FR Journal officiel de l'Union européenne L 258/74

DÉCISION DE LA COMMISSION

du 24 mai 2011

relative à la mesure de privatisation partielle C 15/10 (ex NN 21/10) mise en œuvre par la Grèce pour le casino Mont Parnès

[notifiée sous le numéro C(2011) 3505]

(Le texte en langue grecque est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2011/647/UE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l’accord sur l’Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les parties intéressées à présenter leurs observations conformément aux dispositions précitées et compte tenu de ces dernières (1),

considérant ce qui suit:

1. PROCÉDURE

(1) Par lettre du 23 juin 2002, Egnatia AE, rachetée par Athinaiki Techniki à la suite d’une fusion et membre du consortium Casino Attikis (ci-après «CA» ou la «plaignante»), a introduit une plainte auprès de la Commission européenne (ci-après la «Commission») pour une violation alléguée des règles du marché intérieur de l’Union européenne, concernant une procédure d’appel d’offres prétendument non transparente et discriminatoire qu’ont appliquée les autorités helléniques dans le cadre de la cession de 49 % du capital de la société Elliniko Kazino Parnithas AE (ci-après «Casino Mont Parnès)» qui ont été vendus à l’adjudicataire final, le consortium Hyatt Regency(ci-après «HR» ou le «prétendu bénéficiaire») (2).

(2) Par lettre du 3 octobre 2002, la direction générale du marché intérieur et des services (ci-après «DG Marché intérieur») de la Commission a transmis la copie du dossier à la direction générale de la concurrence (ci-après «DG Concurrence») afin que l’affaire soit également examinée sur la base des règles de l’Union européenne en matière d’aides d’État.

(3) Par courrier électronique du 9 décembre 2002, le représentant légal de la plaignante a fourni aux services compétents de la Commission des explications supplémentaires sur l’affaire.

(4) Par lettre du 24 janvier 2003, la Commission a notifié aux autorités helléniques la plainte relative à une aide d’État et a invité la Grèce à fournir des éclaircissements sur les questions évoquées dans la plainte. Les autorités helléniques ont répondu le 4 mars 2003.

(5) Le 27 janvier 2003, les services de la Commission ont eu une réunion avec le représentant légal de la plaignante.

(6) Les 12 février 2003 et 22 août 2003, le représentant légal du prétendu bénéficiaire a présenté des documents probants aux services de la Commission.

(7) Par lettres du 31 mars 2003 et du 16 mai 2003, la plaignante a fourni des informations complémentaires à la DG Concurrence.

(8) Le 10 avril 2003, une réunion a eu lieu entre les services de la Commission et le représentant du prétendu bénéficiaire.

(9) Entre le 15 juillet 2003 et le 16 septembre 2003, la Commission a échangé un certain nombre de courriers avec la plaignante sur l’examen distinct des questions relatives à l’aide d’État et a attiré son attention sur la pratique décisionnelle de la Commission selon laquelle la cession d’un bien public dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ne constituait pas une aide d’État lorsque cette procédure s’était déroulée de manière transparente et non discriminatoire. Ainsi, la Commission a informé la plaignante qu’elle ne se prononcerait pas avant que la DG Marché intérieur ait achevé l’examen de la procédure de passation du marché public en cause.

(10) Par lettres du 22 janvier et du 4 août 2004, la DG Marché intérieur a achevé l’enquête en estimant que la procédure de passation du marché n’était entachée d’aucun défaut. Par lettre du 2 juin 2004, la DG Concurrence a informé la plaignante du classement administratif de la plainte relative à une aide d’État conformément à l’article 20, paragraphe 2, du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d’application de l’article 93 du traité CE (3).

(11) Le 18 février 2005, la plaignante a introduit devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes (devenu le Tribunal) un recours en annulation de la décision de la Commission relative au classement administratif du dossier.

(12) Par ordonnance du 26 septembre 2006, le Tribunal a rejeté comme irrecevable le recours en jugeant que la lettre ne constituait pas un acte attaquable en vertu de l’article 230 du traité instituant la Communauté européenne (ci-après «traité CE») [devenu article 263 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après «TFUE»)] (4).

(13) Le 18 décembre 2006, la plaignante a formé devant la Cour de justice un pourvoi contre l’ordonnance du Tribunal de première instance.

(14) Par arrêt du 17 juillet 2008 (5), la Cour a annulé l’ordonnance, en statuant que l’acte attaqué était un acte susceptible de recours non conforme aux obligations qui incombent à la Commission en vertu du règlement (CE) no 659/1999 et a renvoyé l’affaire devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes.

(15) Par lettre du 26 septembre 2008, les services de la DG Concurrence ont retiré la lettre de classement administratif du 2 juin 2004 et ont rouvert le dossier.

(16) Par ordonnance du 29 juin 2009, le Tribunal de première instance a jugé que vu le retrait de la lettre, il n’y avait plus lieu de statuer (6). Ladite ordonnance du Tribunal de première instance a été attaquée le 7 septembre 2009 par la plaignante qui a avancé l’argument selon lequel le Tribunal aurait dû considérer illégal le retrait de la lettre de classement administratif de l’affaire et invalider ladite lettre.

