DÉCISION DE LA COMMISSION du 20 octobre 1978 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité instituant la Communauté économique européenne (IV/29.133 - Wano Schwarzpulver) (Les textes en langues anglaise et allemande sont les seuls faisant foi.) (78/921/CEE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 85,

vu le règlement nº 17 du Conseil du 6 février 1962 (1), et notamment ses articles 1er, 3 et 4,

vu la notification faite à la Commission, le 28 octobre 1975, conformément à l'article 4 du règlement nº 17, par Imperial Chemical Industries Limited, Millbank, Londres SW1P 3JF, Angleterre, et Wasagehemie GmbH, 4300 Essen 1, Rolandstraße 9, république fédérale d'Allemagne, concernant la participation de ces deux entreprises à une filiale commune pour la fabrication et la vente de poudre noire, cette notification contenant, à titre d'alternative, une demande d'attestation négative,

vu la décision de la Commission du 23 mai 1978 d'engager une procédure dans cette affaire,

après avoir entendu les entreprises intéressées conformément aux dispositions de l'article 19 paragraphe 1 du règlement nº 17 et avoir offert aux entreprises intéressées la possibilité, qu'elles ont rejetée, de se faire entendre, conformément au règlement nº 99/63/CEE de la Commission du 25 juillet 1963 (2);

vu l'avis du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, recueilli conformément à l'article 10 du règlement nº 17, le 27 septembre 1978,

considérant: I. EXPOSÉ DES FAITS 1. Objet de l'affaire a) La présente affaire concerne des accords entre les parties désignées ci-dessous en vue de la fabrication et la vente en commun de poudre noire. La poudre noire est un explosif dont les caractéristiques et les applications sont décrites au titre I point 4 ci-dessous;

b) lesdits accords comportent: (i) un «accord des actionnaires» daté du 14 octobre 1975 et des accords connexes, notifiés le 28 octobre 1975, prévoyant l'égalité des droits de propriété et de contrôle sur des sociétés établies dans la république fédérale d'Allemagne et qui se consacrent à la fabrication et à la vente de poudre noire, à savoir Wano Schwarzpulver GmbH et Wano Schwarzpulver & Co Kunigunde KG (ci-après conjointement dénommées «Wano»). Les parties auxdits accords sont A. Bohlen Industrie AG (dénommé «Bohlen») y compris des filiales de Bohlen contrôlées par celle-ci et B. des filiales d'Imperial Chemical Industries Ltd (dénommé «ICI») contrôlées par celle-ci. Les principaux signataires de ces accords sont: (1)JO nº 13 du 21.2.1962, p. 204/62. (2)JO nº 127 du 20.8.1963, p. 2268/63. A. Bohlen;

Wasagehemie GmbH (dénommé «Wasag»), filiale de Bohlen, placée sous le contrôle de celle-ci,

B. Nobel's Explosive Company Ltd (dénommé «NEC»), filiale de ICI et placée sous son contrôle;

(ii) une lettre d'intention signée par NEC et Wasag, datée du 30 juillet 1974, antérieure aux accords notifiés et qui expose l'intention des parties d'instaurer entre elles une collaboration et une participation au sein de Wano;

c) dans la présente décision et lorsque le contexte l'exigera, Bohlen, de même que Wasag et d'autres sociétés directement ou indirectement possédées ou contrôlées par Bohlen seront désignées collectivement sous le nom de «Wasag» ; de même, ICI ainsi que NEC et d'autres sociétés directement ou indirectement possédées ou contrôlées par ICI seront désignées collectivement sous le nom de «ICI». En certains endroits, Wasag et ICI seront désignées collectivement sous le nom de «parties» et Wano, sous celui d'«entreprise commune» ou de «filiale commune».

2. Les parties a) Établie en république fédérale d'Allemagne, Bohlen possède, en partie par l'intermédiaire des filiales qu'elle contrôle, des intérêts dans le développement, la fabrication et la vente de divers produits, dont des produits chimiques, des produits intermédiaires chimiques, des explosifs (et des engins dont l'usage est lié à celui des explosifs), des plastiques et des produits de consommation. Bohlen a de nombreuses filiales dans la république fédérale d'Allemagne, dans d'autres pays de la Communauté et ailleurs. En 1974, le chiffre d'affaires consolidé du groupe Bohlen s'élevait à 296 016 000 marks allemands;

b) Imperial Chemical Industries Limited, établie au Royaume-Uni, possède, en partie par l'intermédiaire des filiales qu'elle contrôle, des intérêts dans le développement, la fabrication et la vente de divers produits, dont des produits chimiques (et des produits chimiques intermédiaires et dérivés), des explosifs (et des engins dont l'usage est lié à celui des explosifs), des plastiques, des fibres synthétiques, des teintures et des peintures. ICI a établi de nombreuses filiales au Royaume-Uni, dans d'autres pays de la Communauté et ailleurs. En 1976, le chiffre d'affaires consolidé du groupe ICI s'élevait à 4 135 000 livres sterling.

