FR Journal officiel de l'Union européenne L 351/1

DÉCISION (UE) 2016/2326 DE LA COMMISSION

du 21 octobre 2015

concernant l'aide d'État SA.38375 (2014/C ex 2014/NN) mise à exécution par le Luxembourg en faveur de Fiat

[notifiée sous le numéro C(2015) 7152]

(Le texte en langue française est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa (1),

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les tiers intéressés à présenter leurs observations conformément auxdits articles (2) et compte tenu de ces observations,

considérant ce qui suit:

1. PROCÉDURE

(1) Par lettre du 19 juin 2013, la Commission a envoyé au Luxembourg une demande de renseignements concernant des informations détaillées sur les pratiques nationales en matière de ruling fiscal (3).

(2) Par lettre du 17 juillet 2013, les autorités luxembourgeoises ont répondu de façon générale et ont fourni une partie des informations demandées. En particulier, leur réponse contenait une description des principes juridiques et des règles nationales liant l'administration fiscale luxembourgeoise (Administration des contributions directes) lors de l'adoption d'une décision anticipative en matière d'imposition des sociétés [ruling fiscal ou ruling (4)], précisait la procédure permettant d'obtenir une telle décision et les informations à présenter par le contribuable et indiquait si les rulings adoptés par l'administration fiscale étaient publiés ou non. Les autorités luxembourgeoises n'ont pas répondu à la demande de la Commission de lui fournir la liste des rulings fiscaux adoptés en 2010, en 2011 et en 2012 par son administration fiscale, ainsi que d'autres informations utiles telles que le nom des sociétés, leur activité, la date des rulings, la durée de validité des rulings et le type de transactions couvertes par ces rulings.

(3) Par lettre du 30 août 2013, la Commission a adressé un rappel aux autorités luxembourgeoises leur demandant de fournir une liste des rulings fiscaux adoptés en 2010, en 2011 et en 2012 (5).

(4) Par lettres des 20 et 23 septembre 2013, les autorités luxembourgeoises ont exprimé leur regret quant au fait que certaines informations concernant la demande de renseignements de la Commission soient parues dans la presse. Par ailleurs, elles ont contesté le fondement juridique de la demande de renseignements de la Commission.

(5) Par lettre du 2 octobre 2013, la Commission a répondu aux autorités luxembourgeoises, en leur indiquant la base juridique lui permettant d'ouvrir l'enquête de sa propre initiative sur la pratique du Luxembourg en matière de ruling fiscal et en leur accordant un délai supplémentaire pour présenter la liste des rulings fiscaux demandée.

(6) Une réunion s'est tenue entre les autorités luxembourgeoises et la Commission le 11 octobre 2013. Le 14 octobre suivant, les autorités luxembourgeoises ont, dans un courrier, indiqué douter que la base juridique invoquée par la Commission puisse justifier le caractère étendu et général de la demande de renseignements. La Commission a répondu à ce courrier par lettre du 15 octobre 2013.

(7) Un nouvel échange de lettres a eu lieu entre les autorités luxembourgeoises (lettres du 11 novembre et du 2 décembre 2013) et la Commission (lettres du 14 novembre et du 12 décembre 2013), au cours duquel les autorités luxembourgeoises ont expliqué qu'en raison de la formation d'un nouveau gouvernement, elles ne pouvaient pas répondre à la demande de renseignements. La Commission leur a donc accordé une prorogation du délai de réponse jusqu'au 15 janvier 2014, en précisant dans ses deux lettres qu'elle pourrait être obligée d'adopter une décision d'injonction de fournir des informations si sa demande de renseignements restait sans réponse.

(8) Par lettre du 15 janvier 2014, les autorités luxembourgeoises ont fourni 22 rulings fiscaux concernant la période 2010-2013, mais les noms des contribuables avaient été retirés de ces documents. Selon les autorités luxembourgeoises, ces 22 rulings — dont l'un concernait un accord préalable en matière de prix («APP») adressé à une société dénommée «FFT» (l'«APP de FFT» ou le «ruling fiscal contesté») — étaient représentatifs de la pratique du Luxembourg en matière de ruling fiscal.

(9) L'APP de FFT contenait les documents suivants (6): a) une lettre [du conseiller fiscal] (*1) pour le compte de sa cliente FFT, datée du 14 mars 2012, contenant une demande d'approbation par l'administration fiscale luxembourgeoise d'un accord en matière de prix de transfert; b) un rapport en matière de prix de transfert contenant une analyse des prix de transfert, élaboré par le conseiller fiscal à l'appui de la demande d'APP de FFT (le «rapport en matière de prix de transfert»); c) une lettre de l'administration fiscale luxembourgeoise datée du 3 septembre 2012, par laquelle celle-ci acceptait l'accord en matière de prix de transfert proposé par le conseiller fiscal.

(10) Par lettre du 7 mars 2014, la Commission a demandé aux autorités luxembourgeoises de confirmer que «Fiat Finance and Trade Ltd» était le contribuable dénommé «FFT» dans l'APP de FFT. Elle a également indiqué que sur la base des informations soumises, elle ne pouvait exclure que l'APP de FFT représente une aide d'État incompatible avec le marché intérieur en faveur de FFT. La Commission a demandé aux autorités luxembourgeoises de lui fournir un complément d'information utile pour l'appréciation de l'APP de FFT. Les autorités luxembourgeoises n'ayant pas répondu à cette lettre, la Commission leur a envoyé un rappel le 7 avril 2014 (7).

(11) Le 24 avril 2014, les autorités luxembourgeoises ont répondu à la lettre du 7 mars 2014 et confirmé qu'elles ne disposaient d'aucun complément d'information utile nécessaire à l'appréciation de l'APP de FFT. En ce qui concerne la question de savoir si «FFT» correspondait à Fiat Finance and Trade Ltd, les autorités luxembourgeoises ont invoqué les dispositions en matière de confidentialité de la législation luxembourgeoise et fait valoir que ces dispositions leur interdisaient de confirmer l'identité du contribuable en question.

(12) Le 24 mars 2014, la Commission a adopté une décision d'injonction de fournir des informations, sur la base de l'article 10 du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil (8), réclamant aux autorités luxembourgeoises la liste des rulings fiscaux visée au considérant 2.

(13) Par décision du 11 juin 2014, la Commission a ouvert la procédure formelle d'examen prévue à l'article 108, paragraphe 2, du TFUE (la «décision d'ouverture») (9), au sujet de l'APP de FFT. La décision d'ouverture était accompagnée d'une décision d'injonction de fournir des informations (la «décision d'injonction»), qui enjoignait au Luxembourg de fournir, dans un délai d'un mois à compter de la notification de ladite décision, tous les documents, informations et données nécessaires pour permettre à la Commission de statuer sur l'existence de l'aide présumée et, le cas échéant, sur la compatibilité de cette aide avec le marché intérieur. En particulier, la Commission demandait au Luxembourg de confirmer l'identité du bénéficiaire de la mesure.

(14) Par lettre du 14 juillet 2014, le Luxembourg a présenté ses observations concernant la décision d'ouverture. Il a également indiqué que, comme la Commission n'avait pas pu constater l'existence d'une aide d'État, il n'avait pas à répondre aux questions posées dans la décision d'ouverture ni dans la décision d'injonction.

(15) Par lettre du 14 août 2014, la Commission a demandé au Luxembourg de lui fournir les informations manquantes visées dans la décision d'ouverture et dans la décision d'injonction. Elle a également demandé au Luxembourg l'autorisation de s'adresser directement à FFT pour lui poser les questions restées sans réponse, conformément à l'article 6 bis du règlement (CE) no 659/1999.

(16) Le 3 septembre 2014, le Luxembourg a partiellement répondu aux questions jusque-là restées sans réponse et a indiqué qu'une partie des renseignements demandés constituaient des secrets d'affaires de FFT qui n'étaient pas en sa possession. Il a en outre confirmé que FFT était bien la société Fiat Finance and Trade Ltd. et il a autorisé la Commission à adresser ses questions directement à FFT.

(17) Le 17 octobre 2014, la décision d'ouverture a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne (10). La Commission y invitait les tiers intéressés à présenter leurs observations sur la mesure d'aide en question. Par lettre du 30 octobre 2014, elle a reçu des observations de FFT.

(18) Le 22 décembre 2014, le Luxembourg a fourni une liste des bénéficiaires de rulings fiscaux afin de se conformer à la demande de renseignements formulée dans la lettre de la Commission du 19 juin 2013. Cette liste énumère les rulings adoptés par l'administration fiscale luxembourgeoise en 2010, en 2011 et en 2012.

(19) Par lettre du 5 janvier 2015, le Luxembourg a présenté ses commentaires sur les observations reçues en réponse à la décision d'ouverture.

(20) Le 12 février 2015, la Commission a adopté une décision informant le Luxembourg que, conformément à l'article 6 bis du règlement (CE) no 659/1999, elle avait constaté que la procédure formelle d'examen concernant le ruling fiscal contesté était demeurée inopérante jusqu'alors. Sur cette base et avec l'autorisation du Luxembourg (11), la Commission a pu adresser ses questions directement à FFT.

(21) Par lettres du 20 février 2015, la Commission a envoyé une demande de renseignements au Luxembourg et à FFT. La demande de renseignements adressée à FFT était fondée sur l'article 6 bis, paragraphe 6, du règlement (CE) no 659/1999.

(22) Par lettre du 24 février 2015, le Luxembourg a répondu à la décision de la Commission du 12 février 2015, exprimant sa surprise quant à l'évolution de la procédure dans la présente affaire et ses doutes quant au bien-fondé de déclarer la procédure inopérante, au vu de l'important volume de renseignements que le Luxembourg avait fourni à la Commission au cours de l'enquête.

(23) Par courriels des 26 février et 3 mars 2015, FFT a demandé des éclaircissements sur la demande de renseignements et une prorogation du délai de réponse, qui lui a été accordée par la Commission par courriel du 5 mars 2015.

(24) Par lettre du 5 mars 2015, la Commission a répondu à la lettre du Luxembourg du 24 février 2015.

(25) Le 23 mars 2015 (12), la Commission a demandé au Luxembourg, en réponse à la liste des rulings fiscaux qu'il avait transmise le 22 décembre 2014, de lui fournir des renseignements complémentaires concernant les rulings mentionnés pour les années 2010, 2011 et 2012. En particulier, elle a demandé au Luxembourg de préciser quels rulings concernaient une fonction de trésorerie et lesquels concernaient des sociétés non intégrées ou autonomes. La Commission a aussi demandé au Luxembourg de lui communiquer un certain nombre de rulings concernant certains groupes de sociétés précis.

(26) Par lettre du 24 mars 2015, le Luxembourg a répondu à la demande de renseignements de la Commission du 20 février 2015 (13).

(27) Par lettre du 31 mars 2015, FFT a répondu à la demande de renseignements de la Commission du 20 février 2015. Sa réponse contenait, entre autres, les lignes directrices du groupe Fiat concernant les prix de transfert.

(28) Le 23 avril 2015, le Luxembourg a fourni des renseignements complémentaires sur 1 900 rulings parmi ceux figurant dans sa réponse du 22 décembre 2014. Il a indiqué que trois des rulings énumérés concernaient une fonction de trésorerie: deux avaient été adoptés en 2010 et un en 2011. Le 23 mars 2015, la Commission avait demandé de produire deux de ces rulings, car ils concernaient des sociétés mentionnées dans sa demande du 23 mars 2015.

(29) Le 27 avril 2015, une réunion s'est tenue entre FFT, les autorités luxembourgeoises et la Commission.

(30) Le 4 juin 2015, le Luxembourg a fourni les renseignements complémentaires demandés par la Commission le 23 mars 2015 sur 5 327 rulings parmi ceux énumérés dans sa réponse du 22 décembre 2014. En particulier, il a indiqué que dix autres rulings concernaient des fonctions de trésorerie […]. Par ailleurs, un ruling concernant la société G a été communiqué à la Commission le 25 juin 2015.

(31) Le 18 juin 2015, le Luxembourg a communiqué un ruling concernant la société E (ruling de 2011).

(32) Par lettre du 10 juillet 2015, le Luxembourg a avancé une argumentation selon laquelle, en cas de décision finale négative, la Commission ne devrait pas pouvoir récupérer une éventuelle aide auprès du bénéficiaire rétroactivement, c'est-à-dire en remontant jusqu'à la date du ruling fiscal.