(17) Par courrier électronique du 11 septembre 2009, la plaignante a présenté des informations additionnelles à la Commission.

(18) Le 14 octobre 2009, une réunion a eu lieu entre les services de la Commission et la plaignante. Après cette réunion, la plaignante a fourni des renseignements supplémentaires à la Commission sous la forme de différentes correspondances.

(19) Par lettre du 21 octobre 2009, la Commission a demandé à la Grèce des informations complémentaires. Par lettre du 13 novembre 2009, la Grèce a réclamé un délai supplémentaire pour envoyer sa réponse, demande acceptée par la Commission par courrier électronique du 18 novembre 2009. Les 11 janvier 2010 et 14 janvier 2010, la Grèce a présenté ses réponses à la Commission.

(20) Par décision du 6 mai 2010, la Cour a répondu à la demande de renvoi préjudiciel formée par le Symvoulio tis Epikrateias [Conseil d’État] en vertu de l’article 234 du traité CE (devenu article 267 du TFUE), concernant notamment l’application des règles de l’Union régissant les contrats publics à la procédure de l’appel d’offres, question qui fait également l’objet du présent examen. La Cour a conclu, entre autres, qu’un contrat tel que celui qui faisait l’objet du marché en cause ne relevait pas, dans son ensemble, du champ d’application des directives relatives aux contrats publics (7). En outre, la Cour a souligné que cette conclusion n’excluait pas l’obligation de respecter, dans le cadre d’un tel contrat, les règles fondamentales et les principes généraux du traité, en particulier en ce qui concerne la liberté d’établissement et la libre circulation des capitaux.

(21) Par lettre du 6 juillet 2010, la Commission a informé la Grèce de sa décision, concernant la mesure en cause, d’ouvrir la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE (ci-après «la décision d’ouvrir la procédure»).

(22) La décision de la Commission d’ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne (8). La Commission a invité les parties intéressées à présenter leurs observations concernant la mesure.

(23) Après l’ouverture de la procédure, la Commission a reçu les observations de deux parties intéressées, à savoir les représentants du prétendu bénéficiaire (la société Athens Resort Casino Holdings (9), au nom de HR) (10) et les représentants de la plaignante (la société Club Hotel Casino Loutraki A.E, au nom de CA) (11). Par lettre du 6 août 2010, la Grèce a présenté ses observations. Par lettre du 29 octobre 2010, les observations des deux parties concernées ont été transmises à la Grèce, qui y a répondu par lettre du 25 novembre 2010.

(24) Le 16 décembre 2010 (12), la Cour a estimé que le Tribunal de première instance des Communautés européennes avait jugé à tort qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur le recours initial contre l’acte de la Commission de procéder à la «clôture administrative» de l’affaire.

2. DESCRIPTION DE LA MESURE

(25) En octobre 2001, les autorités helléniques ont lancé une procédure de passation de marché public ayant pour objet la vente de 49 % du capital du casino Mont Parnès (13). Deux groupements d’entreprises se sont portés candidats, à savoir «Casino Attikis» (ci-après «Casino Attikis» ou «CA») et le consortium «Hyatt Regency – Elliniki Technodomiki» (ci-après «consortium Hyatt Regency» ou «HR»), qui ont tous les deux choisi de participer à la seconde phase de l’appel d’offres (14), aux conditions fixées par les dispositions nationales applicables. Après une procédure que la plaignante qualifie d’illégale, le marché a été attribué à HR. Aux points 26 à 29 de la présente section sont exposés, sur la base des informations dont dispose la Commission, les événements qui ont conduit à cette attribution.

(26) Conformément aux dispositions de l’ordre juridique national applicables en l’espèce, l’adjudicataire du marché devait être désigné après le dépôt d’offres (procédure d’adjudication), le prix de départ pour la vente étant fixé à 80 millions EUR. La commission d’adjudication devait ouvrir les plis scellés déposés par les candidats et contenant leur offre financière et annoncer l’offre faite par chacun d’entre eux. Le candidat ayant déposé l’offre la plus basse avait le droit de déposer, au tour suivant, une nouvelle offre sous pli scellé. Cette nouvelle offre devait être au moins égale à l’offre initiale la plus élevée majorée de 1 % (15). Cette procédure de dépôt d’offres successives devait se poursuivre indéfiniment, jusqu’à ce que l’un des candidats se retire et que le dernier à avoir déposé une offre soit déclaré adjudicataire provisoire. Le procès verbal désignant l’adjudicataire provisoire devait être transmis par la commission d’adjudication au conseil d’administration de la société Ellinika Touristika Akinita (ETA).

(27) Lors du premier tour, les candidats ont déposé leurs offres en même temps, sous plis scellés, le 31 mai 2002, au siège d’ETA. L’offre de CA s’élevait à 91 183 652 EUR, alors que celle de HR était de 80 075 000 EUR. Toutefois, l’enveloppe de HR contenait, en plus de son offre, une déclaration contestant la légalité de la participation du consortium CA à la procédure d’appel d’offres. CA a formé un recours contre cette déclaration, faisant valoir que les réserves formulées rendaient l’offre financière de HR irrecevable. La commission spéciale des recours a rejeté le recours de CA en considérant que la déclaration de HR n’affectait pas la validité de son offre.

