exécuter dans des pays différents, chaque obligation est régie par la loi du pays de son exécution (34).

En droit anglais, lorsque les parties n'ont pas expressément choisi la loi applicable et qu'aucun choix ne peut être déduit, la loi applicable au contrat est le système juridique avec lequel la transaction présente le lien le plus étroit et le plus réel (35). En pareil cas, le juge ne cherche pas à établir avec certitude les intentions réelles des parties contractantes, vu que lesdites intentions n'existent pas, mais il doit s'efforcer «de déterminer pour les parties quel est le droit qu'une personne juste et raisonnable aurait dû avoir à l'esprit si elle avait pensé à la question au moment de la conclusion du contrat» (36). En menant cette recherche, le tribunal doit envisager toutes les circonstances de la cause. Aucun élément n'est décisif en soi. Il convient, au contraire, de tenir compte de toute une série d'éléments, tels que, par exemple, le lieu de résidence ou d'activité des parties, le lieu d'exécution du contrat, le lieu de conclusion, ainsi que la nature et l'objet du contrat.

Le droit écossais aborde la question d'une manière semblable (36a) tout comme le droit irlandais.

En droit italien, où la volonté présumée des parties ne joue aucun rôle, la solution du problème qui nous occupe a été donnée expressément et directement par le législateur. À défaut de loi choisie par les parties, les obligations résultant du contrat sont régies par les lois suivantes: a) les contrats de travail à bord de navires ou d'aéronefs étrangers, par la loi nationale du navire ou de l'aéronef (article 9 du code de la navigation);

b) les contrats de louage, d'affrètement et de transport dans la navigation maritime, intérieure et aérienne, par la loi nationale du navire ou de l'aéronef (article 10 du code de la navigation);

c) tous les autres contrats, par la loi nationale des contractants, si elle leur est commune, autrement, par la loi du lieu où le contrat a été conclu (article 25 premier alinéa des dispositions préliminaires du code civil).

Les lois susmentionnées ne s'appliquent qu'à titre subsidiaire ; elles ne s'appliquent qu'à défaut de volonté manifestée par les parties quant à la loi applicable. C'est justement en ce sens que se prononce la jurisprudence italienne. Et c'est toujours dans le même sens que se prononce la doctrine (37).

Pour terminer ce bref aperçu, il ne nous reste qu'à rappeler les dispositions de l'article 13 troisième et quatrième alinéas du traité Benelux de 1969 non entré en vigueur. D'après le troisième alinéa, à défaut de choix par les parties, «le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les rapports les plus étroits». D'après la quatrième alinéa, «lorsqu'il est impossible de déterminer ce pays, le contrat est régi par la loi du pays où il a été conclu». On peut relever dans la jurisprudence néerlandaise une tendance à formuler des règles de référence particulières pour certains types de contrats (voir Journal du droit international, 1978, p. 336 et Netherlands International Law Revue, 1974, p. 315). Il s'agit notamment du contrat de travail, du contrat d'intermédiaire et du contrat de transport.

L'aperçu qui précède a mis en évidence que, à la seule exception de l'Italie, où la loi applicable à titre subsidiaire au contrat est déterminée une fois pour toutes par des rattachements fixes et rigides, tous les autres pays de la Communauté ont préféré et préfèrent s'en tenir à une solution plus souple, laissant au juge la tâche d'individualiser dans chaque cas d'espèce, parmi les divers éléments du contrat et les circonstances de la cause, le rattachement prépondérant et décisif pour la détermination de la loi applicable au contrat.

2. Après avoir examiné le pour et le contre des solutions actuellement retenues par les législateurs et la jurisprudence des pays membres de la Communauté et après avoir analysé tout un éventail de notions et de formulations alternatives présentées tant par le rapporteur que par plusieurs délégués, le groupe a pu se mettre d'accord sur la règle uniforme consacrée à l'article 4.

Le paragraphe 1 de cet article établit que, à défaut de choix par les parties, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits.

Aux fins de déterminer le pays avec lequel le contrat est le plus étroitement lié, on peut également prendre en considération des éléments qui sont intervenus après la conclusion du contrat.

En vérité, au début du paragraphe 1, on ne parle pas du défaut de choix par les parties, mais on emploie l'expression «dans la mesure où la loi applicable au contrat n'a pas été choisie conformément aux dispositions de l'article 3». L'emploi de cette expression se justifie par ce qui a été dit au point 4 du commentaire de l'article 3.

