FR Journal officiel de l'Union européenne L 14/1

DÉCISION DE LA COMMISSION

du 29 juin 2011

concernant l'aide d'État C 35/08 (ex NN 11/08) accordée par la France à l'établissement public «Institut Français du Pétrole»

[notifiée sous le numéro C(2011) 4483]

(Le texte en langue française est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2012/26/UE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (1), et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l'accord sur l'Espace économique européen (2), et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les intéressés à présenter leurs observations conformément auxdits articles (3),

considérant ce qui suit:

1 PROCÉDURE

(1) Dans le cadre de l'examen formel du dossier d'aide d'État C 51/05 relatif à des mesures d'aide octroyées par la France à l'Institut Français du Pétrole (4), les autorités françaises ont informé les services de la Commission, par courrier en date du 18 juillet 2006, enregistré le 19 juillet 2006, de la transformation, au 7 juillet 2006, de l'établissement public IFP, anciennement établissement professionnel au sens de l'acte dit loi no 43-612 du 17 novembre 1943 sur la gestion des intérêts professionnels, en établissement public à caractère industriel et commercial (ci-après «EPIC»). Cette transformation ressort de deux documents que les autorités françaises ont joints en annexe de leur courrier: i) le décret no 2006-797 du 6 juillet 2006 fixant les nouveaux statuts de l'établissement public IFP, et ii) l'article 95 de la loi du no 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique (en application duquel ledit décret a été pris).

(2) Par courriers en date du 3 août 2007 et du 7 mai 2008, la Commission a adressé des demandes d'information aux autorités françaises, auxquelles ces dernières ont répondu par lettres respectivement datées du 28 septembre 2007 et du 26 juin 2008.

(3) Dans le cadre d'une précédente affaire, la Commission a pris le 16 juillet 2008 une décision (ci-après la «décision C 51/2005») concernant une première mesure d'aide mise à exécution par la France en faveur du groupe IFP (5). Dans cette décision, la Commission a souligné que la question de l'existence d'une aide d'État additionnelle, sous la forme d'une éventuelle garantie illimitée de l'État résultant du statut d'EPIC de l'établissement public IFP, ferait l'objet d'un examen séparé dans le cadre d'une autre procédure.

(4) Cette seconde procédure, prévue à l'article 108, paragraphe 2, TFUE, a fait l'objet d'une décision de la Commission en date du 16 juillet 2008 (6) (ci-après «la décision d'ouverture»), prise en vertu de l'article 4, paragraphe 4, du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE (7) (ci-après le «règlement de procédure») à l'encontre de la garantie illimitée de l'État dont bénéficiait potentiellement le groupe IFP.

(5) En publiant le 11 octobre 2008 la décision d'ouverture précitée au Journal officiel de l'Union européenne, la Commission a invité les tiers intéressés à présenter leurs observations sur la mesure en cause.

(6) La Commission a reçu les observations de la France par lettre du 14 octobre 2008.

(7) Par courrier en date du 6 novembre 2008, enregistré par la Commission le même jour, les conseils de la société UOP Limited ont informé la Commission de la volonté de leur cliente de formuler des observations sur la mesure en cause. Compte tenu des délais de traduction nécessaires, ils ont alors sollicité un délai supplémentaire jusqu'au 30 novembre 2008 pour pouvoir transmettre leurs commentaires. Par lettre en date du 7 novembre 2008, la Commission a indiqué qu'elle acceptait la justification de cette requête et qu'elle octroyait un délai de réponse supplémentaire à la société UOP Limited jusqu'au 30 novembre 2008. Par courrier en date du 28 novembre 2008, enregistré par la Commission le même jour, les conseils de la société UOP Limited ont fait parvenir les observations de leur cliente sur la décision d'ouverture.

(8) Dans ce même courrier du 28 novembre 2008, les conseils de la société UOP Limited ont sollicité la permission pour leur cliente de fournir des commentaires additionnels en cours de procédure. Par lettre en date du 17 décembre 2008, la Commission a répondu à cette requête en acceptant d'étendre le délai de réponse de la société UOP Limited jusqu'au 23 janvier 2009, de façon à lui permettre de soumettre d'éventuelles observations complémentaires. Par courrier en date du 23 janvier 2009, les conseils de la société UOP Limited ont fait parvenir les observations complémentaires de leur cliente.

(9) Par lettre en date du 6 mai 2009, la Commission a communiqué aux autorités françaises l'ensemble des observations formulées par la société UOP Limited sur la décision d'ouverture, dans une version confidentielle lorsque c'était nécessaire. Elle les a invitées à lui faire parvenir leurs commentaires au plus tard le 8 juin 2009. Par courrier en date du 2 juin 2009, les autorités françaises ont sollicité une demande d'extension de ce délai jusqu'au 22 juin 2009, les observations soumises par la partie tierce nécessitant, selon elles, une analyse détaillée et approfondie, et la consultation de plusieurs services ministériels. Par lettre en date du 9 juin 2009, la Commission a accepté cette extension jusqu'au 22 juin 2009. Par courrier en date du 22 juin 2009, les autorités françaises ont transmis leurs commentaires sur les observations formulées par la société UOP Limited.

(10) Par lettre en date du 29 juillet 2009, la Commission a demandé des informations complémentaires aux autorités françaises, en les invitant à lui apporter une réponse avant le 24 août 2009. Par courrier en date du 19 août 2009, les autorités françaises ont sollicité un délai supplémentaire de réponse jusqu'au 7 septembre 2009, délai que la Commission leur a octroyé par lettre en date du 20 août 2009. Par courrier en date du 8 septembre 2009, les autorités françaises ont finalement fourni les renseignements demandés.

(11) Par lettre en date du 20 novembre 2009, la Commission a demandé de nouvelles informations complémentaires aux autorités françaises, en les invitant à lui apporter une réponse sous vingt jours. Par courrier en date du 14 décembre 2009, les autorités françaises ont sollicité un délai supplémentaire de réponse jusqu'au 22 janvier 2010, délai que la Commission leur a octroyé par lettre en date du 18 décembre 2009. Par courrier en date du 13 janvier 2010, les autorités françaises ont finalement fourni les renseignements demandés.

(12) Le 20 mai 2010, une réunion a été organisée à Bruxelles par les services de la Commission pour évoquer avec les autorités françaises les conséquences sur la présente affaire de la décision adoptée par la Commission le 26 janvier 2010 et relative à l'aide d'État no C 56/07 (ex E 15/05) accordée à La Poste (8) (ci-après la «décision C 56/2007»). La Poste étant une entité publique jouissant, jusqu'alors, d'un statut assimilable à un EPIC (9), l'affaire la concernant (ci-après l' «affaire La Poste» ou l' «affaire postale») présentait de grandes similitudes avec la mesure en cause, de sorte que les autorités françaises ont avancé les mêmes arguments, mutatis mutandis, dans leurs observations relatives à chacune des deux affaires. Le 4 juin 2010, une liste de questions supplémentaires a été adressée à la France par courriel, les services de la Commission souhaitant avoir une contribution écrite des autorités françaises sur les différents points abordés au cours de cette réunion. Le 16 juillet 2010, les autorités françaises ont communiqué les éléments demandés.

(13) Par lettre en date du 29 septembre 2010, la Commission a demandé aux autorités françaises la transmission d'informations complémentaires, en les invitant à lui apporter une réponse sous vingt jours. Par courrier en date du 7 octobre 2010, les autorités françaises ont sollicité un délai supplémentaire de réponse jusqu'au 26 novembre 2010, délai que la Commission leur a octroyé par lettre en date du 8 octobre 2010. Par courrier en date du 26 novembre 2010, les autorités françaises ont finalement fourni les renseignements demandés.

2 LE GROUPE IFP

(14) Comme la Commission l'a indiqué dans la décision d'ouverture et dans la décision C 51/2005 précitée (10), l'établissement public IFP remplit trois missions: — une mission de recherche et développement dans les domaines de la prospection pétrolière et gazière, des technologies de raffinage et de pétrochimie, — une mission de formation d’ingénieurs et de techniciens et — une mission d’information et de documentation des secteurs. Un contrat d’objectifs avec l’État définit les grandes orientations de son action par périodes de cinq ans.

(15) Par ailleurs, l'établissement public IFP détient directement et indirectement le contrôle de sociétés commerciales avec lesquelles il a conclu des accords exclusifs de recherche et de licence. Sur la base d'un faisceau d'éléments concordants, dont le détail est rappelé au considérant 137, la Commission a considéré dans la décision C 51/2005 précitée que l'ensemble formé par les sociétés anonymes Axens, Beicip-Franlab et Prosernat et leur société mère, l'établissement public IFP, constituait un groupe économique (ci-après le «groupe IFP») au sens du droit de la concurrence.

(16) Axens est active sur le marché des catalyseurs et des technologies pour les industries de raffinage et pétrochimiques et réalisait en 2006, à la date du changement de statut de sa société mère, un chiffre d'affaires consolidé de 308,45 millions d'euros. Deux accords exclusifs de licence-cadre et de licence-produits, ainsi qu'une convention de recherche industrielle (11) lient l'établissement public IFP et Axens. En contrepartie de ces accords, la filiale verse à sa société mère, d'une part, des redevances au titre des contrats de licence et, d'autre part, une rémunération […] (13) pour l'accès à la capacité de recherche de l'établissement public IFP.

(17) Beicip-Franlab est spécialisée dans l'édition et la diffusion de logiciels dans le domaine «Exploration-Gisements» ainsi que dans la réalisation d'études et de conseil. En 2006, son chiffre d'affaires s'élevait à 42 millions d'euros. Une convention exclusive de développement, de commercialisation et d'utilisation, signée en 2003, pour une durée de dix ans, établit que Beicip-Franlab [se voit proposer par l’IFP les résultats de ses recherches] (**) sur les algorithmes, les modèles ou les méthodologies [issus de la recherche de] (**) l'établissement public IFP dans le domaine «Exploration-Gisements» et peut demander à ce dernier de réaliser des produits sur cette base. Beicip-Franlab couvre l'intégralité des coûts de développement des produits de l'établissement public IFP. En outre, Beicip-Franlab verse diverses rémunérations complémentaires […] (*) destinées à couvrir la maintenance et les droits d'utilisation. Un avenant a été signé en 2005, qui modifie les modalités de rémunération tout en retenant le principe de la couverture totale des coûts de développement par Beicip-Franlab.

(18) Prosernat fournit des études et services ainsi que des ensembles d'équipements dans le domaine du traitement du gaz et de la récupération du soufre. En 2006, son chiffre d'affaires s'élevait à 49,9 millions d'euros. Un accord de licence cadre et une convention de recherche industrielle entre l'établissement public IFP et Prosernat ont été signés le 18 août 2003, avec effet rétroactif au 1er janvier 2002, pour une durée de dix ans, aux termes desquels Prosernat dispose d'une concession exclusive de licence sur les brevets de l'établissement public IFP et [ce dernier lui propose les résultats de ses] (**) recherches menées […] (*) dans le domaine des technologies de traitement du gaz et de récupération du soufre. Prosernat verse à sa société mère une redevance sur le chiffre d'affaires annuel en rémunération de la licence pour les procédés, ainsi qu'une redevance définie au cas par cas au titre des équipements. La rémunération de l'établissement public IFP pour l'accès de Prosernat aux résultats des travaux de recherche s'élève à […] (*) % du chiffre d'affaires annuel global réalisé par Prosernat.