3. Les accords a) Aux termes des accords visés au chapitre I point 1 sous b) ci-dessus, ICI s'engage à procéder, lorsque certains éléments de fait seront réunis, à l'achat d'actions et à d'autres apports de capitaux en vue d'exercer avec Wasag, conjointement et à parts égales, le contrôle sur Wano [À l'heure actuelle, Wano appartient entièrement à Wasag et, sous sa forme présente, approvisionne Wasag en poudre noire. Depuis 1974, Wano et Wasag effectuent également des livraisons à ICI. Les livraisons à ICI ont progressivement augmenté à mesure que ICI réduisait sa propre production de poudre noire. Lorsque ICI a fermé son usine de poudre noire, en octobre 1976, les livraisons de Wano couvraient la totalité ou presque des besoins de ICI en poudre noire];

b) les accords notifiés et les informations fournies par les parties révèlent encore ce qui suit: (i) la lettre d'intention du 30 juillet 1974, qui prévoyait la réduction progressive par ICI de sa production de poudre noire, suivie de la fermeture définitive de son usine, dispose:

« 4. NEC ne poursuivra l'exploitation de son usine actuelle de poudre noire que jusqu'au jour où la nouvelle société (l'entreprise commune) sera à son tour en mesure de couvrir ses propres besoins et ceux de ses clients.

5. Sous réserve du point 4, NEC et Wasag achèteront à la nouvelle société, aux conditions fixées de commun accord, de quoi couvrir tous leurs besoins en types de poudre noire fabriqués par la nouvelle société.

»

La lettre d'intention prévoyait aussi, en sa clause 2, que NEC et Wasag «transmettront à Wano toutes leurs activités, y compris le savoir-faire technique, les brevets et la clientèle se rapportant à la fabrication et à la vente de poudre noire»;

(ii) les accords notifiés assurent que les parties participent, à parts égales, au contrôle de Wano ainsi qu'à ses profits et pertes. Aucune question relative à la poudre noire, et notamment à sa production et à sa vente par Wano, ne peut être résolue par l'action unilatérale d'un actionnaire ou partie. Wano sera dirigée par des administrateurs (Geschäftsführer), désignés en nombre égal par chacune des parties.

Les statuts stipulent en outre que certaines décisions importantes nommément citées, sur des questions sortant du cadre de la gestion journalière et normale de Wano, doivent être approuvées par les deux parties lors d'une assemblée générale des actionnaires. Quant à la distribution, au Royaume-Uni et dans la république fédérale d'Allemagne, de la poudre noire produite par Wano, la lettre d'intention prévoit que «la nouvelle société, aux conditions fixées de commun accord, désignera, en qualité de distributeur exclusif de la poudre noire qu'elle fabrique, NEC pour le Royaume-Uni et Wasag pour la république fédérale d'Allemagne.»

4. La poudre noire a) le produit (i) la poudre noire est l'un des plus anciens explosifs connus. Elle est produite sous forme de poudre, dont la granulométrie et la forme déterminent le taux de combustion et d'émission de gaz. Ses ingrédients de base sont le charbon de bois, le nitrate de soude, le nitrate de potasse et le soufre, bien que de la poudre sans soufre soit fabriquée pour certains usages. Outre la présence du soufre, la granulométrie constitue la principale caractéristique technique du produit;

(ii) la poudre noire est utilisée surtout pour la fabrication de pièces d'artifice et autres engins pyrotechniques, de cordeaux d'allumage et pour l'abattage. De faibles quantités sont utilisées à des fins militaires. Dans toutes ces applications, sauf l'abattage, elle ne peut être remplacée par d'autres types d'explosifs. Toutefois, même pour l'abattage, son emploi se justifie souvent, car sa puissance relativement réduite empêche l'éclatement du matériau que l'explosion a pour but de déplacer. C'est pourquoi elle constitue, aux dires de ICI et de Wasag, l'explosif qui se prête le mieux au tirage de l'ardoise, des pierres d'ornement et d'autres pierres de décoration;

