Décision de la Commission

du 13 juin 2000

déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et avec l'accord EEE

(Affaire COMP/M.1673 - VEBA/VIAG)

[notifiée sous le numéro C(2000) 1597]

(Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2001/519/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 57, paragraphe 2, point a),

vu le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des concentrations d'entreprises(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1310/97(2), et notamment son article 8, paragraphe 2,

vu la décision de la Commission du 4 février 2000 d'ouvrir la procédure dans cette affaire,

après avoir invité les entreprises concernées à présenter leurs observations sur les griefs de la Commission,

après avoir entendu le comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises(3),

considérant ce qui suit:

(1) Le 14 décembre 1999, la Commission a reçu la notification d'un projet de concentration conformément à l'article 4 du règlement (CEE) n° 4064/89, par lequel les sociétés VEBA Aktiengesellschaft et VIAG Aktiengesellschaft envisagent de fusionner, au sens de l'article 3, paragraphe 1, point a), dudit règlement.

(2) En date du 4 février 2000, la Commission a décidé, conformément à l'article 6, paragraphe 1, point c), dudit règlement et à l'article 57 de l'accord sur l'Espace économique européen (accord EEE), d'ouvrir la procédure dans cette affaire.

(3) Le 24 mai 2000, le comité consultatif a examiné le projet de la présente décision.

I. LES PARTIES ET LE PROJET

(4) VEBA est un groupe diversifié ayant des activités dans les secteurs de l'électricité, du gaz naturel, des huiles minérales, des produits chimiques, des télécommunications, de l'eau, de l'élimination des déchets, du négoce de l'acier, de la logistique et de la gestion immobilière. Le groupe est présent à tous les niveaux du secteur économique de l'électricité par le biais de sa filiale Preussen Elektra AG (ci-après dénommée: "PreussenElektra"). L'une des plus grandes entreprises allemandes interconnectées du secteur de l'électricité, PreussenElektra approvisionne traditionnellement les Länder du nord de l'Allemagne, c'est-à-dire le Schleswig-Holstein et la Basse-Saxe, ainsi qu'une grande partie de la Hesse. Par ailleurs, dans le cadre de la réunification de l'Allemagne, Preussen Elektra a repris, avec RWE et Bayernwerk AG - une société du groupe VIAG - et avec les autres entreprises interconnectées de l'ouest de l'Allemagne, la société Vereinigte Energiewerke AG (VEAG). PreussenElektra contrôle donc VEAG conjointement avec RWE et Bayernwerk AG. Les autres participations majoritaires du groupe VEBA en dehors du secteur interconnecté comprennent, entre autres, des entreprises régionales d'alimentation des nouveaux Länder (e.dis et Avacon).

(5) VIAG est un groupe international polyvalent qui est présent dans les secteurs de l'électricité, du gaz naturel, des produits chimiques, des télécommunications, des emballages, de l'eau, de l'élimination des déchets, de l'aluminium, du négoce de l'acier et de la logistique. Ses activités dans le domaine de l'énergie sont concentrées au sein de la société Bayernwerk AG (ci-après dénommée "Bayernwerk"), laquelle fait également partie des grandes entreprises allemandes interconnectées. Bayernwerk est, elle aussi, présente à tous les niveaux du secteur économique de l'électricité. Le territoire traditionnel d'implantation du réseau et d'alimentation couvre la majeure partie de la Bavière, dans le sud de l'Allemagne. Outre VEAG (considérant 4), Bayernwerk contrôle, avec la société Southern Energy Beteiligungsgesellschaft appartenant au groupe américain Southern Company, la société Berliner Kraft- und Licht (BEWAG) AG. Dans l'est du pays, le fournisseur régional TEAG, dont le territoire de fourniture se situe en dehors du territoire interconnecté de Bayernwerk, appartient également au groupe VIAG.

(6) Les parties envisagent la fusion de VIAG, le cédant, avec VEBA, le repreneur, conformément à l'article 2, paragraphe 1, point 1, de la loi sur les changements de forme de société. Il s'agit donc d'une fusion au sens juridique du terme.

II. LA CONCENTRATION

(7) Antérieurement indépendants, les groupes VEBA et VIAG envisagent aujourd'hui de fusionner. Il s'agit donc d'une concentration au sens de l'article 3, paragraphe 1, point a), du règlement relatif au contrôle des opérations de concentration.

III. DIMENSION COMMUNAUTAIRE

(8) Au cours de l'exercice 1998, les parties ont réalisé un chiffre d'affaires total sur le plan mondial de plus de 5 milliards d'euros(4) (VEBA: 42,8 milliards d'euros; VIAG: 25,1 milliards d'euros). Le chiffre d'affaires réalisé individuellement dans la Communauté par VEBA (33,5 milliards d'euros) et par VIAG (18,2 milliards d'euros) est supérieur dans chaque cas à 250 millions d'euros. En 1998, VEBA a réalisé en Allemagne les deux tiers de son chiffre d'affaires total dans la Communauté, tandis que VIAG, selon ses indications, n'a réalisé dans aucun État membre plus des deux tiers de son chiffre d'affaires total dans la Communauté. En conséquence, l'opération de concentration notifiée est de dimension communautaire.

IV. APPRÉCIATION AU REGARD DE L'ARTICLE 2 DU RÈGLEMENT (CEE) N° 4064/89

(9) Les deux parties sont présentes dans de nombreux secteurs d'activité. Il faut considérer que la concentration crée une position dominante de VEBA/VIAG dans le secteur de l'électricité en Allemagne (A) et renforce des positions dominantes dans le secteur de la chimie (B.). Dans d'autres secteurs, et notamment ceux du gaz (C) et du négoce de l'acier (D), il n'y a pas à attendre de création ou de renforcement de position dominante.

A. ÉLECTRICITÉ

(10) Le projet de fusion aboutit à la création d'un duopole VEBA/VIAG et RWE ayant une position dominante sur le marché - circonscrit au territoire allemand - de la vente d'électricité du niveau interconnecté.

1. Marché de produits en cause

(11) Dans des décisions antérieures(5), la Commission a distingué les marchés en cause suivants dans le secteur économique de l'électricité: la production (production d'électricité dans des centrales), le transport (transport d'électricité sur des lignes à haute tension), la distribution (transport d'électricité sur des lignes à moyenne et basse tension) et l'alimentation (fourniture d'électricité au client final). Une autre décision(6) a distingué un autre marché de produits dans le secteur économique de l'électricité, à savoir le négoce d'électricité, mais sans le définir de manière définitive.

(12) Les décisions que la Commission a prises jusqu'ici ont apprécié les conditions du marché de l'électricité essentiellement au Royaume-Uni et en France. Dans des décisions plus récentes relatives à des opérations de concentration sur le marché allemand, la délimitation du marché est restée très largement indéterminée. Le principal critère de délimitation est la structure du secteur économique de l'électricité, laquelle renseigne sur la composition du volet fournisseurs et du volet clientèle.

(13) Le secteur allemand de l'électricité est caractérisé par une structure verticale composée d'entreprises interconnectées suprarégionales, d'entreprises d'alimentation régionales (fournisseurs régionaux) et d'entreprises de distribution locales (régies communales, notamment).

(14) L'électricité produite par les entreprises interconnectées ainsi que l'électricité importée par les importateurs sont fournies à différentes catégories de clients par des réseaux à très haute tension et à haute tension (380/220 kV) désignés collectivement sous le vocable de réseau de transport. Outre les entreprises régionales d'alimentation, le réseau de transport approvisionne de grandes régies communales, des grossistes en électricité et de grands clients industriels qui se procurent leur courant directement à ce niveau de tension.

(15) De plus, en raison de leur intégration verticale, les entreprises interconnectées sont présentes sur tous les marchés en aval, par le biais de sociétés du groupe (à ce sujet, voir considérants 16 et suivants).

(16) Les entreprises régionales d'alimentation approvisionnent par des lignes à basse tension (moins de 20 kV) et partiellement des lignes à moyenne tension (20 à 110 kV) aussi bien des régies communales que des clients finals. Bien que, dans leur majorité, elles distribuent l'électricité produite par les entreprises interconnectées, elles produisent elles aussi, dans une moindre mesure, de l'électricité qu'elles fournissent à leurs propres clients par les lignes à basse et moyenne tension.

(17) Au niveau inférieur de distribution, les régies communales alimentent exclusivement les clients finals par des lignes à basse tension. Ces régies produisent elles aussi de l'électricité, mais celle-ci sert surtout à couvrir leurs propres besoins. Il s'agit essentiellement d'électricité produite par des centrales de cogénération d'énergie et de chaleur. Les décisions antérieures de la Commission n'ont pas précisé dans quelle mesure ce niveau du marché pouvait éventuellement être subdivisé par type d'utilisateur final(7). En tout état de cause, certains éléments montrent que, pour l'approvisionnement des petits clients(8) (ménages, artisans et exploitations agricoles avec une puissance connectée inférieure à 30 kW et une consommation annuelle d'électricité inférieure à 30 MWh) par les réseaux à basse tension et l'approvisionnement de clients industriels à contrat spécial par les réseaux à moyenne tension et des réseaux de niveau supérieur, les conditions du marché sont différentes et doivent donc être affectées à des marchés de produits en cause différents.

(18) En ce qui concerne le négoce d'électricité, il s'agit d'un marché en cours de constitution qui n'a pu voir le jour qu'avec la possibilité de libre choix offerte aux utilisateurs par la libéralisation. On entend par négoce d'électricité, l'achat et la vente d'électricité par des entités à leurs risques et périls et pour leur compte. Ce négoce se fait à tous les niveaux de tension. On trouve donc sur ce marché, outre les grossistes indépendants qui ne possèdent ni capacité de production ni réseau, des entreprises interconnectées, d'autres exploitants de centrales électriques et des importateurs d'électricité du côté des fournisseurs mais aussi, en partie, du côté des utilisateurs. Les activités d'agence, c'est-à-dire d'intermédiaires pour la fourniture d'électricité par les stations-service et les grandes surfaces, qui n'assument pas le risque de marché (assumé par le producteur), ne constituent pas des activités de négoce.

(19) Compte tenu des caractéristiques du produit (niveau de tension concerné) et des catégories d'acheteurs spécifiques intéressés, la vente d'électricité par les entreprises interconnectées qui est décrite plus haut (considérant 14) constitue un marché à part entière. Ce marché englobe (en Allemagne) la production d'électricité au niveau interconnecté et les importations d'électricité qui sont livrées par des lignes à très haute tension et à haute tension à différentes catégories de clients, comme les distributeurs régionaux, les grandes régies communales, les grossistes et les grands clients industriels à contrat spécial. Ce marché est analysé plus loin. Dans la mesure où les parties sont présentes sur des marchés en aval, les effets de la fusion sur ces marchés sont examinés dans le cadre de l'appréciation, par rapport aux règles de concurrence, des effets au niveau interconnecté.

2. Marché géographique en cause

(20) Le marché géographique de référence est constitué par un territoire sur lequel les entreprises concernées interviennent dans l'offre ou la demande de biens ou de services, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires voisins.

(21) Dans la notification de l'opération de concentration, les parties considèrent que le marché de la fourniture d'électricité du niveau interconnecté est un marché de dimension communautaire. À l'appui de leur appréciation, elles invoquent notamment le fait que la directive communautaire "électricité" a créé des conditions générales uniformes pour la production. De même, le fait que, selon elles, les acheteurs de l'Union européenne ont de plus en plus recours à des appels d'offres à l'échelle européenne et que le réseau UCTE(9) crée un lien entre les réseaux de transport des principaux États membres continentaux, plaide en faveur d'un marché qui est plus que national.