(19) Conformément à l'article 6 de la décision C 51/2005 précitée, une clause a été insérée en 2009 (14) dans les accords exclusifs qui régissent les rémunérations à l'établissement public IFP par ses filiales Axens et Prosernat afin de s'assurer qu'une rémunération minimale non forfaitaire, couvrant au minimum 25 % des coûts des études de faisabilité préalables aux travaux de recherche industrielle, 50 % des coûts de recherche industrielle, et, le cas échéant, 75 % des coûts des activités de développement pré-concurrentielles au sens de l'Encadrement communautaire des aides d'État à la recherche et au développement du 17 février 1996 (15) (ci-après «l'Encadrement R&D de 1996»), menées par l'établissement public IFP dans les domaines d'activités des filiales, soit versée à la société mère (16).

(20) En conformité avec la décision d'ouverture, dans le cadre de l'examen de la mesure en cause, il apparaît nécessaire de tenir compte de l'impact potentiel de la garantie d'État découlant du statut d'EPIC de l'établissement public IFP sur l'ensemble des entités du groupe IFP (en ce compris l'établissement public IFP et ses trois filiales de droit privé) (17).

3 DESCRIPTION DE LA MESURE

(21) Jusqu'en 2006, l'établissement public IFP était constitué sous la forme d'une personne morale de droit privé, établissement professionnel au sens de l'acte dit loi no 43-612 du 17 novembre 1943 sur la gestion des intérêts professionnels, placé sous le contrôle économique et financier du gouvernement français.

(22) L'article 95 de la loi no 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique a posé le principe de la transformation de l'IFP en EPIC. Cette transformation est devenue effective à compter de la publication au Journal Officiel de la République Française du décret no 2006-797 en date du 6 juillet 2006 portant statuts de l'établissement public IFP.

(23) En tant qu'EPIC, l'établissement public IFP est devenu à la date de son changement de statut, une personne morale de droit public (18).

(24) Les conséquences juridiques de la qualification d'EPIC sont explicitées en détail dans la partie 2 («Description de la mesure») de la décision C 56/2007 précitée, ainsi que dans la partie 3.2.1 («Conséquences juridiques du statut d'EPIC de l'IFP») de la décision d'ouverture, auxquelles la Commission renvoie mutatis mutandis.

4 RAISONS AYANT CONDUIT À L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE FORMELLE D'EXAMEN

(25) Dans la décision d'ouverture, la Commission a d'abord considéré que la mesure soulevait des doutes quant au fait que le régime exorbitant du droit commun mis en place en faveur des EPIC en matière de faillite s'apparente à un mécanisme de garantie illimitée de l'État qui mobilise des ressources publiques: — Les procédures d'insolvabilité et de faillite ne sont pas applicables aux EPIC en tant que personnes morales de droit public en vertu d'un principe général d'insaisissabilité des biens des personnes morales de droit public reconnu par la jurisprudence française depuis la fin du 19ème siècle, et notamment par la Cour de Cassation (19). Pour plus de détails, la Commission renvoie à la partie 3.2.1.1 de la décision d'ouverture, aux considérants 38 à 40 (20); — La loi du 16 juillet 1980 et ses textes d'application sont en revanche applicables aux EPIC. Ceux-ci désignent expressément l'État comme l'autorité compétente pour le recouvrement des dettes des établissements publics, lui confèrent des pouvoirs important tels que le mandatement d'office et la création de ressources suffisantes, et organisent un principe de responsabilité en dernier recours de l'État pour les dettes des personnes morales de droit public. Pour plus de détails, la Commission renvoie à la partie 3.2.1.2 de la décision d'ouverture, aux considérants 41 à 45 (21); — Dans l'hypothèse d'une dissolution d'un EPIC, le principe du transfert des dettes à l'État ou à une autre entité publique est généralement applicable (22), de sorte que tout créancier d'un EPIC est assuré de ne jamais perdre la créance qu'il détient sur un établissement public. Pour plus de détails, la Commission renvoie à la partie 3.2.1.3 de la décision d'ouverture, aux considérants 46 à 51 (23); — Les EPIC pourraient disposer d'un accès privilégié aux comptes d'avance du Trésor. Pour plus de détails, la Commission renvoie à la partie 3.2.1.4 de la décision d'ouverture, au considérant 52 (24).

(26) Par ailleurs, comme précisé aux considérants 65 à 74 de la décision d'ouverture, auxquels la Commission renvoie pour plus de détails, les clarifications législatives et réglementaires proposées par les autorités françaises ne semblaient pas suffisantes pour lever ces doutes a priori.

(27) La Commission a ensuite indiqué qu'il ne pouvait être exclu qu'un avantage économique sélectif résulte de cette situation, principalement au travers de conditions de financement réputées plus favorables, et ce même si l'établissement public IFP et ses filiales ne font pas l'objet d'une notation financière par une agence de notation externe. Le groupe IFP aurait également pu être avantagé dans ses relations avec ses clients et fournisseurs, dans la mesure où ces derniers auraient cru bénéficier d'une garantie de l'État sur leurs créances. Dès lors, il ne pouvait être exclu au stade de l'examen préliminaire qu'en cas de fourniture ou d'achat de biens ou de services impliquant une créance, les fournisseurs ou les clients concernés octroient à l'établissement public IFP de meilleures conditions que celles qu'ils auraient octroyées à une entreprise ne bénéficiant pas d'une garantie de l'État.

(28) Par ailleurs, sur la base des informations disponibles à l'issue de son examen préliminaire, la Commission a considéré que le caractère illimité de la garantie, en particulier en ce qui concerne sa durée, son montant et son étendue, rendait extrêmement difficile le calcul du montant de la prime de marché que l'établissement public IFP devrait payer à l’État pour l’octroi de cette protection.

(29) Enfin, la Commission a indiqué avoir des doutes quant à la compatibilité de l'aide d'État avec le marché intérieur, cette dernière n'apparaissant notamment pas prima facie destinée à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques.

5 OBSERVATIONS ET PROPOSITIONS DES AUTORITÉS FRANÇAISES

5.1 OBSERVATIONS INITIALES DES AUTORITÉS FRANÇAISES

(30) A la suite de la décision d'ouverture précitée, les autorités françaises ont communiqué leurs observations et leurs propositions à la Commission par une lettre du 14 octobre 2008. Cette lettre est venue compléter les observations et propositions développées dans des lettres antérieures des autorités françaises (25) et résumées dans la décision d'ouverture de la procédure.

(31) Dans leurs observations du 14 octobre 2008, les autorités françaises ont rappelé à titre liminaire que la procédure à l'encontre du groupe IFP a été engagée en parallèle à l'affaire postale précitée, et ont donc indiqué reprendre mutatis mutandis les mêmes arguments que ceux qu'elles avaient développés lors de l'instruction de cette affaire (26). Malgré ces similitudes, les autorités françaises ont néanmoins tenu à rappeler les spécificités de l'établissement public IFP: il s'agit d'un organisme de recherche investi d'une triple mission d'intérêt général (recherche, formation, et documentation), dont les activités sont, dans leur grande majorité, non-économiques, ce qui justifierait le financement public qui lui est octroyé. Par ailleurs, elles ont précisé les raisons de son changement de statut en EPIC: une mise en cohérence entre la nature des activités et le mode de financement de l'IFP d'une part, et son statut juridique, d'autre part aurait justifié le changement de statut, de façon à rapprocher l'IFP de la sphère publique en abandonnant la forme d'établissement professionnel de droit privé.

(32) Les autorités françaises ont contesté l'existence d'une aide d'État, dès lors que, selon elles, deux des conditions posées par l'article 107, paragraphe 1, TFUE n'étaient pas remplies, le mécanisme en cause n'impliquant d'une part aucun transfert de ressources d'État (5.1.1), et n'octroyant d'autre part aucun avantage à l'établissement public IFP (5.1.2).

5.1.1 ABSENCE DE GARANTIE IMPUTABLE À L'ÉTAT ET IMPLIQUANT UN TRANSFERT DE RESSOURCES D'ÉTAT

(33) Selon les autorités françaises, les établissements publics ne bénéficieraient d'une part d'aucune garantie du fait de leur statut (A) alors que, d'autre part, le raisonnement de la Commission serait erroné dans la décision d'ouverture (B).

A. Absence de toute garantie illimitée de l'État

(34) Comme précisé aux considérants 41 à 45 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels la Commission renvoie mutatis mutandis, les autorités françaises développent cinq moyens au soutien de leur argumentation.

(35) Premièrement, aucun texte ni aucune décision ne poserait le principe selon lequel l'État garantirait, par principe, indéfiniment, les dettes des EPIC.

(36) Deuxièmement, la jurisprudence du Conseil d'État se serait prononcée sur l'absence de garanties, notamment l'arrêt Société de l'hôtel d'Albe (27), ainsi que les deux décisions adoptées dans l'affaire Campoloro (28).

(37) Troisièmement, la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF) prévoirait que seule une disposition de lois de finances peut créer une garantie (29), ce que le Conseil d'État aurait expressément confirmé dans son rapport annuel 2006 (30). Par conséquent, selon l'expert que les autorités françaises ont mandaté dans l'affaire postale précitée (31), depuis l'entrée en vigueur complète de la LOLF au 1er janvier 2005, aucune garantie implicite n'aurait pu légalement être donnée. Les dettes contractées depuis le 1er janvier 2005 ne bénéficieraient pas d'une garantie implicite. Quant aux dettes contractées avant le 1er janvier 2005, l'expert estime qu'en l'absence de décision contentieuse, il ne peut être déterminé si la caducité des garanties implicites données avant le 1er janvier 2005 dont l'octroi n'aurait pas été expressément autorisé en loi de finances pourrait – ou non – être écartée sur le fondement du respect des droits constitutionnellement protégés des créanciers.

(38) Quatrièmement, la France considère que si les EPIC bénéficiaient d'une garantie de l'État, le changement de leur statut nécessiterait la mise en place de mesures de préservation des droits des créanciers. Un tel mécanisme n'ayant jamais été mis en place (32), elles en déduisent qu'a contrario les EPIC ne bénéficient d'aucune garantie de l'État.

(39) Cinquièmement, les autorités françaises citent un article (33) de M. Labetoulle, ancien Président de la section du contentieux du Conseil d'État, selon lequel «il n'y a, en droit, aucune automaticité dans l'octroi, le bénéfice et l'étendue de cette garantie [une garantie de l'État qui s'appliquerait de plein droit aux établissements publics de l'État].»

B. Raisonnement erroné de la Commission (34)

(40) Les autorités françaises considèrent que, s'agissant des EPIC, le remboursement des créances individuelles ne serait pas garanti (a), pas plus que ne serait assuré le maintien de l'existence de l'établissement public ou de ses obligations (b).

a) Absence de garantie quant au remboursement des créances individuelles

(41) Comme expliqué aux considérants 46 à 49 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels la Commission renvoie mutatis mutandis, les autorités françaises considèrent que la loi du 16 juillet 1980 ne saurait fonder une garantie: sur la base des travaux préparatoires à la loi, d'une interprétation des jurisprudences Campoloro du 10 novembre 1999 (35) et du 18 novembre 2005 (36), et d'articles de doctrine (37), la France indique que, selon elle, la loi du 16 juillet 1980 ne prévoirait pas d'obligation pour l'État d'engager ses propres ressources: l'expression «y pourvoit» mentionnée à l'article 1er confèrerait seulement à l'État un pouvoir de «substitution» à l'exécutif de la personne à laquelle il se substitue, dans l'exercice duquel «il [serait] de principe que le substituant dispose des mêmes compétences que le substitué». Dès lors, dans le cadre de cette substitution, l'État ne pourrait exercer que les compétences de cet exécutif, qui n'incluent pas la possibilité de disposer du budget de l'État, l'attribution d'une subvention exceptionnelle se trouvant «hors de l'exercice d'un pouvoir de substitution».