(iii) un important usage de la poudre noire est constitué par la fabrication de cordeaux d'allumage, c'est-à-dire de poudre noire à granulométrie fine, enfermée dans un tube. Cette fusée est conçue pour brûler à une vitesse prédéterminée, en sorte que le laps de temps qui précède l'explosion peut être calculé avec précision, en fonction de la longueur du cordeau utilisé. Aussi le cordeau d'allumage est-il utilisé comme amorce dans certains types d'explosion. Il peut être utilisé directement pour la mise à feu de la poudre noire;

(iv) comme pour les autres substances explosives, le transport et le stockage de la poudre sont réglementés et doivent être autorisés par les pouvoirs publics. Cette réglementation, qui, aux dires des parties, est assez semblable au Royaume-Uni et dans la république fédérale d'Allemagne, exige le plus souvent l'isolation des bâtiments où les explosifs sont stockés, ce qui entraîne la stérilisation des terrains avoisinants. Selon des informations fournies par ICI, l'investissement nécessaire à un distributeur pour acquérir des moyens de stockage et de transport de poudre noire au Royaume-Uni ne saurait être inférieur à 350 000 livres environ. Ce montant couvrirait l'acquisition d'un entrepôt de taille relativement réduite, d'une capacité de 40 à 50 tonnes, d'un matériel d'entreposage mobile en acier ainsi que d'un nombre suffisant de camions pour le transport de la poudre noire. Aucune restriction n'est imposée en général aux quantités de poudre noire qui peuvent être transportées par mer dans des navires affrétés pour le transport d'explosifs. Toutefois, la réglementation des ports limite en général les quantités qui peuvent être chargées ou déchargées en une fois. Malgré l'effet de cette réglementation, ICI a pu exporter de la poudre noire vers l'Irlande, la Norvège, les États-Unis d'Amérique et d'autres pays et Wasag, vers la Belgique, la France, les Pays-Bas, la Suède, l'Égypte, l'Argentine, et ailleurs;

b) La position de ICI sur le marché (i) À la suite d'une explosion survenue en décembre 1974 à l'usine de poudre noire de ICI à Ardeer, Écosse, explosion qui a réduit la capacité d'environ 40 %, ICI a décidé de cesser définitivement la production et a progressivement réduit sa fabrication jusqu'à ce qu'elle ferme l'usine en octobre 1976. La production annuelle de ICI, qui en 1975, immédiatement après l'explosion, était de ... tonnes environ, est tombée à quelque ... tonnes en 1976. Avant l'explosion, la production annuelle de ICI oscillait entre ... tonnes. ICI produisait de la poudre noire destinée à l'abattage, ainsi qu'aux pièces d'artifice et autres engins pyrothechniques, aux cordeaux d'allumage et aux applications militaires. Pour toutes les applications susmentionnées, à l'exception du cordeau d'allumage que ICI fabrique elle-même, ICI a fourni et continue à fournir de la poudre noire à des clients qui en font un engin ou l'incorporent dans un engin ; quant à la poudre de mine, elle peut être utilisée telle quelle;

(ii) ICI était jadis le seul producteur de poudre noire au Royaume-Uni ; elle était et reste pratiquement le seul fournisseur de ladite poudre pour tous usages pratiques des clients du secteur civil au Royaume-Uni. Les ventes de poudre noire aux clients du Royaume-Uni représentent environ 500 tonnes par an. D'après ICI, ses ventes de poudre noire réalisées en 1975, dans le pays et à l'étranger, se répartissent comme suit, selon leur utilisation: >PIC FILE= "T0012856">

Les chiffres susmentionnés ne tiennent pas compte de la poudre conservée par ICI pour fabriquer ses cordeaux d'allumage. Si l'on en tient compte, les pourcentages sont modifiés comme suit: >PIC FILE= "T0012857">

poudre noire de ICI en 1975, soit ... tonnes, a représenté ... d'une production communautaire globale d'environ 3 450 tonnes;

(v) ICI possède au Royaume-Uni de vastes installations pouvant convenir au stockage et au transport des explosifs, dont la poudre noire, et exploite deux caboteurs de 500 tonnes pour le transport des explosifs par mer;

c) La position de Wasag sur le marché (i) L'usine de poudre noire de Wasag à Kunigunde, aujourd'hui exploitée par Wano, produisait environ 750 tonnes de poudre noire par an jusqu'en 1974. En 1974, la production a été portée à 872 tonnes et, en 1975, à 1 185 tonnes. Wasag a prévu alors de porter sa production à ... tonnes environ au cours de 1976 et de 1977 et a pratiquement atteint ce but. Wasag produit de la poudre noire destinée à toutes les applications habituelles de ce produit. À part les cordeaux d'allumage et les pièces d'artifice, Wasag ne produit aucun engin, mais approvisionne sa clientèle en poudre noire destinée à être incorporée dans un engin ou transformée en engin;