2.1. Le marché n'est pas plus que national

(22) Or, d'après les renseignements recueillis par la Commission, le marché de la fourniture d'électricité à partir du niveau interconnecté n'est pas plus que national. Cela est dû essentiellement au fait que la capacité des interconnecteurs, c'est-à-dire des points de connexion avec les pays voisins, est limitée et que les importations sont donc faibles, ne serait-ce qu'en raison des contraintes techniques. C'est ainsi que, en 1998, d'après les éléments fournis dans la notification, la part de l'alimentation électrique allemande représentée par les importations était de 38,5 térawatts par heure, soit environ 8 %. D'après les calculs de l'organisme European Transmission Systems Operators (ETSO)(10), l'électricité importée en Allemagne entre le 1er octobre 1998 et le 30 septembre 1999 aurait représenté quelque 28 TWh, soit un peu moins de 6 % de la consommation d'électricité évaluée à 479,0 TWh. D'après les estimations de la Commission, le taux réel des importations devrait être encore plus faible, car une partie de l'électricité importée en Allemagne n'est pas mise à la disposition du marché allemand. Il s'agit en effet d'électricité en transit qui ne fait que traverser l'Allemagne pour être livrée dans d'autres pays de destination. C'est ainsi que l'entreprise française EdF vend à l'entreprise italienne ENEL de l'électricité qui transite par le réseau interconnecté allemand et par la Suisse. Compte tenu des barrières élevées à l'importation, les marchés de fourniture d'électricité du niveau interconnecté sont donc nationaux.

(23) Pour les importations sur le marché allemand, les producteurs étrangers sont dépendants des capacités disponibles aux interconnecteurs. Cependant, d'après les indications fournies par des opérateurs sur le marché, ces capacités sont tout à fait limitées. Le tableau suivant donne les capacités nominales des différents interconnecteurs qui sont disponibles pour les importations en Allemagne.

Tableau: Capacités d'interconnexion avec l'étranger (Source: UCPTE, 1998)

>TABLE>

(24) Par conséquent, la somme arithmétique des différentes capacités de transport de tous les interconnecteurs de l'étranger vers l'Allemagne est de l'ordre de 46,0 GW. D'après les indications des parties, cette capacité nominale ne comprend pas encore les connexions de réseaux entre le Luxembourg et l'Allemagne.

(25) Toutefois, les parties elles-mêmes ne considèrent pas que cette capacité arithmétique reflète la réalité physique et que la capacité des interconnecteurs ainsi calculée soit entièrement disponible pour les importations d'électricité en Allemagne. Au contraire, elles estiment que les réseaux mis en réserve permettent d'importer tout au plus un volume d'environ 15 GW à un moment donné. Les parties expliquent cette capacité réelle d'importation nettement plus faible par les flux de courant en boucle (loop flow) qui sont liés à des transports ayant lieu simultanément en d'autres points.

(26) Un concept prévoyant notamment l'indication de profils de transport libres entre pays a été élaboré sur le plan international, compte tenu du flux de charge physique(11). Les calculs effectués, du côté allemand, par la société RWE AG à la demande de la Deutschen Verbundgesellschaft, donnent une capacité de transport maximale à l'importation de 13,4 GW.

(27) Or la plupart des acteurs du marché qui ont été interrogés considèrent que la puissance maximale ainsi calculée est encore trop élevée. Ils estiment en effet que, compte tenu des inévitables flux en boucle et problèmes de maintien de tension et de stabilité, la capacité maximale d'importation se situe entre 7 et 10 GW. En outre, ces acteurs soulignent que la capacité des interconnecteurs est réservée dans une très large mesure, par des contrats de longue durée, aux entreprises interconnectées qui sont propriétaires des interconnecteurs. C'est ainsi que l'interconnecteur situé à la frontière germano-danoise, qui est exploité du côté allemand par PreussenElektra, est déjà bloqué à 50 % par des contrats de longue durée. Sur sa capacité qui, d'après les indications des parties, s'élève à 1200 MW, seuls 500 MW sont débloqués dans le cadre d'une vente aux enchères.

(28) Les parties indiquent que les interconnecteurs seraient délestés par des importations et des exportations simultanées d'électricité, de sorte que la capacité représentée par la différence entre les importations et les exportations serait de nouveau disponible. Or la puissance du flux d'énergie mesurée par l'UCPTE montre nettement que le solde de puissance de ce flux sur un interconnecteur va toujours nettement dans un sens, de sorte qu'il existe manifestement un net excédent d'exportations ou d'importations. En tout cas, d'autres fournitures d'électricité d'un montant et d'un sens équivalent à ce solde sont exclues, car la capacité des interconnecteurs est épuisée avec un tel montant. C'est ainsi que la France exporte actuellement certaines quantités vers l'Allemagne, mais qu'elle n'importe que de faibles quantités depuis l'Allemagne, car la mise en place du cadre juridique nécessaire à la libéralisation n'est pas encore achevée. Les Pays-Bas, où l'électricité est actuellement plus chère qu'en Allemagne, importent du courant d'Allemagne, mais pas l'inverse. Sur d'autres interconnecteurs, on constate également de fortes exportations ou importations qui ne permettent guère de les délester.

(29) Si l'on ne peut pas exclure une augmentation de ces exportations et donc du délestage des interconnecteurs au profit de futures importations d'électricité, surtout avec la libéralisation croissante des marchés de l'électricité dans les pays voisins de l'Allemagne, il faut cependant préciser que cette augmentation dépend de nombreux facteurs. En tout état de cause, il est prématuré de tenir compte, dans le cadre de la présente procédure, d'une situation aussi incertaine en raison du manque d'éléments concrets sur l'évolution des exportations.

(30) À cela s'ajoute que les importations, notamment de fournisseurs d'électricité étrangers, sont rendues plus difficiles par le fait qu'une taxe sur les transports ("composante T") d'un montant de 0,125 Pf./kWh doit être acquittée en Allemagne sur les fournitures d'électricité transfrontalières, dès lors que la quantité d'électricité transportée ne peut être équilibrée (point 2.4).

(31) Par conséquent, le fait que le marché géographique n'est en aucun cas plus que national est attesté non seulement par les faibles pourcentages d'importations, mais aussi par la capacité d'importation limitée des interconnecteurs et les autres frais (dont ceux liés à l'utilisation des interconnecteurs).

2.2. L'appréciation par rapport aux règles de concurrence se fait sur la base d'un marché national, car le marché ne sera pas, dans un avenir prévisible, moins que national

(32) Compte tenu du fait que de nombreux fournisseurs d'énergie n'approvisionnent encore aucun client dans les zones de concurrents autrefois protégées, alors qu'ils en ont désormais la possibilité juridique, on est en droit de se demander s'il existe déjà au niveau interconnecté un marché d'ampleur nationale. Avant la libéralisation des marchés de l'électricité, l'activité de chaque fournisseur d'énergie était circonscrite à son territoire d'alimentation. De ce fait, le marché géographique de la fourniture d'électricité à partir du niveau interconnecté ne s'étendait pas au-delà du cercle de clients que le réseau de transport du producteur permettait d'atteindre.

(33) Dans certaines décisions récentes(12) qui ont examiné les effets d'une concentration sur des marchés de l'électricité déjà libéralisés, la Commission a trouvé des indices montrant que la production d'énergie électrique en Allemagne pourrait constituer un marché national, mais n'en a pas précisé la délimitation exacte. La Commission estime que, en Allemagne, le marché de la fourniture d'électricité du niveau interconnecté va très prochainement évoluer en marché national. Les conditions générales élaborées entre-temps pour la fourniture d'électricité via les réseaux de tiers (transit) et d'autres facteurs du marchés sont déterminants à cet effet (points 2.3 et 2.4).

2.3. Conditions générales applicables au transit par des réseaux de tiers

(34) La loi allemande portant nouvelle réglementation du secteur énergétique(13) s'est traduite par la libéralisation et la déréglementation des marchés de l'électricité. Cette loi transpose dans l'ordre juridique allemand la directive 96/92/CE (ci-après dénommée directive "marché intérieur de l'électricité"). La limitation aux clients d'une certaine taille qu'autorise l'article 19 de ladite directive n'est pas pratiquée en Allemagne. Au contraire, la loi ouvre la concurrence à toutes les catégories de clients, dont les clients finals de toute taille. Initialement, le droit allemand avait exclu de l'interdiction d'accords restrictifs de la concurrence les accords territoriaux, appelés démarcations, et les droits de passage exclusifs prévus dans les contrats de concession (articles 103 et 103 bis de la loi GWB ancienne version). Cette disposition a été abrogée par la loi sur le secteur énergétique, nouvelle version (EnWG) avec effet au 29 avril 1998.

(35) L'approvisionnement de tiers sur les territoires de fourniture antérieurement fermés est désormais possible de deux façons: soit par des lignes et des câbles supplémentaires, soit par transit sur des réseaux de tiers.

(36) Pour éviter toute discrimination dans le transit, la directive "marché intérieur de l'électricité" prévoit que le gestionnaire du réseau doit être indépendant sur le plan de la gestion et doit avoir une comptabilité et un bilan séparés pour les activités de transport(14). Il est possible de transférer la propriété du réseau à une société d'exploitation appartenant au gestionnaire, de faire gérer le réseau par une société indépendante ou de séparer la gestion du réseau de la production et de la distribution uniquement sur le plan de l'organisation et de la comptabilité. C'est pour cette dernière solution que le législateur allemand a opté.

(37) Le droit général à la fourniture via des réseaux de tiers, légalement ancré dans l'article 6 de la loi EnWG, repose sur la notion d'accès négocié au réseau. En vertu de l'article 6, paragraphe 1, de la loi EnWG, les gestionnaires de réseaux de fourniture d'énergie doivent mettre leur réseau à la disposition d'autres entreprises à des conditions qui ne soient pas moins avantageuses que celles qu'ils proposent ou facturent effectivement dans des cas comparables pour des prestations au sein de leur propre entreprise ou à des entreprises liées ou associées. Aux termes de la loi portant nouvelle réglementation du secteur énergétique, le refus de transit est possible dans certains cas autres que l'insuffisance de capacité pour la protection de l'électricité produite à partir du lignite (clause de protection du lignite conformément à l'article 4, paragraphe 3, de la loi portant nouvelle réglementation du secteur énergétique), pour la protection de l'électricité provenant de centrales de cogénération d'énergie et de chaleur (article 6, paragraphe 3, de la loi EnWG), mais aussi en fonction de la clause de réciprocité (article 4, paragraphe 2, de la loi portant nouvelle réglementation du secteur énergétique).

(38) L'article 6, paragraphe 2, de la loi EnWG prévoit que le ministère fédéral de l'économie peut réglementer par décret, avec l'accord du Bundesrat, la forme des contrats visés à l'article 6, paragraphe 1, EnWG et fixer les critères de détermination de la rémunération du transit. Le ministère de l'économie n'a cependant pas fait usage de cette faculté, parce qu'il a privilégié une solution adoptée de plein gré par les groupements professionnels plutôt qu'une réglementation imposée par l'État. Avec la convention "groupements" I de mai 1998, les groupements professionnels BDI, VIK et VDEW ont créé une base de négociation pour les accords à négocier librement entre les entreprises du secteur de l'électricité et leurs clients. Arrivée à expiration à l'automne 1999, la convention "groupements" I a été remplacée en janvier 2000 par la convention II d'une durée de validité de deux ans.