(33) Le 15 juillet 2015, une réunion s'est tenue entre le directeur financier de Fiat Chrysler Automobiles NV, la société qui a succédé à Fiat SpA, les autorités luxembourgeoises et la Commission.

2. DESCRIPTION DE LA MESURE

2.1. Description du bénéficiaire

(34) FFT fait partie du groupe Fiat. À l'époque du ruling fiscal contesté, le groupe Fiat se composait de Fiat SpA, une société de droit italien ayant son siège social à Turin, et de toutes les sociétés contrôlées par Fiat SpA (collectivement dénommées dans la présente décision «Fiat» ou le «groupe Fiat»). À la suite de la fusion de Fiat SpA avec Fiat Investments NV le 12 octobre 2014, Fiat Chrysler Automobiles NV a succédé à Fiat SpA (14).

(35) Fiat exerce des activités industrielles et de services financiers dans le secteur automobile. La Commission renvoie aux considérants 20 et 21 de la décision d'ouverture pour une description plus précise des activités de Fiat.

(36) FFT fournit des services de trésorerie et des financements aux sociétés du groupe Fiat basées (principalement) en Europe (à l'exclusion de l'Italie); elle gère également plusieurs structures de gestion centrale de trésorerie pour les sociétés du groupe Fiat implantées au Royaume-Uni, au Danemark, en Belgique, aux Pays-Bas, en Suisse, en Autriche, en Allemagne et en Espagne. FFT opère depuis le Luxembourg, où son siège social est établi, et par l'intermédiaire de deux succursales, dont l'une est basée à Londres (Royaume-Uni) et l'autre à Madrid (Espagne).

(37) Le rapport en matière de prix de transfert fourni à la Commission par le Luxembourg le 15 janvier 2014 contient les informations, en ce qui concerne FFT, résumées aux considérants 38 à 51 (15).

(38) Fiat a décidé de centraliser les fonctions financières et de trésorerie, pour lesquelles toutes les activités en matière de financement, services financiers aux sociétés, relations bancaires, gestion des risques de change et de taux, gestion centrale de trésorerie, opérations sur le marché monétaire, gestion de trésorerie, initiation de collecte et de paiement sont effectuées par les «sociétés de trésorerie».

(39) Les sociétés de trésorerie sont organisées comme suit: — Fiat Finance SpA («FF») est la société de trésorerie établie en Italie, chargée de la coordination des opérations de financement pour les sociétés du groupe Fiat établies en Italie, — FFT remplit des fonctions de trésorerie pour les sociétés du groupe Fiat établies en Europe (à l'exclusion de l'Italie), — Fiat Finance North America, Inc. («FFNA») exerce des fonctions de trésorerie pour les sociétés du groupe Fiat établies aux États-Unis, — Fiat Finance Canada Ltd («FFC») exerce des fonctions de trésorerie pour les sociétés du groupe Fiat établies au Canada, — Fiat Finanças Brasil Ltda («FFB») exerce des fonctions de trésorerie pour les sociétés du groupe Fiat établies au Brésil.

(40) Les transactions transfrontières entre sociétés intragroupe auxquelles FFT participe peuvent être regroupées en deux catégories principales: — transactions entre sociétés de trésorerie (intrasectorielles): — T1 — prêts intersociétés de FFT à FF: les sources de financement de FFT reposent sur des obligations, des lignes de crédits bancaires et des dépôts intersociétés, — T2 — prêts intersociétés de FFNA à FFT: les sources de financement de FFNA reposent essentiellement sur des obligations émises avec garantie, — transactions entre les sociétés de trésorerie et les sociétés du groupe Fiat (intragroupe): — T3 — transactions (prêts/dépôts) entre FFT et les sociétés du groupe situées dans d'autres pays (essentiellement européens), — T4 — garanties fournies par Fiat SpA (16) sur les obligations émises par FFT et FFNA, lignes de crédit bilatérales et programmes de financement ad hoc (à savoir, billets de trésorerie en France pour FFT).

(41) La figure ci-dessous décrit les opérations de financement (de T1 à T3). Principales transactions transfrontières intragroupe

(42) En ce qui concerne les fonctions remplies, FFT est active dans le financement par le marché et les investissements de liquidités, les relations avec les acteurs du marché financier, les services de coordination et de conseils financiers aux sociétés du groupe, les services de gestion de trésorerie aux sociétés du groupe, le financement intersociétés à court terme («C/T») et à moyen terme («M/T») et la coordination avec les autres sociétés de financement.

(43) En ce qui concerne le financement par le marché et les investissements en liquidités, FFT mobilise les fonds afin d'en disposer pour soutenir les opérations et la croissance des sociétés du groupe et les investir en conséquence. En ce qui concerne la gestion des risques financiers, FFT suit les lignes directrices établies par les politiques internes du groupe pertinentes (risque de change et risque de taux). Le financement de FFT provient d'instruments tels que l'émission d'obligations (via un «Global Medium Term Note» ou le programme «GMTN» dans lequel FFT, avec FFNA et FFC, est un émetteur), des prêts bancaires à terme, des lignes de crédit affectées et non affectées, etc. Pour la gestion des liquidités, FFT investit la trésorerie excédentaire auprès d'institutions bancaires de premier rang ou de fonds de liquidités très bien cotés.

(44) En ce qui concerne l'exposition au risque de change, FFT gère cette exposition essentiellement en ayant recours à des contrats de change à terme et des swaps de devises. L'exposition au risque de change est en grande partie liée à la durée différente du passif et de l'actif ainsi qu'à la gestion. FFT utilise principalement des swaps sur taux d'intérêt («IRS») et des accords de taux futurs («FRA»).

(45) En ce qui concerne les relations avec les acteurs du marché financier, FFT, en coordination avec FF, traite avec les marchés et établissements financiers afin de leur fournir des informations et des données relatives au groupe à l'appui la solvabilité et la position financière de ce dernier.

(46) Dans le cadre des services de coordination et de conseils financiers aux sociétés du groupe, FFT est chargée d'apporter à ces dernières une assistance financière, d'examiner leurs besoins financiers, d'identifier les meilleures solutions financières, d'établir les contrats financiers et de contrôler les performances des produits financiers en ce qui concerne les besoins des sociétés du groupe.

(47) Les flux de trésorerie, les besoins de financement et la liquidité des sociétés du groupe sont surveillés par FFT, afin d'optimiser l'efficience et l'efficacité de la gestion des ressources en fonds propres du groupe. FFT gère les structures de gestion centrale de trésorerie au Royaume-Uni, au Danemark, en Belgique, aux Pays-Bas, en Suisse, en Autriche, en Allemagne et en Espagne. Chaque jour, les soldes par pays sont centralisés sur un compte centralisateur de FFT, afin de gérer l'ensemble de la position financière. Plus spécifiquement, pendant la journée, les comptes des sociétés du groupe (détenus auprès des banques) reçoivent et effectuent des paiements dans le cadre de leurs activités normales. À la fin de la journée, les soldes des comptes des sociétés du groupe présentent une position positive ou négative. Dans les deux cas, ils sont automatiquement couverts par le compte centralisateur de FFT, ouvert dans chaque pays. Ensuite, au moyen de transferts manuels, les montants des différents comptes centralisateurs nationaux sont redirigés (entrée ou sortie) vers un compte centralisateur unique. Par conséquent, chaque jour, les comptes courants des sociétés du groupe sont remis à zéro. En fonction de la position journalière des comptes courants, les participants des sociétés du groupe aux régimes de centralisation de trésorerie seront crédités ou débités pour les intérêts calculés selon une grille de tarification intersociétés.

(48) Le taux d'intérêt sur les prêts intragroupe est fixé comme étant la somme du coût moyen pondéré du capital du groupe, auquel s'ajoute une marge. Le taux d'intérêt sur les dépôts est fixé au taux sans risque majoré d'une marge sur les dépôts à court terme auprès des banques, comme défini par la politique de liquidité du groupe.

(49) En ce qui concerne le financement intersociétés C/T et M/T et la coordination avec les autres sociétés de financement, FFT procède comme suit: pour le premier, FFT met à la disposition des sociétés du groupe des fonds qui ont été financés en grandes quantités à des conditions de gros sur les marchés réglementés (marché obligataire) ou en négociant avec les établissements financiers; pour le second, les transferts de fonds sont récurrents entre les sociétés de financement, afin de répondre aux demandes financières des sociétés du groupe sans recourir au marché lorsque la position financière globale du groupe est positive.

(50) Les principaux risques auxquels les sociétés de trésorerie sont généralement confrontées, soulignés dans le rapport en matière de prix de transfert, sont les suivants: — risque de marché: FFT évalue régulièrement son exposition au risque de taux et de change (pour être totalement couverte) et se prémunit contre ces risques en ayant recours aux instruments financiers dérivés conformément aux politiques de gestion des risques du groupe. Les instruments utilisés pour ces couvertures sont principalement des swaps de devises ordinaires, des contrats de change à terme et des swaps sur taux d'intérêt; — risque de crédit, relatif aux dépôts bancaires ou à d'autres investissements similaires à court terme: le rapport en matière de prix de transfert affirme que ce risque est atténué étant donné que FFT négocie uniquement avec de grands établissements financiers et diversifie l'allocation de trésorerie. Les actifs du groupe ne sont pas exposés à ce risque, étant donné que le groupe a intérêt à soutenir financièrement toutes les sociétés du groupe (17); au fil du temps, aucun cas d'insolvabilité ne serait apparu au sein du groupe; les sociétés du groupe n'enregistrent pas de provisions pour créances douteuses pour la dette du groupe; — risque de contrepartie, relatif aux actifs dérivés détenus vis-à-vis des tiers (banques): ce risque est atténué étant donné que FFT négocie uniquement avec de grands établissements financiers et que les opérations sur dérivés sont réparties entre de nombreux établissements. Les actifs du groupe ne sont pas exposés à ce risque pour les motifs susmentionnés; — risque opérationnel: FFT effectue ses opérations financières conformément aux lignes directrices et aux procédures établies par Fiat SpA. Les activités financières sont constamment surveillées et soumises à des procédures de contrôle de la gestion des risques pour éviter toute défaillance dans le processus journalier.

(51) FFT gère un volume important d'actifs financiers, qui sont principalement liés aux prêts entre sociétés du groupe, aux créances des sociétés du groupe et, dans une moindre mesure, aux dépôts bancaires. FFT utilise des systèmes informatiques, qui sont nécessaires pour effectuer les opérations journalières et surveiller les résultats des marchés financiers.

2.2. Le ruling fiscal contesté

(52) La présente décision concerne l'APP de FFT, un ruling fiscal en matière de prix de transfert adopté par le Luxembourg en faveur de FFT, par lettre du 3 septembre 2012. Le ruling fiscal contesté avalise une méthode d'affectation des bénéfices à FFT au sein du groupe Fiat proposée par le conseiller fiscal de cette dernière et permet à FFT de déterminer annuellement le montant de son impôt sur les sociétés à verser au Luxembourg.

2.2.1. L'APP de FFT

(53) Les documents fournis à la Commission par le Luxembourg comme constituant l'ensemble des éléments essentiels à l'appui du ruling fiscal contesté se composent de deux lettres et du rapport en matière de prix de transfert visé au considérant 9.

(54) Par lettre du 3 septembre 2012, l'administration fiscale luxembourgeoise a confirmé que «l'analyse des prix de transfert ci-après a été réalisée conformément à la circulaire 164/2 du 28 janvier 2011 et respecte le principe de pleine concurrence» (sic). En d'autres termes, l'administration fiscale luxembourgeoise a admis que l'analyse des prix de transfert effectuée par le conseiller fiscal et figurant dans le rapport en matière de prix de transfert aboutissait à une rémunération de pleine concurrence pour les fonctions exécutées et le risque supporté par FFT. La «rémunération de pleine concurrence» de FFT, tel qu'établie dans le rapport en matière de prix de transfert et acceptée par le ruling fiscal contesté, est la suivante: «L'étude des prix de transfert détermine une rémunération appropriée des fonds propres exposés au risque et des fonds propres visant à rémunérer les fonctions exécutées par la société de 2,542 millions d'EUR sur lesquelles un écart de +/– 10 % est envisagé». Le taux d'imposition normal des sociétés au Luxembourg de 28,80 % est appliqué au bénéfice net réalisé par FFT sur la base de cette rémunération. La lettre indique en outre que la décision prise par l'administration fiscale est contraignante pendant 5 ans (à savoir, de l'exercice 2012 à l'exercice 2016) (18).