(ii) Wasag, qui est l'un des deux fabricants de poudre noire de la république fédérale d'Allemagne, (l'autre étant Dynamit Nobel AG, dénommée «DNAG») produit plus des deux tiers de la poudre noire fabriquée dans ce pays. Avec une production d'environ ... tonnes, assurée par l'intermédiaire de Wano, Wasag est de loin le plus gros producteur de poudre noire de la Communauté. En outre, Wasag est dans la république fédérale d'Allemagne le seul fabricant de cordeaux d'allumage, de poudre à cordeaux et de poudre utilisée à des fins militaires;

(iii) les ventes de poudre noire de Wasag sur son marché intérieur représentent environ ... tonnes. Les exportations, à l'exclusion des livraisons à ICI, ont représenté environ. tonnes, dont quelque tonnes vendues dans la Communauté (1974 : ... tonnes, 1975 : ... tonnes). Wasag fournit à la Belgique la totalité de la poudre noire utilisée sur ce marché;

(iv) les cordeaux d'allumage produits par Wasag, soit environ ... millions de mètres, sont vendus pour la plupart dans la république fédérale d'Allemagne. Les exportations représentent moins d'un quart du total. Le plus gros client de Wasag pour les cordeaux d'allumage, sur son marché intérieur, est DNAG, dont les achats représentent jusqu'à ... des ventes de Wasag en république fédérale d'Allemagne;

(v) Wasag dispose d'installations de transport et d'entrepôts pour la distribution et le stockage de ses produits dans la république fédérale d'Allemagne;

d) Autres producteurs

Hormis la DNAG [mentionnée au chapitre I point 4 sous c) ci-dessus], les seuls autres producteurs de poudre noire qui méritent d'être mentionnés dans la Communauté sont la Société nationale des poudres et explosifs SA en France «SNPE» et SIPE Nobel SpA en Italie «SIPE», dont la production annuelle de poudre noire est d'environ ... tonnes pour la première et ... tonnes pour la seconde. Dans les deux cas, les capacités de production sont considérablement sous-employées. La SNPE est en mesure de fabriquer ... tonnes de poudre noire par an et, en 1975 et 1977, a vendu de la poudre noire au Royaume-Uni. Ce produit n'est pas fabriqué en Belgique, au Danemark, en Irlande, aux Pays-Bas ni au Luxembourg.

5. Correspondance avec les parties

Après avoir reçu la communication des griefs que la Commission leur a adressée le 24 mai 1978, les parties ont fait savoir à la Commission (ICI par lettre du 30 juin 1978 et Wasag par lettre de ses conseillers juridiques du 29 juin 1978) qu'elles souhaitaient renoncer à la notification dans cette affaire. ICI a aussi déclaré - mais la lettre des conseillers juridiques de Wasag ne le dit pas expressément - que les parties, après s'être concertées, avaient décidé de ne pas mettre en pratique les accords notifiés. La lettre des conseillers juridiques de Wasag déclinait l'invitation de la Commission de participer à une audition. Les lettres récusaient, en termes généraux et sans fournir de précisions ni de motifs, les éléments de fait et de droit avancés dans l'exposé des griefs de la Commission.

II. APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 85 PARAGRAPHE 1

L'article 85 paragraphe 1 du traité interdit comme étant incompatible avec le marché commun tous accords entre entreprises qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. 1. Les parties sont des entreprises et les accords notifiés sont des accords au sens de l'article 85 paragraphe 1.

2. Les accords ont pour objet et, s'ils sont mis en pratique, auront pour effet de restreindre la concurrence, de la manière indiquée ci-dessous: a) indépendamment de la participation conjointe envisagée dans Wano, chaque partie possède d'importants intérêts propres dans la fabrication et l'exploitation de la poudre noire. ICI, qui a été producteur et fournisseur, reste, depuis la fermeture de son usine en octobre 1976, acheteur et fournisseur de poudre noire au Royaume-Uni et à l'étranger. Au Royaume-Uni même, elle couvre presque toute la demande. ICI possède au Royaume-Uni un réseau étendu, et sans doute de loin le plus efficace, d'installations de stockage, de transport et de distribution d'explosifs, dont la poudre noire. Wano fabrique la poudre et, outre ses exportations, fournit environ 50 % de la poudre nécessaire dans la république fédérale d'Allemagne. À la suite de leur participation conjointe au sein de Wano, les parties seraient fort problement amenées à harmoniser leur conduite en ce qui concerne la fabrication et la vente de poudre noire. Les accords prévoyant que les deux parties exerceront à parts égales leur contrôle sur l'entreprise commune, aucune d'entre elles ne prendrait plus, sans en référer à l'autre, de décision importante concernant la planification, le financement, la recherche, le développement, la fabrication ou la vente de poudre noire. L'entreprise commune contrôlerait une production correspondant à non moins de 58 % des ventes de poudre noire dans la Communauté;