(39) La Commission estime(15) que certaines dispositions de la convention "groupements" II rendent difficile l'activité à l'échelle du territoire national de certains acteurs du marché, comme les grossistes indépendants, par rapport aux grandes entreprises d'alimentation d'énergie. D'après cette convention, en effet, deux zones commerciales ont été créées en Allemagne: la zone nord qui englobe les réseaux de transport de VEAG, PreussenElektra, VEW, HEW et BEWAG, et la zone sud qui englobe les territoires d'EnBW, RWE et Bayernwerk. Si de l'électricité est livrée dans l'autre zone ou franchit les frontières à destination ou en provenance de l'étranger, un droit de transport - la composante T - d'un montant de 0,125 Pf./kWh (0,25 Pf./kWh en cas de franchissement de la ligne de démarcation des deux zones) est exigible, dès lors que la quantité d'électricité transportée ne peut être équilibrée. Il y a équilibre lorsque la quantité qui franchit la frontière dans un sens est compensée par une quantité qui la franchit dans l'autre sens. Cet équilibre est calculé pour chacune des zones de bilan, plusieurs entreprises pouvant livrer et acheter sur la même zone.

(40) En outre, les modalités d'apurement des comptes pour l'énergie de régulation rendent difficile l'activité à l'échelle nationale de certains acteurs du marché. L'énergie de régulation désigne l'énergie électrique qui, en cas de variations des achats, est mise à la disposition du client par une entreprise interconnectée (à ce sujet, voir considérant 122).

(41) Toutefois, les imperfections de la convention "groupements" II ne modifient en rien la prévision que le marché va devenir national dans un proche avenir. Ainsi, on ne peut parler de marchés géographiquement distincts, que ce soit sous la forme des anciens territoires de fourniture ou sous la forme des deux zones commerciales. Les éléments susmentionnés de la convention "groupements" II devront cependant être pris en considération lors de l'appréciation par rapport aux règles de concurrence.

2.4. Autres facteurs

(42) Il est vrai que les renseignements obtenus dans la présente affaire montrent que, pour l'heure, la fourniture d'énergie électrique via des réseaux de tiers (transit) reste très limitée. Il existe encore chez les acteurs du marché des incertitudes au sujet du déroulement des demandes de transit, notamment compte tenu du fait que les dispositions de la convention "groupements" II relatives à ce mode transport ne sont que très peu appliquées actuellement par les entreprises d'alimentation d'énergie. De toute façon, les demandes de transit sont encore nécessaires là où la convention "groupements" II n'est pas encore appliquée. En conséquence, le mode de fourniture d'énergie électrique aux clients situés en dehors de l'ancien territoire interconnecté reste très majoritairement la mise à disposition des quantités nécessaires par l'exploitant d'un réseau local pour le compte du fournisseur. D'après les renseignements dont dispose la Commission, les clients situés en dehors de l'ancien territoire interconnecté sont approvisionnés par mise à disposition pour un ordre de grandeur d'environ 90 GWh, et par transit pour un ordre de grandeur d'environ 60 GWh seulement. Avec la forme de fourniture que constitue la mise à disposition, c'est le nouveau fournisseur qui est en rapport direct avec le client et qui conclut donc avec lui un contrat de fourniture d'électricité, mais le courant nécessaire est acheté "sur place" au fournisseur local dans le cadre d'une opération commerciale distincte. Maints acteurs du marché ont indiqué que le marché était bouleversé et que la fourniture sous forme de mise à disposition de la quantité nécessaire ne remplacerait le transit que durant la période de transition. Nombreux sont les acteurs du marché qui estiment que la fourniture de l'électricité produite sera possible par transit sur des lignes de tiers sur l'ensemble du territoire allemand dès que l'application de la convention "groupements" II sera généralisée.

(43) Même si, en raison de la lenteur apportée à l'application de la convention "groupements" II (ainsi que du traitement retardé des demandes de transit, lorsque la convention I est appliquée à la place de la convention II), la concurrence au niveau national est encore peu développée et les fournisseurs d'énergie limitent très majoritairement leurs activités à leurs territoires de fourniture, les premières conditions essentielles d'un marché national existent désormais. C'est pourquoi, pour l'examen de la présente opération de concentration, la Commission prend pour base un marché national, tout au moins au niveau interconnecté. Dans cet examen, la question de savoir dans quelle mesure une concurrence efficace peut être créée ou poursuivie sur ce marché - même au vu de ces conditions générales et de la modification de structure entraînée par l'opération de concentration -, relève de l'appréciation au regard des règles de concurrence.

(44) Les restrictions aux possibilités de transit apportées par le transit privilégié d'électricité de lignite - défini à l'article 4, paragraphe 3, de la loi portant nouvelle réglementation du secteur énergétique - et par la définition des zones commerciales nord et sud par la convention "groupements" II (voir ci-après) n'aboutissent pas à une répartition géographique du marché allemand de la vente d'électricité du niveau interconnecté le long de ces frontières effectives. Si la clause de protection du lignite de VEAG offre une base juridique pour refuser le transit sur le territoire des nouveaux Länder, l'application de cette clause est cependant attaquée dans de nombreux procès en cours. En outre, il existe des indices montrant que, en pratique, cette clause n'est que difficilement applicable de façon parfaite.

(45) La création des bourses de Francfort et de Leipzig, où l'électricité doit être physiquement négociée à l'échelle nationale, dénote elle aussi la constitution d'un marché national. L'adoption retardée de la convention "groupements" II qui est considérée comme une condition essentielle de la possibilité de fourniture d'électricité à l'échelle nationale, retarde également le démarrage de ces bourses. Le négoce de l'électricité doit commencer dans ces deux bourses allemandes à l'automne de cette année au plus tard, mais il va lui aussi se heurter, durant la période de transition, à des obstacles importants posés par certaines dispositions de la convention "groupements" II (pour plus de précisions, se reporter à l'appréciation), mais qui iront en s'amenuisant au fil du temps.

(46) C'est pourquoi, la Commission part du principe que le marché de la vente d'électricité du niveau interconnecté couvre l'ensemble du territoire de la République fédérale d'Allemagne.

3. Appréciation au regard des règles de concurrence

(47) Il faut considérer que la concentration aboutit à la création d'une position dominante de VEBA/VIAG et RWE sur le marché de la fourniture d'électricité du niveau interconnecté en Allemagne, marché qui doit être qualifié de national.

3.1. Structure actuelle du marché

3.1.1. Le marché allemand de la vente d'électricité du niveau interconnecté est déjà fortement concentré, et le potentiel de concurrence est restreint par d'autres facteurs

(48) En Allemagne, la majeure partie de l'électricité est produite par les huit entreprises interconnectées, dont font partie les fournisseurs d'énergie qui disposent de leurs propres capacités de production d'électricité et de leur propre réseau à très haute tension et à haute tension, ou réseau de transport. Ces huit entreprises interconnectées sont les suivantes: RWE, VEBA (PreussenElektra), VIAG (Bayernwerk), VEW, EnBW, BEWAG, HEW et VEAG. Elles ont constitué le groupement "Deutsche Verbundgesellschaft". Leurs réseaux sont reliés entre eux et aux réseaux à très haute tension des pays limitrophes. Des contrats d'interconnexion régissent la fourniture d'électricité à d'autres entreprises interconnectées. Au niveau transfrontalier et européen, en cas de panne éventuelle d'une centrale électrique entraînant l'interruption d'une livraison d'électricité, des contrats spécifiques prévoient que des entreprises interconnectées de pays limitrophes prennent le relais. Le marché compte aussi des importateurs qui vendent l'électricité à leurs clients directement du niveau interconnecté.

(49) Le tableau suivant donne une vue d'ensemble des parts du marché de la vente d'électricité au niveau interconnecté détenues par les entreprises interconnectées.

Tableau: Parts du marché de la vente d'électricité au niveau interconnecté (production d'électricité au niveau interconnecté) - situation avant la concentration

>TABLE>

(50) Le tableau qui précède calcule les parts de marché au niveau interconnecté sur la base de l'électricité produite en 1998 par les entreprises interconnectées. Évidemment, la production d'électricité n'est pas un marché, mais une activité industrielle. Le courant produit par les entreprises interconnectées est fourni au niveau suivant du marché et, pour une petite partie, à d'autres entreprises interconnectées. Les clients des producteurs sont essentiellement les sous-distributeurs d'électricité, les grandes entreprises industrielles en tant que clients à contrat spécial et, depuis peu, les sociétés de négoce d'électricité. Les quantités d'électricité produites par les entreprises interconnectées et transmises à ces clients servent donc également de base pour le calcul des parts de marché des concurrents au niveau interconnecté. Il est vrai que ce mode de calcul ne tient pas compte des importations d'électricité mais, comme on l'a vu plus haut, ces importations ne représentent qu'une infime partie de l'électricité vendue en Allemagne. De surcroît, l'électricité importée est livrée très majoritairement aux entreprises interconnectées qui, à leur tour, la vendent à leurs clients au niveau interconnecté. On peut supposer que les quantités d'électricité importées correspondent chaque fois à peu près à la taille des entreprises interconnectées. Du reste, ni les parties ni des tiers n'ont contesté ce point durant la procédure. Par conséquent, même si l'on tenait compte des importations d'électricité, les parts de marché ne changeraient guère.

(51) Le tableau montre que RWE est actuellement la première entreprise interconnectée, avec une part de 33,1 % des ventes d'électricité du niveau interconnecté, et devance nettement VEBA qui détient une part de 21,2 %. Les autres entreprises interconnectées, dont VIAG, ont une production d'électricité bien moindre et aucune n'atteint une part de marché supérieure à 13 %.

(52) De même, en ce qui concerne les éléments structurels relatifs à la puissance installée des centrales électriques, RWE et VEBA se situent loin devant les autres entreprises interconnectées présentes sur le marché (voir tableau suivant: capacité de production en Allemagne). Avec une puissance installée de 19,8 gigawatts, RWE a un parc de centrales électriques qui n'est que légèrement plus important que celui de VEBA (17,5 GW), mais deux fois plus grand que celui du numéro trois, VIAG. Pour le gros des autres entreprises interconnectées, la puissance installée de leurs centrales ne dépasse pas les 10 GW.

Tableau: Capacité de production en Allemagne sans l'industrie ni la Deutsche Bahn

>TABLE>

(53) Pour mieux faire comprendre les structures existant sur le marché général de l'électricité, les parties ont fourni dans la notification des indications sur les ventes aux clients finals. Il en ressort que les ventes totales d'électricité en 1998 ont atteint 479,0 TWh (230 TWh aux clients secondaires, 249 TWh aux clients contractuels). Les parties ont imputé ces ventes aux entreprises interconnectées d'Allemagne en s'arrêtant, dans chaque cas, à l'origine des quantités d'électricité vendues, mais sans préciser quelle entreprise à quel niveau du marché - par exemple, les entreprises régionales d'alimentation ou les régies communales - entretient des relations contractuelles directes avec les clients. Par conséquent, les chiffres communiqués par les parties et qui proviennent des statistiques du VDEW ne représentent pas des parts de marché au sens propre du terme, mais soulignent tout de même l'importance des différentes entreprises d'alimentation d'énergie regroupées à tous les niveaux du marché et illustrent les structures du secteur allemand de l'électricité. Ces chiffres permettent de dresser le tableau suivant des ventes d'électricité aux clients finals.

Tableau: Ventes d'électricité, marché allemand total - situation avant la concentration

>TABLE>

(54) On voit que, pour les ventes d'électricité, RWE arrive en tête avec plus de 30 % du total, suivie de VEBA (21,4 %) et VIAG (12,4 %) qui franchissent encore nettement la barre des 10 %. Parmi les autres entreprises interconnectées, seule EnBW s'en approche, avec une part de 9,3 % des ventes d'électricité. La forte position de RWE, VEBA et Bayernwerk (VIAG) en termes de vente d'électricité, qui est encore nettement supérieure à leur position en termes de production, s'explique aussi par leur bon accès au marché des clients finals des nouveaux Länder où ces entreprises sont présentes par le biais de fournisseurs régionaux qui, pour l'heure, distribuent surtout l'électricité produite par VEAG. À cela s'ajoute le fait que les importations d'électricité, même si elles ne représentent qu'une part infime de l'électricité vendue en Allemagne, profitent majoritairement aux entreprises interconnectées.