(42) Par ailleurs, comme indiqué aux considérants 50 à 53 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels la Commission renvoie mutatis mutandis, les autorités françaises soutiennent que la responsabilité sans faute de l'État ne peut être mise en jeu du seul fait d'une insuffisance d'actifs. En effet, selon les autorités françaises, toute garantie suppose pour le garant d'assumer le fait du garanti. Dès lors que la responsabilité implique d'assumer une faute ou, dans le cas de la responsabilité sans faute, les conséquences d'une action propre, il ne peut être question de garantie. Selon la France, la responsabilité de l'État n'est pas susceptible d'être engagée au seul motif que le Préfet ou l'autorité de tutelle n'a pu prendre aucune mesure susceptible de permettre le remboursement de la créance en raison de la situation financière et patrimoniale de l'établissement public. La faute devrait être écartée car l'abstention du Préfet ou de l'autorité de tutelle ne serait pas par elle-même fautive. Les autorités françaises reconnaissent toutefois que l'exigence de continuité du service public s'impose au représentant de l'État dans l'exécution de la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980, mais considèrent que, même si le juge ordonnait l'indemnisation du créancier, une telle indemnisation aurait pour effet de replacer le créancier dans la situation dans laquelle il aurait été dans le droit commun, puisque, dans ce dernier cas, le bien en question aurait été cédé et la masse des créanciers aurait perçu le montant correspondant. Aucun avantage n'en résulterait donc pour le créancier.

b) Absence de garantie quant au maintien de l'existence de l'établissement public IFP ou de ses obligations

(43) Comme précisé aux considérants 54 à 56 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels la Commission renvoie mutatis mutandis, les autorités françaises considèrent que l'inapplicabilité aux personnes publiques de la procédure de redressement et de liquidation de droit commun n'exclut pas la possibilité de faillite d'un EPIC ou d'une procédure de faillite à son encontre. Elles contestent l'analyse de la Commission fondée sur la communication relative aux aides d'État sous forme de garanties (38) (ci-après la «Communication sur les garanties»), et considèrent que dans le cas d'espèce la Commission n'aurait pas démontré l'existence de «conditions de crédit plus favorables» imputables à l'exclusion de la possibilité d'une procédure de faillite, et n'aurait pas établi que l'établissement public IFP ne peut pas faire faillite, ni qu'aucune procédure d'insolvabilité n'est possible, dans la mesure où la loi de 1985 n'est qu'une loi de procédure, et où la circonstance que les EPIC n'entrent pas dans son champ d'application n'implique pas qu'une procédure de redressement, de liquidation ou de «faillite»ad hoc ne puisse être mise en œuvre à leur encontre.

(44) Par ailleurs, comme expliqué aux considérants 57 à 67 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels la Commission renvoie mutatis mutandis, les autorités françaises soutiennent que l'application de la «procédure» instituée par la loi du 16 juillet 1980, plutôt que de la procédure collective de droit commun, ne confèrerait aucun avantage au créancier. Elles contestent la nécessité du respect des critères de publicité (39) et d'équivalence (40) posés par la Commission au considérant 81 de la décision d'ouverture pour évaluer si l'application d'une procédure spécifique en cas d'insolvabilité confère un avantage à l'entité qui y est soumise par rapport aux entreprises soumises au droit commercial (41), mais elles retiennent ces mêmes critères pour analyser la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980. Elles estiment qu'en ce qui concerne le critère de publicité, cette procédure serait correctement identifiée par les agences de notation comme étant applicable dans le cas de l'insolvabilité d'un EPIC, alors qu'en ce qui concerne le critère d'équivalence, elles distinguent selon qu'une exigence de continuité de service public serait ou non applicable, tout en notant que la situation financière de l'établissement public IFP et de ses filiales rend improbable une situation d'insuffisance d'actifs du groupe IFP, dont les disponibilités et placement (150,3 millions d'euros) équivalaient fin 2007 à environ cinq fois le montant des emprunts et dettes financières (25,2 millions d'euros): a) dans l'hypothèse où aucune exigence de service public ne serait applicable, en cas d'insuffisance d'actifs de l'établissement public, l'application de la procédure instituée par la loi de 1980 ne placerait pas les créanciers dans une situation plus favorable que si la procédure de droit commun avait été appliquée: ils récupéreraient le même montant que les créanciers d'une entité soumise au droit commercial, à savoir le montant issu de la réalisation de l'actif, et n'auraient plus de voie de recours à l'issue de la procédure (42), la responsabilité de l'État ne pouvant, selon la France, être engagée sur le seul fondement de l'insuffisance des actifs. Seuls deux aspects seraient différents: — l'absence de traitement en masse des créanciers: contrairement à la procédure de droit privé dans laquelle les créances sont traitées en masse et les créanciers sont désintéressés dans l'ordre de privilège décroissant et au prorata des sommes disponibles, la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 se distingue par le fait que seule l'action du créancier lui permet de préserver ses droits. La logique de la loi du 16 juillet 1980 est celle du «premier arrivé, premier servi»; — c'est le représentant de l'État qui, sous le contrôle du juge administratif (contrôle de la faute lourde comme l'a établi le Conseil d'État dans l'arrêt Campoloro précité), assume une fonction équivalente à celle du liquidateur et de l'administrateur judiciaire. b) dans l'hypothèse où la continuité du service public devrait être assurée, les autorités françaises admettent que le représentant de l'État, dans l'exercice des pouvoirs conférés par la loi du 16 juillet 1980, pourrait décider de ne pas céder certains actifs nécessaires à l'accomplissement d'une mission de service public. Cette non-cession de certains biens se traduirait alors, si elle n'était compensée par l'État, par une moindre réalisation d'actifs et donc par une diminution des montants récupérables par les créanciers. Selon les autorités françaises, une telle procédure ne confèrerait pas aux créanciers de l'établissement public IFP des droits supérieurs à ceux qu'ils auraient en application du droit commercial. Toutefois, les autorités françaises concèdent que dans cette hypothèse, la responsabilité sans faute de l'État serait alors susceptible d'être invoquée: elle se traduirait alors par une indemnisation des créanciers à hauteur du préjudice qu'ils auraient subi (au plus égal à la valeur vénale des actifs conservé par l'État pour la continuité du service public). Les créanciers seraient donc potentiellement placés dans la même situation que celle qui résulterait de l'application du droit commun. Les autorités françaises en concluent que la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 ne confère aucun avantage par rapport à la procédure de droit commun et qu'il n'est donc pas justifié de soumettre directement l'établissement public IFP à une telle procédure.

(45) Comme expliqué au considérant 68 de la décision C 56/2007, auquel la Commission renvoie mutatis mutandis, les autorités françaises soulignent que les textes mentionnés par la Commission dans la décision d'ouverture, en particulier au considérant 82, notamment l'instruction codificatrice No 02-060-M95 du 18 juillet 2002 sur la réglementation financière et comptable des établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial et le guide sur l'organisation financière des créations, transformations et suppressions des établissements publics nationaux et des groupements d'intérêt public du 14 novembre 2006, ne sont ni applicables ni transposables à l'établissement public IFP.

(46) S'agissant de la recapitalisation des filiales de l'établissement public IFP, les autorités françaises estiment d'abord que la question soulevée au considérant 80 de la décision d'ouverture ne devrait pas être appréciée pour démontrer l'existence d'une éventuelle garantie étatique mais plutôt pour mesurer les effets potentiels d'une telle garantie, qui placerait le cas échéant l'établissement public IFP et ses filiales dans une situation préférentielle du fait de conditions de recapitalisation plus aisées. Elles estiment ensuite que l'argumentation de la Commission est fondée sur deux idées erronées: — d'une part, la Commission commettrait une erreur de raisonnement quant à l'éventuel soutien que l'établissement public IFP pourrait apporter à ses filiales par l'intermédiaire d'un transfert intragroupe, les conditions dans lesquelles une société-mère de groupe, fût-elle personne morale de droit public, peut soutenir l'une de ses filiales en difficulté étant strictement encadrées par le droit des sociétés (43) et n'étant absolument pas liées à la notion d'entreprise au sens du droit de la concurrence. — d'autre part, les autorités françaises contestent que le statut d'EPIC de l'établissement public IFP, et la garantie de l'État qu'un tel statut impliquerait le cas échéant, lui permette de recapitaliser ses filiales plus facilement que des sociétés-mères de groupe ayant un statut juridique de droit privé. Selon les autorités françaises, le fait qu'une société supporte de manière temporaire les pertes de l'une de ses filiales relèverait du fonctionnement normal d'un groupe de sociétés, comme l'aurait d'ailleurs déjà reconnu le juge de l'Union européenne (44), et un investisseur public qui agirait selon les mêmes règles de conduite qu'un investisseur privé ne verrait pas son intervention comporter d'éléments d'aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE (45). Tel serait notamment le cas pour l'établissement public IFP, qui disposerait de la possibilité (et non de l'obligation) juridique de recapitaliser une filiale en difficulté selon les mêmes critères d'appréciation que tout investisseur avisé. Enfin, les autorités françaises contestent que les EPIC dispose d'une quelconque possibilité d' «accès direct» aux «comptes du Trésor». Elles précisent que le dispositif budgétaire du «compte de concours financier», encadré par l'article 24 de la LOLF, prévoit la constitution de comptes de crédits limitatifs (plafonnés par la loi de finances), qui permettent à l'État, s'il le souhaite et s'il le peut (notamment au regard du droit de l'Union européenne), de consentir des avances à divers organismes. Selon les autorités françaises, les EPIC n'auraient pas d'«accès direct» à ces comptes.

5.1.2 ABSENCE DE TOUT AVANTAGE AU NIVEAU DE L'ÉTABLISSEMENT PUBLIC IFP ET DE SES FILIALES

(47) Les autorités françaises considèrent d'abord que la Communication sur les garanties précitée ne permet pas de conclure à l'existence d'un avantage dans le cas d'espèce, que l'extension aux filiales de l'établissement public IFP, sociétés anonymes de droit commun, des éventuels avantages dont bénéficierait ce dernier en raison de son statut d'EPIC, serait en contradiction avec la pratique décisionnelle de la Commission, et que la preuve d'un avantage économique réel dans le chef de l'établissement public IFP et de ses filiales n'est pas démontré en l'espèce.

(48) Les autorités françaises considèrent que la Commission fait une interprétation erronée du point 1.2. de la Communication sur les garanties précitée qui prévoit que «(…) constituent également une aide sous forme de garantie les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises dont la forme juridique exclut la possibilité d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité ou prévoit explicitement une garantie de l'État ou une couverture des pertes par l'État»: — en premier lieu, les autorités françaises contestent que l'établissement public IFP dispose en tant qu'EPIC d'un statut légal excluant toute procédure de faillite ou d'insolvabilité; la Commission ne l'aurait en tous cas pas démontré, mais aurait seulement apporté la preuve que ce statut ne permettrait pas l'application d'une procédure particulière (en l'espèce, la procédure instituée par la loi du 25 janvier 1985); — en second lieu, les autorités françaises nient l'automaticité de la relation entre l'impossibilité légale et statutaire de faire l'objet d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité et le bénéfice de conditions de financement plus favorables sur les marchés; il appartiendrait à la Commission, dans l'application du point 1.2. de la Communication sur les garanties précitée, de démontrer préalablement l'existence de conditions de crédit plus favorables pour considérer qu'une entreprise dont le statut légal exclut la possibilité d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité bénéficie d'une aide sous forme de garantie.