b) sur le marché de la poudre noire du Royaume-Uni, les accords et la participation de ICI à l'entreprise commune l'amèneraient à recourir à la production de l'entreprise commune pour couvrir la totalité ou presque de ses achats futurs de poudre noire, au lieu de se réserver la liberté de se procurer la poudre noire auprès d'autres sources existantes dans la Communauté, liant ainsi la totalité ou presque de ses besoins futurs en poudre noire à la seule production de l'entreprise commune. (i) Dans une note interne (proposition d'investissement A 132 du 9 avril 1975), ICI déclare que les parties «auront toutes deux recours à Wano pour couvrir la totalité de leurs besoins en poudre noire et en seront les distributeurs exclusifs respectivement au Royaume-Uni et en république fédérale d'Allemagne. Les autres ventes seront effectuées par la société commune aux meilleures conditions possibles»;

(ii) dans une lettre datée du 9 septembre 1976 adressée à l'un de ses clients, ICI confirme aussi «qu'à l'avenir, nous (ICI) effectuerons tous nos achats (de poudre noire) auprès de cette société (Wano)»;

c) en règle générale, une partie qui détient une importante participation dans une entreprise commune ne va pas faire concurrence à l'autre partie ou à l'entreprise commune dans le domaine d'activité de cette dernière, même si les termes du contrat lui laissent toute liberté d'agir de la sorte. En l'espèce, aucune des parties ne pourrait se permettre d'ignorer l'existence ou le but de l'entreprise commune. L'on n'imagine guère une partie consacrant ses efforts ou ses ressources, outre ceux requis par l'entreprise commune, à concurrencer l'autre partie ou l'entreprise commune dans la vente de la poudre noire. Chaque partie pourrait, sans aucun doute, obtenir de l'entreprise commune le même type de poudre noire aux mêmes prix. En matière de commercialisation de la poudre noire, chaque partie alignerait son comportement sur celui de l'autre et de l'entreprise commune. Aucune des parties ne ferait, à son propre détriment, concurrence à l'autre ou à l'entreprise commune, ni sous l'angle des prix de vente pratiqués à l'égard des utilisateurs de poudre noire, ni sous l'angle de l'effort de promotion requis pour toucher une clientèle particulière ou vendre dans une zone géographique déterminée;

d) l'existence d'une entreprise commune dans un domaine déterminé autorise et encourage les sociétés mères, dont les intérêts se rejoignent dans d'autres domaines, à élargir le champ de leurs activités communes de manière à réduire la concurrence qu'elles se livrent dans ces autres domaines. Dans le cas présent, les deux parties, outre leurs activités au sein de l'entreprise commune, possèdent des intérêts croisés, communs et concurrents, notamment dans les domaines des explosifs en général, des accessoires pour explosifs et, plus particulièrement, de la fabrication et de la vente de cordeaux d'allumage. Cette coïncidence d'activités et d'intérêts des parties dans d'autres domaines ne manquerait pas d'entraîner une diminution de la concurrence qu'elles se font dans ces autres domaines. Pour ce qui est de ICI, sa participation n'avait pas pour seul motif le partage de la production de poudre noire, mais visait aussi à établir avec Wasag une association destinée à s'étendre à d'autres marchés, voisins de celui de la poudre noire, tels que le marché du cordeau d'allumage. ICI est le seul fabricant et fournisseur de ce produit au Royaume-Uni, Wasag en est le seul fabricant dans la république fédérale d'Allemagne et chaque partie peut être considérée comme le concurrent potentiel normal de l'autre sur son marché intérieur et dans la Communauté. Ensemble, ICI et Wasag produisent plus de 60 millions de mètres de cordeaux d'allumage par an, ce qui représente deux fois la production globale des autres fabricants de cordeaux dans la Communauté. Grâce au contrôle qu'elles exerceraient sur l'activité de l'entreprise commune, les parties s'octroieraient, sciemment, des possibilités et de fortes incitations pour une coopération en vue d'harmoniser leurs prix et de se partager les marchés du cordeau d'allumage. En outre, les parties seraient en mesure de fixer conjointement les quantités et les prix de toute poudre noire vendue par l'entreprise commune à des tiers concurrents qui l'utilisent dans la fabrication des cordeaux d'allumage. Dans l'annexe 6 à une lettre du 16 mars 1976, ICI a précisé «qu'il est fort possible que NEC tente à l'avenir de satisfaire la demande de Wasag en matière de cordaux d'allumage»;

e) tous les effets restrictifs susmentionnés sont sensiblement accrus par l'importance considérable des parties sur les marchés en cause dans la Communauté.