(55) Il faut ensuite tenir compte de la composition du capital des sociétés VEAG et BEWAG qui figurent dans le tableau comme fournisseurs indépendants. L'entreprise interconnectée BEWAG est contrôlée par Southern Company et VIAG, tandis que VEAG est contrôlée par VEBA, VIAG et RWE(16). Pour l'appréciation de la position des parties sur le marché, il faut donc tenir compte du fait que ni VEAG ni BEWAG ne sont en concurrence avec les entreprises interconnectées qui détiennent leur capital.

(56) En ce qui concerne VEAG, la situation présente une autre particularité, surtout pour la concurrence entre VEBA, VIAG et RWE. En effet, on ne saurait attendre de celles-ci qu'elles fissent concurrence à VEAG, sinon elles risqueraient de dévaloriser leur investissement commun dans cette entreprise. Concrètement, cela signifie qu'il ne faut pas non plus s'attendre à ce que VEBA, VIAG et RWA se fassent concurrence entre elles sur le territoire de fourniture traditionnel de VEAG dans l'est de l'Allemagne.

(57) Si l'on considère la production totale d'électricité en Allemagne, y compris celle de l'industrie, on voit que les huit entreprises interconnectées produisent environ 71 % de l'électricité allemande. Il faut cependant préciser que l'électricité produite par l'industrie sert essentiellement à la consommation personnelle des entreprises et n'arrive donc sur le marché libre qu'en quantités limitées. La vente de l'électricité autoproduite imposerait la mise en place d'un réseau de distribution et de service après-vente qui, compte tenu des faibles quantités disponibles à la vente, ne serait pas rentable pour la plupart des entreprises industrielles. Étant donné que ces dernières consomment elles-mêmes la majeure partie de l'électricité qu'elles produisent, cette production ne peut être imputée au marché libre. Il existe également une restriction sur l'électricité produite par les fournisseurs d'énergie. En effet, les quelque 700 fournisseurs d'énergie régionaux et locaux produisent environ 10 % de l'électricité allemande, ce qui leur permet de couvrir une partie de leurs propres besoins et de réduire leur dépendance par rapport aux entreprises interconnectées. En revanche, compte tenu des investissements nécessaires à la création d'un réseau de distribution et des faibles quantités qui sont à vendre, leur présence sur le marché est assez limitée.

(58) Finalement, force est de constater que si le marché semble autoriser la concurrence, comme le prouvent les événements qui ont suivi le début de la libéralisation, le potentiel de concurrence est cependant limité par toute une série de facteurs. Ces facteurs seront examinés de plus près dans le cadre de l'appréciation de l'opération de concentration. Pour l'heure, nous citerons surtout les facteurs suivants: homogénéité du produit "électricité" et transparence du marché (fortement concentré) (point 3.2.2.1); forte position des entreprises interconnectées sur les territoires autrefois délimités par les démarcations et possibilité d'adapter le comportement concurrentiel en fonction de la répartition initiale (point 3.2.2.4); faible croissance prévisionnelle et faible élasticité-prix de la demande (points 3.2.2.5 et 3.2.2.6); barrières à l'accès au marché (point 3.2.3.4); participation d'entreprises interconnectées au capital de fournisseurs situés en aval du marché et formulation de la convention "groupements" II (points 3.2.3.5 et 3.2.3.6).

3.1.2. Le réseau de transport à très haute tension, qui est également important pour la concurrence au niveau interconnecté, est contrôlé à plus de 80 % par les quatre principaux producteurs d'électricité

(59) Huit entreprises possèdent à elles seules 93 % du réseau de transport allemand. RWE ainsi que VEBA et VIAG possèdent 52 % du réseau à très haute tension, une part qui passe à plus de 81 % si l'on intègre la société VEAG dont ces entreprises détiennent le capital. De ce fait, elles contrôlent largement les ressources nécessaires à la concurrence dans le secteur du transit. À cela s'ajoute le fait que, en raison de la situation géographique de leurs réseaux, VEBA et VIAG couvrent déjà un territoire ininterrompu des pays nordiques aux Alpes et, grâce à leur participation au capital de la société est-allemande VEAG, l'ensemble des nouveaux Länder. Comme, de surcroît, elles possèdent les interconnecteurs qui assurent la connexion entre les différents réseaux à très haute tension et les réseaux à très haute tension des pays voisins, elles disposent de la majeure partie de l'infrastructure dont leurs concurrents sont tributaires pour une entrée réussie sur le marché. L'importance que revêt la propriété du réseau, notamment à la lumière de la convention "groupements" II, est examinée de plus près au point 3.2.3.3.

Tableau: Réseau de transport allemand (source: VDEW, 1997)

>TABLE>

3.2. Effets de la concentration: formation d'un duopole dominant le marché

(60) Après examen, la Commission parvient à la conclusion que le projet de fusion notifié créerait une position dominante conjointe des deux principaux fournisseurs que sont VEBA/VIAG et RWE sur le marché allemand de la vente d'électricité du niveau interconnecté.

(61) Le marché allemand de la vente d'électricité du niveau interconnecté présente de nombreuses caractéristiques qui, en cas de renforcement de la concentration du marché par la concentration de VEBA et VIAG, sont de nature à aboutir à un comportement parallèle intentionnel de VEBA/VIAG et de RWE et donc à une domination collective du marché. La présente opération de concentration aboutit à la formation de deux blocs fortement intégrés verticalement qui disposeront, à tous points de vue, d'une avance considérable sur les concurrents présents sur le marché. Cette avance sera encore plus nette si le projet de fusion de RWE et VEW aboutit.

(62) En effet, le 30 décembre 1999, RWE et VEW ont notifié à l'instance compétente en la matière, l'Office fédéral de la concurrence ("Bundeskartellamt"), le projet de fusion de leurs deux entreprises. La décision relative à ce projet sera prise presque en même temps que celle concernant le projet de fusion de VEBA et VIAG. Étant donné que, d'après les indications de l'Office fédéral de la concurrence, les entreprises ont pris des engagements pour le secteur de l'électricité et que l'autorisation de cette opération durant la période prévisionnelle à prendre comme base est donc imaginable, et même probable, cette modification de la structure du marché doit être prise en considération lors de l'appréciation, au regard des règles de concurrence, du projet de concentration de VEBA et VIAG.

(63) La Commission considère cependant qu'il importe peu que la fusion RWE/VEW se fasse ou non. Certes, l'apport de VEW renforcerait la position de RWE et donc du duopole dans son ensemble et la nouvelle entité aurait même, en tant que composant du duopole, une certaine avance sur VEBA/VIAG, mais cette avance est trop faible pour infirmer le constat de création d'un duopole à position dominante. À elle seule, RWE occupe déjà une position comparable à celle de VEBA/VIAG. Et même si, par suite de la fusion, VEW venait renforcer un peu plus la position de RWE, la taille de VEBA/VIAG et celle de RWE resteraient quand même comparables.

3.2.1. La concentration aboutit à la création, sur le marché allemand de la vente d'électricité du niveau interconnecté, de deux blocs à peu près équivalents qui auront une forte avance sur les autres fournisseurs

(64) VEBA/VIAG et RWE détiendront des parts, c'est-à-dire des chiffres d'affaires, à peu près identiques du marché de la vente d'électricité du niveau interconnecté en Allemagne, et auront des capacités de production analogues. Leur position cumulée dans le secteur de la vente et de la production les place loin devant les autres concurrents. Cela dénote l'existence d'un intérêt commun à un comportement parallèle restrictif de la concurrence. En cas d'équilibre des forces, un comportement concurrentiel agressif affecterait les recettes de tous, sans que les volumes de vente ne progressent beaucoup pour autant. En revanche, un comportement parallèle pacifique évite non seulement tous ces inconvénients, mais permet aussi aux oligopoles symétriques une optimisation à peu près identique des profits de tous les intéressés. En l'espèce, la position équilibrée de VEBA/VIAG et RWE sur le marché dénote l'existence d'une situation de ce genre.

(65) Le tableau synoptique qui suit donne la position des entreprises interconnectées sur le marché de produits en cause après la réalisation de la concentration.

Tableau: Parts de marché - Situation de la vente (production) d'électricité au niveau interconnecté, après la concentration

>TABLE>

(66) Le tableau qui précède montre que VEBA/VIAG détiendra une part de marché de 36,3 %. Ce chiffre comprend la part de marché de BEWAG (2,8 %) puisque, comme on l'a vu plus haut, cette société est contrôlée conjointement par VIAG (et, après la concentration, par VEBA/VIAG). Ensemble, VEBA/VIAG et RWE détiendront une part de marché de 69,4 %. Comme, par ailleurs, VEAG est d'ores et déjà sous le contrôle conjoint de VEBA, VIAG et RWE, sa part de marché doit également être imputée au duopole, ce qui confère aux deux blocs une part de marché commune de 81,5 %. Si l'on ajoute à cela la part de marché de VEW apportée par l'opération de concentration, on obtient pour le duopole une part de marché totale de 86,8 %.

(67) En ce qui concerne les ventes d'électricité sur l'ensemble du marché allemand, la réalisation de la concentration donnera lieu à la situation suivante.

Tableau: Ventes d'électricité, ensemble du marché allemand - situation après la concentration

>TABLE>

(68) Le tableau qui précède montre que le duopole aura une part de 77,2 % des ventes totales d'électricité en Allemagne.

(69) Le tableau suivant donne les capacités de production en Allemagne après la concentration.

Tableau: Capacités de production en Allemagne - situation après la concentration

>TABLE>

3.2.2. En raison de nombreux facteurs structurels, il ne faut plus s'attendre à une forte concurrence entre VEBA/VIAG, d'une part, et RWE, de l'autre, après la concentration

(70) À l'avenir, VEBA/VIAG et RWE ne se feront plus guère concurrence, en raison des caractéristiques suivantes du marché qui favorisent beaucoup un comportement parallèle oligopolistique.

3.2.2.1. L'électricité est un produit homogène offert sur un marché transparent

(71) L'électricité est un produit homogène qui, en tant que tel, ne fait pas l'objet de perfectionnements techniques. En effet, contrairement aux produits hétérogènes, les produits homogènes possèdent dans une large mesure des propriétés physiques ou subjectives identiques. Le prix est le paramètre de concurrence déterminant pour le choix du client entre plusieurs fournisseurs d'électricité, alors que les autres paramètres, comme la qualité, la recherche, le service après-vente, la fiabilité des fournisseurs, etc., ne jouent qu'un rôle mineur pour ce choix. Du reste, on constate une tendance à la poursuite de la normalisation de l'électricité commercialisée. C'est le cas, par exemple, dans le cadre du Central European Power Index (considérant suivant).