La souplesse du principe général ainsi posé par le paragraphe 1 est pourtant sensiblement tempérée par les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 ainsi que par une admission très limitée du dépeçage (paragraphe 1 in fine).

3. D'après l'article 4 paragraphe 2, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s'il s'agit d'une société, association ou personne morale, son administration centrale. Si le contrat est conclu dans l'exercice de l'activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si selon le contrat la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, celui où est situé cet autre établissement. Cette présomption de l'article 4 paragraphe 2 peut être écartée par le paragraphe 5 du même article.

L'ordre d'idées dont la disposition du paragraphe 2 s'inspire n'est certes pas inconnu des spécialistes. Il constitue l'aboutissement d'une tendance qui s'est développée de plus en plus dans la doctrine ainsi que dans la jurisprudence de nombre de pays au cours des dernières décennies (38). La soumission du contrat, en l'absence de choix des parties, à la loi de la prestation caractéristique permet en effet de concrétiser le rattachement du contrat de l'intérieur et non de l'extérieur par des éléments qui ne sont pas en relation avec l'essence de l'obligation, tels que la nationalité des contractants ou le lieu de conclusion.

Il est possible d'ailleurs de faire remonter la conception de la prestation caractéristique à une idée plus générale encore, à savoir l'idée que cette prestation vise la fonction que le rapport juridique en cause exerce dans la vie économique et sociale du pays. La conception de la prestation caractéristique permet, en substance, de rattacher le contrat au milieu socio-économique dans lequel il va s'insérer.

L'individualisation de la prestation caractéristique d'un contrat ne soulève évidemment aucune difficulté dans le cas des contrats unilatéraux. Par contre, dans le cas des contrats bilatéraux (synallagmatiques) par lesquels les contractants se chargent mutuellement de prestations réciproques, la contre-prestation d'une des parties, dans l'économie moderne, consiste habituellement en argent. Cette prestation n'est donc pas caractéristique du contrat. C'est la prestation pour laquelle le paiement est dû, c'est-à-dire, selon les différentes catégories de contrats, le transfert de la propriété, la livraison d'objets mobiliers corporels, l'attribution de l'usage d'une chose, la fourniture d'un service, du transport, de l'assurance, de l'activité bancaire, de la caution, etc., qui constitue le centre de gravité et la fonction socio-économique de l'opération contractuelle.

Quant à la localisation dans l'espace de la prestation caractéristique du contrat, il est tout à fait naturel que le pays où la partie qui doit fournir cette prestation a sa résidence habituelle, son administration centrale (s'il s'agit d'une société, association ou personne morale) ou son établissement - suivant qu'il s'agit d'une prestation fournie dans l'exercice ou en dehors de l'exercice d'une activité professionnelle - l'emporte sur le pays de l'exécution, bien entendu, au cas où ce dernier est un pays autre que celui de la résidence habituelle ou de l'administration centrale ou de l'établissement. En effet, dans la perspective qui inspire la solution retenue par le groupe, c'est seulement le lieu de la résidence habituelle ou de l'administration centrale ou de l'établissement de la partie fournissant la prestation caractéristique qui apparaît décisif pour la localisation.

C'est ainsi par exemple que, dans un contrat bancaire, c'est la loi du pays de l'établissement bancaire avec lequel l'opération s'effectue qui régira normalement le contrat. C'est ainsi que, dans un contrat de vente commercial, c'est la loi de l'établissement du vendeur qui régira le contrat. C'est encore ainsi, pour donner un autre exemple, que, dans un contrat de représentation conclu en France entre un agent commercial belge et une société française, la prestation caractéristique étant celle fournie par l'agent, ce contrat sera régi par la loi belge si c'est en Belgique que l'agent a son établissement (39).

En conclusion, la disposition de l'article 4 paragraphe 2 concrétise et objective la notion en soi trop vague de «liens les plus étroits». Elle apporte en même temps une considérable simplification dans la détermination de la loi applicable au contrat à défaut de choix par les parties. Le lieu où l'acte a été accompli devient sans importance. On n'a plus besoin de déterminer le lieu de conclusion du contrat, avec toutes les difficultés et les problèmes de qualification que cette détermination soulève dans la pratique. La recherche du lieu d'exécution ou des différents lieux d'exécution ainsi que leur qualification devient superflue.