2.2.2. Le rapport en matière de prix de transfert

(55) Selon le rapport en matière de prix de transfert, la méthode considérée comme la plus appropriée pour déterminer le bénéfice imposable de FFT au sein du groupe Fiat est la méthode transactionnelle de la marge nette (la «MTMN»). Pour le conseiller fiscal, la MTMN est particulièrement adéquate lorsque, dans la transaction, une partie n'apporte pas de contributions uniques et de valeur; étant donné que, selon le conseiller fiscal, FFT fournit uniquement des services financiers, cette méthode est considérée comme la plus appropriée pour déterminer des prix de pleine concurrence conformes aux principes de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) applicables en matière de prix de transfert. De plus, étant donné que FFT ne remplit ses fonctions que pour les sociétés du groupe Fiat, qui ne reçoivent aucun type de services similaires de tiers, aucune comparaison interne n'est possible. En conséquence, le conseiller fiscal considère qu'il est plus approprié de procéder à une comparaison externe en déterminant les marges nettes qui auraient été perçues lors de transactions comparables effectuées par des sociétés indépendantes (19).

(56) Dans le rapport en matière de prix de transfert, le conseiller fiscal établit la rémunération due à FFT, qui constitue le bénéfice imposable, par rapport aux capitaux qui sont nécessaires à cette dernière pour exercer ses fonctions et supporter les risques qu'elle encourt, compte tenu des actifs utilisés (20).

(57) Cette rémunération est établie comme suit: i) estimation des «fonds propres exposés au risque» de FFT; ii) identification des fonds propres de FFT utilisés pour exercer les fonctions et soutenir les investissements financiers; iii) estimation de la rémunération escomptée des «fonds propres exposés au risque» de FFT en utilisant le modèle d'évaluation des actifs financiers (le «MEDAF») (21) et identification du rendement pour récompenser les fonds propres utilisés afin d'exercer les fonctions; et iv) calcul de la rentabilité globale à laisser à FFT pour rémunérer les risques supportés et les fonctions exercées en combinant les résultats des étapes i) à iii).

(58) En ce qui concerne l'étape i), sur la base de l'analyse fonctionnelle contenue dans le rapport en matière de prix de transfert, le conseiller fiscal considère que FFT supporte les risques suivants: risques opérationnel, de crédit et de contrepartie, tandis que le conseiller fiscal considère que le risque de change supporté par FFT est nul. En appliquant le dispositif de Bâle II (22) par analogie (23), le conseiller fiscal a estimé les exigences minimales de fonds propres de FFT pour couvrir les risques suivants: risques opérationnel, de contrepartie, de change et de crédit, comme suit: — risque opérationnel: 15 % × (intérêts créditeurs sur dépôts bancaires — intérêts débiteurs sur prêts bancaires), — risque de contrepartie: 20 % × 6 % × (exposition future + juste valeur positive des instruments dérivés), — risque de crédit: 20 % ×6 % × créances sur tiers (moyenne annuelle).

(59) Ces calculs aboutissent à ce que le conseiller fiscal nomme les «fonds propres exposés au risque» de FFT, qui correspondent aux fonds propres réglementaires hypothétiques de FFT selon le dispositif de Bâle II appliqué par le conseiller fiscal de FFT, résumés dans le tableau 1. Tableau 1 Exigences minimales de fonds propres de FFT (en milliers d'EUR) Exigences minimales de fonds propres 2011 Risque opérationnel 938 Risque de contrepartie 2 603 Risque de change 0 Risque de crédit 24 982 Exigences minimales de fonds propres découlant du dispositif de Bâle II 28 523

(60) En ce qui concerne l'étape ii), ce que le rapport en matière de prix de transfert nomme les «fonds propres utilisés pour exercer les fonctions» (24) est estimé en déduisant du total des fonds propres de FFT la part des exigences minimales de fonds propres de FFT découlant du dispositif de Bâle II, telles qu'estimées par le conseiller fiscal, et celle des fonds propres de FFT utilisés pour soutenir les investissements financiers dans FFNA et FFC.

(61) Selon le conseiller fiscal de FFT, fin 2011, les capitaux propres de FFT s'élevaient à 287,5 millions d'EUR, dont: — 28,5 millions d'EUR constituent les exigences minimales de fonds propres du dispositif de Bâle II pour couvrir les risques supportés par FFT [les «fonds propres minimaux exposés au risque» (25)], — 165,2 millions d'EUR sont utilisés pour compenser les participations de FFT dans FFNA et FFC (26) (les «fonds propres couvrant les investissements financiers dans FFNA et FFC»), et — 93,7 millions d'EUR constituent les fonds propres utilisés pour exercer les fonctions [les «fonds propres couvrant les fonctions exercées» (27)].

(62) Le tableau 2 indique la répartition de l'ensemble des capitaux propres de FFT, telle que présentée par le conseiller fiscal dans le rapport en matière de prix de transfert. Tableau 2 Répartition des capitaux propres de FFT (en milliers d'EUR) Répartition des capitaux propres de FFT par le conseiller fiscal Capitaux propres 2011 Fonds propres minimaux exposés au risque 28 523 Fonds propres couvrant les investissements financiers dans FFNA et FFC 165 244 Fonds propres couvrant les fonctions exercées 93 710 Total des capitaux propres 287 477

(63) À l'étape iii), le conseiller fiscal propose tout d'abord de rémunérer la part des capitaux propres de FFT qu'il désigne comme les «fonds propres minimaux exposés au risque», qui correspondent aux fonds propres réglementaires hypothétiques de FFT tels que déterminés par le conseiller fiscal à l'étape i), en estimant le rendement des capitaux propres que les investisseurs espéreraient recevoir (le «rendement escompté avant impôts») en utilisant le MEDAF, soit: Rendement escompté avant impôts = (Taux d'intérêt sans risque + β × Prime de risque sur fonds propres)/(1 — Taux d'impôt)

(64) Lors de l'application du MEDAF, le conseiller fiscal de FFT a utilisé les variables suivantes: — taux d'intérêt sans risque de 2,85 % (emprunts fédéraux allemands sur dix ans «Bund», moyenne annuelle 2011), — bêta (β) de 0,29 estimé (28) sur la base d'une série de 66 sociétés comparables exécutant des services financiers, fournies par le site Damoradan (29), — prime de risque sur capitaux propres de 5 % pour le Luxembourg indiquée par le site Damoradan (mise à jour de juillet 2011), — taux d'impôt luxembourgeois de 28,80 %.

(65) En appliquant ces variables dans la formule figurant au considérant 63, le conseiller fiscal de FFT parvient à un «rendement des capitaux propres que les investisseurs espéreraient recevoir pour les risques assumés» de 6,05 %.

(66) Le tableau 3 fournit la liste des sociétés sélectionnées par le conseiller fiscal de FFT en tant que sociétés comparables agissant de manière indépendante dans le secteur financier, ainsi que la liste de leurs bêtas, utilisés lors du calcul du bêta à utiliser dans le MEDAF. Tableau 3 Liste des sociétés comparables fournissant des services financiers Nom de la société Bêta ING Groep NV (EXTAM:INGA) 3,00 UBS AG (SWX:UBSN) 1,80 Wüstenrot & Württembergische AG (XTRA:WUW) 0,41 Deutsche Börse AG (XTRA:DB1) 1,28 Oslo Bors VPS Holding ASA (OTCNO:OSLO) 0,13 London Stock Exchange Group (LSE:LSE) 1,24 Fimalac SA (ENXTPA:FIM) 0,68 International Personal FinancePlc (LSE:IPF) 1,92 GrenkeLeasing AG (XTRA:GLJ) 0,55 Mittel SpA (CM:MIT) 0,93 GlobeOp Financial Services SA (LSE:GO) 0,56 KBC Ancora (ENXTBR:KBCA) 3,61 Aktiv Kapital ASA (OB:AIK) 0,25 IG Group Holdings Plc (LSE:IGG) 0,75 IFG Group plc (LSE: IFP) 1,11 Conafi Prestito SpA (CM:CNP) 0,74 NEOVIA Financial Plc (AIM:NEC) 0,60 H&T Group Plc (AIM:HAT) – 0,11 Hesse Newman Capital AG (XTRA:RTM) 0,29 Acta Holding ASA (OB:ACTA) 1,70 Manx Financial Group PLC (AIM:MFX) 0,30 PLUS Markets Group plc (AIM:PMK) – 0,05 Law Debenture Corp. Plc (LSE:LVVDB) 0,95 Hypoport AG (DB:HYQ) 0,70 Perrot Duval Holding SA (SWX:PEDP) 0,16 Albemarie & Bond Holdings plc (AIM:ABM) 0,21 MCB Finance Group plc (AIM:MCRB) NA Brightside Group plc (AIM:BRT) 0,11 DF Deutsche Forfait AG (DB:DE6) 0,83 Autobank AG (DB:AW2) S.O. Ambrian capital plc (AIM:AMBR) 0,83 Gruppo MutuiOnline SpA (CM:MOL) 0,77 Park Group plc (AIM:PKG) 0,09 OVB Holding AG (XTRA:O4B) – 0,19 Albis Leasing AG (DB:ALG) 0,57 Hellenic Exchanges SA (ATSE:EXAE) 1,42 FORIS AG (XTRA:FRS) 0,20 Creon Corporation Plc (AIM:CRO) 2,03 Investeringsselskabet Luxor A/S (CPSE:LUXOR B) 0,50 Univerma AG S.O. OFL AnlagenLeasing AG (DB:OFL) 0,86 Ideal GroupSA (ATSE:INTEK) S.O. Nøtterø SpareBank (OB:NTSG) 0,20 Apulia Prontoprestitio SpA (CM:APP) 1,07 Ultimate Finance Group plc (AIM:UFG) 0,54 Dresdner Factoring AG (XTRA:D2F) 0,42 Heidelberger Beteiligungsholding AG (DB:IPO) 0,14 ABC Arbitrage SA (ENXTPA:ABCA) 0,48 Baydonhill plc (AIM:BHL) 0,04 London Capital Group Holdings plc (AIM:LCG) 0,72 Imarex ASA (OB:IMAREX) 0,48 Toscana Finanza SpA (CM:TF) 0,49 Banca Finnat Euramerica SpA (CM:BFE) 0,79 S&U plc (LSE:SUS) 0,27 Bolsas y Mercados Españoles SA(CATS:BME) 0,97 Banca IFIS SpA (CM:IF) 0,69 Paris Orleans SA (ENXTPA:PAOR) 0,60 SNS Reaal NV (ENXTAM:SR) 2,37 Close Brothers Group plc (LSE:CBG) 0,94 Provident Fiancial plc (LSE:PFG) 0,35 Pohola Bank plc (HLSE:POH1S) 1,43 Investec plc (LSE:INVP) 1,73 Banque Nationale de Belgique SA (ENXTBR:BNB) 0,49 Credit Suisse Group (SWX:CSGN) 1,43 Deutsche Bank AG (DB:DBK) 1,98 Schweizerische Nationalbank (SWX:SNBN) 0,22 Source: Damodaran.

(67) Le tableau 4 montre l'«intervalle de pleine concurrence» des bêtas des sociétés comparables sélectionnées auquel le conseiller fiscal de FFT parvient. Tableau 4 Intervalle de pleine concurrence des bêtas des sociétés comparables Intervalle de pleine concurrence Bêtas Nombre de sociétés 66 MAX 3,61 90e centile 1,79 75e centile 1,04 Médiane 0,64 25e centile 0,29 10e centile 0,13 MIN 0,19

(68) Ensuite, le conseiller fiscal de FFT propose de rémunérer la part des capitaux propres de FFT qu'il nomme «fonds propres couvrant les fonctions exercées» dans le tableau 2, qui correspond aux «fonds propres utilisés pour exercer les fonctions» identifiés à l'étape ii), en utilisant le taux d'intérêt du marché appliqué au dépôt à court terme (30), qui, selon le conseiller fiscal de FFT, serait égal à 0,87 %.