3. a) Les parties ont allégué, dans leur correspondance et lors de réunions, que les accords notifiés, s'ils étaient mis en pratique, ne restreindraient pas la concurrence. Elles ont prétendu que, même en l'absence des accords notifiés, Wano était et resterait sans doute le seul fournisseur possible de poudre noire présentant une gamme suffisante de qualités et de variétés, à des conditions acceptables, pour répondre à la totalité ou presque de la demande au Royaume-Uni. Elles ont fait valoir en outre que, sauf dans les petits pays, les marchés nationaux dans la Communauté sont approvisionnés de manière traditionnelle par les fournisseurs nationaux ; que, dans la mesure où il s'agit de poudre noire utilisée à des fins défensives, cette situation repose sur des motifs de sécurité militaire ; que, en toutes circonstances, le transport et le stockage de poudre noire sont généralement soumis à une réglementation nationale stricte ; que cette réglementation impose des conditions difficiles et irréalisables pour les fournisseurs non nationaux, surtout en raison des coûts qu'elles entraînent ; c'est ainsi que Wano, par exemple, ne pourrait exporter de la poudre noire directement au Royaume-Uni, indépendemment de ICI. Les parties en concluent qu'il n'existe pas de concurrence actuelle ni potentielle susceptible d'être restreinte par les accords notifiés, même si ceux-ci étaient mis en pratique. À cet effet, les parties ont avancé les arguments suivants: (i) même en l'absence de la participation de ICI à l'entreprise commune et de liens contractuels avec Wano, ICI n'aurait, en pratique, d'autres possibilités que d'acheter à Wano les quantités de poudre noire qui lui sont nécessaires pour satisfaire la demande au Royaume-Uni. Wano possède la seule fabrique capable de fournir les types de poudre noire requis pour le cordeau d'allumage, l'abattage, les pièces d'artifice, la propulsion et les autres applications répondant à la demande au Royaume-Uni;

(ii) quant à la demande du secteur militaire, le ministère de la défense du Royaume-Uni tient à ce qu'elle soit satisfaite par Wano, d'une part, parce que Wano est seule en mesure de respecter le cahier des charges et, ensuite, parce qu'elle est un fournisseur agréé du ministère de la défense et que les fournitures provenant d'autres sources créeraient des problèmes de sécurité militaire;

b) ces allégations sont démenties et, sur tous les points essentiels, contredites par les faits suivants: (i) les fabricants français et italien, de poudre noire, à savoir, la Société nationale des poudres et explosifs (SNPE) et SIPE Nobel SpA (SIPE) ont déclaré à la Commission qu'ils sont en mesure de fournir de la poudre noire (y compris la variété sans soufre destinée aux applications militaires) conforme à la demande du Royaume-Uni et qu'ils sont disposés à le faire. Ces deux sociétés, dont les capacités sont sous-employées dans une mesure considérable, ont confirmé qu'elles étaient en mesure de fournir de la poudre noire destinée à toutes les applications civiles et militaires, tout en satisfaisant à toute caractéristique nouvelle qui serait exigée. En 1975 et en 1977, la SNPE a expédié au Royaume-Uni, en quatre fois, un total de 2 550 kilogrammes de poudre noire pour cartouches. Ces quantités, bien que relativement modestes, ne sont pas insignifiantes et tendent à démontrer que la demande du Royaume-Uni ne doit pas nécessairement, par nature, dépendre totalement de la poudre noire fournie par Wano et, par ailleurs, que l'expédition de petites quantités n'est pas nécessairement non rentable. ICI elle-même a admis, en réponse à une question directe de la Commission, que l'Italie était en mesure de livrer les qualités de poudre noire utilisées pour les cordeaux d'allumage, les pièces d'artifice et pour l'abattage et la France, les qualités requises pour les pièces d'artifice et pour l'abattage. La poudre noire destinée à ces applications représente une grande partie de la demande totale au Royaume-Uni [voir chapitre I point 4 sous b) ii) ci-dessus]. À cet égard, ICI a invoqué, en termes généraux, des «facteurs de transport, de sécurité et de rentabilité» qui rendaient ces autres sources d'approvisionnement «impraticables» (1);