(28) Au deuxième tour, HR a déposé sous pli scellé une offre d’un montant de 92 105 888 EUR, à nouveau accompagnée de la même déclaration écrite. À la fin du deuxième tour, le représentant de CA a déposé une enveloppe contenant l’offre financière pour le troisième tour et a également déposé séparément une déclaration adressée au conseil d’administration d’ETA et portant sur la violation des clauses de l’appel d’offres relatives aux conditions de validité. La commission d’adjudication a rejeté ladite déclaration au motif qu’elle ne pouvait être acceptée que si elle était présentée sous la forme d’un recours relevant de la compétence de la commission spéciale des recours. Le représentant de CA a alors demandé à la commission un délai supplémentaire de cinq minutes pour décider de la à la suite de donner. Ce délai a été accordé et le représentant a retiré de la table de la commission aussi bien la déclaration écrite que le pli contenant l’offre. À son retour, dans les cinq minutes accordées, il a déclaré qu’il ne comptait pas porter réclamation et a déposé le pli contenant l’offre. Ensuite, HR a déposé un recours et a demandé que la troisième phase de dépôt des offres soit déclarée irrecevable au motif que CA avait déposé une offre qu’il a retirée avant de la déposer à nouveau. Le recours de HR a été accepté par la commission des recours et l’offre de CA (16) a été exclue de la procédure.

(29) Après avoir rejeté, au troisième tour, l’offre de CA, la commission d’adjudication (17) a transmis au conseil d’administration d’ETA la copie du dernier procès verbal de sa huitième réunion, par lequel elle déclarait HR premier adjudicataire provisoire (avec une offre de 92 105 888 EUR) et CA deuxième adjudicataire provisoire. Il semble que la commission d’adjudication n’a pas ouvert l’enveloppe scellée contenant l’offre de CA lors de la troisième phase et qu’elle n’a pas rendu cette enveloppe à ce dernier mais l’a remis à ETA pour qu’il le conserve dans son coffre-fort (18). Le conseil d’administration d’ETA a convoqué une assemblée générale extraordinaire. Puis, le 5 juin 2002, le directeur général d’ETA et le représentant de Kantor Capital AE, conseiller financier chargé de la procédure, ont été mandatés pour demander à HR de revoir son offre à la hausse. HR a alors offert 110 millions EUR. Le 12 juin 2002, CA a présenté au conseil d’administration d’ETA une lettre contenant une offre de 162 millions EUR qui a cependant été rejetée car elle avait été déposée après la fin de la procédure d’appel d’offres. Enfin, HR a une nouvelle fois amélioré son offre, la faisant passer à 120 millions EUR (19).

3. DÉCISION D’OUVRIR LA PROCÉDURE FORMELLE D’EXAMEN

(30) La procédure formelle d’examen a été ouverte car la Commission continuait d’avoir des doutes quant à savoir dans quelle mesure les 49 % du capital du casino Mont Parnès avaient été vendus par l’État grec à l’adjudicataire selon une procédure de vente satisfaisant aux conditions d’ouverture, de transparence et de non discrimination. En particulier, la Commission n’était pas convaincue que, lors de la procédure de vente, l’acheteur n’avait pas bénéficié d’un traitement préférentiel illégal et que, par conséquent, la valeur marchande avait été payée. L’exclusion de CA de la procédure d’adjudication, combinée à l’offre de 162 millions EUR déposée par CA après la procédure d’adjudication, a été considérée comme pouvant être la preuve d’une vente au-dessous de la valeur marchande et, partant, la preuve éventuelle d’une aide d’État sous la forme d’une perte de ressources par l’État.

4. OBSERVATIONS DE LA GRÈCE

(31) Par lettre du 6 août 2010, la Grèce a présenté ses observations. La Grèce conteste l’existence d’une aide d’État en faisant valoir que la procédure d’adjudication qu’elle a suivie pour céder sa part dans le capital du casino Mont Parnès s’est déroulée conformément à la législation applicable et que les 49 % du capital ont été vendus à leur valeur marchande.

(32) Les autorités helléniques soulignent tout d’abord que la sélection des participants à l’appel d’offres et toute la procédure d’adjudication étaient parfaitement légales et se sont déroulées conformément aux avis du marché (20), lesquels sont régis par la législation en vigueur, et que les termes de ces avis avaient été acceptés sans réserve par les deux candidats.

(33) Les autorités helléniques expliquent également que la déclaration de HR, qui se trouvait dans l’enveloppe de l’offre financière de HR lors des deux premières phases de l’adjudication, n’affectait pas la validité de ses offres financières mais portait uniquement sur la participation de CA à l’appel d’offres, et que par conséquent les offres financières de HR ont à juste titre été jugées légales par la commission des recours.