(72) Le marché est caractérisé par une grande transparence des coûts de production et des prix de vente. Ainsi, il existe de nombreuses publications qui donnent une compilation des prix actualisés pratiqués par les fournisseurs d'électricité présents sur le marché allemand.(17). Malgré les différences sur certains éléments de prix, comme le prix par kWh, l'abonnement annuel ou mensuel ou les durées différentes des contrats ou des préavis de résiliation, ces compilations permettent très vite au client de se faire une idée et de trouver la formule la plus avantageuse. Si ces publications et ces systèmes de calcul des prix de l'électricité s'adressent surtout aux clients finals, ils présentent cependant des prix du marché suffisamment transparents pour les clients du niveau interconnecté. Les entreprises interconnectées s'efforcent d'ailleurs elles-mêmes de favoriser la transparence du marché(18). À titre d'exemple, PreussenElektra a créé avec Dow Jones et d'autres acteurs du marché le Central European Power Index (CEPI), un indice qui reflète le niveau des prix sur le territoire de PreussenElektra et doit permettre d'accroître la transparence du marché de l'électricité. Par ailleurs, les parties ont expressément insisté sur le fait que les clients à contrat spécial n'hésitent pas à montrer les offres de prix des concurrents, afin d'obtenir de meilleurs prix d'une entreprise. Les groupements professionnels proposent eux aussi à leurs adhérents des tableaux comparatifs des prix. La transparence du marché est encore accrue par le fait que, grâce à leur intégration verticale, VEBA/VIAG et RWE sont en mesure de parfaitement évaluer la position de tous les fournisseurs sur le marché de la production. C'est ainsi que l'ensemble du secteur, et en tout cas les entreprises verticalement intégrées, connaissent les coûts de production ainsi que les frais d'utilisation du réseau qui déterminent les frais variables et donc aussi et surtout les prix de l'offre.

(73) Sur les marchés concentrés, le prix - paramètre essentiel de concurrence - provoque d'abord une vive concurrence, mais en même temps, il renforce l'intérêt qu'ont les acteurs du marché à éviter la concurrence, car toute offre de prix inférieure réduit leur marge bénéficiaire. La situation est tout autre en cas de concurrence secrète, où chacun des acteurs du marché est dans l'incertitude quant aux chances de voir son offre retenue et sera donc plus tenté de pratiquer une concurrence agressive dans l'espoir d'obtenir une commande. Le fait que les pressions sur les prix soient immédiatement perceptibles par tous les acteurs du marché est un facteur susceptible d'atténuer, à moyen terme, la concurrence sur les prix. Cela s'applique en tout cas au rapport entre les entreprises qui ont des parts de marché et des structures de coûts analogues (c'est-à-dire un potentiel de rétorsion analogue) (pour les structures de coûts dans la présente affaire, voir point 3.2.2.2).

(74) La baisse des prix de l'électricité qui, d'après les indications fournies dans la notification, est de l'ordre de 10 à 50 % depuis la libéralisation des marchés de l'électricité, ne dément pas ce pronostic. Bien qu'elle montre que la concurrence sur les prix est possible sur le marché allemand de l'électricité, elle doit aussi être considérée dans le contexte qui lui est propre. D'une part, le marché se trouve encore dans la phase initiale du processus de libéralisation, une phase durant laquelle les entreprises se positionnent sur le marché allemand décrit plus haut et qui est limitée dans le temps. D'autre part, la baisse évoquée ci-dessus est intervenue sur un marché dont la structure était la même qu'avant la concentration. Or la structure de marché qui résulterait de la présente opération de concentration affaiblirait nettement le potentiel de concurrence et donc l'intérêt à exercer des pressions sur les prix entre VEBA/VIAG et RWE.

3.2.2.2. En raison d'un parc de centrales à composition analogue et d'une série de grandes centrales exploitées en commun, VEBA/VIAG et RWE ont des structures de coûts comparables

(75) Un comportement parallèle ultérieur sera encore favorisé par le fait que VEBA/VIAG et RWE présentent des structures d'entreprise analogues. En effet, elles sont verticalement intégrées à tous les niveaux du secteur de l'électricité. De surcroît, elles disposent d'une puissance économique comparable, d'un réseau de transport de tailles comparables, et d'un parc de centrales de dimensions comparables qui couvre toutes les plages de charge comme le montre le tableau qui suit. En revanche, d'autres entreprises interconnectées sont tributaires, en raison de leurs capacités limitées dans la plage de la charge de base ou dans la plage de charge moyenne et de charge de pointe, de l'achat supplémentaire d'énergie électrique à d'autres producteurs pour la plage de charge sous-représentée chez elles.

Tableau: Parc de centrales électriques par plage de charge (statistiques du VDEW: Leistung und Arbeit, 1998)

>TABLE>

(76) Environ 25 % de l'électricité produite en Allemagne provient de centrales communes exploitées par plusieurs entreprises interconnectées. Nombre des centrales opérant dans la plage de la charge de base, et notamment les centrales nucléaires, sont exploitées conjointement par VEBA/VIAG et RWE.

Parmi les centrales communes de VEBA/VIAG et RWE figurent:

- Kernkraftwerke Grundremmingen Betriebsgesellschaft mbH de Grundremmingen: cette société exploite la centrale nucléaire de Grundremmingen, blocs B et C; l'énergie produite revient aux associés RWE Energie AG et Bayernwerk au prorata de leur participation au capital, soit respectivement 75 et 25 %.

- KNG Kraftwerks- und Netzgesellschaft mbH de Rostock: cette société gère à Rostock une centrale au lignite dans laquelle RWE Energie AG détient une participation de 24,6 %, VEBA 24,6 % et Bayernwerk 21,1 %. L'électricité produite revient à VEAG, qui détient également une participation dans cette société.

- Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH: la centrale nucléaire d'Emsland est gérée par la société KLE GmbH dans laquelle RWE Energie AG et VEBA détiennent 12,5 % chacune et dont la gestion est assurée par l'actionnaire majoritaire, VEW Energie AG (75 % du capital). L'électricité produite revient aux associés, au prorata de leur participation.

- Bayerische Wasserkraftwerke AG: cette société, qui exploite des centrales hydroélectriques en Bavière, est détenue à 50 %, directement et indirectement par Lech-Elektrizitätswerke AG, une société du groupe RWE, et Bayernwerk. L'entreprise est contrôlée par Bayernwerk et les droits d'achat d'électricité reviennent essentiellement aux actionnaires.

- Rhein-Main-Donau AG (RMD): cette société, qui exploite des centrales hydroélectriques au fil du canal Rhin-Main-Danube, est détenue (indirectement) à 22,5 % par Lech-Elektrizitätswerke AG, une société du groupe RWE et à 77,49 % par Bayernwerk, et elle est gérée par cette dernière. Lech- Elektrizitätswerke détient également 40 % du capital de Mittlere Donau-Kraftwerke AG, une filiale de RMD.

- Untere Iller AG: cette société, qui exploite des centrales hydroélectriques, est détenue à 40 % par Lech-Elektrizitätswerke et à 60 % par Bayernwerk AG.

- Hochtemperatur Reaktor Gesellschaft mbH: cette société n'exploite pas de centrale, mais sert de bureau d'études. RWE Energie AG détient 20,3 % de son capital et des sociétés du groupe VEBA, 36,5 %.

(77) Outre leur parc de centrales comparable, les deux groupes se sont assuré, grâce à des contrats de fourniture de longue durée, des capacités comparables d'importation de courant étranger, lequel est importé sur leurs propres interconnecteurs réservés à long terme.

3.2.2.3. Il existe entre VEBA/VIAG et RWE des participations croisées susceptibles de favoriser des comportements parallèles

(78) VIAG détient une participation directe dans l'entreprise interconnectée VEW, si bien avec la réalisation de la fusion envisagée entre RWE et VEW, VIAG détiendrait une participation directe dans RWE/VEW.

(79) Par ailleurs, les deux groupes détiennent les participations communes suivantes:

- VEAG AG: l'entreprise interconnectée VEAG procède à la transformation de lignite en électricité dans les nouveaux Länder. Le capital de VEAG est détenu par RWE Energie AG (26,25 %), VEBA (26,25 %) et Bayernwerk (22,5 %) qui contrôlent la société à elles trois, le reste des actions étant réparti entre les autres entreprises interconnectées VEW, EnBW, BEWAG et HEW. VEAG gère simultanément le réseau de transport dans les nouveaux Länder. Une politique de prix agressive de l'un des membres de l'oligopole serait préjudiciable, en raison des pertes de clientèle qu'elle entraînerait, à l'entreprise commune et donc aux recettes tirées de celles-ci par ce membre de l'oligopole. En effet, un seul membre de l'oligopole ne peut pas déterminer à lui seul la politique de VEAG (considérant 56 ci-dessus).

- LAUBAG AG: les sept entreprises interconnectées de l'ouest de l'Allemagne détiennent une participation au capital de LAUBAG, à raison de 30 % pour PreussenElektra, 15 % pour Bayernwerk et 55 % pour BBS-Braunkohle-Beteiligungsgesellschaft mbH, une société dont le capital est détenu à 18,2 % par Energiebeteiligungs-Holding (composée de BEWAG, HEW, VEW et EVS, qui appartient à EnBW), à 71,8 % par Rheinbraun AG, une filiale de RWE, et à 10 % par RWE Energie. LAUBAG est le plus gros producteur de lignite de l'est de l'Allemagne et constitue, en sa qualité de fournisseur de VEAG, une entité économique avec cette dernière.

- Rhenag Rheinische Energie AG: le capital de Rhenag est détenu à 54,1 % par RWE Energie AG et à 41,3 % par Thüga AG, une société dont le groupe VEBA détient 56,29 %. La société Rhenag a pour principale activité la fourniture de gaz, mais elle est également fournisseur régional d'électricité. Par ailleurs, elle détient de nombreuses participations minoritaires dans des régies communales qui assurent non seulement l'approvisionnement en gaz, mais aussi en électricité. Le groupe VEBA est très attaché, à hauteur de sa participation susmentionnée, à la réussite de cette filiale de RWE. Étant représenté à son conseil de surveillance, il dispose d'informations de première main sur sa politique commerciale.

- Il existe également des participations communes au capital de STEAG et des participations de la société envia dans des régies communales en Saxe.

STEAG AG: STEAG a pour principale activité la production d'électricité à partir de lignite et vend presque exclusivement à RWE Energie AG et VEW Energie AG l'électricité qu'elle produit. Son capital est détenu à 26 % par la société Gesellschaft für Energiebeteiligung mbH, elle-même détenue à 49,7 % par RWE Energie AG et à 50,3 % directement et indirectement par VEBA. Le principal actionnaire de STEAG est la société RAG AG, avec une participation de 71,5 %.

La société envia, du groupe RWE, possède plusieurs participations minoritaires dans des régies communales de Saxe, dans lesquelles Thüga, une société du groupe VEBA, est également associé minoritaire.

- Il existe d'autres participations communes dans des centrales électriques assurant la charge de base, dans lesquelles VEBA/VIAG et RWE possèdent des droits d'achat d'électricité. Toutefois, la gestion commune de ces centrales n'implique guère l'accord des sociétés de gestion entre elles. Au contraire, comme les centrales de base fonctionnent en continu, les gestionnaires n'ont pas besoin de se mettre d'accord sur le démarrage ou le ralentissement de la centrale. En fait, chacun d'eux se procure son électricité en fonction de la capacité qui lui est réservée. En conséquence, les centrales communes revêtent peu d'importance, tout au moins dans le domaine de la charge de base, quant à la possibilité pour un membre du duopole d'avoir un droit de regard dans la politique commerciale de l'autre membre du duopole.

3.2.2.4. La possibilité de renouer avec la répartition de la clientèle conformément aux anciens monopoles territoriaux facilite un comportement parallèle

(80) Jusqu'à la libéralisation, VEBA/VIAG et RWE ont détenu chacune - comme toutes les entreprises interconnectées allemandes - pendant des décennies un monopole protégé par la loi sur un territoire de fourniture délimité (démarcation) par rapport aux fournisseurs limitrophes. Cette longue pratique des chasses gardées facilite un comportement parallèle, dans la mesure où il existe un modèle de comportement approprié. En tout état de cause, chaque entreprise interconnectée occupe sur son territoire de fourniture traditionnel une position dominante avec une part de marché nettement supérieure à 50 %. En conséquence, l'existence des anciens territoires à démarcation facilite le mode précité de comportement parallèle des entreprises interconnectées.