(49) Par ailleurs, dans la décision d'ouverture, la Commission aurait ignoré sa pratique décisionnelle lors de l'examen des potentiels avantages découlant au niveau des filiales de l'établissement public IFP, de l'existence d'une garantie illimitée pour l'EPIC. La Commission aurait adopté un raisonnement contradictoire avec celui qu'elle a adopté lors de la création de La Banque Postale (46): alors que cette dernière était, tout comme les filiales de l'établissement public IFP, une société anonyme détenue à 100 % par une entité assimilable à un EPIC, la Commission a considéré (et ce, abstraction faite des engagements souscrits par la France dans ce dossier) que le statut juridique de société anonyme de droit commun permettait, par lui-même, d'exclure l'existence de toute garantie illimitée au niveau de la filiale. Le même raisonnement devrait conduire, selon les autorités françaises, à considérer que les filiales de l'établissement public IFP ayant également un statut de société anonyme de droit commun ne bénéficient pas non plus de la garantie illimitée éventuellement conférée par le statut d'EPIC.

(50) Enfin, la Commission ne démontrerait pas l'existence d'un avantage économique réel dans le chef de l'établissement public IFP et de ses filiales, se contentant d'invoquer dans la décision d'ouverture des conditions de financement «réputées» plus favorables, sans en apporter de preuve effective. La jurisprudence de l'Union européenne exigerait qu'en l'espèce la Commission démontre que le statut d'EPIC de l'établissement public IFP lui a effectivement permis d'obtenir des conditions de financement plus favorables (47). Or les autorités françaises auraient communiqué un certain nombre d'éléments au cours de la procédure attestant que le statut d'EPIC de l'établissement public IFP n'avait procuré, et n'était susceptible de procurer, aucun avantage financier à l'établissement public IFP et à ses filiales, la transformation de l'établissement public IFP s'étant notamment effectuée dans le respect d'un principe général de continuité, notamment au niveau de son activité, de son organisation, de son régime comptable et financier (ressources et règles comptables et financières), et de son régime fiscal.

(51) Les autorités françaises considèrent que les éléments qui précèdent démontreraient que: — la situation financière de l'établissement public IFP et de ses filiales serait bonne, ce qui rendrait sans objet la question d'une éventuelle faillite, et partant, d'une intervention en dernier ressort de l'État; — les conditions de financement à court terme de l'établissement public IFP et de ses filiales seraient différentes pour chacune de ces entités, et résulteraient de négociations particulières réalisées intuitu personae avec leurs banques respectives. — les relations de l'établissement public IFP et de ses filiales avec leurs fournisseurs et clients ne donneraient pas non plus lieu à des conditions privilégiées résultant d'une attente dans le chef desdits fournisseurs et clients d'une garantie de l'État;

(52) Les autorités françaises en concluent que: — l'analyse développée par la Commission dans sa décision d'ouverture de procédure serait contestable: l'établissement public IFP et ses filiales ne bénéficieraient d'aucune garantie de l'État; — la Commission n'aurait pas démontré l'existence d'un avantage pour l'établissement public IFP et ses filiales découlant du statut d'EPIC de l'IFP; — la Commission n'aurait par conséquent pas démontré l'existence d'une aide d'État en faveur de l'établissement public IFP et de ses filiales.

5.2 PROPOSITIONS DES AUTORITES FRANÇAISES

(53) Néanmoins, afin de lever tout doute de la Commission, les autorités françaises ont indiqué qu'elles étaient prêtes, si la Commission acceptait de clore la procédure par une décision d'absence d'aide conformément à l'article 7, paragraphe 2 du règlement de procédure précité, à mettre en œuvre les mesures suivantes: — une clarification du décret d'application de la loi du 16 juillet 1980; — l'insertion d'une mention précisant l'absence de garantie dans les contrats de l'établissement public IFP impliquant une créance; — l'insertion d'une mention précisant l'absence de garantie dans les contrats de financement des filiales de l'établissement public IFP.

5.2.1 CLARIFICATION DU DÉCRET D'APPLICATION DE LA LOI DU 16 JUILLET 1980

(54) Comme précisé aux considérants 94 à 96 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels la Commission renvoie mutatis mutandis, les autorités françaises proposent clarifier l'interprétation de la loi du 16 juillet 1980 en modifiant le 4ème alinéa de l'article 3-1 de son décret d'application (48). La modification proposée vise, selon elles, à supprimer tout doute quant à la portée de l'expression «y pourvoit» dans l'organisation du pouvoir de tutelle conféré au Préfet ou à l'autorité de tutelle, ces derniers devant désormais dégager les ressources au sein du budget de la collectivité ou de l'établissement (49). Selon les autorités françaises, cette proposition exclurait que, dans l'exercice de son pouvoir de tutelle, le représentant de l'État puisse augmenter les ressources de la collectivité ou de l'établissement concerné par une subvention de l'État ou une injection de ressources publiques.

5.2.2 INSERTION D'UNE MENTION PRÉCISANT L'ABSENCE DE GARANTIE DANS LES CONTRATS DE L'ÉTABLISSEMENT PUBLIC IFP IMPLIQUANT UNE CRÉANCE

(55) Comme précisé aux considérants 97 à 100 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels la Commission renvoie mutatis mutandis, les autorités françaises contestent la position de la Commission (50) selon laquelle la responsabilité de l'État pourrait être engagée sur le seul fondement de l'insolvabilité de l'établissement public IFP. Toutefois, elles font une proposition fondée sur l'exception de risque accepté (cf. arrêts du Conseil d'État Sille (51) et Meunier (52) en suggérant, à l'instar de ce qu'elles ont proposé dans l'affaire postale, de confirmer officiellement aux créanciers de l'établissement public IFP que leur créance ne bénéficie pas de la garantie de l'État et, qu'en cas d'insolvabilité, l'État ne serait pas tenu de se substituer financièrement à l'entreprise pour le paiement de la créance. Dès lors, les éventuels intéressés, s'exposant sciemment et en toute connaissance de cause, ne pourraient invoquer un droit à réparation. Les autorités françaises s'engageraient donc, conjointement avec l'établissement public IFP, pour chaque opération, à porter la mention suivante dans le contrat de financement (pour tout instrument couvert par un contrat): «L'émission / le programme / l'emprunt ne bénéficient d'aucune garantie d'aucune sorte, directe ou indirecte, de la part de l'État. En cas d'insolvabilité, l'État ne serait pas tenu de se substituer financièrement à l'IFP pour le paiement de la créance.»

(56) Comme précisé au considérant 101 de la décision C 56/2007 précitée, auquel la Commission renvoie mutatis mutandis, les autorités françaises ont également pris acte des doutes exprimés par la Commission au considérant 71 de la décision d'ouverture, qui a indiqué que, d'une part, l'exception de risque accepté était une règle établie par la jurisprudence qui pourrait évoluer, que, d'autre part, une telle règle reposait sur des instruments de droit secondaire, qui pourraient être annulés en cas de conflit, et qu'enfin, la proposition des autorités françaises ne couvrait pas tous les cas de figure, les créances pouvant être non seulement financières mais également commerciales ou d'une autre nature.

(57) Comme précisé aux considérants 102 à 104 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels la Commission renvoie mutatis mutandis, après avoir rappelé leur opposition de principe quant à la position de la Commission sur l'engagement de la responsabilité sans faute de l'État sur le seul fondement de l'insuffisance d'actifs de l'établissement public IFP, les autorités françaises ont apporté des éléments complémentaires pour répondre à ces doutes: a) les autorités françaises estiment que la première objection de la Commission reviendrait à considérer que, même si le droit interne d'un État membre ne prévoit pas une disposition à cet égard, le seul risque de retournement jurisprudentiel, c'est-à-dire de changement du droit interne, suffirait à fonder l'existence d'une aide d'État. La Commission ne saurait fonder une potentielle mesure d'aide sur un éventuel changement du droit, qui est en l'espèce plus qu'improbable, l'exception de risque accepté constituant un principe général du droit public abondamment confirmé par la jurisprudence, jamais contredit et largement commenté; b) en ce qui concerne la deuxième objection, les autorités françaises reconnaissent que la loi et le règlement prévalent sur le contrat, et qu'une clause litigieuse peut toujours être annulée. Cependant, elles considèrent que cette objection n'excipe d'aucun texte de portée supérieure, qu'elle n'est pas étayée et n'a donc pas de portée; c) enfin, en ce qui concerne la troisième objection, les autorités françaises considèrent qu'elle repose sur une simple supposition d'une croyance ou d'une attente éventuelles, dans le chef des fournisseurs, d'une garantie de l'État sur leur créance, supposition qui ne saurait fonder à elle seule l'existence d'un avantage, mais devrait être corroborée par un élément établissant que l'établissement public IFP et ses filiales ont réellement bénéficié d'un tel avantage économique.

(58) Néanmoins, comme précisé au considérant 106 de la décision C 56/2007 précitée, auquel la Commission renvoie mutatis mutandis, les autorités françaises indiquent être prêtes à étendre leur proposition d'inscription de l'absence de garantie à l'ensemble des contrats impliquant une créance, de façon à écarter explicitement tout risque de mise en jeu de la responsabilité sans faute de l'État fondée sur la seule insolvabilité de l'établissement public IFP.

5.2.3 INSERTION D'UNE MENTION PRÉCISANT L'ABSENCE DE GARANTIE DANS LES CONTRATS DE FINANCEMENT DES FILIALES AXENS, BEICIP-FRANLAB, PROSERNAT DE L'ÉTABLISSEMENT PUBLIC IFP

(59) Par ailleurs, afin de compléter le dispositif proposé, les autorités françaises font à la Commission une proposition additionnelle semblable à celle qui avait été faite lors de la création de La Banque Postale, consistant à s'engager, s'agissant des conditions d'emprunts des filiales de l'établissement public IFP (Axens, Beicip-Franlab, Prosernat) sur les marchés, à mentionner, par écrit, dans le contrat de financement (pour tout instrument couvert par un contrat), lors de chaque opération, que «conformément au droit français (notamment la nécessité d'une autorisation législative expresse pour chaque garantie), la présente opération de financement ne bénéficiera d'aucune garantie d'une quelconque nature que ce soit, directe ou indirecte de la part de l'État».

(60) Comme précisé aux considérants 107 à 110 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels la Commission renvoie mutatis mutandis, les autorités françaises considèrent que les deux mesures de clarification proposées (dont le détail est rappelé aux considérants 55 et 59) permettent d'éclairer les créanciers de l'établissement public IFP et de ses filiales sur leurs droits, de sorte que la France ne saurait être considérée, comme la Commission l'a indiqué au considérant 87 de la décision d'ouverture, «responsable des attentes créées dans les chefs des créanciers de l'établissement public IFP quant à l'existence d'une garantie» et comme entretenant volontairement une «situation juridique opaque» qui «procure un avantage à l'établissement public IFP et est susceptible d'engager les ressources de l'État».

5.3 OBSERVATIONS COMPLÉMENTAIRES DES AUTORITÉS FRANÇAISES

(61) Dans leurs courriers du 16 juillet 2010 et du 26 novembre 2010, les autorités françaises ont apporté des éléments complémentaires attestant, selon elles, l'absence d'aide d'État dans le chef de l'établissement public IFP.