(69) Le conseiller fiscal de FFT propose ensuite de ne pas rémunérer la part des capitaux propres de FFT qu'il désigne comme couvrant les investissements financiers de FFT dans FFNA et FFC, dénommée «fonds propres couvrant les investissements financiers dans FFNA et FFC» dans le tableau 2, c'est-à-dire qu'elle ait une rémunération nulle à des fins d'imposition.

(70) Enfin, à l'étape iv), le conseiller fiscal calcule la rémunération globale due à FFT pour ses activités de financement et de trésorerie et pour les risques qu'elle assume. Cette rémunération se compose des éléments suivants, issus des étapes i) à iii) ci-dessus: — une «rémunération du risque», qui est calculée en multipliant les fonds propres réglementaires hypothétiques de FFT, estimés à 28,5 millions d'EUR par le conseiller fiscal en appliquant le dispositif de Bâle II par analogie à l'étape ii), par le rendement escompté avant impôts, estimé à 6,05 % par le conseiller fiscal à l'aide du MEDAF à l'étape iii), et — une «rémunération des fonctions», qui est calculée en multipliant ce que le conseiller fiscal désigne comme étant les fonds propres de FFT utilisés pour exercer les fonctions, estimés à 93,71 millions d'EUR à l'étape ii), par le taux d'intérêt du marché appliqué au dépôt à court terme, que le conseiller fiscal de FFT considère, à l'étape iii), comme égal à 0,87 %.

(71) Le tableau 5 montre l'estimation par le conseiller fiscal de la rentabilité globale à laisser à FFT aux fins de l'imposition au Luxembourg. Tableau 5 Estimation de l'assiette fiscale de FFT (en milliers d'EUR) Rémunération des capitaux propres Bénéfices 2011 avant impôts Rémunération du risque 1 726 Rémunération des fonctions 816 Rémunération des fonds propres couvrant les investissements financiers dans FFNA et FFC (31) 0 Total des bénéfices avant impôts 2 542

(72) Le montant total de 2,542 millions d'EUR correspond au montant dans le ruling fiscal contesté que l'administration fiscale luxembourgeoise considère comme constituant une rémunération de pleine concurrence (32).

(73) Le tableau 6 résume les conclusions auxquelles le conseiller fiscal de FFT est parvenu à l'issue des étapes i) à iv) ci-dessus, aux considérants 58 à 72. Tableau 6 Calcul récapitulatif des exigences minimales de fonds propres et de l'incidence sur le résultat avant impôts de FFT Exigences minimales de fonds propres FFT 2011 (en milliers d'EUR) Risque opérationnel 938 a Risque de contrepartie 2 603 b Risque de change 0 c Risque de crédit 24 982 d Exigences minimales de fonds propres 28 523 e = a + b + c + d Fonds propres compensés par les intérêts de participation 165 244 x Fonds propres excédentaires 93 710 f = g – e – x Capitaux propres 287 477 g Indicateur de bénéfice net Rendement escompté sur les capitaux propres 6,05 % h Taux d'intérêt à court terme 0,87 % i Rémunération des capitaux propres Rémunération du risque 1 726 k = h × e Rémunération des fonctions 816 j = i × f Total des bénéfices avant impôts 2 542 l = k + j a = 15 % × (revenus financiers sur dépôt bancaire — charges financières des prêts bancaires) b = 20 % × 6 % × (exposition future + juste valeur positive des instruments dérivés détenus sur des tiers) c = 100 % couverts par instruments dérivés d = 20 % × 6 % × créances sur tiers (moyenne annuelle) h = estimé en utilisant le modèle MEDAF i = moyenne annuelle 2011 de l'indice EONIA À noter: l'hypothèse principale est l'absence de risque de crédit/de contrepartie sur les opérations avec les sociétés du groupe.

2.3. Description des règles luxembourgeoises relatives aux prix de transfert

(74) Le ruling fiscal en faveur de FFT a été adopté sur le fondement de l'article 164, alinéa 3, du code luxembourgeois des impôts sur les revenus [loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l'impôt sur le revenu (la «L.I.R»)] et de la circulaire L.I.R no 164/2 du 28 janvier 2010 (la «circulaire») (33).

2.3.1. Article 164 du code luxembourgeois des impôts sur le revenu

(75) L'article 164, alinéa 3, de la L.I.R dispose que «[l]es distributions cachées de bénéfices sont à comprendre dans le revenu imposable. Il y a distribution cachée de bénéfices notamment si un associé, sociétaire ou intéressé reçoit directement ou indirectement des avantages d'une société ou d'une association dont normalement il n'aurait pas bénéficié s'il n'avait pas eu cette qualité». Cette disposition établit le principe de pleine concurrence en droit fiscal luxembourgeois, selon lequel les transactions entre sociétés d'un même groupe doivent être rémunérées comme si elles avaient été acceptées par des sociétés indépendantes négociant dans des circonstances comparables dans des conditions de pleine concurrence.

2.3.2. Circulaire L.I.R no 164/2

(76) L'article 164, alinéa 3, de la L.I.R est clarifié par la circulaire, qui se présente comme suit: la section 1 définit les termes «société de financement de groupe» (34), «transaction de financement intragroupe» (35) et «entreprises associées» (36).

(77) La section 2, intitulée «Généralités», commence par décrire comme suit les services intragroupe auxquels la circulaire s'applique: «Un service intragroupe (y compris une transaction de financement intragroupe) a été rendu si, dans des circonstances comparables, une entreprise indépendante avait été disposée à payer une autre entreprise indépendante pour exécuter cette activité, ou si elle l'avait exécutée elle-même.» La section 2 de la circulaire contient également une description du principe de pleine concurrence tel qu'il est défini dans les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert et transposé en droit national. À cet égard, elle indique que «[s]i un service intragroupe a été rendu, il échet de déterminer, comme pour les autres types de transferts intragroupe, si la rémunération convenue est conforme au principe de pleine concurrence, c'est-à-dire correspond au prix qui aurait été pratiqué et accepté par des entreprises indépendantes dans des circonstances comparables» (37).

(78) En ce qui concerne la référence à des «circonstances comparables», la circulaire précise que l'analyse de comparabilité doit inclure des éléments tels que «les caractéristiques des biens ou des services transférés, les fonctions assumées par les parties, les clauses contractuelles, les circonstances économiques des parties et les stratégies industrielles ou commerciales qu'elles poursuivent» (38).

(79) La section 3 de la circulaire explique comment déterminer une rémunération de pleine concurrence en ce qui concerne plus particulièrement les sociétés de financement de groupe. Les fonctions assumées par ces sociétés, qui déterminent la rémunération de chacune d'entre elles, doivent, conformément à la circulaire, être comparables aux fonctions assumées par les établissements financiers indépendants soumis à la surveillance de la Commission de surveillance du secteur financier. Ainsi, la rémunération de pleine concurrence pour les fonctions assumées (compte tenu des actifs mis en œuvre et des risques assumés) «devrait se baser sur la rémunération demandée par ces établissements pour des opérations de crédit comparables» (39).

(80) En outre, les établissements financiers, avant d'octroyer un crédit ou une avance de fonds, procèdent à une analyse de risques, en évaluant notamment le risque financier lié à la transaction, le risque inhérent à l'emprunteur, le risque de l'entreprise emprunteuse et le risque structurel. En ce qui concerne les frais liés à l'octroi de prêts, les coûts supplémentaires doivent en outre tenir compte, entre autres, des «frais supplémentaires engendrés pour respecter les exigences en matière de solvabilité, des frais supplémentaires liés au risque de crédit, des frais de traitement ou des charges supplémentaires dues au risque de change» (40). Le risque de crédit est déterminé sur la base des conditions régissant le contrat de crédit et les résultats de l'analyse des risques.

(81) Enfin, conformément à la circulaire, les prestataires de services financiers indépendants mettent généralement le montant de la rémunération en relation soit avec le montant de l'argent emprunté, soit avec la valeur réelle des actifs sous gestion. De même, à l'instar des prestataires de services indépendants, «les sociétés de financement de groupe qui effectuent des opérations de crédit intragroupe devraient ainsi également procéder à une analyse des risques avant d'accorder un crédit à une entreprise associée et prendre en considération tout autre facteur susceptible d'avoir une influence sur la détermination de leurs prix de transfert» (41).

(82) La section 4 de la circulaire précise que les autorités fiscales ne fournissent des renseignements ayant pour effet de les lier que si la société concernée dispose d'une présence réelle au Luxembourg. Elle énumère ensuite les différentes conditions que doit remplir une société de financement de groupe pour disposer d'une présence réelle dans le pays. Les capitaux propres de la société, notamment, doivent être adéquats au regard des fonctions exercées (compte tenu des actifs mis en œuvre et des risques assumés), et le montant des capitaux propres doit correspondre au moins à 1 % de la valeur nominale du/des crédit(s) accordé(s) ou à 2 millions d'EUR, sans autre indication.

(83) La circulaire indique également les informations et documents à fournir pour obtenir des renseignements ayant pour effet de lier l'administration fiscale. En tant que telle, une demande de renseignements contraignante doit contenir, entre autres, «une étude de prix de transfert respectant les principes énoncés par l'OCDE dans ce domaine et comprenant notamment une description complète de la méthodologie proposée et des informations et analyses détaillées à l'appui de cette méthodologie, par exemple l'identification de comparables et l'éventail des résultats que l'on s'attend à obtenir» (42). Enfin, la circulaire précise qu'un ruling fiscal a généralement une durée de validité de cinq ans, à moins que les faits et circonstances changent, que les prescriptions légales sur lesquelles le ruling était fondé soient modifiées ou que l'une des caractéristiques essentielles de la transaction soit amendée (43).

2.4. Description des orientations de l'OCDE en matière de prix de transfert

(84) L'OCDE fournit à ses pays membres des orientations en matière de fiscalité, exposées dans ses «principes applicables en matière de prix de transfert» (les «principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert»), qui constituent un instrument juridique non contraignant qui fournit des orientations sur les prix de transfert (44).

(85) Les prix de transfert désignent les prix facturés pour des transactions commerciales entre diverses parties du même groupe de sociétés. Les sociétés multinationales ont une incitation financière à attribuer aussi peu de bénéfices que possible aux territoires qui imposent plus fortement ces bénéfices, ce qui est susceptible de conduire à des prix de transfert excessifs, qu'il convient de ne pas accepter comme base aux fins du calcul du revenu imposable. Pour éviter ce problème, les administrations fiscales ne devraient accepter les prix de transfert entre sociétés d'un même groupe que lorsque les transactions sont rémunérées comme si elles avaient été acceptées par des sociétés indépendantes négociant dans des circonstances comparables dans des conditions de pleine concurrence (45). C'est ce que l'on appelle le «principe de pleine concurrence».

(86) La déclaration de principe relative au principe de pleine concurrence figure à l'article 9, paragraphe 1, du modèle de convention fiscale de l'OCDE, qui constitue le fondement des conventions fiscales bilatérales auxquelles sont parties les pays membres de l'OCDE et un nombre croissant de pays non membres. L'article 9 dispose que, «[l]orsque les deux entreprises [associées] sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l'une des entreprises mais n'ont pu l'être en fait à cause des conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence».

(87) Le 27 juin 1995, le comité des affaires fiscales de l'OCDE a adopté les principes applicables en matière de prix de transfert dans leur version originale (46); celle-ci a été sensiblement actualisée en juillet 2010 (47). Compte tenu du caractère non contraignant de ces principes, les administrations fiscales des pays membres de l'OCDE sont simplement encouragées à les suivre. En général, toutefois, ceux-ci servent de référence et ont une incidence manifeste sur les pratiques fiscales des pays membres (et même non membres) de l'OCDE. De plus, dans de nombreux pays membres de l'OCDE, ces principes se sont vu conférer force de loi ou servent de référence aux fins de l'interprétation de la législation fiscale nationale. Si la Commission cite les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert dans la présente décision, c'est parce que lesdits principes constituent un manuel existant dans ce domaine qui est le fruit de discussions entre experts dans le cadre de l'OCDE et apporte des précisions sur des techniques visant à relever les défis communs que pose l'application du principe de pleine concurrence dans des situations concrètes. Les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert fournissent donc aux administrations fiscales et aux entreprises multinationales des orientations utiles sur l'application du principe de pleine concurrence. Ils mettent également en évidence le consensus international en matière de prix de transfert.