3.2.2.5. La faible croissance prévisionnelle de la demande diminue encore l'intérêt d'une concurrence active pour les membres du duopole

(81) Les prévisions portent sur une faible progression de la demande d'électricité. D'après une étude de l'IEA(19) il est à prévoir que la consommation d'électricité n'augmentera que très lentement, à raison de 1 % entre 1992 et 2010 et de 0,7 % entre 2010 et 2020. Cette prévision d'une croissance lente de la demande est partagée par tous les acteurs du marché, y compris les parties.

(82) La stabilité de la demande et des autres conditions de concurrence facilite la possibilité de stratégies d'offres parallèles. Alors que de fortes mutations structurelles rendent généralement la coordination beaucoup plus difficile et imposent de constamment réadapter et renouveler le comportement, ce n'est pas le cas lorsque les conditions du marché sont stables. Et même si celles-ci se modifient légèrement, il est relativement facile pour les entreprises de s'adapter. Lorsque les conditions du marché sont stables, la concurrence agressive est essentiellement dirigée contre les acteurs présents sur le marché, car il n'est pratiquement plus possible d'obtenir de nouveaux clients. À la rigueur, le volume des ventes peut être réparti différemment entre les fournisseurs établis, ce qui incite ceux-ci à défendre leur part des ventes et leur clientèle. Dans cette situation, l'avantage de la rentabilité à long terme obtenu en évitant une concurrence agressive devrait être préféré à des succès à court terme obtenus par une concurrence agressive. En conséquence, compte tenu de la concentration actuelle du marché, la faible croissance prévisionnelle de la demande favorise des comportements parallèles de VEBA/VIAG et RWE.

3.2.2.6. La faible élasticité-prix de la demande favorise également un comportement parallèle

(83) On entend par élasticité-prix la capacité et la volonté des acheteurs de se tourner vers des produits de remplacement ou de refuser d'acheter, dès lors que le fournisseur augmente au-delà du niveau de la concurrence le prix d'un produit demandé. Dans une situation d'oligopole, une faible élasticité-prix favorise un comportement parallèle, car il se peut qu'une augmentation sensible des prix au-delà du niveau de la concurrence engendre une augmentation des recettes, en dépit d'un recul des ventes.

(84) D'après les estimations de certains acteurs du marché, le marché concerné en l'espèce présente une très faible élasticité à court terme, laquelle rend probable un comportement oligopolistique en raison de la possibilité limitée qu'ont les acheteurs de s'adresser ailleurs. En effet, si d'autres produits peuvent être remplacés, voire abandonnés, ce n'est pas le cas pour l'électricité, parce que la production d'énergie ou l'adoption d'autres sources d'énergie n'est possible que de façon limitée, implique des coûts élevés et, de surcroît, nécessite un délai considérable. Pour l'essentiel, les parties n'ont pas contesté cette présentation. Elles prétendent simplement que, dans le cas d'une électricité chère, les clients peuvent décider de construire de petites installations d'autoproduction susceptibles de remplacer une petite partie des besoins qu'ils couvrent au niveau interconnecté. En revanche, la construction de grandes centrales est très coûteuse et prend généralement beaucoup plus de temps.

3.2.2.7. VEBA/VIAG et RWE ne sont pas exposés à une puissance d'achat importante

(85) Le marché de la vente d'électricité du niveau interconnecté connaît une forte concentration des fournisseurs. Les huit entreprises interconnectées allemandes représentent à elles seules 79,8 % de la puissance installée des centrales électriques. Elles proposent près de 100 % de la quantité d'électricité du niveau interconnecté, dont 81,5 % et 86,8 % respectivement pour VEBA/VIAG et RWE (compte tenu de la concentration REW/VEW).

(86) À cette puissance de vente, les clients - essentiellement des fournisseurs régionaux (environ 80), des régies communales et des grands clients industriels - n'ont aucune puissance d'achat à opposer. Cela s'explique d'abord par le fait que, avec une multitude de clients au niveau de la haute tension, la demande est fragmentée. La menace d'un changement de fournisseur ne risque donc pas de créer une forte pression concurrentielle. Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties évoquent la puissance d'achat conjuguée que représenteraient, entre autres, les "nombreuses coopérations d'achat" de plusieurs sous-distributeurs. S'il est vrai que, dans le sillage de la libéralisation, certaines entreprises ont fait usage de la possibilité de créer des groupements d'achat et qu'il faut considérer que les achats groupés donnent lieu à des offres de prix plus avantageuses que les achats isolés de certaines entreprises, les coopérations d'achat actuelles ne couvrent cependant qu'une partie de la demande, qui n'a du reste pas été précisée par les parties. Le fait que la création de ces groupements d'achat ait eu lieu montre d'ailleurs que les acheteurs individuels ne disposent pas d'un pouvoir de marché tel qu'il leur permettrait d'influer notablement sur les prix. En tout état de cause, la concentration de l'offre est disproportionnée par rapport à la demande. Il y a déjà 80 fournisseurs régionaux, auxquels il faut ajouter d'autres utilisateurs. Du reste, les régies communales et les fournisseurs régionaux n'ont guère intérêt à négocier les prix de manière inflexible, car ils sont en position de force sur leurs territoires de fourniture traditionnels et peuvent facturer à leurs clients des prix d'achat élevés à titre de frais généraux.

(87) Enfin, il faut tenir compte du fait que les entreprises productrices sont très largement parties prenantes dans des entreprises situées en aval du marché, que ce soit sous la forme de participations majoritaires ou de participations minoritaires. Lorsqu'elles détiennent des participations majoritaires, il n'y a aucun risque de changement de fournisseur, mais en cas de participations minoritaires, la possibilité d'un tel changement est de toute façon très rarement utilisée (voir point 3.2.3.5).

3.2.2.8. Synthèse

(88) VEBA/VIAG et RWE vont nettement dépasser leurs concurrents sur tous les éléments de la structure du marché, c'est-à-dire, les parts de marché, les capacités de production et le réseau. Les deux groupes occuperont des positions comparables sur le marché et la Commission estime que, après l'opération de concentration, ils n'auront plus le moindre intérêt à se livrer à une concurrence intestine.

(89) En raison des futures positions symétriques que les membres du duopole occuperont sur le marché et des caractéristiques largement concordantes de leurs structures d'entreprise, mais en raison aussi de l'homogénéité du produit, de la transparence du marché, de la faible élasticité-prix de la demande d'électricité, de la stagnation de la demande générale d'électricité et des participations croisées existantes, il est tout à fait improbable qu'un membre du duopole ait un comportement agressif sur les prix, car celui-ci se voit aisément et risque peu d'aboutir en raison des pouvoirs de rétorsion analogues dont dispose l'autre membre de l'oligopole.

(90) La baisse des prix entamée avec la libéralisation et la concurrence sur les prix que l'on observe entre les trois leaders du marché ne vont pas à l'encontre de cette analyse (considérant 74).

3.2.3. Le duopole formé par VEBA/VIAG et RWE ou RWE/VEW ne sera exposé à aucune concurrence extérieure sérieuse

(91) Après l'opération de concentration, VEBA/VIAG et RWE ne seront exposés à aucune concurrence sérieuse, ni de la part d'autres producteurs ni de la part de sociétés de négoce car, outre le potentiel de concurrence limité des autres producteurs et les possibilités limitées d'accès au marché, les conditions juridiques générales d'une présence sur le marché allemand s'y opposent.

3.2.3.1. À la part de marché extraordinairement élevée du duopole s'ajoute l'existence, avec toutes les autres entreprises interconnectées, sauf EnBW, de participations croisées qui renforcent le pouvoir de marché du duopole

(92) Pour pouvoir évaluer dans quelle mesure les autres entreprises interconnectées pourraient limiter la marge de manoeuvre du duopole, il faut également analyser les participations que les deux groupes détiennent dans une série de ces concurrents.

- VEAG/LAUBAG: il faut d'abord rappeler que VEAG ne peut être considéré comme un concurrent du duopole. Son capital est détenu à 26,25 % par RWE Energie AG, à 26,25 % par VEBA et à 22,5 % par Bayernwerk, le reste étant réparti sur les autres entreprises interconnectées VEW, EnBW, BEWAG et HEW. Comme on l'a vu plus haut (considérant 4), VEAG est contrôlée conjointement par RWE, VEBA et VIAG. LAUBAG est le plus gros producteur de lignite de l'est de l'Allemagne et, en sa qualité de fournisseur de VEAG, elle constitue avec celle-ci une entité économique. Comme on l'a vu plus haut (point 3.2.2.3), les sept entreprises interconnectées de l'ouest de l'Allemagne détiennent une participation dans LAUBAG.

VEAG, qui produit de l'électricité presque exclusivement à partir de lignite de l'est du pays, dépend des approvisionnements de LAUBAG, laquelle dépend à son tour du duopole. Ce dernier influe donc de façon déterminante sur les coûts de production de VEAG. En outre, comme elle transforme majoritairement du lignite, VEAG a du mal actuellement à couvrir la plage des charges moyennes et des charges de pointe avec ses propres capacités de production. Du côté de la clientèle, VEAG dépend des sept fournisseurs régionaux de l'est de l'Allemagne qui, à leur tour, sont la propriété d'une entreprise interconnectée de l'ouest du pays.

- BEWAG: cette entreprise interconnectée gère la production d'électricité à Berlin. Elle est détenue par Southern Company (environ 26 %), VIAG (environ 26 %) et VEBA (23 % du capital et 20 % des droits de vote). L'entreprise est d'ores et déjà contrôlée par VIAG et Southern. Comme elle ne possède pas de centrale de base, BEWAG est tributaire de l'achat d'électricité supplémentaire pour la charge de base.

- HEW: VEBA détient 15,4 % de HEW directement et 15,4 % indirectement par le biais de Sydkraft, dont elle détient 17,6 % du capital. HEW est une petite entreprise interconnectée dotée d'une faible capacité de production et d'un petit réseau de transport. Toutes les centrales de base sont gérées conjointement avec l'entreprise concurrente PreussenElektra. Vattenfall a acquis le contrôle conjoint de HEW par regroupement d'actions à hauteur de 25,1 % avec la participation de la ville de Hambourg(20).Bien que HEW soit contrôlée conjointement par Vattenfall et la ville hanséatique de Hambourg, VEBA, en sa qualité d'actionnaire minoritaire siégeant au conseil de surveillance, a un droit de regard sur les principales décisions et stratégies de HEW. Sa participation lui donne la possibilité d'obtenir des informations sur la stratégie de prix ainsi que sur les quantités - et éventuellement leur prix - qui doivent être achetées, par exemple, par l'interconnecteur de VEBA avec le Danemark. Dans un premier temps, il ne faut pas compter sur un renforcement de la position concurrentielle de HEW du fait de la participation de Vattenfall, par exemple par la livraison d'électricité produite meilleur marché en Scandinavie, sans parler de l'apport de sa puissance économique. Le point déterminant à cet égard, c'est que le réseau à très haute tension de HEW ne dispose d'aucune connexion avec l'étranger, ce qui fait que son accès à l'électricité d'importation est largement soumis aux mêmes restrictions que l'accès des fournisseurs étrangers au marché allemand (voir plus haut). Pour l'approvisionnement de sa filiale HEW depuis la Scandinavie, Vattenfall est tributaire des capacités libres des interconnecteurs entre l'Allemagne et le Danemark ou la Suède. Du côté allemand, la connexion Allemagne/Danemark est gérée par le membre du duopole, PreussenElektra. Or les interconnecteurs ne disposent que de capacités libres limitées, de sorte que Vattenfall ne pourra approvisionner HEW qu'en quantités négligeables. Enfin, la capacité des interconnecteurs vers la Suède est comparativement utilisable de façon très limitée.