Pour chaque catégorie de contrats, c'est la prestation caractéristique qui est en principe seule décisive dans la mise en oeuvre de la présomption en vue de déterminer la loi applicable et ce même dans les situations de certains contrats, comme celui de cautionnement, où la prestation caractéristique est toujours celle de la caution, qu'il s'agisse de son rapport avec le débiteur principal ou avec le créancier.

Pour parer à l'éventualité de conflits mobiles dans l'application du paragraphe 2, il a été précisé que le pays de la résidence habituelle ou de l'administration centrale ou du principal établissement de la partie qui fournit la prestation caractéristique est le pays où cette partie a respectivement sa résidence habituelle, son administration centrale ou son établissement au moment de la conclusion du contrat.

Selon le dernier membre de phrase du paragraphe 2, si le contrat prescrit que la prestation doit être fournie par un établissement autre que l'établissement principal, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays de cet autre établissement.

4. L'article 4 paragraphe 3 établit que la présomption du paragraphe 2 ne joue pas dans la mesure où le contrat a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble. Dans ces cas, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où est situé l'immeuble.

Il est opportun de préciser que la disposition en question n'établit qu'une présomption en faveur de la loi du pays où est situé l'immeuble. En d'autres termes, il s'agit d'une présomption qui, comme d'ailleurs la présomption du paragraphe 2, pourrait aussi être contredite si les circonstances de la cause l'exigeaient.

La présomption dont on parle pourrait être rejetée, à titre d'exemple, dans le cas où deux personnes résidant en Belgique devaient faire un contrat pour la location d'une maison de vacances à l'île d'Elbe (Italie). Dans un tel cas, on pourrait penser que le contrat présente les liens les plus étroits non pas avec l'Italie, mais avec le pays de résidence des contractants.

Enfin, il convient également de souligner que la disposition du paragraphe 3 n'entend pas couvrir les contrats ayant pour objet la construction ou la réparation d'immeubles.

L'objet principal de ces contrats est en effet la construction ou la réparation plutôt que l'immeuble lui-même.

5. Après avoir longuement et vivement discuté la question, le groupe a décidé d'inclure les contrats de transport dans le champ d'application de la convention. Cependant, le groupe n'a pas estimé approprié de soumettre le contrat de transport de marchandises à la présomption du paragraphe 2 compte tenu des particularités de ce type de transport. Le contrat de transport de marchandises est donc soumis à une présomption propre, établie au paragraphe 4. Cette présomption peut être écartée par l'article 4 paragraphe 5.

D'après ce paragraphe, dans le contrat de transport de marchandises, si le pays dans lequel le transporteur a son établissement principal au moment de la conclusion du contrat est aussi celui dans lequel est situé le lieu de chargement ou de déchargement ou l'établissement principal de l'expéditeur, il est présumé que le contrat a les liens les plus étroits avec ce pays. Le terme «expéditeur» vise en général toute personne remplissant la fonction de livrer les marchandises au transporteur (afzender, aflader, verzender, mittente, caricatore, etc.).

La présomption du paragraphe 4 se fonde donc sur une combinaison de critères de rattachement. Pour parer à l'éventualité de conflits mobiles dans l'application du paragraphe, il a été précisé, dans le texte même, que la référence au pays dans lequel le transporteur a son établissement principal doit s'entendre comme se rapportant à l'établissement du transporteur au moment de la conclusion du contrat.

Pour l'application de ce paragraphe, il semble que les lieux de chargement et de déchargement à prendre en considération soient ceux prévus au moment de la conclusion du contrat.

D'autre part, il arrive souvent dans les contrats de transport qu'une personne qui s'engage à transporter des marchandises pour une autre personne ne les transporte pas elle-même, mais fasse effectuer ce transport par un tiers. Dans l'article 4 paragraphe 4, l'expression «le transporteur» signifie la personne partie au contrat qui s'engage à transporter les marchandises, qu'il le fasse lui-même ou qu'il le fasse faire par une autre personne.

La troisième phrase du paragraphe 4 précise d'autre part que, aux fins de l'application dudit paragraphe, sont considérés comme contrats de transport de marchandises les contrats d'affrètement pour un seul voyage ou d'autres contrats lorsqu'ils ont principalement pour objet de réaliser un transport de marchandises. La rédaction du paragraphe 4 vise à rendre clair que les contrats d'affrètement doivent être considérés comme étant des contrats de transport de marchandises dans la mesure où tel est leur objet.