(88) Les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert énumèrent cinq méthodes pour établir une approximation des prix de pleine concurrence pour les transactions et de la répartition des bénéfices entre les sociétés d'un même groupe: i) la méthode du prix comparable sur le marché libre (la «méthode CUP»); ii) la méthode du coût majoré; iii) la méthode du prix de revente; iv) la MTMN et v) la méthode transactionnelle de bénéfices. Ils établissent une distinction entre les méthodes traditionnelles fondées sur les transactions (soit les trois premières) et les méthodes transactionnelles de bénéfices (soit les deux dernières). Les entreprises multinationales restent libres d'appliquer des méthodes non décrites dans ces principes pour établir les prix de transfert, à condition que ces prix satisfassent au principe de pleine concurrence.

(89) La méthode CUP et la MTMN sont pertinentes pour la présente décision et sont donc présentées plus en détail aux considérants 90 à 92.

(90) La méthode CUP compare le prix facturé pour le transfert de biens ou de services dans le cadre d'une transaction contrôlée (transaction entre deux entreprises qui sont associées l'une à l'autre) avec le prix facturé pour le transfert de biens ou de services dans le cadre d'une transaction comparable effectuée sur le marché libre (transaction entre deux entreprises qui sont indépendantes l'une de l'autre) dans des circonstances comparables.

(91) La MTMN est une des «méthodes indirectes» utilisées pour établir une approximation des prix de pleine concurrence pour les transactions et de la répartition des bénéfices entre les sociétés d'un même groupe. Elle consiste à estimer le montant potentiel du bénéfice en vertu du principe de pleine concurrence pour une activité considérée dans son ensemble, plutôt que pour des transactions spécifiques. Elle n'a pas pour objet de déterminer le prix des biens vendus, mais estime les bénéfices que des sociétés indépendantes pourraient escompter réaliser sur une activité donnée, tels que l'activité de vente de biens. Pour ce faire, elle choisit une base appropriée (un «indicateur de niveau de bénéfices»), comme les coûts, le chiffre d'affaires ou des investissements fixes, et lui applique un taux de bénéfice reflétant celui observé dans des transactions comparables effectuées sur le marché libre.

(92) La MTMN n'établissant pas de prix pour des transactions individuelles, le revenu imposable d'une entité à laquelle elle s'applique pourrait ne pas avoir d'incidence directe sur le revenu imposable d'une autre entité du même groupe de sociétés. La méthode diffère donc de l'application de la méthode CUP, qui établit le prix de transfert comme étant le prix d'un bien ou d'un service spécifique qui est ensuite inscrit dans le revenu imposable, à hauteur du même montant, par la société du groupe qui vend et par celle qui achète le bien ou service concerné.

2.5. Informations complémentaires communiquées après l'ouverture de la procédure formelle d'examen

2.5.1. Lettre du Luxembourg du 3 septembre 2014

(93) En réponse aux questions formulées dans la décision d'ouverture, le Luxembourg a informé la Commission que les crédits consentis au sein du groupe Fiat n'étaient pas plafonnés.

(94) Le Luxembourg a également fourni des précisions concernant les prix moyens des prêts et emprunts intragroupe de FFT au cours des années 2011 à 2013. Le taux d'intérêt applicable aux prêts intragroupe consentis par FFT est […]. Fin 2011, il correspondait au taux Euribor majoré d'une marge de [6-9] %. Le taux d'intérêt moyen perçu sur les soldes des comptes courants des sociétés du groupe était en 2012 et 2013 respectivement de [6-9] % et [6-9] %. En 2011, 2012 et 2013, le taux moyen payé par FFT sur les dépôts intragroupe s'élevait respectivement à [0-3] %, à [0-3] % et à [0-3] % (taux forfaitaires moyens).

(95) Le Luxembourg s'est également exprimé sur la rémunération du capital autorisée par le ruling fiscal contesté. Il a notamment indiqué que le capital investi dans des participations était rémunéré par la distribution de dividendes et que ceux-ci, par nature, ne font pas l'objet d'une analyse en matière de prix de transfert, puisqu'ils sont perçus par une société en sa seule qualité d'actionnaire. Les dividendes ne sont donc pas pris en considération aux fins de la détermination de l'importance des fonctions exercées et des risques assumés.

(96) Le Luxembourg a également expliqué que l'acquisition des participations de FFT a été financée dans sa totalité sur fonds propres et que ce mode de financement signifie automatiquement que ces fonds ne sont plus disponibles pour couvrir d'autres risques supportés par FFT.

(97) Le Luxembourg a également renvoyé à l'article 57 de la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil (48), en vertu duquel les fonds propres non consolidés des établissements de crédit ne comprennent pas les participations dans d'autres établissements de crédit supérieures à 10 % du capital de ces derniers.

(98) Le Luxembourg a renvoyé en outre à l'approche élémentaire définie par le dispositif de Bâle II, qui fixe à 15 % le taux devant être appliqué à la moyenne de trois périodes de revenus bruts annuels positifs.

2.5.2. Lettre du Luxembourg du 24 mars 2015

(99) En réponse à la demande de la Commission, qui l'invitait à lui communiquer des exemples de rulings ayant pour destinataires des contribuables se trouvant dans une situation similaire à celle de FFT, le Luxembourg a indiqué dans sa lettre du 24 mars 2015 que la situation de FFT était très particulière. Cela tient, selon lui, au fait que FFT est un établissement financier qui lève des fonds sur le marché, contrairement à la plupart des établissements financiers du Luxembourg, qui prêtent, avec une marge, des fonds mis à leur disposition par d'autres sociétés du groupe auquel ils appartiennent.

(100) De plus, selon l'administration fiscale luxembourgeoise, la situation de chaque contribuable est suffisamment spécifique pour rendre impossible toute comparaison avec celle d'autres contribuables. Ce serait pourquoi le droit national luxembourgeois ne contient qu'une disposition générale servant de cadre aux prix de transfert (à savoir, l'article 164 de la L.I.R), qui lui permet d'appréhender de façon aussi précise que possible la réalité économique de chaque cas, qu'il fasse ou non l'objet d'un ruling fiscal.

(101) Le Luxembourg a aussi communiqué l'assiette fiscale de FFT pour la période comprise entre 2009 et 2013 sur la base des déclarations fiscales de la société (49), reproduite dans le tableau 7. Tableau 7 Assiette fiscale de FFT pour la période comprise entre 2009 et 2013 (en EUR) 2009 2 643 424 2010 2 424 869 2011 2 600 416 2012 1 684 103 2013 2 095 969

(102) Le Luxembourg a indiqué qu'il ressortait de la déclaration fiscale de FFT de 2013 que les craintes exprimées au considérant 64 de la décision d'ouverture, selon lesquelles l'assiette fiscale est établie dans une fourchette comprise entre 2 288 000 EUR et 2 796 000 EUR, étaient dénuées de tout fondement. Il est clair que le ruling fiscal contesté autorise uniquement la méthode retenue et que les paramètres du marché sont variables.

(103) Enfin, à la demande de la Commission, le Luxembourg a aussi communiqué tous les rulings fiscaux antérieurs adoptés par l'administration fiscale luxembourgeoise à l'égard des sociétés du groupe Fiat.

(104) Premièrement, une demande de ruling datée du 9 décembre 2009 et acceptée par l'administration fiscale luxembourgeoise avait trait à l'autorisation de l'assiette fiscale de FFT […].

(105) Deuxièmement, l'administration fiscale luxembourgeoise a communiqué deux lettres datées du 3 septembre 2012. La première est le ruling fiscal contesté, qui se fonde sur une demande de ruling datée du 14 mars 2012, comme indiqué au considérant 9. Cette demande de ruling a été présentée à la Commission une nouvelle fois et dans son intégralité dans la lettre du Luxembourg du 24 mars 2015, qui comportait des informations que le Luxembourg avait précédemment noircies dans sa communication initiale de ce ruling à la Commission.

(106) Une seconde lettre, presque identique, a été communiquée en réponse à une demande de ruling parallèle introduite […] auprès de l'administration fiscale luxembourgeoise le 18 avril 2012 pour une société dénommée [F], qui semble correspondre à FFT dans une autre structure de sociétés de financement du groupe. Dans cette deuxième demande de ruling, la description des fonctions de [la société F] est identique à celle des fonctions de FFT telle qu'elle figure dans la demande du 14 mars 2012. Cette autre structure différerait uniquement en ce sens que la société ne posséderait qu'une seule succursale au Royaume-Uni, qu'elle n'en aurait aucune en Espagne et que [la société F] ne serait propriétaire [d'aucune filiale].

(107) La seconde demande de ruling, étayée par un rapport en matière de prix de transfert, comporte une conclusion dont la présentation est identique à celle figurant dans la demande de ruling de FFT (reproduite au considérant 54). Toutefois, le résultat de l'analyse des prix de transfert est sensiblement différent. La rémunération de pleine concurrence de [la société F], tel qu'établie dans le rapport en matière de prix de transfert, est la suivante: «L'étude sur les prix de transfert détermine une rémunération appropriée fondée sur i) le capital-risque à hauteur de 44,6 millions d'EUR et ii) le capital permettant de rémunérer les fonctions exercées par la société à hauteur de 8,8 millions d'EUR, avec une fourchette de +/– 10 %.»

(108) Les deux rulings figuraient sur la liste communiquée à la Commission par le Luxembourg le 4 juin 2015 concernant les rulings fiscaux couvrant une fonction de trésorerie (voir le considérant 29).

(109) Troisièmement, deux autres demandes de ruling […], acceptées par l'administration fiscale luxembourgeoise, ont également été communiquées à la Commission. Ces demandes de rulings dataient de 2002 et de 2012 et portent sur d'autres aspects de la structure du groupe Fiat au Luxembourg. Ces rulings ne sont pas examinés dans la présente décision.

2.5.3. Informations communiquées par Fiat le 31 mars 2015

2.5.3.1. Informations relatives aux sociétés du groupe Fiat entretenant des liens directs avec FFT

(110) Fiat rappelle que FFT appartient à 40 % environ à Fiat SpA et à 60 % environ à FF, laquelle est une filiale à 100 % de Fiat SpA (50). De son côté, FFT détient FFNA et FFC à 100 % (51). Fiat rappelle également que FFT est une des sociétés de financement du groupe Fiat qui sont énumérées au considérant 39.

(111) À la demande de la Commission, Fiat a fourni des informations financières circonstanciées sur les sociétés de financement du groupe. Elle a notamment communiqué le rapport annuel des sociétés FFT, FF, FFNA, FFC et FFB pour les années 2011 à 2013, ainsi qu'une description des fonctions de ces sociétés. Selon ces informations, FF occupe 52 personnes, dont [20-30] au service «financement» et [10-20] au service «comptabilité». FFT compte 14 salariés, soit 1 directeur, [0-10] employés en contact direct avec la clientèle (depuis le Royaume-Uni), [0-10] employés chargés des tâches administratives et [0-10] personnes s'occupant de la comptabilité et des contrôles. FFNA occupe 5 personnes, tandis que FFC exerce des activités limitées.

(112) Selon les informations communiquées par Fiat, la valeur comptable des filiales de FFT (FFNA et FFC) […]. Le rapport annuel de FFT indique que FFNA et FFC ont été rachetées à Fiat SpA et à FF en 2011. À partir de 2011, FFT établissait, au Luxembourg, des états financiers consolidés.