(34) Les autorités helléniques font par ailleurs valoir que l’offre déposée par CA au troisième tour de la procédure d’adjudication, qui selon les allégations de la plaignante s’élevait à 107 millions EUR, a été exclue parce que l’enveloppe avait été éloignée et se trouvait en dehors du champ de vision de la commission d’adjudication. Dans ces circonstances, la commission ne pouvait pas être certaine que l’on n’avait pas changé l’enveloppe. En tout état de cause, le nouveau dépôt de l’offre équivalait au dépôt d’une deuxième offre au cours de la même phase, ce qui était contraire aux règles applicables en l’espèce.

(35) Les autorités helléniques expliquent que l’offre de 92 105 888 EUR déposée par HR au deuxième tour, d’un montant supérieur à l’offre initiale de 91 183 652 EUR soumise par CA lors de la première phase, était conforme aux règles relatives au dépôt des offres puisqu’aux termes des avis du marché, chaque nouvelle offre devait être majorée de 1 %, et non pas de 10 % comme l’avait mentionné par erreur la Commission dans la décision d’ouvrir la procédure. En conséquence, les conditions de l’appel d’offres avaient été respectées sur ce point.

(36) Les autorités helléniques avancent également l’argument selon lequel la dernière offre de CA d’un montant de 162 millions EUR – c’est-à-dire le montant que CA se déclarait disposé à payer – n’était pas valide car elle a eu lieu en dehors de la procédure d’adjudication. Accepter cette offre aurait été contraire au principe de légalité, étant donné que le but d’une adjudication publique n’est pas seulement de défendre les intérêts économiques de l’État mais aussi les intérêts publics au sens large, c’est-à-dire d’obtenir le prix le plus élevé possible tout en respectant le principe de légalité (en l’occurrence, respecter les clauses des avis du marché et des cahiers de charges, ainsi que les autres dispositions légales applicables).

(37) Les autorités helléniques expliquent par ailleurs qu’elles n’ont pas invalidé l’appel d’offres pour en proclamer un autre car cela aurait signifié la reprise de toute la procédure pour la quatrième fois en l’espace de huit ans et aurait nui à la réputation de la Grèce au niveau international, sans qu’il soit certain que la reprise de l’appel d’offres permette d’obtenir un prix de 162 millions EUR. À ce propos, la Grèce conteste également la crédibilité de l’offre de 162 millions EUR faite par CA, étant donné que le consortium savait pertinemment que l’acceptation de l’offre aurait eu pour seul effet immédiat l’annulation de la procédure et le lancement d’une nouvelle.

(38) De surcroît, les autorités helléniques (21) certifient que le prix finalement payé (120 millions EUR) était raisonnable puisqu’il était de 25,5 % supérieur à l’évaluation de 95 400 000 EUR réalisée par un expert indépendant avant l’appel d’offres et restée scellée jusqu’à la fin de la procédure. Elles déclarent que cette évaluation – même si elle n’était pas requise par la procédure – avait été commandée afin de garantir encore davantage les intérêts de la Grèce (22).

(39) En ce qui concerne les allégations de la plaignante selon lesquelles les conditions initiales des avis du marché ont été améliorées par la loi 3139/2003, les autorités helléniques expliquent que les clauses des avis n’ont été modifiées ni par la loi 3139/2003 ni d’aucune autre façon. Selon la Grèce, la loi précitée règlemente simplement différentes autorisations relatives à l’investissement et au fonctionnement du casino et comporte des mesures concernant la protection des travailleurs après la privatisation. Cette loi n’a pas dégagé HR de l’obligation qui lui incombe d’investir 44 millions EUR dans le casino, tandis que la clause du contrat prévoyant le remboursement à HR de 70 % du prix d’achat en cas d’octroi d’une licence d’exploitation à un autre casino avant 2012 était une condition qui figurait déjà expressément dans les avis de marché.

(40) Les autorités helléniques font par conséquent observer que le prix de vente représente la valeur marchande des 49 % du capital du casino Mont Parnès.

(41) À l’appui de leur affirmation selon laquelle aucune irrégularité n’a été commise dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, les autorités helléniques mentionnent plusieurs arrêts rendus par les juridictions nationales qui ont examiné la légalité de ladite procédure selon le droit national. Jusqu’à présent, les juridictions nationales n’ont constaté aucune irrégularité dans l’appel d’offres et ont donc rejeté les différentes requêtes introduites par CA à ce sujet (23). Parmi les conclusions des juridictions nationales qui confirment la légalité du déroulement de l’appel d’offres, les autorités helléniques font notamment référence aux suivantes:

a) Procédure devant les tribunaux civils:

(42) Par son arrêt 8118/2002, le Protodikeio Athinon [Tribunal de première instance d’Athènes] (24) a rejeté la requête introduite par CA et a jugé que: — la commission d’adjudication et la commission des recours ont jugé à bon droit que les offres déposées par HR aux deux premiers tours étaient conformes aux avis du marché. La déclaration de HR, jointe à ses offres, n’a pas affecté le caractère inconditionnel des offres de HR, — CA a déposé une offre à 15h30, c’est-à-dire au début du troisième tour, ainsi que l’avait prévu la commission d’adjudication à la fin du deuxième tour. Le représentant de CA a retiré l’offre de la table, de son plein gré et de sa propre initiative, bien que la présidente de la commission d’adjudication ait tenté de l’en dissuader. Si la présidente de la commission d’adjudication avait expressément prévenu le représentant de CA des conséquences du retrait de l’offre, cela aurait constitué une différence de traitement en faveur de CA et au détriment de HR, — la deuxième offre déposée par CA au troisième tour a correctement été jugée irrecevable par la commission des recours. Chaque candidat ne pouvait présenter qu’une seule offre lors de chaque tour. En outre, si la deuxième offre déposée par CA au troisième tour avait été considérée recevable, cela aurait conduit à une violation du principe de transparence. Le représentant de CA a repris la première enveloppe scellée contenant l’offre, il est sorti de la pièce où se déroulait l’adjudication et, lorsqu’il est revenu, il a présenté une enveloppe scellée dont il n’était pas possible de certifier qu’elle était la même que l’enveloppe précédente (25).

b) Procédure devant les tribunaux administratifs

(43) Selon les autorités helléniques, le Symvoulio tis Epikrateias a été saisi d’une affaire qui concerne un autre recours formé par CA faisant valoir le caractère illégal de l’appel d’offres (26). La décision définitive est pendante à ce jour. Néanmoins, les autorités helléniques ont fait observer que le juge rapporteur avait proposé le rejet du recours de CA comme étant irrecevable pour des motifs de compétence mais aussi comme étant infondé en substance (27).

c) Procédure devant la justice pénale

(44) À la suite d’une requête introduite par CA en 2002 contre les membres de la commission d’adjudication et de la commission des recours, ETA, le conseiller d’évaluation (American Appraisal Hellas Ltd.) et le conseiller financier (Kantor A.E.), en ce qui concerne leur comportement pendant l’appel d’offres, le Symvoulio Efeton [Conseil des juges d’appel] auquel le jugement de l’affaire a été confié, a rendu une décision d’acquittement (28) en constatant notamment que: — ni la première ni la deuxième décision de la commission des recours n’étaient illégales et il n’a pas été trouvé d’éléments suffisants de culpabilité (dol) des membres. Les membres de la commission des recours, en rejetant le recours de CA aux deux premiers tours et en acceptant le recours de HR au troisième tour, ont respecté les avis du marché et n’ont pas réservé un traitement différent aux deux adjudicataires, — les décisions de la commission d’adjudication n’étaient pas illégales et les membres de la commission n’ont pas réservé un traitement différent aux deux candidats; en outre, la commission était tenue, conformément aux avis du marché, de suivre les conclusions de la commission des recours, — le représentant d’ETA n’a pas enfreint les dispositions nationales applicables en demandant au premier adjudicataire provisoire (HR) de revoir à la hausse son offre financière. Le représentant d’ETA n’était pas habilité à mener des négociations et n’avait pas compétence pour invalider ou annuler l’adjudication.

(45) Le jugement d’acquittement dont il est question au point 44 a été attaqué devant les juridictions nationales (29) et l’Efeteion Athinon [Cour d’appel d’Athènes] a tout récemment prononcé l’acquittement de tous les accusés (arrêt 466/2011). Le texte intégral de cet arrêt n’est pas encore disponible.

(46) Pour conclure, considérant toutes les observations qui précèdent, les autorités helléniques maintiennent que la mesure examinée ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 107 du TFUE.

5. OBSERVATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES

(47) Par lettre du 4 août 2010, des représentants du prétendu bénéficiaire (c’est-à-dire de la société «Athens Resort Casino Holdings», au nom de HR) sont intervenus dans la procédure devant la Commission en tant que partie intéressée. Le prétendu bénéficiaire a présenté les mêmes observations que la Grèce, exposées succinctement à la section 4 de la présente décision.

(48) En outre, le prétendu bénéficiaire précise que le prix finalement payé pour la part de participation dans le capital du casino s’est élevée à 120 millions EUR, soit 10 millions EUR de plus que le montant précédemment convenu (30). Par conséquent, ce montant était encore plus élevé que l’estimation de 95 400 000 EUR qui avait été effectuée par un expert professionnel (mais n’avait pas été divulguée) avant le début de la procédure d’appel d’offres.

(49) Le prétendu bénéficiaire soutient par ailleurs qu’ETA non seulement n’était pas obligée mais en plus n’avait pas le droit de s’adresser au deuxième adjudicataire provisoire car cela aurait signifié le début d’une nouvelle phase d’offres, en violation des règles des avis du marché. Il fait également valoir qu’il n’y avait aucun risque que l’offre de 162 millions EUR déposée par CA en dehors de la procédure d’appel d’offres soit sérieusement prise en considération et que cette offre n’avait été présentée que pour provoquer l’invalidation de la procédure. Il confirme qu’il aurait certainement contesté toute décision d’acceptation de l’offre, ce qui aurait menacé d’annulation l’ensemble de la procédure. À ce propos, il met également en exergue l’avis du Conseil juridique de l’État qui a confirmé que l’offre de CA ne pouvait ni être prise en considération ni être acceptée (31).