6. Le contrat de transport de passagers reste donc assujetti à la présomption générale, plus exactement à la présomption de l'article 4 paragraphe 2.

Cette solution a été adoptée par le groupe à la majorité. Certaines délégations s'étaient prononcées, en effet, en faveur de la présomption spéciale consacrée au paragraphe 4 et avaient fait valoir que, comme pour les autres types de transport, la nécessité s'imposait d'une combinaison de critères de rattachement, car la seule référence au lieu où le transporteur (qui fournit la prestation caractéristique) a son siège risque de ne pas être un critère de rattachement significatif, et elles ont cité, à titre d'exemple, le cas d'un transport de passagers français ou anglais entre Londres et Paris effectué par une ligne aérienne américaine. On a aussi fait valoir que, dans un contrat mixte (passagers et marchandises), on aurait l'inconvénient de l'application de deux lois différentes.

Les autres délégations se sont déclarées pourtant contre la présomption spéciale, en développant notamment les arguments suivants : l'application aux mêmes passagers de plusieurs lois entraînerait de graves complications ; étant donné la structure du paragraphe 4, ce paragraphe ne s'appliquerait presque jamais au transport de passagers et ainsi on retomberait régulièrement sur l'article 4 paragraphe 1, qui ne donne pas au juge des critères de décision suffisamment précis ; les contrats de transport prévoient normalement une clause attributive des compétences juridictionnelles en faveur du tribunal du siège du transporteur, et le paragraphe 2 permettrait justement de faire coïncider la loi applicable et le for compétent.

Il est opportun de préciser, de toute façon, que, dans la recherche des lieux avec lesquels le contrat présente les liens les plus étroits, le juge ne pourra pas exclure le pays où le transporteur a son siège.

Enfin, il n'est pas inutile de rappeler que, au cours de la discussion des problèmes relatifs au transport, le groupe n'a pas manqué de signaler à plusieurs reprises la primauté des conventions internationales en la matière.

7. Dans le cas où la prestation caractéristique ne peut être déterminée, l'article 4 paragraphe 2 devient inapplicable. Dans ce cas, on retombe sous le chef du paragraphe 1, c'est-à-dire que le contrat sera régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits.

L'article 4 paragraphe 5 en dispose justement ainsi dans la première partie de son libellé.

Mais ce paragraphe prévoit également la possibilité d'écarter les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays. Dans ce cas, il est fait application de la loi de cet autre pays.

La raison d'être de cette dernière disposition est la suivante. Étant donné le caractère tout à fait général de la règle de conflit consacrée dans l'article 4, qui ne subit de dérogations qu'en matière de contrats conclus par les consommateurs et de contrats de travail, il a paru indispensable d'envisager la possibilité d'appliquer une loi autre que celles auxquelles se réfèrent les présomptions des paragraphes 2, 3 et 4 toutes les fois qu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays.

La disposition de l'article 4 paragraphe 5 laisse évidemment au juge une certaine marge d'appréciation quant à la présence, dans chaque cas d'espèce, de l'ensemble des circonstances qui justifient la non-application des présomptions des paragraphes 2, 3 et 4. Mais il s'agit là de l'inévitable contrepartie d'une règle de conflit à caractère général, destinée à s'appliquer à presque toutes les catégories de contrats.

8. L'article 4 paragraphe 1 admet sous certaines conditions le dépeçage du contrat. La dernière phrase de ce paragraphe dispose en effet que, si une partie du contrat est séparable du reste du contrat et présente un lien plus étroit avec un autre pays, il pourra être fait application, à titre exceptionnel, à cette partie du contrat de la loi de cet autre pays.

La discussion de la question au sein du groupe a démontré qu'aucune délégation ne souhaitait encourager le dépeçage. Toutefois, la majorité des experts était favorable à laisser ouverte la possibilité d'un dépeçage par le juge à condition qu'il le fasse à titre exceptionnel et pour une partie autonome et séparable, par rapport au contrat et non au litige, qui présenterait un lien plus étroit avec un autre pays (par exemple, contrats de coopération, contrats complexes).