(113) FF et FFT sont les sociétés de financement pour la zone euro. Les données financières les concernant pour la période 2010-2013, sur la base des rapports annuels communiqués, sont présentées dans les tableaux 8 et 9 (52). Tableau 8 Données financières de FFT pour la période comprise entre 2010 et 2013 (en milliers d'EUR) 2010 2011 2012 2013 Intérêts et revenus similaires 613 561 650 641 664 707 736 561 dont en provenance des sociétés du groupe 605 880 626 806 648 497 731 462 Autres revenus 72 292 76 910 29 185 10 125 TOTAL DES REVENUS 685 853 727 551 693 892 746 686 Frais d'exploitation et amortissements 3 419 3 655 2 926 2 499 Intérêts dus et autres charges financières 625 078 640 207 631 854 666 246 Dont dus à des sociétés du groupe 59 409 55 520 38 041 20 268 Dont sur dette obligataire et autres bons 551 229 574 561 592 099 643 853 Commission perçue sur les garanties ayant trait aux obligations payées à Fiat SpA (53) 3 161 2 851 2 702 3 006 Autres dépenses 51 709 78 211 54 702 72 805 TOTAL DES DÉPENSES (hors impôt sur les sociétés) 683 367 724 924 692 185 745 032 Bénéfice avant impôt sur les sociétés 2 485 2 627 1 707 1 652 Impôt 748 776 491 508 Revenu net 1 737 1 851 1 217 1 146 Capitaux propres 285 625 287 477 288 693 289 839 Montants dus aux sociétés du groupe 4 354 692 2 275 578 1 530 146 1 661 930 Titres de créance émis 7 716 844 7 746 301 9 116 345 11 030 180 Autres passifs (dette bancaire, charges à payer, etc.) 2 470 513 446 444 144 671 158 865 TOTAL DES CAPITAUX PROPRES ET DES PASSIFS 14 827 674 10 755 800 11 079 855 13 140 814 Créances vis-à-vis des sociétés du groupe 11 869 312 7 387 279 7 950 092 9 637 038 Liquidités et valeurs mobilières 2 705 622 3 028 255 2 853 245 3 221 203 Participations dans des entreprises liées 0 165 244 164 244 165 244 Autres actifs (immobilisations, produits à recevoir, etc.) 252 740 175 022 112 274 117 329 TOTAL DES ACTIFS 14 827 674 10 755 800 11 079 855 13 140 814

(114) Fin 2011, 2012 et 2013, FFT a émis auprès de différentes banques des garanties en faveur des sociétés du groupe, pour un montant total de, respectivement, 2 560 802 EUR, 10 772 314 EUR et 10 155 339 EUR. Tableau 9 Données financières de FF pour la période comprise entre 2010 et 2013 (en milliers d'EUR) 2010 2011 2012 2013 Produits financiers 552 090 752 007 676 177 722 610 Dont en provenance des sociétés du groupe 528 267 672 225 655 576 711 218 Autres revenus (dividendes, gains financiers sur produits dérivés, taux de change, etc.) 29 708 18 962 18 117 8 935 Revenus générés par les services fournis au groupe 6 410 7 616 2 336 2 027 Coûts d'exploitation 14 616 13 332 8 594 9 280 Charges financières 550 331 729 851 654 763 706 825 Dont sociétés du groupe 523 123 698 009 625 216 687 712 Bénéfice avant impôt sur les sociétés 23 261 35 402 33 273 17 466 Impôt 5 968 10 112 8 822 6 952 Revenu net 17 292 25 290 24 450 10 514 Capitaux propres 271 047 268 610 268 837 256 053 Passif 14 878 871 12 567 582 11 277 171 12 758 761 Actifs financiers 9 267 614 8 201 011 9 164 768 9 905 386 Liquidités et valeurs mobilières 5 519 622 4 349 837 2 201 190 2 928 409 Participations dans des entreprises liées 358 362 264 116 160 833 160 833 Autres actifs (immobilisations, produits à recevoir, etc.) 4 320 21 228 19 217 20 186 TOTAL DES ACTIFS 15 149 918 12 836 192 11 546 008 13 014 814

(115) Fin 2013 (et fin 2012), la participation de FF au capital d'entreprises liées consistait en des participations dans FFT, à hauteur de 157 269 000 EUR (soit 60 % du capital social de FFT), et dans FFB, à hauteur de 2 013 000 EUR, ainsi qu'en la détention d'intérêts ne conférant aucun contrôle dans d'autres sociétés du groupe, à hauteur de 725 000 EUR. Fin 2011, 100 % des actions de FFT étaient comptabilisées dans les participations de FF pour un montant de 262 102 000 EUR. Fin 2010, avant que FFNA et FFC soient vendues à FFT en 2011, FF détenait une participation de 7 213 000 EUR dans FFC, de 262 077 000 EUR dans FFT, de 87 055 EUR dans FFNA et de 2 013 000 EUR dans FFB, soit une participation totale de 358 000 000 EUR dans des filiales à 100 % de Fiat, comme indiqué dans le tableau 8.

2.5.3.2. Informations détaillées sur les actifs et les passifs de FFT

(116) Fiat a transmis les noms de 61 contreparties au sein du groupe avec lesquelles FFT avait conclu des transactions au cours de la période 2011-2013. Elle a communiqué l'encours moyen entre FFT et ces contreparties pour les six principaux créanciers et débiteurs pour les années 2011, 2012 et 2013. Les informations ayant trait à 2013 sont reproduites dans le tableau 10 (la colonne relative aux intérêts sur le solde moyen a été ajoutée par la Commission). Tableau 10 Contreparties de FFT en 2013 (en milliers d'EUR) Actifs Encours moyen Intérêts perçus Intérêts divisés par l'encours moyen Contrepartie 1 du Group Fiat [10 000 000 ] [500 000 ] […] Contrepartie 2 du Group Fiat [150 000 ] [10 000 ] […] Contrepartie 3 du Group Fiat [150 000 ] [10 000 ] […] Contrepartie 4 du Group Fiat [100 000 ] [5 000 ] […] Contrepartie 5 du Group Fiat [50 000 ] [4 000 ] […] Contrepartie 6 du Group Fiat [20 000 ] [3 000 ] […] Passifs Encours moyen Intérêts versés Intérêts divisés par l'encours moyen Contrepartie 7 du Group Fiat [450 000 ] [10 000 ] […] Contrepartie 8 du Group Fiat [250 000 ] [400] […] Contrepartie 9 du Group Fiat [200 000 ] [1 000 ] […] Contrepartie 10 du Group Fiat [50 000 ] [200] […] Contrepartie 11 du Group Fiat [50 000 ] [150] […] Contrepartie 12 du Group Fiat [50 000 ] [150] […]

(117) Fiat a également fourni des informations sur l'émission de dettes par FFT depuis 2009 en application du programme EMTN (54), principale source de financement de FFT, ainsi que sur son prospectus d'émission. FFT a procédé au cours de cette période à 14 émissions avec des échéances maximales de 7 ans. Elle a émis des obligations libellées en euros, avec des coupons compris entre 5,75 et 7,75 % (à l'exception d'une émission, assortie d'un taux de 9 %), et en francs suisses, avec des coupons allant de 4 à 5 %.

(118) Les informations communiquées par Fiat indiquent l'échéance des opérations de financement intragroupe. Fin 2013, l'échéance contractuelle des créances était inférieure à un an pour un montant de créances de 12 613 000 EUR, sur un montant total de 12 858 000 EUR (les liquidités et les prêts aux sociétés du groupe sont présentés dans le tableau 9).

(119) Il ressort des informations communiquées sur les différentes transactions intragroupe que de nombreuses transactions sont des opérations au jour le jour. FFT conclut toutefois également des transactions assorties d'échéances différentes […]. FFT accorde des prêts au groupe sous différentes formes […]. Fin 2013, la quasi-totalité des dépôts avaient une échéance […]. Les émissions d'obligations avaient des échéances différentes […].

(120) Fiat a également communiqué le document relatif à la politique du groupe concernant les liquidités, dont il est question dans le rapport en matière de prix de transfert sur lequel s'appuie la demande de ruling. Ce document énonce des règles internes applicables aux placements de trésorerie du groupe. […]

2.5.3.3. Informations concernant la politique du groupe Fiat en matière de prix de transfert

(121) Dans sa lettre du 20 février 2015, la Commission a demandé à Fiat d'expliquer le mécanisme qui lui permet d'arriver à un résultat net égal à une proportion stable des capitaux propres stable au cours des années 2009, 2010 et 2011 (ainsi qu'il ressort du tableau 4 figurant au considérant 51 de la décision d'ouverture), en dépit d'écarts importants en ce qui concerne les actifs, les passifs, ainsi que les charges financières et les revenus.

(122) Fiat a fourni un document intitulé «Transfer Pricing Policy» (politique en matière de prix de transfert) en réponse à cette demande qui l'invitait à expliquer la tarification des prêts et dépôts intragroupe. Il ressort de ce document que Fiat fixe les prix des prêts intragroupe consentis par les sociétés de financement du groupe de façon à ce que ces dernières obtiennent un rendement déterminé préalablement.

(123) Les fonctions décrites comme étant celles exercées par FFT et le risque assumé sont identiques à la description figurant dans le rapport en matière de prix de transfert, telle que résumée aux considérants 38 à 51, à l'exception de certaines informations. […] le document relatif à la politique en matière de prix de transfert tient au risque de crédit et au risque de contrepartie, décrit dans la demande de ruling comme non existant en ce qui concerne les actifs du groupe, alors que le document qualifie ce risque de «limité».

(124) Le document relatif à la politique en matière de prix de transfert explique que la fixation des prix des transactions intragroupe est estimée comme suit. […], elle estime le montant des prêts intragroupe à financer. […], elle estime une marge à appliquer aux prêts intragroupe sur cette base en divisant la somme du rendement cible, majorée des coûts d'exploitation, par le montant total des prêts à financer. Enfin, elle ajoute cette marge aux coûts de financement des sociétés de financement pour obtenir une estimation de la tarification des prêts intragroupe.

(125) Le document relatif à la politique en matière de prix de transfert illustre cette méthode de tarification des prêts intragroupe sur la base des données chiffrées de 2012. En ce qui concerne le rendement des capitaux propres escompté, celui-ci est estimé pour 2012 à [4-7] % pour FF et FFT sur une base consolidée. Le document contient des estimations des bêtas pour l'Union européenne pour 2012, ainsi que des taux sans risque et des primes de risque pour l'Italie et le Luxembourg, présentés séparément, et estime sur cette base le rendement escompté suivant: Tableau 11 Informations contenues dans le document interne relatif à la politique en matière de prix de transfert Intervalle de pleine concurrence Bêtas Nombre de sociétés 75 75e centile 1,22 Médiane 0,80 25e centile 0,34

(en %) RCP variable et escompté (55) Italie Luxembourg Taux sans risque 1,57 1,57 Taux d'imposition 31,4 28,8 Prime de risque sur capitaux propres 7,73 6,00 RCP — 75e centile 16,09 12,52 RCP — Médiane 11,27 8,92 RCP — 25e centile 6,16 5,10

(126) Le document distingue en outre les prêts à durée prédéterminée, qui ont été établis par le passé, pour lesquels il n'est pas possible de modifier les conditions de tarification, et les prêts intragroupe révisables à taux variable. […]

2.5.4. Lettre du Luxembourg du 10 juillet 2015

(127) Dans sa lettre du 10 juillet 2015, le Luxembourg avance que la Commission contreviendrait au principe de sécurité juridique si elle ordonnait la récupération de l'aide présumée auprès du bénéficiaire dans sa décision de clore la procédure formelle d'examen. Il renvoie à des décisions antérieures de la Commission concernant des régimes d'aides fiscales pertinentes sur ce point, dans le cadre desquelles la Commission a admis que ce principe pouvait empêcher la récupération de l'aide (56) et a autorisé une période transitoire sur la base de l'existence d'une confiance légitime (57).

(128) En outre, le Luxembourg avance qu'étant donné que, lors de la fixation des prix de transfert, le prix de pleine concurrence exact ne peut ni ne doit être déterminé selon les principes de l'OCDE, il n'est pas possible d'ordonner la récupération d'un montant d'aide précis. De plus, le Luxembourg fait valoir que, compte tenu du caractère nouveau de la mesure et conformément à des décisions antérieures, la Commission ne devrait pas ordonner la récupération de l'aide, conformément au principe de protection de la confiance légitime (58).

3. MOTIFS DE L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

(129) La Commission a décidé d'ouvrir la procédure formelle d'examen parce qu'elle a estimé, à titre préliminaire, que le ruling fiscal contesté accordait à FFT une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, incompatible avec le marché intérieur.

(130) La Commission a notamment exprimé des doutes quant à la compatibilité du ruling fiscal contesté avec le principe de pleine concurrence. Ses doutes avaient trait aux éléments précisés ci-après, aux considérants 131 à 137.