(62) A titre liminaire, rappelant l'affaire France Télécom (53), elles soulignent dans leur courrier du 16 juillet 2010 que le juge de l'Union européenne aurait rappelé l'obligation pour la Commission de démontrer l'existence d'un avantage réel aux fins d'établir l'existence d'une aide d'État. Elles considèrent qu'en l'espèce, la garantie illimitée qui découlerait du statut de l'établissement public IFP selon la Commission, ne lui confère en réalité aucun avantage économique. Dans leur courrier du 26 novembre 2010, les autorités françaises précisent que, selon elles, la charge de la preuve repose sur la Commission. A ce titre, elles rappellent les exigences posées par la jurisprudence de l'Union européenne en matière de preuve et de motivation, en particulier par le Tribunal dans l'affaire France Telecom précitée, et par la Cour de Justice dans les affaires Krantz (54), et plus récemment Deutsche Post AG (55). Les autorités françaises considèrent que l'analyse présentée par la Commission en l'espèce reposerait «davantage sur des hypothèses que sur une analyse in concreto».

(63) Par ailleurs, les autorités françaises considèrent que la Commission estime que l'établissement public IFP pourrait bénéficier d'un avantage à trois niveaux: i) au niveau de ses relations avec les institutions bancaires et financières, ii) au niveau de ses relations avec les fournisseurs, et iii) au niveau de ses relations avec les partenaires industriels tiers qui ont recours aux prestations de recherche.

(64) S'agissant des relations de l'établissement public IFP avec les institutions bancaires et financières, les autorités françaises considèrent que l'établissement public IFP n'a jusqu'ici retiré aucun avantage économique de son statut d'EPIC. Elles fournissent à la Commission des éléments attestant que, i) sur le long terme, l'établissement public IFP a présenté un endettement nul pour les années 2005, 2006, et 2007 (56), ainsi que 2008 et 2009, que ii) sur le moyen terme, l'établissement public IFP a certes négocié annuellement des lignes de découvert auprès de différentes institutions bancaires, mais a obtenu des taux comparables à ceux du marché, et n'a, en tout état de cause, jamais utilisé ces lignes de crédit, et qu'enfin, iii) sur le court terme, l'endettement de l'établissement public IFP a été quasi nul ou nul sur la période considérée.

(65) S'agissant des relations avec les fournisseurs, les autorités françaises considèrent que l'établissement public IFP, en tant que pouvoir adjudicateur, est soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence de l'ordonnance no 2005-649 du 6 juin 2005 (57), et que, dès lors, il ne peut bénéficier d'aucun avantage. Dans leur courrier du 26 novembre 2010, les autorités françaises réitèrent cette analyse et précisent que la soumission des commandes de l'établissement public IFP à une procédure d'appel d'offres conforme à la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (58) constitue, selon elles, une garantie suffisante pour éviter des distorsions de concurrence sur le marché. Selon la France, en mettant en concurrence ses fournisseurs, conformément aux obligations résultant du droit de l'Union européenne, l'établissement public IFP ne pourrait, du moins en l'absence de tout élément de preuve spécifique, être accusé de bénéficier d'un avantage illicite. Elles soulignent que c'est précisément dans un souci d'efficacité de la commande publique qu'a été facilité le recours aux systèmes d'achats électroniques, le considérant 13 de la Directive 2004/18/CE indiquant par exemple que «cette technique d'acquisition permet aux pouvoirs adjudicateurs […] de disposer d'un éventail particulièrement large d'offres […] et donc d'assurer une utilisation optimale des deniers publics par une large concurrence.» A ce titre, elles mentionnent un rapport (59) de la Commission qui conclurait à un impact positif en termes de baisse des prix de la réglementation sur les marchés publics, baisse présentée comme le «bénéfice social» d'une concurrence plus juste entre les soumissionnaires. Dès lors, en «imputant» ces économies au statut d'EPIC de l'établissement public IFP, la Commission ne s'accorderait pas avec l'esprit de la directive, qui verrait dans les procédures de sélection le vecteur essentiel d'une meilleure concurrence aboutissant à une réduction des coûts de la commande publique.

(66) S'agissant enfin des relations de l'établissement public IFP avec ses clients, la France précise que les activités de recherche contractuelle concernées couvrent les prestations rendues par l'établissement public IFP à la demande d'un client, tiers ou filiale, sur un sujet qui entre dans le périmètre de la mission de l'établissement public IFP, ne présente pas pour l'établissement public IFP d'intérêts stratégiques sur le plan de la propriété des résultats, est susceptible d'enrichir les connaissances et les compétences de l'établissement public par rapport à la conduite des programmes de R&D publique qu'il mène, et ne relève pas du domaine d'activités exclusif des filiales. Les autorités françaises notent que les prestations de recherche que ces clients acquièrent font appel à des équipements et une expertise spécifiques.

(67) A cet égard, la France fait valoir que, quand bien même l'établissement public IFP tirerait un avantage de son statut d'EPIC pour l'exercice de ces activités économiques, cet avantage n'aurait aucun impact matériel sur le marché. Il ne serait notamment pas susceptible de fausser la concurrence ni d'affecter les échanges entre États membre. Sur la période courant à compter du changement de statut de l'établissement public IFP (intervenu en juillet 2006), les autorités françaises reconnaissent cependant que l'établissement public IFP pourrait éventuellement bénéficier d'un allègement de charges du fait de l'absence de souscription à des garanties de bonne fin, qui, sur la base des montants habituellement réclamés par les banques et les compagnies d'assurances pour fournir ce type de service, représenterait toutefois un montant négligeable. Les autorités françaises en concluent qu'un tel effet ne revêtirait pas le caractère d'un avantage, ce qui remettrait en cause l'existence même d'une aide d'État dans le chef de l'établissement public IFP.

6 OBSERVATIONS DES TIERS ET COMMENTAIRES DES AUTORITÉS FRANÇAISES

6.1 OBSERVATIONS DE LA SOCIETÉ UOP LIMITED

(68) Dans son courrier du 28 novembre 2008, la société UOP Limited justifie de son intérêt à agir en tant que tiers intéressé à la procédure (60) avant de formuler quelques commentaires généraux et d'indiquer que, selon elle, l'entité qu'elle dénomme «IFP/Axens» serait bénéficiaire d'une aide d'État: — l'ensemble constitué par l'établissement public et sa filiale Axens, «IFP/Axens», serait incontestablement perçu par le marché comme une entité publique (5.1.1); — l'attribution à «IFP/Axens» du statut d'EPIC aurait permis et continuerait de permettre une distorsion significative de la concurrence sur le marché des technologies de processus, marché sur lequel la société UOP Limited est active, car elle confèrerait des avantages dans les relations avec les fournisseurs, les apporteurs de capitaux et les clients (5.1.2).

6.1.1 LA PERCEPTION DE L'ENTITÉ «IFP/AXENS» PAR LE MARCHÉ

(69) Selon la société UOP Limited, l'argument des autorités françaises selon lequel Axens, de même que les autres filiales d'IFP, constitueraient des entités économiques distinctes ne pourrait pas aboutir. La Commission relèverait à bon droit que i) Axens est détenue à 100 % par l'établissement public IFP; ii) la mise en œuvre par Axens de la R&D de l'établissement public IFP reflèterait des priorités stratégiques décidées par l'État; iii) les responsables de l'établissement public IFP participeraient à la gestion d'Axens; iv) Axens jouirait d'un contrat exclusif avec l'établissement public IFP, qui serait essentiel à l'activité économique de la filiale; et v) il existerait en particulier un accord de première utilisation et de mise à disposition de personnel.

(70) Outre les éléments repris au considérant précédent, la société UOP Limited ajoute que l'image qu'IFP et Axens donneraient de leur relation, de même que la perception que le marché en aurait, constitueraient également des facteurs déterminants: — IFP et Axens se présenteraient au marché comme une entité économique unique «IFP/Axens». Le site Internet d'Axens mentionnerait notamment que «la société s'appuie depuis près de cinquante ans sur des succès de R&D et industriels» (61). En outre, les publicités d'Axens pour sa technologie feraient référence à l'établissement public IFP. Par ailleurs, les employés d'Axens et de l'établissement public IFP rendraient parfois visite ensemble à leurs licenciés. — La presse industrielle donnerait un exemple de la perception par le marché d' «IFP/Axens» en tant qu'entité économique unique. La société UOP Limited a notamment joint des extraits de coupure de presse se référant aux activités d' «IFP/Axens» dans le domaine des licences de technologies de processus, ou évoquant, de façon alternative, la fourniture par l'établissement public IFP de telles licences par l'intermédiaire de sa filiale Axens. Par ailleurs, la société UOP Limited a fourni des exemples d'articles ou de présentations dans lesquels les employés d'Axens auraient laissé entendre qu'Axens serait perçue par l'établissement public IFP comme comprenant «l'entièreté des activités respectives de la division industrielle et de la procatalyse.»

6.1.2 LES AVANTAGES CONFÉRÉS PAR LE STATUT D'EPIC

(71) La société UOP Limited indique que le fait qu'Axens soit perçue à la fois par les fournisseurs et par les clients comme disposant de ressources illimitées de l'État pour financer ses activités lui confèrerait un avantage considérable sur le marché. Quand bien même il ne s'agirait que d'une perception par le marché, cet élément verrait son importance accrue dans un contexte économique mondial de crise économique.

(72) En ce qui concerne les clients, les garanties qu'offrirait l'entité «IFP/Axens» auraient une importance particulière sur un marché où les clients tiendraient compte de considérations économiques de long-terme avant de choisir une technologie donnée. En partant de l'exemple des «complexes aromatiques», la société UOP Limited explique, en substance, qu'avant de mettre en œuvre de telles technologies, les clients doivent consentir des investissements très importants dans la conception et la construction des infrastructures de production, qui nécessiteraient plusieurs années de travaux. Or, le succès de ces complexes industriels serait lié aux performances des technologies utilisées, dont les clients demanderaient généralement qu'elles soient garanties (62) par le vendeur de procédés. Dans l'hypothèse où le niveau de performance requis ne serait pas atteint, ils n'hésiteraient pas à engager la responsabilité du cessionnaire et à exiger le respect d'obligations strictes en matière de remise en état. La solvabilité de long-terme du cessionnaire serait dès lors un élément important dans le choix des acheteurs, non seulement pour le respect des obligations contractuelles, mais également pour les perspectives offertes en matière de R&D, gages d'améliorations futures de la performance du procédé acquis. L'entité «IFP/Axens», perçue par le marché comme dépendante de l'État, disposerait donc d'un avantage par rapport à ses concurrentes, les acheteurs n'ayant pas de raison particulière de douter de sa survie à longue échéance.

(73) En ce qui concerne les fournisseurs, la société UOP Limited considère que des termes préférentiels pourraient être consentis à l'entité «IFP/Axens» par rapport à ses concurrents; à ce titre, elle se réfère aux contrats signés conjointement par IFP et par Axens mentionnés dans la décision d'ouverture.

(74) En ce qui concerne les marchés financiers, la société UOP Limited considère que l'entité «IFP/Axens» bénéficie de conditions et de taux d'intérêt préférentiels sur les marchés de capitaux, compte tenu du rôle de garant en dernier ressort que jouerait l'État. Par ailleurs, dans un contexte de crise financière, la présence de l'État, et la sécurité qu'elle représente pour les investisseurs, permettrait d'attirer des capitaux privés dans un contexte de pénurie. Les entreprises concurrentes ne pourraient pas accéder à des financements comparables, ou ne pourraient les obtenir qu'à des conditions économiquement moins intéressantes. Selon la société UOP Limited, les effets de la crise économique et financière auraient encore renforcé le potentiel de distorsion de concurrence de la mesure.