(50) Le prétendu bénéficiaire conteste également l’hypothèse avancée par la Commission dans la décision d’ouvrir la procédure, en ce qui concerne la distorsion de la concurrence et les répercussions sur le commerce, selon laquelle les jeux de hasard constituent une activité internationale et que les entreprises de ce secteur exercent une activité économique sur un marché mondial. Le prétendu bénéficiaire soutient que le casino Mont Parnès n’opère pas au niveau international mais uniquement local et qu’il ne concurrence donc pas les casinos étrangers.

(51) Par lettre du 29 septembre 2010, Club Hotel Casino Loutraki A.E. (au nom de CA) (32) est intervenue devant la Commission en tant que partie intéressée. Dans le cadre de cette intervention, elle a avancé l’argument selon lequel, en ce qui concerne la quantification de la prétendue aide, «il convient également de tenir compte de la différence entre les offres et l’impact de la loi de ratification sur les obligations de l’acheteur conformément aux conditions du marché public».

6. ÉVALUATION DE LA MESURE

6.1. L’existence d’une aide d’État dans le cadre d’une cession d’actions par contrat privé

(52) L’article 107 du TFUE dispose que, sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États membres ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

(53) Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne (33) et conformément aux règles et aux pratiques de la Commission en matière d’aides d’État octroyées dans le cadre de privatisations (34), lorsqu’un État membre achète ou vend des actions dans des entreprises, il n’y a aucun avantage si l’État membre se comporte comme l’aurait fait un investisseur privé en économie de marché.

(54) En particulier, lorsque la vente des actions a lieu en bourse, il est généralement considéré qu’elle s’effectue selon les conditions du marché et qu’elle ne confère aucun avantage. Toutefois, quand la vente a lieu sous contrat privé, il peut être présumé qu’elle ne confère aucun avantage si les conditions suivantes sont remplies: tout d’abord, la part de capital est vendue dans le cadre d’un appel d’offres ouvert à tous et garantissant la transparence et la non discrimination. Deuxièmement, la vente ne s’accompagne pas de conditions inhabituelles dans de telles transactions entre particuliers et susceptibles de réduire le prix de vente. Troisièmement, la part est vendue au mieux-offrant. Quatrièmement, les candidats disposent de suffisamment de temps et d’informations pour se livrer à une évaluation complète des actifs qui servira de base à leur offre.

(55) En d’autres termes, lorsque la privatisation a lieu sous contrat privé, le critère permettant de juger si un avantage a été accordé dans le cadre d’une transaction concernant un actif de l’État est d’examiner dans quelle mesure un investisseur opérant en économie de marché aurait agi de la même manière s’il s’était trouvé dans une situation identique, c’est-à-dire s’il aurait vendu la société au même prix. Des considérations de nature non économique, comme par exemple des raisons liées à la politique industrielle ou à l’emploi ou des objectifs de développement régional, qui ne seraient pas acceptées par un opérateur économique en économie de marché, ne peuvent être prises en compte comme des raisons justifiant un prix plus bas et, au contraire, indiquent l’existence d’un certain avantage. La Commission a expliqué ce principe à plusieurs reprises et la Cour l’a constamment confirmé (35).

(56) En conséquence, si l’une des conditions susmentionnées n’est pas remplie, la Commission considère que la vente par l’État doit être examinée comme constituant éventuellement une aide d’État et doit donc lui être notifiée. Partant, le respect de ces conditions permet de garantir que l’État obtient le prix maximum pour ses actifs, c’est-à-dire leur valeur marchande, et qu’il n’existe donc aucun avantage.

6.2. La vente de 49 % du capital du casino Mont Parnès

(57) Lorsqu’elle a ouvert la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE, la Commission avait des doutes quant à savoir si la vente du casino Mont Parnès s’était déroulée dans le cadre d’un appel d’offres ouvert, transparent et non discriminatoire. D’après les informations dont elle disposait alors, la Commission considérait qu’il était particulièrement difficile de juger si un traitement préférentiel avait illégalement été accordé et si la valeur marchande avait ou non été payée. La Commission s’inquiétait du fait que des irrégularités commises dans la procédure d’adjudication avaient pu conduire à une aide d’État.

(58) La Commission a ensuite procédé, dans le cadre de l’examen formel, à une appréciation des faits liés à l’affaire. Cette appréciation a reposé sur le faisceau d’indices existant quant à la mesure examinée.

(59) À tous les stades de la procédure, la Commission a reçu des informations concernant les multiples actions juridiques engagées au niveau national, lesquelles donnent raison à la procédure initiale d’appel d’offres. La Commission souligne que, jusqu’à présent, les différents arrêts rendus au niveau national (voir également points 41 à 46 de la présente section) ne semblent pas retenir les observations faites par la plaignante quant à des irrégularités et des inégalités de traitement commises dans le cadre de la procédure d’adjudication. Les juridictions nationales semblent plutôt avoir confirmé, sur la base des dispositions nationales, le caractère légal et non discriminatoire de l’appel d’offres.

(60) Bien que l’examen de la Commission ne dépende pas des conclusions des juridictions nationales, il peut les prendre en considération comme un facteur d’analyse parmi d’autres. Toutefois, la Commission souligne que son appréciation actuelle ne l’a en aucun cas amenée à interpréter le droit national, une telle interprétation relevant de la compétence exclusive de l’État membre.