(131) Premièrement, le ruling semblait accepter une assiette fiscale fixe de 2,542 millions d'EUR (+/– 10 %) pour les activités de FFT au Luxembourg, qui ne pourrait que faiblement varier et rester stable même si, par exemple, les activités de FFT sur lesquelles se fonde la détermination de l'assiette fiscale croîtraient fortement.

(132) Deuxièmement, la Commission a émis des doutes quant à l'adéquation de la méthode choisie par le conseiller fiscal de FFT pour estimer la rémunération de cette dernière pour les fonctions qu'elle exerce. Dans son analyse des prix de transfert, le conseiller fiscal a utilisé une méthode indirecte, la MTMN, pour calculer cette rémunération, mais la Commission estime qu'il convient de privilégier l'utilisation de méthodes directes, et en particulier la méthode CUP, dans les cas où des transactions comparables peuvent être observées sur le marché. À cet égard, la Commission a observé que Chrysler, la société américaine du groupe Fiat, fait appel directement aux marchés de capitaux pour financer ses opérations et que certaines de ces transactions sont comparables à celles réalisées par FFT.

(133) Troisièmement, en ce qui concerne l'utilisation du MEDAF pour estimer les rendements requis sur les capitaux propres, la Commission a exprimé des doutes quant à l'application correcte du MEDAF par le conseiller fiscal de FFT. Elle a souligné que les deux composantes qui déterminent la rémunération de FFT sur la base du MEDAF, à savoir le montant des capitaux propres rémunérés et le niveau de rémunération appliqué à ce montant de capitaux propres, étaient fixées à un niveau trop bas.

(134) En ce qui concerne le montant des capitaux propres rémunérés, le ruling fiscal acceptait l'application du MEDAF uniquement à une fraction des capitaux propres, seulement, lesquels étaient étiquetés «fonds propres exposés au risque», tandis que les capitaux propres injectés dans FFNA et FFC étaient déduits des capitaux propres à rémunérer sans explication plausible (59). En outre, il est apparu que le calcul des «fonds propres exposés au risque» se traduisait par l'établissement d'une assiette fiscale trop faible, étant donné qu'il ne comprenait pas les actifs intragroupes, à nouveau sans aucun motif convaincant. Dans sa décision d'ouverture, la Commission a remis en cause l'hypothèse selon laquelle il n'y aurait pas de risque de crédit sur les transactions réalisées avec les sociétés du groupe. La Commission a aussi exprimé des doutes quant au calcul des exigences minimales de fonds propres pour le risque de contrepartie et le risque de crédit. En particulier, le choix d'un facteur de pondération des risques relativement faible de 20 % pour le risque de contrepartie ne se justifiait pas, et rien n'indiquait ce qui serait prévu si le cadre réglementaire devait être modifié de façon significative. Le rapport en matière de prix de transfert du conseiller fiscal n'explique pas en quoi la «différence entre les intérêts courus créditeurs sur les dépôts bancaires et les intérêts courus débiteurs sur les prêts bancaires» constitue une bonne indication du risque opérationnel et n'explique pas davantage la raison pour laquelle une pondération du risque de 15 % s'impose. De même, il n'explique pas pourquoi le risque de contrepartie est multiplié par 6 %, et non par 8 %, étant donné que les exigences minimales de fonds propres prévues par le dispositif de Bâle II pour le risque de contrepartie, auxquelles fait explicitement référence le rapport en matière de prix de transfert, sont de 8 %.

(135) En ce qui concerne la rémunération appliquée à ce capital, la Commission a émis des doutes quant à la détermination du bêta, étant donné que celui-ci semblait trop faible comparé à celui d'autres sociétés fournissant des services financiers. Elle a aussi émis des doutes quant au choix, par le conseiller fiscal, du 25e centile au lieu de la médiane pour le calcul du bêta.

(136) Quatrièmement, en ce qui concerne le rendement escompté sur les capitaux propres considérés comme excédentaires dans la demande de ruling, la Commission a exprimé des doutes quant à l'acceptation, dans le ruling fiscal contesté, de l'utilisation d'un taux très faible de 0,87 % sans aucune justification.

(137) Étant donné que l'analyse du prix de transfert acceptée par le ruling fiscal contesté ne semblait pas respecter le principe de pleine concurrence, la Commission a estimé, à titre préliminaire, que ce ruling conférait un avantage à FFT. Il a été considéré que cet avantage a été obtenu chaque année et s'est perpétué chaque fois que l'impôt exigible calculé sur la base de ce ruling était accepté par l'administration fiscale luxembourgeoise. Selon la Commission, cet avantage a également été octroyé de manière sélective puisqu'il constituait un écart par rapport à la pratique administrative favorisant spécifiquement FFT par rapport à des sociétés se trouvant dans une situation factuelle et juridique similaire.

(138) Toutes les autres conditions de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE étant remplies et en l'absence de motif apparent de compatibilité, la Commission a conclu, à titre préliminaire, que le ruling fiscal contesté constituait une aide d'État incompatible avec le marché intérieur. En conséquence, elle a décidé d'initier la procédure formelle d'examen établie à l'article 108, paragraphe 2, du TFUE à l'égard de ce ruling fiscal.

(139) Dans sa décision d'ouverture, la Commission a en outre enjoint au Luxembourg, en vertu de l'article 10, paragraphe 3, du règlement (CE) no 659/1999, de fournir tous les documents, informations et données relatives à la mesure contestée qui étaient nécessaires pour lui permettre de statuer sur l'existence d'une aide d'État et, le cas échéant, sur la compatibilité de cette aide avec le marché intérieur. Dans le cas où le Luxembourg ne fournirait pas toutes les informations demandées, elle l'a invité à accepter, conformément à l'article 6 bis, paragraphe 2, point b), du règlement (CE) no 659/1999, qu'elle demande au bénéficiaire de la mesure contestée, à savoir FFT, de fournir les renseignements demandés.

4. OBSERVATIONS FORMULÉES PAR LE LUXEMBOURG

(140) Le Luxembourg a envoyé ses observations concernant la décision d'ouverture le 19 juillet 2014. Il affirme tout d'abord que la procédure est viciée, et ensuite que la Commission a commis des erreurs quant au fond dans la décision d'ouverture.

4.1. Observations formulées par le Luxembourg concernant la procédure de la Commission

(141) En ce qui concerne la procédure, le Luxembourg prétend que la procédure correcte pour prononcer l'injonction de fournir des informations n'a pas été suivie en l'espèce, en ce sens que le règlement (CE) no 659/1999 ne permet pas à la Commission d'émettre des injonctions dans une décision d'ouverture. Avant de pouvoir émettre une telle injonction, la procédure prévue à l'article 10 du règlement (CE) no 659/1999 aurait dû être suivie.

(142) Le Luxembourg affirme en outre, en ce qui concerne les informations demandées dans la décision d'injonction, que la Commission n'a pas expliqué pourquoi la divulgation de l'identité du bénéficiaire était nécessaire pour apprécier la mesure au regard des règles en matière d'aides d'État. Au vu des nombreuses fuites et des affirmations légères de la Commission en public, le Luxembourg ne pouvait pas divulguer l'identité du bénéficiaire à ce stade. Par ailleurs, la décision d'injonction ne précisait aucune autre information en particulier qui devrait être fournie. Or, selon le manuel des procédures de la Commission, une injonction doit expliquer clairement quelles informations sont nécessaires dans le cadre de la procédure en cause.

(143) Le Luxembourg prétend aussi que, comme la décision d'ouverture n'explique pas en quoi le ruling fiscal contesté constitue une aide, il est dans l'impossibilité d'exécuter l'obligation de suspension. FFT doit soumettre une déclaration fiscale et, comme la Commission n'a pas précisé dans la décision d'ouverture quelle était la méthode indiquée pour calculer l'impôt exigible, l'administration fiscale luxembourgeoise utilisera la méthodologie convenue dans le ruling fiscal.

(144) Le Luxembourg affirme encore que la Commission a violé les principes de coopération loyale, d'impartialité et de bonne administration, notamment en ne donnant aucune suite à ses offres de rencontre qui auraient permis aux autorités luxembourgeoises de lui expliquer la méthodologie utilisée dans le ruling fiscal contesté.

(145) Le Luxembourg conteste la décision de la Commission d'ouvrir une procédure relative à FFT (avec un nouveau numéro d'affaire, SA.38375) distincte de celle, générale, sur les pratiques du Luxembourg en matière de ruling fiscal ouverte sous le numéro d'affaire SA.37267. Étant donné que le Luxembourg avait interjeté appel de l'injonction de fournir des informations adoptée par la Commission dans le cadre de l'affaire SA.37267 devant le Tribunal, la Commission a pu court-circuiter artificiellement une annulation de ladite injonction en ouvrant un nouveau dossier.

(146) Enfin, le Luxembourg affirme que la Commission a commis un excès de pouvoir en confondant l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire et la simple interprétation d'une règle de droit commun. En particulier, le ruling fiscal concernant FFT ne relève pas de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire par l'administration fiscale luxembourgeoise, mais est conforme à l'article 164, alinéa 3, de la L.I.R, et à la circulaire. Selon le Luxembourg, lors de l'application de ces dispositions, il est inévitable qu'elles devront être interprétées à la lumière des faits de chaque cas afin de parvenir à des solutions déterminées par les circonstances particulières et fondées sur ces dernières. La Commission méconnaît la distinction entre, d'une part, le pouvoir discrétionnaire et, d'autre part, l'interprétation des règles incluant des termes juridiques abstraits devant ensuite être appliquées à l'affaire en cause. En outre, en se substituant aux autorités luxembourgeoises pour l'interprétation du droit luxembourgeois, la Commission méconnaît la compétence des États membres en matière de fiscalité directe.

(147) Selon le Luxembourg, étant donné que son administration fiscale n'a pas exercé son pouvoir discrétionnaire dans le cas de FFT, la Commission n'a pas pu prouver que le ruling fiscal contesté dérogeait à la pratique administrative ordinaire. Le Luxembourg explique que son action administrative se fonde sur les principes de légalité et d'égalité, réservant ainsi le même traitement à tous les contribuables se trouvant essentiellement dans la même situation. Le Luxembourg fait valoir que la décision d'ouverture n'est examinée qu'à la lumière des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert et non à la lumière de la pratique administrative luxembourgeoise.

4.2. Observations formulées par le Luxembourg concernant des erreurs quant au fond dans la décision d'ouverture

(148) D'une manière générale, le Luxembourg affirme que la Commission a commis une erreur quant au fond en prenant comme système de référence pour déterminer l'avantage sélectif le principe de pleine concurrence consacré par les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert et non la législation et la pratique nationales.

(149) En outre, le Luxembourg affirme que la Commission a mal interprété les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert. Au considérant 65 de la décision d'ouverture, la Commission semble établir une hiérarchie des méthodes de fixation des prix de transfert, affirmant qu'il convient de privilégier l'utilisation de méthodes directes, et en particulier la méthode CUP, par rapport aux méthodes indirectes telles que la MTMN. La Commission ne tient dès lors pas compte du fait que, depuis 2010, les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert ne considèrent plus qu'une hiérarchie des méthodes est en accord avec les exigences et les pratiques actuelles. Renvoyant au paragraphe 1.13 desdits principes, le Luxembourg indique que ceux-ci reconnaissent que «la fixation des prix de transfert n'est pas une science exacte» et que «le choix de la méthode de fixation du prix de pleine concurrence ne sera pas, dans bien des cas, parfaitement clair». Étant donné que le conseiller fiscal de FFT a estimé que le choix de la MTMN était justifié et a appliqué l'article 164 de la L.I.R, l'administration fiscale luxembourgeoise a simplement confirmé la justesse en droit de l'analyse.

(150) Selon le Luxembourg, la Commission reconnaît que l'interprétation et l'application du principe de pleine concurrence varient d'une administration fiscale à une autre et entre les administrations fiscales et les sociétés (60); elle ne peut donc, d'un côté, permettre que le principe de pleine concurrence fasse l'objet d'interprétations et d'applications diverses et, de l'autre côté, considérer qu'il y aurait une seule méthode correcte selon laquelle le Luxembourg aurait dû appliquer le principe de pleine concurrence.