- VEW: VIAG détient également une participation (directe et indirecte) dans VEW. Comme dans le cas de HEW, cette participation permet à VIAG de disposer d'un siège au conseil de surveillance et donc d'informations de première main sur la politique commerciale de l'entreprise. Par ailleurs, après la réalisation de la fusion envisagée avec RWE, VEW ne comptera plus parmi les fournisseurs indépendants présents sur le marché.

(93) Actuellement, EnBW est le seul fournisseur du niveau interconnecté dans lequel aucune autre entreprise interconnectée allemande ne détient de participation. L'acquisition d'une participation minoritaire d'EdF au capital d'EnBW n'en est encore qu'au stade de projet. En regroupant cette participation minoritaire et celle d'un autre actionnaire, EdF envisage d'obtenir le contrôle conjoint d'EnBW. Il existe cependant des participations croisées entre EnBW et le duopole dans le domaine de la gestion des centrales électriques.

(94) Même en tenant compte de la surface financière d'EdF, rien ne permet de prévoir qu'EnBW serait en mesure de brider efficacement la marge de manoeuvre du duopole. D'une part, en effet, il faut s'attendre à ce qu'EnBW renonce à une concurrence agressive sur le territoire du duopole, lequel couvre la quasi-totalité de l'Allemagne, étant donné qu'il n'y a pas d'autres concurrents extérieurs puissants, et s'aligne sur le comportement des membres du duopole - ce qui se conçoit quand on connaît le potentiel de rétorsion des entreprises interconnectées qui sont leaders du marché et forment le duopole. D'autre part, l'augmentation des achats d'électricité à EdF à des conditions avantageuses, si elle est concevable, n'est cependant guère possible en raison de la capacité limitée des interconnecteurs.

(95) Par ailleurs, VEBA/VIAG et RWE détiennent dans des sociétés de production d'électricité de pays voisins des participations qui leur donnent des droits sur des capacités de production dont elles peuvent tirer parti, au moins de façon limitée, au moyen des interconnecteurs qu'elles contrôlent. Ainsi, RWE possède 40,31 % du capital de SEO, une société qui exploite une centrale électrique à accumulation par pompage. Aux Pays-Bas, PreussenElektra détient 87 % du capital d'EZH, l'un des quatre grands producteurs. En outre, PreussenElektra détient 10 % de la société suisse BKW, tandis que Bayernwerk et EnBW possèdent chacune 24,5 % des actions de Watt AG, un producteur déjà présent sur le marché allemand par le biais d'importations. RWE et EdF détiennent chacune 20 % du capital de Motor-Columbus, qui détient à son tour 56,5 % d'ATEL. BKW, Watt et ATEL possèdent environ 23 % des capacités de production d'électricité en Suisse.

(96) Par conséquent, une fois réalisée l'opération de concentration, VEBA/VIAG et RWE se trouveront loin devant leur concurrent le plus proche. La position de ces entreprises interconnectées est encore plus faible que ne le montre leur part de marché, car VEBA/VIAG et RWE détiennent de fortes participations dans la plupart des concurrents. Il n'y a donc pas à attendre de comportement concurrentiel normal de la part de ces entreprises interconnectées.

3.2.3.2. Le duopole contrôlera la partie de loin la plus grande de la capacité de production installée et la quasi-totalité du potentiel de production libre

(97) Une fois la concentration réalisée, VEBA/VIAG contrôlera environ 30 % de la capacité de production totale en Allemagne. Ensemble, VEBA/VIAG et RWE posséderont quelque 50 % de cette capacité. Par ailleurs, si l'on tient compte de la capacité de VEW, VEAG et BEWAG, le duopole contrôlerait, après la concentration RWE/VEW envisagée, plus des deux tiers de la capacité de production installée totale (voir ci-dessus).

(98) Comme on l'a vu plus haut (considérant 57), l'électricité produite par l'industrie n'est disponible sur le marché libre que de façon limitée. De même, l'électricité produite par les fournisseurs d'énergie régionaux et locaux sert d'abord à couvrir leurs propres besoins. Par conséquent, l'élément pertinent au premier chef pour la situation de la concurrence, c'est la part de la capacité de production installée au niveau interconnecté. Or, à ce niveau, le duopole contrôlera environ 60 à 65 % (si l'on intègre VEW) de la capacité totale.

(99) Dans ce contexte, le fait qu'il existe, pour des raisons historiques, une interdépendance étroite entre production et réseau est important. En effet, en raison de cette interdépendance, l'architecture actuelle du réseau ne permet pas le remplacement total de toutes les centrales électriques d'un territoire interconnecté par des approvisionnements extérieurs, ce qui fait que les entreprises interconnectées disposent, dans une certaine mesure, de capacités de production irremplaçables et donc de garanties de vente: plus les capacités de production connectées dans les réseaux existants sont grandes par suite d'une concentration, plus les ventes d'électricité soustraites à la concurrence pour des raisons d'infrastructure sont importantes.

(100) Par ailleurs, si l'on considère le parc de centrales des entreprises, on voit que le potentiel de production libre ou les surcapacités concernant toutes les plages de charge sont majoritairement entre les mains des membres du duopole. Le tableau synoptique suivant indique les surcapacités des différents producteurs du niveau interconnecté.

Tableau: Potentiel de production libre dans le parc de centrales, par plage de charge (statistique du VDEW: Leistung und Arbeit, 1998)

>TABLE>

(101) Les parties ont certes prétendu que VEBA/VIAG et RWE n'avaient pas de surcapacité au niveau de la charge de base, mais n'en ont pas fourni la moindre preuve.

(102) Les membres du duopole ont le moyen de laisser ces surcapacités inutilisées, voire de les abaisser en parallèle, pour stabiliser le niveau des prix.

(103) Lors de l'audition, les parties ont expliqué que ces surcapacités dynamiseraient la concurrence. Durant la majeure partie d'une période de mesure, il serait plus intéressant d'exploiter ces capacités à fond que d'augmenter le prix.

(104) Mais comme aucun document écrit n'a été fourni à l'appui de ces dires, la Commission n'est pas en mesure de vérifier les calculs présentés. De plus, dans leur argumentation, les parties partent du principe que les capacités du duopole resteront inchangées, passant ainsi sous silence la possibilité que leur offre le duopole d'étendre leur comportement parallèle jusqu'au gel de capacités.

3.2.3.3. Le duopole contrôlera la majeure partie du réseau allemand de transport

(105) À eux seuls, c'est-à-dire sans tenir compte de VEW ni de la société VEAG qu'ils contrôlent, VEBA/VIAG et RWE contrôleront 52 % du réseau allemand de transport. Leurs concurrents sont tributaires de l'utilisation de ce réseau pour se mesurer à ces deux groupes. En outre, l'ensemble du réseau de transport couvre la majeure partie du territoire allemand.

Tableau: Réseau de transport allemand (source: VDEW, 1997)

>TABLE>

(106) De plus, l'étendue du réseau ainsi que la propriété des points de connexion en Allemagne et des interconnecteurs donnent aux membres du duopole la possibilité d'obtenir une très nette avance d'information sur leurs concurrents.

(107) Grâce à la propriété et à la gestion des points de connexion et des interconnecteurs ainsi que du réseau, les entreprises interconnectées obtiennent des informations sur les flux de charge des concurrents et les quantités livrées par ceux-ci et sur les profils de charge des clients. Bien que, sur le plan de l'organisation, la gestion du réseau soit séparée du négoce et de la vente d'électricité, des indices montrent que, dans certains cas, des données sensibles concernant les concurrents des entreprises interconnectées sont entrées en possession des services commerciaux de ces dernières par le biais de la gestion du réseau. Ces affirmations de concurrents des parties ont également été présentées dans le cadre de l'audition.

(108) Un autre avantage que la propriété du réseau de transport confère aux membres du duopole par rapport à leurs concurrents réside dans les modalités de calcul de l'énergie de régulation et de l'énergie de compensation qui ont été définies pour le transit dans le cadre de la convention "groupements" II (point 3.2.3.6).

(109) D'une manière générale, on constate que, en Allemagne, le réseau de transport n'est pas géré par une entreprise indépendante. Au contraire, il est la propriété de l'entreprise interconnectée concernée, laquelle en assure la gestion. Il est vrai que les entreprises interconnectées ont confié la gestion du réseau à des filiales constituées à cet effet. Ce faisant, elles se sont conformées aux exigences minimales de la directive "marché intérieur de l'électricité" et ont dissocié, au niveau administratif et de la facturation, la gestion du réseau de transport de leurs activités de production et de fourniture d'électricité (dissociation de la gestion et dissociation comptable). Mais comme cette mesure n'entraîne pas de séparation économique et que la gestion ainsi que la production et la fourniture d'électricité restent au sein du même groupe intégré verticalement, l'éventualité d'une discrimination envers les concurrents tributaires du transit subsiste. Dans le cadre de l'accès au réseau négocié, il est possible, au moyen du calcul mixte, par une facturation élevée du transit et un faible prix de vente de l'électricité, d'entraver la compétitivité des concurrents, et notamment des grossistes, au profit des sociétés de production du groupe. Dans une constellation de ce type, il n'est guère intéressant d'appliquer des tarifs transparents dont le rapport avec les coûts et les règles de la convention "groupements" II sur le transit peut être vérifié. Cela s'applique tout particulièrement lorsque - comme ce sera le cas après la réalisation des opérations de concentration envisagées - deux groupes dont on peut attendre, comme on l'a vu, un comportement parallèle contrôlent à eux seuls la majeure partie d'un réseau national. Il faut en outre considérer que les deux blocs sont également présents à des niveaux du marché situés en aval, où le manque de transparence des prix leur permet de garder les concurrents à distance et d'utiliser les recettes aux fins de la concurrence au niveau interconnecté.

3.2.3.4. L'accès au marché se heurte à des barrières très élevées, pour la création de nouvelles capacités comme pour les importations. Les importations, qui ne sont possibles que dans une mesure restreinte et, de surcroît, se font majoritairement sur les interconnecteurs contrôlés par les membres du duopole, ne peuvent restreindre la marge de manoeuvre du duopole

(110) Les fournisseurs potentiels ne peuvent attaquer efficacement la forte position des parties sur le marché, en raison des barrières élevées opposées actuellement à l'accès au marché allemand.

(111) L'accès au marché de la vente d'électricité du niveau interconnecté en Allemagne implique des investissements considérables qui représentent, pour beaucoup, des coûts irrécupérables, c'est-à-dire des dépenses qui ne sont utiles que pour un marché de produits, mais sont inutiles pour d'autres activités sur d'autres marchés. Au niveau de la production, les investissements dans les centrales électriques font partie de ces dépenses. Même après la libéralisation du marché allemand de l'électricité, l'accès à ce marché implique, sur le plan de la production, des frais et un temps considérable en raison des investissements nécessaires dans les centrales électriques. Toutefois, du fait du droit au transit prévu par la loi, la construction d'un réseau de transport n'est plus indispensable, puisque les entreprises de production ont la possibilité d'utiliser les réseaux de transport d'autres acteurs du marché à des conditions exemptes de discrimination. Étant donné que VEBA/VIAG et RWE possèdent la majeure partie des capacités de production allemandes, chaque entrée sur le marché implique le risque de voir les membres du duopole utiliser leurs surcapacités afin de refouler les nouveaux venus, grâce à des prix plus avantageux. Ce dernier point complique de facto l'arrivée des grossistes en électricité sur le marché.