Sur la question de savoir s'il fallait ou non faire mention de la possibilité du dépeçage dans le texte même de la convention, la majorité des délégations s'est prononcée en faveur d'une telle mention. On a fait valoir, en particulier, qu'une simple mention dans le rapport aurait été insuffisante, car dans certains pays de la Communauté il n'existe pas l'habitude de tenir compte du rapport. Par ailleurs, on a fait également valoir qu'une insertion dans le texte diminuerait les risques d'une application divergente de la convention sur ce point, car le texte préciserait les conditions d'admission du dépeçage.

Le libellé de la dernière phrase du paragraphe 1 consacre justement cet ordre d'idée. Les mots «à titre exceptionnel» sont à interpréter dès lors dans le sens que le juge doit recourir au dépeçage le moins fréquemment possible.

9. Il est opportun de préciser que les présomptions prévues à l'article 4 paragraphes 2, 3 et 4 ne sont que des présomptions simples.

Article 5

Contrats conclus par les consommateurs

1. L'article 5 de la convention établit une règle spécifique de conflit pour certains contrats conclus par les consommateurs. La majorité des experts qui ont participé aux travaux du groupe depuis 1973 ont estimé en effet que la protection du consommateur - but poursuivi à l'heure actuelle par plusieurs législateurs nationaux - entraînait soit un renversement du critère de rattachement prévu à l'article 4, soit des modifications à la liberté de choix prévue à l'article 3. En effet, d'une part, le choix des parties ne saurait porter atteinte aux dispositions impératives de l'État où le consommateur a sa résidence habituelle ; d'autre part, dans ce type de contrats c'est la loi de l'acheteur (partie la plus faible) qui devrait normalement l'emporter sur celle du vendeur.

2. La définition du contrat conclu par un consommateur correspond à celle de l'article 13 de la convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale. Elle devrait être interprétée à la lumière de l'objectif visé qui est de protéger la partie la plus faible, et en conformité avec d'autres instruments internationaux qui visent le même objectif, comme la convention concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions. Ainsi, la majorité des délégations a estimé qu'en règle générale elle ne s'appliquera que lorsqu'une personne qui fournit des objets mobiliers corporels ou des services ou qui accorde un crédit agit dans le cadre de son activité professionnelle. De même, la règle ne s'applique pas aux contrats conclus par des commerçants, industriels ou personnes exerçant une profession libérale (par exemple : médecins) qui achètent des appareils ou qui obtiennent des services pour l'exercice de leurs activités professionnelles. Si une telle personne agit pour partie dans le cadre de son activité professionnelle et pour partie en dehors de ce cadre, la situation ne relève du champ d'application de l'article 5 que si elle agit pour l'essentiel en dehors du cadre de son activité professionnelle. Lorsque le destinataire de l'objet mobilier corporel, du service ou du crédit a, en fait, agi pour l'essentiel en dehors du cadre de son activité professionnelle, mais que l'autre partie n'en avait pas connaissance et, en tenant compte de tous les éléments, ne pouvait pas en avoir connaissance, la situation est exclue du champ d'application de l'article 5. Ainsi, si le destinataire de l'objet mobilier corporel ou du service se présente comme un professionnel et commande, par exemple, des objets susceptibles de servir effectivement à l'exercice de sa profession sur du papier à en-tête professionnel, la bonne foi de l'autre partie est protégée et l'affaire ne sera pas régie par l'article 5.

La règle couvre les ventes à crédit comme celles au comptant, mais sont exclues les ventes de titres. Le groupe a expressément évité de définir d'une façon plus spécifique le «contrat de consommateur» pour ne pas tomber en conflit avec les différentes définitions déjà données par les législateurs nationaux. La règle s'applique également à la fourniture de services tels que l'assurance ainsi qu'à la fourniture d'objets mobiliers corporels.

3. Le paragraphe 2 consacre le principe selon lequel le choix de la loi dans un contrat conclu par les consommateurs ne peut pas priver le consommateur de la protection qui lui est accordée par la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle. Toutefois, ce principe ne s'appliquera que sous certaines conditions définies dans les trois tirets du paragraphe 2.

Le premier tiret traite de situations dans lesquelles le commerçant a fait des démarches pour vendre ses objets mobiliers corporels ou services dans le pays où réside le consommateur. Il doit, entre autres, couvrir les ventes par correspondance et le démarchage. Le commerçant doit donc avoir fait certains actes tels que la publicité par la presse ou