(61) Dans ce contexte, la Commission considère que la légalité de l’appel d’offres conformément au droit national, telle qu’elle est décrite et justifiée par l’examen global et approfondi auquel ont procédé les juridictions nationales jusqu’à présent, constitue une indication importante du caractère légal et non discriminatoire de l’appel d’offres. Cette confirmation manifeste de la validité de l’adjudication selon les règles du droit national peut être prise en compte par la Commission, parmi d’autres facteurs, pour apprécier, conformément aux règles de l’Union européenne sur les aides d’État, si la procédure d’appel d’offres était ouverte, inconditionnelle et impartiale.

(62) En ce qui concerne la question soulevée dans la décision d’ouvrir la procédure, à savoir que l’une des offres semblait enfreindre les règles des avis du marché concernant la majoration minimale des offres par rapport aux offres précédentes, la Commission rappelle que ce problème a été résolu à partir du moment où la majoration requise était de 1 % et non pas de 10 % comme la Commission avait cru le comprendre. Par conséquent, la Commission considère que, sur ce point, les règles de l’appel d’offres ont été respectées.

(63) En ce qui concerne le prétendu traitement discriminatoire réservé aux différents recours exercés au cours de l’appel d’offres, la Commission constate une nouvelle fois que les autorités helléniques ont fourni une explication suffisante quant à l’exclusion de l’offre de CA de l’adjudication conformément au règles applicables qui interdisent le dépôt d’une deuxième offre lors de la même phase d’adjudication.

(64) En ce qui concerne l’inégalité de traitement réservée aux différentes offres déposées après l’appel d’offres, la Commission estime que la différence de traitement qui a consisté, d’une part, à négocier avec le premier adjudicataire un prix plus élevé et, d’autre part, à refuser de prendre en compte l’offre de la plaignante d’un montant de 162 millions EUR au motif qu’il existait des doutes quant à sa légalité peut être acceptée comme étant une pratique permise dans le cadre d’une procédure d’adjudication. En outre, la Commission ne peut pas accorder de crédibilité à l’offre non recevable de la plaignante d’un montant de 162 millions EUR car elle n’a eu lieu qu’après l’appel d’offres et contrairement aux règles de procédure dudit appel d’offres.

(65) En ce qui concerne la suggestion selon laquelle toute la procédure aurait pu être annulée, les autorités helléniques ont précisé que cela aurait signifié le lancement d’un nouvel appel d’offres, avec le risque d’une nouvelle diminution du prix à obtenir.

(66) Les autorités helléniques ont également précisé que les conditions de passation du contrat public n’ont été modifiées ni par la loi 3139/2003 ni d’aucune autre façon.

(67) En ce qui concerne le prix, la Commission souligne que le montant final de 120 millions EUR (36) qui a été versé pour le casino, même s’il demeure inférieur à celui de l’offre non acceptable de 162 millions EUR que la plaignante affirme, après son exclusion de la procédure, qu’elle était prête à payer, est malgré tout supérieure à l’offre la plus élevée de 107 millions EUR que la plaignante aurait déposée lors de l’adjudication et, dans un pourcentage encore plus important (25,5 %), à l’évaluation de 95 400 000 EUR qui a été faite par un expert avant le lancement de l’appel d’offres.

6.3. Conclusion

(68) Après l’ouverture de la procédure formelle d’examen, les autorités helléniques ont répondu de manière satisfaisante aux doutes initialement formulés par la Commission dans la décision d’ouvrir la procédure. Plus précisément, la Commission n’a pas trouvé de preuves qui permettent de conclure que le prétendu bénéficiaire avait bénéficié d’un traitement préférentiel ayant conduit à l’octroi d’un avantage quelconque. En vendant à l’adjudicataire final sa part dans le casino selon une procédure concurrentielle ouverte, inconditionnelle et non discriminatoire, la Grèce est considérée comme ayant obtenu le prix le plus élevé sur le marché et n’a pas de recettes publiques manquantes. La Commission peut par conséquent accepter que, dans des conditions semblables, un opérateur économique opérant dans une économie de marché aurait vendu une part équivalente dans le casino à un prix comparable. Pour conclure, la Commission estime que la vente par l’État grec des 49 % du capital du casino Mont Parnès ne procure aucun avantage et ne constitue donc pas une aide d’État.

7. CONCLUSION

(69) La Commission juge que la vente par l’État grec des 49 % qu’il détient dans le capital du casino Mont Parnès ne constitue pas une aide.

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

La vente par l’État grec des 49 % qu’il détient dans le capital de la société Elliniko Kazino Parnithas AE (Casino Mont Parnès) ne constitue pas une aide au sens de l’article 107, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Article 2

La République hellénique est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 24 mai 2011. Par la Commission Joaquín ALMUNIA Vice-président

(1) JO C 233 du 28.8.2010, p. 11.

(2) L’adjudicataire final du marché a été le consortium: Hyatt Regency (70 %) – Elliniki Technodomiki (30 %).

(3) JO L 83 du 27.3.1999, p. 1.