(75) Dans son courrier du 23 janvier 2009, la société UOP Limited renvoie à ses observations précédentes ainsi qu'à celles transmises dans le cadre de la procédure relative à la décision C 51/2005 précitée. Elle considère que ces informations fourniraient suffisamment d'éléments démontrant l'importance de la solvabilité des cocontractants sur le marché concerné des licences de procédés. Elle réitère l'argument selon lequel les clients de l'entité «IFP/Axens» supposeraient être en relation commerciale avec un organisme d'État dont la viabilité de long-terme ne présenterait aucun risque. Enfin, la société UOP Limited invite la Commission à analyser les accords entre Axens et ses clients, indiquant être convaincue qu'ils ne contiennent aucune stipulation susceptible de limiter la responsabilité au niveau d'Axens.

6.2 COMMENTAIRES DES AUTORITÉS FRANÇAISES SUR LES OBSERVATIONS DE LA SOCIÉTÉ UOP LIMITED

(76) Dans leur courrier du 22 juin 2009, les autorités françaises considèrent que les observations de la société UOP Limited seraient «fondées sur des affirmations erronées, voire totalement fausses, et en tout état de cause ne reposant sur aucun élément de nature à démontrer l'existence d'une aide d'État dans le chef de l'établissement public IFP ou d'Axens».

(77) En substance, les autorités françaises nient toute pertinence à l'allégation formulée selon laquelle «IFP/Axens» serait perçue sur le marché comme une entité publique bénéficiant d'avantages vis-à-vis des clients, des fournisseurs, et des marchés financiers, et rejettent l'affirmation selon laquelle cette entité «IFP/Axens» constituerait un organe de l'État n'ayant aucun souci de viabilité à long terme.

(78) Les autorités françaises développent deux arguments: — en premier lieu, l'entité «IFP/Axens» ne serait pas un organe de l'État disposant de ressources illimitées; au surplus rien ne prouverait que cette entité soit perçue comme telle sur le marché (6.2.1). — en second lieu, le statut d'EPIC de l'établissement public IFP ne confèrerait aucun avantage à Axens sur le marché (6.2.2).

6.2.1 L' «IFP/AXENS» NE SERAIT PAS UN ORGANE DE L'ÉTAT DISPOSANT DE RESSOURCES ILLIMITÉES

(79) Selon les autorités françaises, contrairement à ce qu'affirme la société UOP Limited, les fournisseurs et clients de l'entité «IFP/Axens» ne percevraient pas cette entreprise comme un «organe de l'État» bénéficiant de ressources illimitées.

(80) En premier lieu, les autorités françaises renvoient à l'analyse juridique qu'elles ont transmise à la Commission, ainsi qu'à leurs précédentes observations, qui démontreraient, selon elles, que le statut d'EPIC de l'établissement public IFP ne conférerait aucune garantie de l'État d'aucune sorte.

(81) En deuxième lieu, les autorités françaises notent que la société UOP Limited excipe d'une «prétendue croyance en une garantie illimitée de l'État en faveur d'IFP/Axens», qui n'existerait pas en droit, et qui ne suffirait pas, à elle seule, à fonder l'existence d'une aide d'État.

(82) En troisième lieu, à supposer même que l'établissement public IFP bénéficie d'une garantie publique – ce que les autorités françaises contestent – il serait erroné de considérer qu'une telle garantie soit mécaniquement étendue aux filiales de l'établissement public IFP au motif que ce dernier et ses filiales formeraient un groupe économique au sens du droit de la concurrence. En effet, selon la France, en tant qu'entités de droit privé, soumises au droit des sociétés, les filiales de l'établissement public IFP, et en particulier Axens, ne seraient pas couvertes par une telle garantie, le principe d'autonomie des filiales s'opposant, notamment, à la théorie proposée par la société UOP Limited de «l'extension automatique» des garanties au sein d'un groupe. La notion de groupe, qui peut avoir un sens en droit de la concurrence, ne serait pas reconnue par le droit des sociétés, et l'octroi de garanties au sein d'un groupe serait ainsi soumis à des conditions strictes de forme et de fond. Ce serait notamment le cas pour l'établissement public IFP, qui prévoirait une autorisation par le Conseil d'administration au titre de l'article 7 de ses statuts. En outre, les autorités françaises considèrent que la Commission aurait déjà pris note de ce point, puisqu'elle aurait reconnu «que le statut juridique de la Banque Postale (personne morale de droit privé) suffisait, en lui-même, à exclure l'existence de toute garantie illimitée au niveau de la Banque Postale (63)».

6.2.2 AXENS NE BÉNÉFICIERAIT D'AUCUN AVANTAGE SUR LE MARCHÉ EN RAISON DU STATUT D'EPIC DE L'ÉTABLISSEMENT PUBLIC IFP

(83) Les autorités françaises considèrent que l'argument présenté par la société UOP Limited, selon lequel le marché partagerait la croyance que l'entité «IFP/Axens» serait un organe de l'État aux ressources illimitées et jouirait d'avantages tant vis-à-vis des clients que des fournisseurs et des créanciers, ne reposerait «sur aucun élément sérieux», et serait en outre «indéniablement invalidée par les faits».

(84) Les autorités françaises ont présenté une note de service de la Direction des Affaires juridiques et des Accords (AJA) d'Axens, intitulée «Principes de sécurité juridiques d'Axens» (64) qui précise les rapports qu'entretiennent l'établissement public IFP et Axens. Ces rapports sont explicitement régis par la règle générale selon laquelle Axens ne demande pas de garantie à sa société mère, et ce, pour quelque raison que ce soit. Les autorités françaises ont précisé qu'aucune dérogation ne serait possible en ce qui concerne cette règle d'absence de garantie. Ce principe serait d'ailleurs rappelé in extenso dans le document, dans les termes suivants: «L'IFP ne garantit pas les actions ou omissions d'Axens». Les autorités françaises ont précisé que cette règle s'applique à tout contrat ou projet qu'Axens serait susceptible de conclure ou mener avec des clients, avec des fournisseurs et sur les marchés financiers.

6.2.2.1 Sur les rapports entre Axens et ses clients

(85) Selon la France, la société UOP Limited arguerait sans aucune justification de l'importance de la garantie publique sur la situation financière de long terme d'Axens, notamment au regard des garanties contractuelles et obligations de maintenance classiquement prévues dans les accords de licence (65), pas plus qu'elle ne justifierait les raisons pour lesquelles elle serait «persuadée que la Commission ne trouvera aucune disposition de limitation de responsabilité au niveau d'Axens».

(86) Sur ces points, les autorités françaises ont précisé que la règle décrite au considérant 84 (selon laquelle la filiale ne formule aucune demande de garantie à la société mère) s'applique également à toute garantie qu'Axens serait susceptible de négocier ou de conclure avec un client. Les autorités françaises ont illustré leur argument par l'exemple des «complexes aromatiques» mentionné par la société UOP Limited dans ses commentaires. Les autorités françaises ont précisé qu'en règle générale, Axens choisit de limiter sa responsabilité à une certaine fraction de la redevance […] (*). Cette politique de limitation des garanties, qui constituerait l'un des Principes de Sécurité Juridique d'Axens, se distinguerait en conséquence nettement des usages d'autres entreprises actives dans ce domaine, qui auraient pour habitude, selon les autorités françaises, d'accorder dans certains cas des garanties illimitées.

(87) Enfin, les autorités françaises rappellent que les obligations en matière de maintenance/réparation applicables en cas de sinistre ne mobiliseraient pas la couverture financière de l'établissement public IFP: a) en cas de défaillance d'Axens, la capacité offerte par ses assureurs en responsabilité civile au travers des différentes lignes d'assurance de son programme mondial serait largement supérieure aux plafonds de responsabilité d'Axens contractuellement convenus avec ses licenciés; b) la capacité de mobilisation immédiate ou rapide de ressources d'Axens, notamment via son faible endettement, serait également très importante; c) les conventions entre l'établissement public IFP et Axens limiteraient expressément la responsabilité de l'établissement public IFP en cas de défaillance survenant chez un licencié d'Axens à des montants nécessairement limités parce que corrélés à la redevance perçue par l'établissement public IFP; d) l'assureur en responsabilité civile d'Axens renoncerait explicitement à tout recours à l'encontre de l'établissement public IFP, pour quelque cause que ce soit.

(88) Les autorités françaises en concluent que les affirmations de la société UOP Limited relatives à l'existence de prétendus avantages qu'Axens obtiendrait sur le marché des licences de procédés seraient invalidées, notamment dans la mesure où Axens n'a eu de cesse de mener une politique de limitation des garanties en responsabilité octroyées à ses clients.

(89) Dans leur courrier du 8 septembre 2009, les autorités françaises ont précisé que la limitation de responsabilité à l'égard des clients est prévue à la fois dans la convention de licence-cadre (66), et dans la convention de licence-produits (67) conclues entre l'établissement public IFP et Axens et entrées en vigueur le 1er janvier 2001. Ces deux contrats prévoient que si Axens peut prouver que l'origine de sa défaillance se trouve dans les prestations fournies par l'établissement public IFP, la responsabilité financière de ce dernier sera limitée à un pourcentage (68) des sommes effectivement encaissées par l'établissement public IFP à titre de redevance pro rata à l'opération de vente génératrice d'une réclamation (licence-produits), et à l'unité objet d'une sous-licence ou à l'opération de vente effectuée dans le cadre d'une sous-licence génératrice d'une réclamation (licence-cadre). En d'autres termes, la responsabilité de l'établissement public IFP ne peut jamais aller au-delà de 100 % des sommes perçues. Par ailleurs, la licence-cadre prévoit qu'Axens fait son affaire des garanties financières concédées à des sous-licenciés en matière de performances techniques des procédés. L'établissement public IFP n'est donc pas tenu pour responsable des garanties techniques concédées par Axens à ses clients.

(90) En outre, il convient de préciser que les contrats de licence entre Axens et ses clients prévoient, de manière symétrique, que la responsabilité financière d'Axens est généralement limitée à […] (*) % des royalties versées pour chaque unité faisant l'objet d'une réclamation. La responsabilité de l'établissement public IFP est totalement indépendante de celle d'Axens, lorsque, pour des raisons commerciales, la garantie consentie par cette dernière à son client s'avère supérieure à celle que lui a accordée l'établissement public IFP. Le même principe est appliqué à toute licence que l'établissement public IFP va octroyer à des tiers autres que ses filiales.

(91) Finalement, les autorités françaises ont ajouté que l'établissement public IFP a pour principe de limiter sa responsabilité vis-à-vis de ses clients (filiales ou hors groupe) lorsqu'il réalise des prestations de services pour le compte de ces derniers (études, recherches sur commande, tests, etc.). La responsabilité admise par l'établissement public IFP consiste alors en un engagement de rectifier les travaux réalisés, tandis qu'au plan financier le principe est que la responsabilité est limitée à […] (*) % de la rémunération effectivement encaissée, avec un plafond susceptible d'aller éventuellement jusqu'à […] (*) % selon le cas. Ainsi, si le client estime que le travail réalisé par l'établissement public IFP est défectueux, ce dernier ne pourra en aucun cas être obligé à refaire des travaux indéfiniment.

6.2.2.2 Sur les rapports entre Axens et ses fournisseurs et sur ses conditions de financement sur les marchés financiers

(92) Les autorités françaises dénient toute pertinence à l'affirmation de la société UOP Limited selon laquelle la prétendue croyance en l'existence de ressources financières illimitées au profit d'Axens lui confèrerait des conditions préférentielles tant de la part de ses fournisseurs que des marchés financiers. Selon la France, la société UOP Limited n'apporterait pas le moindre élément de preuve à l'appui de cette allégation.