(ii) l'importance, invoquée et soulignée par ICI des questions de sécurité posées par l'importation au Royaume-Uni de poudre noire utilisée à des fins militaires est contredite par les déclarations du ministère de la défense du Royaume-Uni, selon lesquelles les livraisons en provenance de l'étranger ne posent aucun problème de sécurité;

(iii) en matière de transport, tous les fournisseurs de poudre noire doivent se conformer aux normes de la sécurité publique et s'y conforment régulièrement. Les marchés de Wasag, de la SNPE et de la SIPE sont géographiquement dispersés et ces sociétés ont l'habitude d'expédier leur poudre noire par route, rail et mer. Outre les moyens de distribution dont elle dispose à l'intérieur même du Royaume-Uni, ICI exploite deux caboteurs de 500 tonnes et transporte régulièrement des explosifs par mer. D'après les réponses fournies par ICI aux demandes de la Commission, ces caboteurs transportent périodiquement des explosifs, et notamment de la poudre noire, entre les ports du Royaume-Uni, et par exemple, Rouen Brême, Hambourg, Lisbonne, Barcelone, et les ports norvégiens et finnois;

c) c'est donc à tort que les parties invoquent l'absence de toute concurrence potentielle de la part des fabricants de la Communauté autres que Wano pour la fourniture de poudre noire au Royaume-Uni. Si, par le passé, le contrôle exercé par ICI au Royaume-Uni sur l'infrastructure du transport, du stockage et de la distribution de la poudre noire peut effectivement avoir empêché ou limité considérablement la commercialisation de la poudre noire non sélectionnée par ICI, il existe manifestement au Royaume-Uni une demande de poudre noire pour laquelle d'autres fournisseurs autres que Wano seraient en mesure d'entrer en concurrence, surtout si ICI demeurait libre, en tant que vendeur, de mettre également sur le marché la poudre offerte par ces fournisseurs.

4. Contrairement à ce qu'affirment les parties, les accords, s'ils étaient mis en pratique, affecteraient le commerce entre États membres en restreignant la concurrence de toutes les manières évoquées au chapitre II point 2 ci-dessus et notamment de la manière suivante: a) la demande actuelle de poudre noire dans la Communauté est estimée à quelque 2 800 tonnes par an, qui se répartissent à peu près comme suit (1)Lettre de ICI du 29 juin 1977.

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À l'heure actuelle, la fabrication de poudre noire dans les pays de la Communauté se répartit approximativement comme suit: >PIC FILE= "T0012859">

la Communauté se caractérisait, avant l'élaboration des accords notifiés, par l'absence de toute concurrence et que cela resterait sans doute ainsi dans un avenir prévisible, de sorte qu'il n'y avait pas de concurrence qui puisse être affectée par les accords notifiés. Ces arguments s'appuient en substance sur les éléments exposés au chapitre II point 3 sous a) ci-dessus et ne peuvent être retenus pour les raisons exposées au chapitre II 3 sous b).

d) même en supposant que les faits avancés par les parties représentent à l'heure actuelle des obstacles insurmontables ou quasi insurmontables à des importations indépendantes à destination du Royaume-Uni, l'argument ne répond pas à celui de la Commission selon lequel ICI, en appliquant les accords notifiés et en participant à l'entreprise commune: (i) se priverait de la liberté d'acheter la poudre noire, en vue de la revendre, aux meilleures conditions offertes à un moment donné par une source quelconque qu'il s'agisse de Wano ou d'un autre fournisseur

et

(ii) augmenterait et prolongerait les difficultés auxquelles les importateurs indépendants ont à faire face.

5. L'effet des restrictions de concurrence exposées ci-dessus serait appréciable ; en effet: a) les deux parties sont des groupes industriels importants;

b) les deux parties disposent de ressources financières considérables;

c) Wasag contrôle une partie substantielle de l'approvisionnement en poudre noire dans la Communauté et chaque partie contrôle une partie substantielle des moyens de distribution de ladite poudre dans la Communauté;

d) le produit de l'entreprise commune envisagée est un produit homogène, indispensable, dont le marché présente au plus haut point les caractéristiques d'un oligopole.

6. En conséquence, l'article 85 paragraphe 1 s'applique aux accords notifiés.

III. APPLICABLITÉ DE L'ARTICLE 85 PARAGRAPHE 3

Aux termes de l'article 85 paragraphe 3 du traité, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables à tout accord qui contibue à améliorer la production ou la distribution de produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans: a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs;

b) donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.

1. La mise en oeuvre des accords donnerait aux parties la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause ; en effet, elle cloisonnerait le marché du Royaume-Uni, en empêchant les ventes au Royaume-Uni par des fournisseurs autres que Wano et en excluant toute possibilité de concurrence par Wano par des ventes effectuées au Royaume-Uni indépendamment de ICI.