(112) Par conséquent, même après la libéralisation, l'accès au marché implique des coûts élevés qui font qu'il existe toujours des barrières élevées à l'accès au marché allemand de la vente d'électricité du niveau interconnecté, comme le montre le fait que, jusqu'ici, l'accès au marché au niveau de la production s'est généralement fait par une prise de participation dans le capital d'entreprises de production. C'est ainsi que la société suédoise Vattenfall détient une participation dans l'entreprise interconnectée HEW et que la société finlandaise Fortum a racheté la centrale électrique de Wesertal. En revanche, l'accès au marché par la création de capacités de production reste l'exception. La Commission ne connaît que peu de cas où des fournisseurs ont cherché à pénétrer sur le marché en créant leurs propres capacités de production. C'est ainsi que Fortum a construit une centrale électrique dans les nouveaux Länder pour renforcer sa base de production d'électricité en Allemagne. De même, la société américaine NRG Energy a pris une participation dans une centrale électrique.

(113) Par ailleurs, il faut rappeler que les possibilités d'importation d'électricité sont limitées, compte tenu de la faible capacité disponible aux interconnecteurs. Il ne faut pas tabler sur une augmentation de cette capacité dans les années qui viennent, en raison du coût qu'elle implique et de la procédure d'agrément nécessaire, tout au moins si les conditions politiques générales restent inchangées. Comme les parties l'ont exposé dans le cadre de l'audition, la construction des lignes libres peut, à elle seule, durer jusqu'à deux ans, et encore cette durée ne tient pas compte du délai que prend la procédure officielle d'agrément et l'analyse des charges des réseaux en amont.

(114) En résumé, on constate que les barrières à l'accès au marché de la vente d'électricité du niveau interconnecté en Allemagne sont vraiment hautes. Le montant des investissements nécessaires ainsi que la maigre possibilité d'accès depuis l'étranger en raison de la capacité restreinte des interconnecteurs limitent la concurrence pour les groupes VEBA/VIAG et RWE. Compte tenu des moyens énormes dont disposent les deux blocs, du potentiel de rétorsion que ces moyens impliquent et de la distance importante par rapport aux autres acteurs du marché, on ne peut s'attendre à une concurrence agressive de la part de fournisseurs actuels ou potentiels susceptibles de brider la marge de manoeuvre des deux groupes.

3.2.3.5. En raison de leurs nombreuses participations, les membres du duopole occupent une position forte sur les marchés en aval, ce qui leur permet d'assurer leur base de vente au détriment de leurs concurrents

(115) La position de marché de VEBA/VIAG et RWE est renforcée par de nombreuses participations détenues dans des entreprises du marché en aval. Ces participations assurent aux membres du duopole une influence déterminante sur le comportement d'achat de ces entreprises, de sorte que ces deux groupes assurent leur base de vente tout en affaiblissant nettement les possibilités de vente de leurs concurrents. Le tableau synoptique qui suit donne une sélection des participations des membres du duopole.

Tableau: Sélection de participations détenues par les entreprises interconnectées VEBA, VIAG, RWE et VEW dans des entreprises interconnectées régionales (ERF) et des régies communales (RC)

>TABLE>

(116) Dans bien des cas, il s'agit de participations majoritaires détenues dans des entreprises de distribution sur les décisions d'achat desquelles le membre du duopole concerné peut peser directement, ce qui n'empêche que les participations minoritaires peuvent aussi donner lieu à une influence déterminante de l'associé minoritaire sur le comportement d'achat de l'entreprise.

(117) Les associés majoritaires de ces entreprises sont une ou plusieurs communes, généralement représentées dans les instances dirigeantes de la société par des mandataires politiques. Toutefois, seules les entreprises d'alimentation d'énergie détentrices de la participation minoritaire sont intéressées à la gestion de l'entreprise. En fait, en raison de la compétence particulière de PreussenElektra, de Bayernwerk et de RWE en matière d'énergie et de gestion, la participation des membres du duopole dans des sociétés de sous-distribution et leur représentation dans les organes de celles-ci a un poids nettement supérieur à celui que laisserait supposer le montant de la participation en question et la présence numérique dans les instances dirigeantes des sociétés.

(118) L'entreprise interconnectée apporte à la société une très grande partie du savoir-faire dans le domaine de l'énergie et de la gestion. En règle générale, il existe entre elles un contrat de fourniture qui couvre la totalité des besoins en approvisionnements extérieurs des fournisseurs régionaux ou des régies communales. Les renseignements dont dispose la Commission montrent que, jusqu'à présent, les sociétés de distribution dans lesquelles une entreprise interconnectée détient une participation n'ont guère tiré parti de la libéralisation et restent fidèles à leurs fournisseurs, ce qui rend d'autant plus difficile pour d'autres acteurs du marché, comme les importateurs, les grossistes ou d'autres entreprises interconnectées, la conquête de cette catégorie de clients. Les participations minoritaires que détiennent notamment VEBA/VIAG et RWE dans des sociétés de distribution ne font donc que renforcer la position du duopole et créent pour d'autres acteurs du marché des difficultés supplémentaires pour prendre pied avec succès sur le marché allemand.

(119) Dans ces conditions, les parties ont des moyens très importants d'influer sur les décisions d'achat d'électricité de nombreux fournisseurs régionaux et locaux. Et quand bien même des concurrents disposeraient demain de capacités de production d'électricité considérables en Allemagne, ils seraient obligés de les exploiter dans le cadre d'une concurrence extrêmement restreinte avec les membres du duopole. Compte tenu des liens très forts qui existent à ce jour entre les fournisseurs locaux et régionaux et les entreprises interconnectées, les concurrents des membres du duopole ne disposent pas, au niveau de la production, d'un accès suffisant au marché qui leur permettrait de se livrer une concurrence importante et, surtout, sans restrictions. Cette situation a des effets sur le marché de la vente d'électricité du niveau interconnecté car, sur le plan économique, cela n'a aucun sens d'avoir une production considérable d'électricité en concurrence avec les membres du duopole, si cette production n'a pas suffisamment de chances d'être vendue.

3.2.3.6. La formulation de la convention "groupements" II, notamment en ce qui concerne la composante T et l'énergie de régulation, confère au duopole des avantages supplémentaires par rapport aux concurrents

(120) Les dispositions de la convention "groupements" II, dont l'approche constitue une nette amélioration par rapport aux dispositions de la convention "groupements" I, comportent quelques règles qui créent, notamment pour les concurrents des entreprises interconnectées, des obstacles importants en matière de transit et, ce faisant, assurent et renforcent encore la position de ces entreprises et surtout des leaders du marché.

(121) Ainsi, dès lors qu'ils importent de l'énergie électrique sur le territoire de la République fédérale d'Allemagne, les fournisseurs étrangers doivent systématiquement acquitter la composante T d'un montant de 0,125 Pf./kWh. Celle-ci doit également être acquittée en Allemagne (pour un montant de 0,25 Pf./kWh) par tous les grossistes et tous les producteurs d'électricité qui ne peuvent réaliser un solde de livraison compensé entre les zones commerciales nord et sud. D'après les indications fournies par les grossistes interrogés, le paiement de la composante T pourrait, dans certains cas, réduire leur marge commerciale à néant. Seules les entreprises qui peuvent compenser la quantité d'électricité qu'elles ont livrée par des quantités d'électricité qui franchissent la frontière commerciale dans l'autre sens sont dispensées du paiement de la composante T. De ce fait, les membres du duopole bénéficient d'avantages considérables. VEBA et VIAG disposeront d'un territoire de fourniture étendu couvrant les deux zones commerciales. Si, à l'heure actuelle, RWE n'est présent que dans l'une de ces zones (tout comme VEW), il dispose cependant, en tant qu'entreprise interconnectée, d'une position privilégiée pour la compensation avec d'autres entreprises interconnectées qui sont présentes dans l'autre zone. Après l'opération de concentration envisagée, le territoire de fourniture des entreprises fusionnées couvrira également les deux zones commerciales. En revanche, les petites entreprises interconnectées ainsi que les grossistes en électricité ont relativement plus de mal à compenser leurs livraisons d'énergie.

(122) Un autre avantage déterminé par les dispositions de la convention "groupements" II pour les membres du duopole réside dans les modalités de décompte de l'énergie de régulation. Étant donné que la consommation d'énergie des clients finals est variable, il n'est pas rare que dans le cas des livraisons à plus long terme ces clients prennent plus ou moins d'énergie que la quantité fixée par contrat. Pour des questions techniques de régulation, le gestionnaire du réseau doit compenser le solde, c'est-à-dire l'excédent ou le déficit, pour sa zone de régulation, ce qui signifie que de l'énergie de régulation doit être achetée en plus ou cédée. En principe, la convention "groupements" II couvre les services relatifs au système qui sont nécessaires au transport et à la distribution d'énergie électrique et qui déterminent la qualité de l'alimentation en courant, comme la réclamation d'énergie de régulation à concurrence d'une marge de fluctuation de ± 5 %. Des paiements supplémentaires s'imposent dès qu'une marge de tolérance type de ± 5 % de la valeur de référence est dépassée. Moyennant paiement d'un prix plus élevé pour le transit, l'acheteur peut également opter pour une marge plus grande de ± 10 ou 20 %. En règle générale, l'énergie de régulation ne peut être mise à disposition que par les gestionnaires de réseaux de transport dans leur zone de régulation ou par les fournisseurs qui exploitent une centrale électrique dans le secteur de régulation où l'électricité est livrée. D'après les déclarations des acteurs du marché interrogés, le prix de la mise à disposition d'énergie de régulation par le gestionnaire du réseau de transport en vertu de la convention "groupements" II est majoritairement plus élevé que le prix calculé en vertu de la convention "groupements" I. Toujours d'après les indications des acteurs du marché interrogés, le prix de la mise à disposition d'énergie de régulation en vertu de la convention "groupements" II est nettement supérieur aux frais occasionnés par cette mise à disposition. Le fait que de l'énergie soit disponible en cas de besoin est assez largement intégré dans le calcul. Ainsi, un seul dépassement de la marge de tolérance de 5 % aboutit à des sommes qui reposent sur l'hypothèse d'un dépassement d'un mois, ce qui peut peser plus particulièrement sur les fournisseurs qui vendent des quantités d'électricité relativement faibles. Avec ce mode de calcul, les grossistes en électricité risquent, dans certaines conditions, de perdre leur marge commerciale.

(123) En revanche, les membres du duopole ne sont guère affectés par les prix de l'énergie de régulation. Cela s'explique essentiellement par le fait que, en raison de leur forte position sur le marché et de leurs ventes importantes, les fluctuations des achats sont nettement plus faciles à compenser dans leurs zones de régulation, de sorte que les coûts de l'énergie de régulation sont nettement plus faibles. À cela s'ajoute le fait que, aux dires des acteurs du marché, les entreprises interconnectées qui, en tant que gestionnaires de réseaux de transport, sont les principaux fournisseurs d'énergie de régulation, se mettent réciproquement l'énergie de régulation à disposition par voie de compensation naturelle. D'après les déclarations des parties, les entreprises interconnectées mettent de l'énergie à la disposition l'une de l'autre, dans une mesure restreinte et sur la base de la réciprocité, tout au moins en cas d'échange d'énergie involontaire et en cas de panne d'une centrale électrique, de sorte qu'il n'y a pas de frais pour l'énergie de régulation. Les concurrents qui n'appartiennent pas au niveau interconnecté sont souvent tributaires de la livraison d'énergie de régulation par les entreprises interconnectées et, bien entendu, ils sont particulièrement tributaires des membres du duopole qui couvrent une grande partie du t