(93) Les autorités françaises considèrent que la règle décrite au considérant 84, selon laquelle la filiale ne formule aucune demande de garantie à la société mère, est suffisante pour invalider l'hypothèse formulée par la société UOP Limited.

(94) Au surplus, s'agissant des conditions d'emprunt d'Axens, tout comme de Beicip-Franlab et Prosernat, sur les marchés financiers, les autorités françaises rappellent qu'elles seraient disposées à s'engager auprès de la Commission à ce que soit mentionné, par écrit, dans tout contrat de financement, lors de chaque opération, que «conformément au droit français (notamment la nécessité d'une autorisation législative expresse pour chaque garantie), la présente opération de financement ne bénéficiera d'aucune garantie d'une quelconque nature que ce soit, directe ou indirecte de la part de l'État» (69).

7 ÉVALUATION

7.1 EXISTENCE D'UNE AIDE D'ÉTAT AU SENS DE L'ARTICLE 107, PARAGRAPHE 1, TFUE

(95) L'article 107, paragraphe 1, TFUE dispose: «sauf dérogations prévues par ledit traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions».

(96) En l'espèce, pour établir l'existence d'une aide d'État, il convient d'abord de vérifier si la mesure consistant en l'octroi par la France du statut d'EPIC à l'établissement public IFP le 7 juillet 2006 recourt à des ressources d'État (7.1.1) pour octroyer une garantie publique illimitée couvrant des activités économiques (7.1.2). Alors que l'étendue de la couverture par la garantie d'État et la nature des activités couvertes permettront de définir la portée de la présente décision (7.1.3), il s'agira ensuite d'examiner si la mesure en cause fournit un avantage sélectif au groupe IFP (7.1.4) susceptible d'affecter les échanges entre États Membres (7.1.5).

7.1.1 RECOURS À DES RESSOURCES D'ÉTAT SOUS FORME DE GARANTIE ILLIMITÉE

(97) Compte tenu de sa structure particulière de groupe économique au sens du droit de la concurrence, il est nécessaire de tenir compte de l'impact potentiel de la garantie illimitée de l'État découlant du statut d'EPIC de l'établissement public IFP sur l'ensemble des entités du groupe IFP, c'est-à-dire sur l'établissement public lui-même et sur ses filiales, en procédant en deux temps: — en ce qui concerne l'établissement public IFP, l'impact de la garantie illimitée découle directement du statut d'EPIC: en effet, l'établissement public IFP, en tant que personne morale de droit public, n'est pas soumis au droit commun en matière de redressement et de liquidation judiciaires d'entreprises en difficulté. Compte tenu de cette particularité, la société mère du groupe IFP pourrait exercer directement ses activités économiques dans des conditions plus avantageuses que d'autres acteurs du marché ne bénéficiant pas d'une protection comparable (7.1.1.1). — en ce qui concerne les activités exercées directement par les filiales de droit privé du groupe IFP, qui sont, quant à elles, intégralement soumises au droit commun en matière de faillite, une mise en cause directe de l'établissement public, et partant de l'État, apparaît comme impossible. Dès lors, dans l'hypothèse d'insuffisance d'actifs d'une filiale, il convient d'analyser si les créanciers d'Axens, Prosernat et Beicip-Franlab pourraient bénéficier d'un mécanisme indirect sur le fondement d'une éventuelle responsabilité de la société mère du fait de ses filiales, équivalente à un mécanisme de garantie (7.1.1.2).

7.1.1.1 Couverture de l'établissement public IFP par une garantie illimitée de l'État conférée par son statut d'EPIC

(98) Dans la décision C 56/2007 précitée, la Commission a conclu (70) que les particularités intrinsèques du statut d'établissement public de La Poste (71) et notamment l'existence d'une garantie sur le remboursement des créances individuelles et sur le maintien de l'existence et/ou des obligations de La Poste, impliquaient que l'État joue un rôle de garant en dernier ressort sur les activités économiques menées par l'établissement public.

(99) Dans le cas d'espèce, la Commission considère que les arguments utilisés dans la décision C 56/2007 précitée sont, pour l'essentiel, transposables au statut d'EPIC de l'établissement public IFP et que ce dernier bénéficie également d'une situation juridique particulière tant pour ce qui concerne le remboursement de ses créanciers que pour le maintien de son existence en cas d'insolvabilité. Aussi, pour les besoins de la présente analyse, la Commission renverra-t-elle aux arguments développés dans la partie 4.1 («Qualification de l'aide») de la décision C 56/2007 précitée.

A. Garantie sur le remboursement des créances individuelles

(100) Il convient d'abord de vérifier l'argument des autorités françaises selon lequel l'existence d'une garantie de l'État en faveur des EPIC serait exclue par la législation ou par la jurisprudence (a), avant de démontrer que, dans l'hypothèse où l'établissement public IFP serait en cessation de paiements, ses créanciers bénéficieraient d'une procédure plus favorable que les créanciers d'entreprises relevant du droit commun.

a) Rejet des arguments des autorités françaises

(101) Contrairement à ce qu'affirment les autorités françaises, la Commission est en mesure de conclure que le droit français admet l'existence de garanties implicites et plus particulièrement l'existence d'une garantie de l'État du fait du statut d'établissement public. La Commission rejette les arguments des autorités françaises pour les raisons suivantes.

(102) En premier lieu, la Commission renvoie aux considérants 120 et 121 de la décision C 56/2007 précitée, mutatis mutandis, lorsque les autorités françaises affirment qu'aucun texte ou décision ne pose le principe selon lequel l'État garantirait les dettes des EPIC. La Commission considère au contraire que, s'il est vrai qu'il n'existe pas de texte ou décision confirmant ou excluant l'existence d'une garantie explicite de l'État en faveur des EPIC, cette absence ne permet pas d'exclure l'existence d'une garantie implicite.

(103) En second lieu, la Commission renvoie aux considérants 122 à 124 de la décision C 56/2007 précitée, mutatis mutandis, lorsque les autorités françaises considèrent qu'il existerait une jurisprudence sur l'absence de garanties, notamment, l'arrêt Société de l'hôtel d'Albe (72) et les arrêts Campoloro (73). En ce qui concerne la première affaire, comme l'expert de la Commission l'a souligné dans l'affaire postale, l'arrêt Société de l'hôtel d'Albe ne concerne pas la situation précise dans laquelle la garantie est susceptible de jouer (74). S'agissant de la seconde affaire (75), la Commission considère au contraire qu'elle démontre que le régime de responsabilité de l'État dans la mise en œuvre de la procédure de recouvrement des dettes des établissements publics présente toutes les caractéristiques d'un mécanisme de garantie.

(104) En troisième lieu, la Commission considère que l'argument présenté par les autorités françaises dans l'affaire postale, selon lequel les dettes contractées par les EPIC depuis l'entrée en vigueur de la LOLF, le 1er janvier 2005, ne peuvent pas bénéficier d'une garantie implicite, ne peut pas aboutir: a) La Commission souligne que le changement de statut de l'établissement public IFP est intervenu le 7 juillet 2006, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de la LOLF. Dans de telles conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner les arguments avancés par l'expert des autorités françaises dans l'affaire postale sur d'éventuelles dettes contractées avant le 1er janvier 2005, et ce, bien que les autorités françaises y renvoient mutatis mutandis dans leurs observations. En effet, les dettes contractées par l'établissement public IFP avant le 1er janvier 2005, l'ont été par un établissement professionnel au sens de l'acte dit loi no 43-612 du 17 novembre 1943 sur la gestion des intérêts professionnels (et donc par une personne morale de droit privé), et n'ont dès lors pas pu être couvertes, au moment de leur souscription (76), par la garantie illimitée conférée par le statut d'EPIC. b) La Commission note cependant, ainsi que l'a d'ailleurs relevé son expert dans l'affaire postale, et comme elle l'a déjà expliqué au considérant 130 de la décision C 56/2007 précitée, auquel elle renvoie mutatis mutandis, que le champ d'application de l'obligation de faire figurer dans une loi de finances les garanties de l'État se limite à «l'octroi» de telles garanties; que, dès lors, le fait d'octroyer une garantie couvre les cas dans lesquels, par une manifestation explicite de volonté, l'État décide de conférer sa garantie à un organisme ou à une opération; que le champ d'application de l'obligation d'inscrire les garanties en loi de finances ne couvre donc pas les garanties nées d'un statut ou d'une obligation jurisprudentielle, caractérisées par leur caractère implicite et automatique; que cette seconde catégorie ne relève pas d'une décision de l'État mais du fait que l'État se place dans un cadre juridique préexistant dont la garantie n'est qu'un effet (77). c) La Commission en conclut, de même qu'elle l'avait fait au considérant 131 de la décision C 56/2007, auquel elle renvoie mutatis mutandis, que l'argument des autorités françaises fondé sur la LOLF n'est pas convaincant, le fait qu'aucune loi de finances ne précise que l'État offre sa garantie à l'établissement public IFP du fait de son statut n'excluant pas l'existence d'une garantie implicite; qu'en tout état de cause, la Commission n'est pas liée par la qualification en droit français de la mesure en tant que garantie, ni même par le fait qu'il s'agirait d'une garantie tombant sous le coup de la LOLF; que seule est pertinente la qualification de cette mesure au regard du droit de l'Union européenne; que ce dernier reconnaît l'existence d'une garantie implicite lorsqu'un État membre est juridiquement tenu de rembourser une créance d'une autre personne en cas de défaillance de celle-ci (78).

(105) En quatrième lieu, la Commission rejette l'argument des autorités françaises selon lequel, en cas d'existence d'une garantie de l'État en faveur des EPIC, toute création d'un nouvel EPIC (y compris par changement de statut) nécessiterait la mise en place de mesures de garanties de nature à préserver les droits des créanciers nés antérieurement à cette transformation, et sa contraposée (modus tollens), selon laquelle, un tel mécanisme n'ayant jamais été mis en place (79), il n'existerait aucune garantie en faveur de l'établissement public IFP: a) Ainsi que l'expert de la Commission l'a indiqué dans l'affaire postale, et tel que rappelé au considérant 133 de la décision C 56/2007 précitée, auquel elle renvoie mutatis mutandis, la Commission considère qu'une telle affirmation procèderait d'une interprétation trop large de la protection constitutionnelle du droit de propriété. b) La Commission tient à préciser, comme elle l'a d'ailleurs déjà fait au considérant 134 de la décision C 56/2007 précitée, auquel elle renvoie mutatis mutandis, que le droit de propriété ne commande pas non plus qu'une mesure spécifique soit prévue pour garantir les droits des créanciers au moment de la transformation d'un EPIC en société soumise aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires, et que l'absence de telles mesures ne constitue pas pour autant un indice de l'inexistence d'une garantie implicite. c) La Commission ajoute, ainsi qu'expliqué aux considérants 135 et 136 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels elle renvoie mutatis mutandis, que le fait que les autorités françaises aient décidé d'accorder une garantie explicite à La Poste (80) lorsqu'elle a obtenu un statut assimilé à celui d'un EPIC en 1990 ne démontre pas qu'il n'existait pas déjà une garantie implicite en sa faveur.

(106) En dernier lieu, la Commission renvoie à la partie de la présente décision relative à l'engagement de la responsabilité de l'État, ainsi qu'à la partie 4.1.1 A b) 3) de la décision C 56/2007 précitée pour ce qui concerne l'article de M. Labetoulle cité par les autorités françaises (81), ainsi que son analyse de la jurisprudence Campoloro (82).