(151) Par ailleurs, le Luxembourg reproche à la Commission de ne pas avoir appliqué en l'espèce la disposition législative nationale concernée, à savoir l'article 164, alinéa 3, de la L.I.R et la pratique administrative qui en résulte, mais d'avoir pris pour référence uniquement les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert. Ainsi, la Commission détermine la méthode de calcul qui lui semble la plus appropriée, tandis que le droit luxembourgeois n'établit pas l'utilisation de méthodes spécifiques de détermination du prix de transfert. La Commission méconnaît donc entièrement le cadre juridique et la pratique administrative luxembourgeoise en la matière. En outre, aux fins de l'analyse de sélectivité, la Commission ne produit pas de comparaison du traitement fiscal de FFT avec celui d'autres sociétés se trouvant dans une situation factuelle et juridique similaire au Luxembourg.

(152) En ce qui concerne les doutes exprimés par la Commission dans sa décision d'ouverture, le Luxembourg reproche à la Commission de trop se concentrer, et de manière trop unilatérale, sur la stratégie fiscale présumée de Fiat au niveau du groupe, sans tenir compte du fait que Fiat, puisqu'il s'agit d'un groupe, a pu être motivé par d'autres raisons pour se structurer de la manière dont il l'a fait.

(153) Premièrement, les autorités fiscales luxembourgeoises n'ont certainement pas convenu d'une «assiette fiscale fixe», comme il est prétendu au considérant 64 de la décision d'ouverture. Le revenu imposable de FFT est fonction du volume des prêts accordés et le rapport en matière de prix de transfert n'aboutit à retenir qu'une fourchette en termes de points de base au titre de la marge à réaliser.

(154) Deuxièmement, en ce qui concerne le montant des fonds propres exigés et les doutes exprimés par la Commission à cet égard, le Luxembourg considère que le choix du dispositif de Bâle II est raisonnable, de même que le choix d'exclure les participations. Le Luxembourg affirme qu'il était logique que les participations financières soient exclues des calculs, car elles n'ont rien à faire dans le cadre d'un exercice limité aux prix de transfert sur les prêts intragroupe. En outre, selon le rapport en matière de prix de transfert, le montant servant au financement des participations s'élève à 165 244 000 EUR, ce qui correspond au prix d'achat des participations détenues par FFT et partant, d'après le Luxembourg, ne peut être critiquable. Par ailleurs, les revenus des participations étant exonérés en vertu du droit luxembourgeois, les charges y relatives, telles que les charges d'intérêts, ne sont pas déductibles non plus. Enfin, la rémunération des participations s'effectuant au moyen de dividendes en provenance des filiales, dont le montant est susceptible de varier en fonction des résultats des filiales et de leurs besoins en matière de réinvestissement, le concept de marge à appliquer sur ce flux de revenus n'a pas de sens sur le plan commercial.

(155) Troisièmement, le Luxembourg affirme que l'exclusion des créances intragroupe du calcul se justifie aussi, étant donné que les dettes de FFT se trouvent assorties d'une garantie explicite au profit des prêteurs de FFT. Compte tenu de la stratégie industrielle, des intérêts économiques et du risque d'une potentielle faillite pour la réputation de la société, le risque de défaut de FFT est très faible et le montant «libre» de 93 710 000 EUR est amplement suffisant pour couvrir ce risque.

(156) Quatrièmement, le Luxembourg reproche à la Commission d'avoir remis en cause la manière dont était calculé le bêta aux fins de la détermination de la prime de risque. Premièrement, ces calculs ne sont pas purement mathématiques et différents résultats peuvent se justifier; en conséquence, les résultats obtenus dans le rapport en matière de prix de transfert sont parfaitement justifiables et solides. Deuxièmement, à supposer même que les résultats auxquels la Commission aboutirait soient différents, celle-ci doit quand même examiner si cela confère à FFT un avantage par rapport aux autres entreprises établies au Luxembourg. Troisièmement, même dans le cadre d'une évaluation alternative comparant la prime de risque calculée pour FFT avec la rémunération versée aux actionnaires de la société cotée en bourse, qui donne un pourcentage de 3,5 à 4 %, ce qui est sensiblement plus faible que la prime de risque de 6,05 % calculée pour FFT, la comparaison indique que la prime de risque de 6,05 % est tout à fait justifiable et satisfait entièrement aux exigences de l'article 164 de la L.I.R.

(157) Enfin, le Luxembourg affirme qu'étant donné que le Groupe «Code de conduite (fiscalité des entreprises)» a confirmé explicitement que la pratique des rulings fiscaux au Luxembourg était conforme au code de conduite et aux principes de l'OCDE, le principe de confiance légitime implique que FFT devrait pouvoir s'appuyer sur le ruling fiscal du 3 septembre 2012 pendant toute sa période de validité, à savoir cinq ans.

5. OBSERVATIONS FORMULÉES PAR LES TIERS INTÉRESSÉS

(158) FFT a envoyé ses observations concernant la décision d'ouverture le 30 octobre 2014. Ces observations sont arrivées dans deux documents distincts.

5.1. Premier ensemble d'observations de FFT

(159) Le premier ensemble d'observations de FFT est divisé en deux parties. La première partie expose la raison pour laquelle FFT estime que la Commission a mal appliqué les principes de l'OCDE en matière de prix de transfert à l'APP de FFT. La deuxième partie décrit en quoi la décision d'ouverture ne respecte pas la norme juridique requise consistant à établir la sélectivité en vertu de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

5.1.1. Mauvaise application des principes de l'OCDE

(160) Premièrement, contrairement à ce qu'affirme la Commission dans sa décision d'ouverture, FFT affirme qu'elle ne s'était pas mise d'accord avec l'administration fiscale luxembourgeoise sur un revenu imposable fixe. L'accord ne portait que sur une méthode de rémunération des fonctions de trésorerie exercées par FFT. Chaque année depuis 2011, FFT actualise tous les paramètres utilisés pour estimer ses capitaux propres exposés au risque et son rendement sur capitaux propres pour calculer son bénéfice visé. En outre, l'APP de FFT n'est valable que pour une période de cinq ans, pour autant que les faits et circonstances sur lesquelles il se fonde ne changent pas; cette durée correspond à la pratique des rulings fiscaux dans d'autres États membres.

(161) Deuxièmement, rien ne s'oppose à ce que le conseiller fiscal de FFT choisisse la MTMN, étant donné qu'il n'existe aucun élément de comparaison interne par rapport aux transactions de FFT qui pourrait être utilisé pour appliquer la méthode CUP. Les raisons en sont que i) FFT n'octroie pas de prêts à des tiers et que ii) les sociétés du groupe Fiat n'obtiennent pas de prêts similaires de tiers. FFT fait référence au paragraphe 2.2 des principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert, selon lequel la méthode de sélection vise toujours à trouver la méthode la plus appropriée dans un cas spécifique. FFT mentionne ensuite le paragraphe 2.4 de ces mêmes principes, selon lequel il existe des situations dans lesquelles les méthodes transactionnelles de bénéfices s'avèrent plus appropriées que les méthodes traditionnelles fondées sur les transactions.

(162) Selon FFT, si le conseiller fiscal avait utilisé la valorisation de ses obligations dans la méthode CUP pour fixer les prix de transfert appliqués aux prêts accordés aux sociétés du groupe, FFT aurait subi des pertes car elle n'aurait pas récupéré le coût de la liquidité nécessaire pour couvrir les besoins financiers du groupe. FFT forme une entité moins complexe que les autres sociétés du groupe, dont les marges pourraient être vérifiées au moyen de la MTMN. Cette méthode est utilisée de plus en plus souvent dans les analyses des prix de transfert et les principes de l'OCDE de 2010 applicables en matière de prix de transfert n'établissent aucune hiérarchie entre les méthodes.

(163) Par ailleurs, selon FFT, les capitaux propres peuvent souvent être le fruit de décisions antérieures liées aux activités d'une société et ne pas avoir de lien direct avec le niveau de capitaux propres nécessaire pour assumer les risques liés à l'activité de la société.

(164) Enfin, FFT fait observer que les principes de l'OCDE applicables en matière de prix de transfert reconnaissent que la fixation des prix de transfert n'est pas une science exacte. À cet égard, elle renvoie au paragraphe 1.13 de ces principes, et plus précisément à la considération suivante: «Il est important de ne pas perdre de vue l'objectif d'arriver à une approximation raisonnable d'un résultat de pleine concurrence sur la base d'informations fiables. Il y a lieu également de rappeler que la fixation des prix de transfert n'est pas une science exacte et nécessite une appréciation de la part de l'administration fiscale comme du contribuable.» FFT indique qu'elle s'est néanmoins efforcée dans toute la mesure du possible d'estimer une rémunération de pleine concurrence pour ses activités.

(165) Troisièmement, en ce qui concerne l'adéquation des capitaux propres de FFT, cette dernière doit démontrer que ses capitaux propres sont suffisants pour supporter les risques liés à son activité de financement. La circulaire ne donne aucune orientation spécifique à suivre pour déterminer le niveau approprié de fonds propres exposés au risque. C'est pourquoi FFT a décidé d'analyser ses capitaux propres afin d'évaluer quelle part de ces capitaux propres était nécessaire pour exercer ses activités et supporter les risques à la lumière du dispositif de Bâle II. De même, la circulaire compare les sociétés exerçant des activités de financement intermédiaire avec des établissements financiers indépendants. La circulaire dispose également que les contribuables qui effectuent des transactions de financement intragroupe doivent disposer de fonds propres suffisants pour supporter les risques de financement liés à ces transactions. À l'inverse, les activités de participation ne sont pas prises en compte aux fins de l'APP de FFT; c'est pourquoi il était justifié d'exclure les participations de FFT de ses fonds propres à risque. Par ailleurs, le montant des capitaux propres équivalent à l'investissement dans les filiales de FFT n'a pas été pris en compte puisqu'il intègre les investissements hors portefeuille dans des filiales rémunérés au moyen de dividendes. Toutefois, les dividendes ne sont pas soumis aux analyses des prix de transfert, étant donné qu'ils ne tiennent pas compte de l'importance des fonctions exercées ni des risques supportés. Une telle déduction est également conforme au dispositif de Bâle II (61) et à l'article 57 de la directive 2006/48/CE (la «CRD III») (62).

(166) Quatrièmement, en ce qui concerne l'analyse, par la Commission, du traitement des créances intragroupe et le fait que l'APP de FFT ne tient pas compte de l'ensemble des actifs autres que ceux appartenant à des tiers, FFT affirme que la notation de crédit du groupe est déjà intégrée dans le coût de financement du groupe par FFT. Étant donné que FFT et toutes les sociétés associées du groupe ont une notation de crédit équivalente à celle de Fiat SpA (63), FFT n'est pas confrontée à un risque de crédit supplémentaire pour ce qui est de ses prêts à ses sociétés associées au sein du groupe. En conséquence, le taux d'intérêt demandé par FFT à ses sociétés associées au sein du groupe correspond à la somme: i) du coût de financement du groupe; ii) des commissions de garantie versées à Fiat SpA; iii) des coûts opérationnels supportés pour pouvoir fournir ses propres services aux autres sociétés du groupe; iv) du «portage négatif» survenant du fait que les sommes importantes empruntées par FFT doivent être à court terme et à des taux d'intérêt plus faibles afin de répondre aux besoins de liquidité du groupe à court terme; et v) de la rémunération des capitaux pour les risques supportés, qui est liée aux fonctions assumées par FFT dans la gestion de la trésorerie du groupe.

(167) Cinquièmement, selon FFT, il était justifié d'utiliser le coefficient de 6 % appliqué aux actifs pondérés en fonction du risque (les «APR»), étant donné que cela correspond à la conception qu'a FFT du dispositif de Bâle II transposé aux établissements financiers non bancaires sur certains territoires de l'UE (par exemple, en Italie) par les autorités réglementaires locales, conformément à la CRD. En outre, comme l'exposition des actifs de FFT aux tiers consiste principalement en des dépôts bancaires, la pondération des risques de 20 % était appliquée en conformité avec l'approche standard du dispositif de Bâle II (64). De la même manière, en ce qui concerne la pondération du risque de 15 % appliquée au risque opérationnel, FFT renvoie la Commission à l'approche indicateur de base dans l