2. En conséquence, il n'est pas nécessaire d'examiner si les accords contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique quoique les parties aient fait valoir que l'article 85 paragraphe 3 était applicable aux accords. Elles n'ont cependant pas démontré que la production de poudre noire serait améliorée à la suite de ceux-ci. Bien que les parties aient prétendu à l'origine, dans leur notification, que la mise en commun de la technologie et des ressources de ICI et de Wasag permettrait de produire à une échelle suffisante pour justifier le développement de procédés nouveaux, elles ont admis ultérieurement qu'aucun procédé vraiment nouveau pour la production de la proudre noire n'était susceptible d'être introduit (1). La composition et le mode de fabrication de la poudre noire sont restés sensiblement les mêmes au cours des siècles et il n'y a aucune raison valable de penser que l'entreprise commune entraînerait un renouvellement radical des procédés ou des méthodes de fabrication. Si le fait pour Wasag d'approvisionner en poudre noire tout en partie du marché du Royaume-Uni lui permettait d'augmenter le taux d'utilsation de son usine, et à supposer qu'il en résulte des économies d'échelle (ce qui n'est pas prouvé), les mêmes résultats pourraient être atteints indépendamment de toute participation de ICI au capital de Wano.

3. Les parties ont également allégué que la mise en pratique des accords notifiés entraînerait une plus grande sécurité de l'approvisionnement en poudre noire et, notamment, que la participation de ICI à l'entreprise commune était nécessaire pour lui assurer des livraisons appropriées de poudre noire et garantir la fourniture des qualités requises par ses clients au Royaume-Uni et ailleurs. La sécurité d'approvisionnement dans une situation caractérisée par un sous-emploi considérable des capacités de production ne présente pas un avantage suffisant pour justifier l'application de l'article 85 paragraphe 3. La structure de l'industrie exclut toute possibilité de pénurie à long terme.

4. Même à supposer (ce qui n'est pas prouvé) que les accords, s'ils étaient mis en pratique, contribueraient à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, ils ne réserveraient pas aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulterait. L'accord permettrait à ICI, qui jouit déjà du monopole de la distribution de la poudre noire au Royaume-Uni, d'y acquérir, conjointement avec Wasag, le monopole de la production. Ayant acquis cette position, ICI ne serait pas soumis à des pressions concurrentielles suffisantes pour l'inciter à répercuter sur le consommateur les économies obtenues par une efficacité accrue.

5. En conséquence, les accord ne répondent pas aux critères d'exemption prévus par l'article 85 paragraphe 3.

IV

Les accords prévoyaient qu'ils n'entreraient pas en vigueur avant d'avoir été approuvés par la Commission mais, sur un point important, les parties ont agi comme s'ils étaient déjà en vigueur. ICI a acheté uniquement à Wano, ce qui affecte nécessairement la position d'autres fournisseurs. Dans ces conditions, un intérêt subsiste pour la Commission à établir clairement, notamment dans l'intérêt des tiers, que les accords en cause étaient visés par l'article 85 paragraphe 1 et ne pouvaient bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3. Cette décision ne préjuge pas la position que la Commission pourrait prendre sur tout autre arrangement dont les parties conviendraient à l'avenir.

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

L'«accord des actionnaires» daté du 14 octobre 1975 et les accords connexes, notifiés le 28 octobre 1975, conclus entre Bohlen Industrie AG, Wasagehemie GmbH et d'autres sociétés qu'elles contrôlent, d'une part, et Imperial Chemical Industries Limited et d'autres sociétés qu'elle contrôle, d'autre part, ayant pour objet leur participation conjointe à une société commune pour la fabrication et la vente de poudre noire, enfreignent l'article 85 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté économique européenne et ne peuvent être mis en pratique. (1)Réunion entre des représentants d'ICI et de la Commission, tenue à Londres le 23 février 1976.

Article 2

L'article 85, paragraphe 3 du traité est inapplicable aux accords mentionnés à l'article 1er ci-dessus.

Article 3

La présente décision est destinée à: 1. Imperial Chemical Industries Limited, Millbank, Londres SW1P 3 JF, Angleterre,

à son nom et au nom de ses filiales;

2. Bohlen Industrie AG, 4300 Essen, Huyssenallee 85

et

Wasagehemie GmbH, 4300 Essen, Rolandstraße 9, république fédérale d'Allemagne,

à leur nom et au nom de leurs filiales respectives.

Fait à Bruxelles, le 20 octobre 1978.

Par la Commission

Raymond VOUEL

Membre de la Commission