(107) Au contraire de ce qu'avancent les autorités françaises – une telle garantie serait, selon elles, exclue par les textes – la Commission note que l'existence de garanties implicites liées au statut d'établissement public est confirmée par une note du Conseil d'État produite en 1995 dans l'affaire du Crédit Lyonnais, qui fonde l'existence d'une garantie implicite de l'État sur la seule nature d'établissement public de l'organisme (83).

(108) Comme expliqué aux considérants 142 à 145 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels elle renvoie mutatis mutandis, la Commission ne partage pas l'interprétation des autorités françaises, selon laquelle cet avis du Conseil d'État ne serait pas transposable à l'établissement public IFP. Elle souligne en particulier que cet avis ne fait aucunement référence à la mission, ni à la présence ou non d'un comptable public au sein de l'établissement public. Au demeurant, les autorités françaises n'expliquent pas pourquoi, selon elles, cet avis ne serait applicable qu'aux seuls établissements publics avec comptable public. La Commission rejette par ailleurs les arguments des autorités françaises selon lesquels l'avis ne serait pas applicable car antérieur à la LOLF et contraire à la jurisprudence ultérieure du Conseil d'État, la Commission ayant rappelé au considérant 104, ainsi que dans la décision C 56/2007 précitée, que la LOLF ne fait pas obstacle à l'existence d'une garantie implicite de l'État en faveur de l'établissement public IFP.

(109) Enfin, comme indiqué aux considérants 146 et 147 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels elle renvoie mutatis mutandis, la Commission prend acte de la note du ministre de l'Économie des Finances et de l'Industrie du 22 juillet 2003 ayant pour objet le «Recensement des dispositifs de garantie implicite ou explicite accordée par l'État» qui confirme l'existence de garanties implicites découlant d'un acte administratif ou législatif qui «produit et comporte des conséquences financières pour l'État». Cette note démontre que la garantie de l'État peut découler d'actes juridiques de natures très différentes (84) et rappelle que la création d'un établissement public est susceptible d'impliquer une garantie implicite de l'État en faveur des créanciers de cet établissement (85).

b) Le créancier de l'établissement public IFP est assuré de voir sa créance remboursée.

(110) A l'instar de la démonstration présentée dans la partie 4.1.1. A b) de la décision C 56/2007 précitée, à laquelle elle renvoie mutatis mutandis, la Commission entend désormais démontrer qu'en cas de cessation de paiement de l'établissement public IFP, les créanciers de ce dernier se trouveraient dans une situation plus favorable que les créanciers d'une entreprise soumise au droit commercial.

(111) En premier lieu, s'agissant des établissements publics, les limitations traditionnelles au règlement d'une créance d'un organisme de droit privé ne sont pas d'application. Sur le fondement des éléments plus amplement détaillés aux considérants 150 à 154 de la décision C 56/2007 précitée, auxquels elle renvoie mutatis mutandis, la Commission conclut sur ce premier point que: — contrairement aux créanciers des entreprises soumises au droit commercial, les créanciers de l'établissement public IFP (étant donné que ce dernier n'est pas soumis au droit commun en matière de redressement et de liquidation judiciaires d'entreprises en difficulté) ne risquent pas de voir leur créance disparaître totalement ou en partie au terme d'une procédure judiciaire de liquidation; — la personnalité morale de l'établissement public IFP ne fait pas obstacle à la garantie de l'État; — en l'absence de limitation explicite de la responsabilité de l'État à l'égard de l'établissement public IFP, les créanciers de ce dernier peuvent légitimement se fonder sur le principe selon lequel l'État supporte les dettes de l'établissement public IFP, bien que ce dernier bénéficie de la personnalité morale.

(112) En deuxième lieu, en cas de recouvrement des dettes des établissements publics condamnés par une décision de justice, la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 (et par divers textes d'application (86) est, pour les raisons explicitées aux considérants 113 à 117, plus favorable pour les créanciers de l'établissement public IFP que les procédures judiciaires de droit commun, dans la mesure où elle n'est pas susceptible de conduire à une extinction de la créance qu'ils détiennent sur l'établissement public IFP.

(113) Conformément à l'analyse développée aux considérants 157 à 161 de la décision C 56/2007 précitée, à laquelle elle renvoie mutatis mutandis, la Commission note d'abord que la loi de 1980 (87) et ses mesures d'application (88) désignent l'État comme l'autorité compétente pour recouvrer les dettes des établissements publics et lui confèrent des prérogatives importantes: le mandatement d'office et la création de ressources suffisantes.

(114) A l'instar des considérations exposées aux considérants 162 à 168 de la décision C 56/2007, auxquelles elle renvoie mutatis mutandis, la Commission considère que la procédure spécifique définie par la loi de 1980 et ses textes d'application n'est qu'une procédure de recouvrement des créances et non pas une procédure de liquidation, et qu'à l'issue de son application, la créance ne disparaît pas, alors qu'à l'issue de l'application de la procédure de liquidation de droit commun, le jugement de clôture pour insuffisance d'actifs sans sanction emporte interdiction pour les créanciers de reprendre les poursuites. La Commission note également que la loi de 1980 et ses textes d'application, en prévoyant le report dans le temps du mandatement et en n'envisageant à aucun moment la situation de cessation de paiements, laissent les créanciers supposer qu'il existe ou qu'il existera toujours des ressources nécessaires pour régler la créance qu'ils détiennent sur l'entité publique. Ces deux éléments l'amènent à considérer que la situation d'insuffisance de trésorerie est couverte, le cas échéant par l'État, ou n’est que temporaire. En revanche, aucune procédure de liquidation ne prévoit la possibilité pour un tiers de devenir responsable des dettes de la personne insolvable, sauf évidemment, lorsqu'il s'agit d'un garant.

(115) Conformément à l'analyse développée aux considérants 170 à 180 de la décision C 56/2007 précitée, à laquelle elle renvoie mutatis mutandis, la Commission considère que les textes de droit français autorisent et même encouragent l'État à consentir des dotations aux établissements publics de préférence à des prêts bancaires classiques en cas de situation d'insuffisance de trésorerie, dotations qui peuvent constituer les «ressources supplémentaires» visées par la loi du 16 juillet 1980. Elle considère également que ces textes sont connus des créanciers, qui sont donc fondés à estimer que l'autorité de tutelle sera en mesure de trouver les ressources nécessaires afin que leur créance soit réglée. Dès lors, la Commission estime que l'hypothèse dans laquelle le créancier ne parviendrait pas à obtenir le règlement de sa créance par l'application des procédures de la loi du 16 juillet 1980 est peu probable.

(116) Cependant, au contraire de ce qu'elle avait conclu pour La Poste dans la décision C 56/2007 précitée, la Commission relève qu'en l'espèce les ressources propres mobilisables de l'établissement public IFP sont relativement importantes, dans la mesure où, comme l'ont expliqué les autorités françaises au considérant 44, les disponibilités et placements (150,3 millions d'euros) équivalaient fin 2007 à environ cinq fois le montant des emprunts et dettes financières (25,2 millions d'euros). Ainsi, la Commission reconnaît qu'en l'état actuel de ses finances, il semble peu probable, à tout le moins dans un avenir proche, qu'un manque de ressources propres puisse placer l'établissement public IFP dans l'incapacité de faire face à ses dettes, et entraîne la nécessité d'une intervention étatique.

(117) Bien qu'improbable à l'heure actuelle, une telle situation d'insuffisance d'actifs de l'établissement public IFP n'en demeure pas moins possible à plus long terme. Dans de telles circonstances, l'impossibilité de mobiliser des ressources par la cession de biens induirait le recours à d'autres mécanismes de garantie (avances, recherche d'une responsabilité de l'État, etc.). Par ailleurs, l'édiction d'un régime de protection des biens par le législateur pourrait alors alimenter le contentieux de la responsabilité sans faute de l'État face à une éventuelle défaillance de l'établissement public IFP (89). Sur ce point, la Commission prend acte de l'argument des autorités françaises (90) selon lequel, dans l'hypothèse où l'État jugerait un actif appartenant à un établissement public «indispensable» à l'exercice d'une mission de service public, et s'opposerait donc à sa cession, il n'en serait pas pour autant tenu à compensation par des mécanismes de garantie. Elle note cependant que les autorités françaises ont reconnu (même si elles contestent que l'établissement public IFP puisse en retirer un avantage) que l'exigence de continuité du service public s'impose au représentant de l'État dans l'exécution de la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 (91). Aussi, la Commission considère-t-elle qu'un tel choix de la puissance publique de ne pas procéder à des cessions d'actifs au titre du maintien d'un service public pourrait engager la responsabilité sans faute de l'État pour rupture de l'égalité devant les charges publiques.

(118) En troisième lieu, pour les raisons déjà exposées aux considérants 185 à 226 de la décision C 56/2007 précitée, auxquelles elle renvoie mutatis mutandis, la Commission considère que, dans l'hypothèse peu probable où la procédure fixée par la loi de 1980 ne permettrait pas au créancier d'être remboursé, les recours qui lui resteraient pour engager la responsabilité de l'État présentent les caractéristiques d'un mécanisme de garantie.

(119) Bien que les autorités françaises considèrent que la responsabilité de l'État ne peut en principe être engagée que ce soit pour faute ou sans faute (92), elles reconnaissent que, dans l'hypothèse où une exigence de continuité du service public s'imposerait au représentant de l'État dans l'exécution de la procédure fixée par la loi de 1980, il se pourrait que le juge ordonne l'indemnisation du créancier. Dans cette hypothèse, les autorités françaises considèrent toutefois que le créancier ne bénéficierait d'aucun avantage, car son indemnisation serait comparable à celle qu'il aurait obtenue en cas d'application du droit commun. A ce propos, la Commission relève certaines spécificités du droit spécial institué par la loi de 1980: sous l'empire du droit commun de la liquidation judiciaire, les créanciers (notamment chirographaires), ne récupèrent généralement pas la totalité de leur dette, et le plus souvent, l'entreprise en liquidation ne voit pas ses dettes payées par un tiers.

(120) Les autorités françaises contestent également que les possibilités d'indemnisation ouvertes aux créanciers par la mise en jeu de la responsabilité soient assimilables à une forme de garantie. Tout au contraire, la Commission estime que l'engagement de la responsabilité de l'État (pour faute ou sans faute) dans la mise en œuvre de la procédure de recouvrement des dettes des personnes publiques visées par la loi du 16 juillet 1980 équivaut à un mécanisme de garantie aux fins du droit de l'Union européenne, car il assure aux créanciers le paiement de leur créance en obligeant l'État à la rembourser en cas de défaillance de l'établissement public IFP. De surcroît, la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme (ci-après la «CEDH») dans l'affaire Société de gestion du port de Campoloro et Société fermière de Campoloro c/ France (93) (ci-après «l'affaire Campoloro») tend à reconnaître l'existence d'une garantie automatique.

(121) Enfin, à l'instar de la démonstration exposée aux considérants 181 à 184 de la décision C 56/2007 précitée, à laquelle elle renvoie mutatis mutandis, la Commission considère que la proposition des autorités françaises visant à clarifier le décret d'application de la loi de 1980 est insuffisante pour exclure que le dégagement des ressources se fasse grâce à une injection de ressources publiques. a) Les autorités françaises ont proposé de modifier le décret d'application de la loi de 1980 de la façon suivante: «Lorsque la mise en demeure est restée sans effet à l'expiration de ces délais, le représentant de l'État ou l'autorité chargée de la tutelle procède à l'inscription de la dépense au budget de la collectivité ou de l'établissement public défaillan