(4) Affaire T-94/05, Athinaïki Techniki contre Commission, Rec. 2006, p. II-73.

(5) Affaire C-521/06 P, Athinaïki Techniki contre Commission, Rec. 2008, p. I-5829.

(6) Affaire T-94/05, Athinaïki Techniki contre Commission (JO C 233 du 26.9.2009, p. 14).

(7) Affaires jointes C-145/08 et C-149/08 – Club Hotel Loutraki e.a. (JO C 179 du 3.7.2010, p. 2). La Cour a constaté que l’objet principal d’un tel contrat était l’acquisition par une entreprise de 49 % du capital du casino Mont Parnès et que l’objet accessoire, indissociablement lié à cet objet principal, portait sur la fourniture de services et l’exécution de travaux.

(8) Voir note 1 de bas de page.

(9) La société de droit privé Athens Resort Casino Anonymi Étairia Symmetochon (ARC) qui exploite actuellement, sur la base d’une licence, le casino Mont Parnès a été constituée en 2003 par le groupement (Hyatt Regency – Elliniki Technodomiki) qui a été déclaré adjudicataire final du marché. ARC appartient pour 70 % à la société «Regency Entertainment Psychagogiki kai Touristiki A.E.» (anciennement «Hyatt Regency Ksenodochiaki kai Touristiki Thessaloniki A.E.») et pour 30 % à la société «Ellaktor A.Ε.» (anciennement «Elliniki Technodomiki A.E.»).

(10) Par lettre du 4 août 2010.

(11) Par courrier électronique de leur représentant légal du 29 septembre 2010.

(12) Affaire C-362/09 P: Athinaïki Techniki contre Commission (JO C 55 du 19.2.2011, p. 12).

(13) «Elliniko Kazino Parnithas A.E. – Avis d’appel d’offres de privatisation. - octobre 2001» (avis de marché initial).

(14) Avis complémentaire pour la deuxième phase (2e phase) de l’appel d’offres (avril 2002).

(15) Ainsi qu’il a été précisé après la décision d’ouvrir la procédure, qui faisait encore état d’un pourcentage de 15 %.

(16) À propos de laquelle CA déclare qu’elle s’élevait à 107 millions EUR.

(17) Par lettre no 38 du 3 juin 2002.

(18) D’après les informations fournies par les autorités helléniques, l’enveloppe scellée se trouve toujours dans le coffre-fort d’ETA afin que soit protégé le droit de CA d’épuiser toutes les voies de recours (nationales et européennes).

(19) Selon des informations obtenues après l’ouverture des enveloppes, voir note 24 de bas de page.

(20) L’avis de marché initial et l’avis complémentaire pour la 2e phase.

(21) En se référant également à un rapport financier établi par la société Kantor (conseiller financier) en août 2002 et envoyé par les autorités helléniques après la décision d’ouverture de la procédure.

(22) Les autorités helléniques ont envoyé une copie de l’évaluation aux services de la Commission après la décision d’ouvrir la procédure.

(23) Les autorités helléniques ont fait référence aux décisions suivantes des juridictions nationales: arrêt 8118/2002 du Monomeles Protodikeio Athinon; arrêt 3350/2002 du Polymeles Protodikeio Athinon· arrêt 1649/2007 de l’Areios Pagos; arrêt 8101/2009 du Polymeles Protodikeio Athinon; arrêt 754/2002 de la section des suspensions du Symvoulio tis Epikrateias; arrêt 3243/2004 du Symvoulio tis Epikrateias (4e chambre); arrêt 606/2008 du Symvoulio tis Epikrateias (formation plénière); ordonnance 437/2007 du Symvoulio Efeton Athinon; arrêt 1531/2008 de l’Areios Pagos; ordonnance 800/2009 du Symvoulio Efeton Athinon; extraits de l’arrêt 466/2011 du Trimeles Efeteio Kakourgimaton Athinon.

(24) Arrêt 8118/2002 du Protodikeio Athinon rejetant la demande de CA par laquelle CA faisait principalement valoir que la proclamation de HR comme premier adjudicataire provisoire était le résultat de décisions illégales de la commission d’adjudication et de la commission des recours et que l’offre déposée par CA au troisième tour avait été jugée irrecevable alors que les offres présentées par HR aux deux premiers tours avaient été acceptées.

(25) La Commission note qu’une autre action au civil est toujours pendante devant les juridictions nationales – ladite action porte sur une requête introduite par des membres de CA contre ETA et HR et tendant à obtenir l’inapplicabilité du contrat signé entre ETA et HR et, à titre subsidiaire, une indemnité d’environ 50 millions EUR. L’affaire est inscrite au rôle d’audience de l’Efeteio Athinon - appel contre l’arrêt 8101/2009 du Protodikeio du 7 avril 2011; la décision est pendante; dès qu’un arrêt sera rendu, il pourra faire l’objet d’un pourvoi devant l’Areios Pagos. La Commission observe que, comme il a été exposé, cet arrêt ne semble pas affecter les conclusions de l’arrêt 8118/2002 du Protodikeio Athinon; jusqu’à présent, cette affaire pendante semble avoir essentiellement porté sur des questions de procédure (compétence administrative ou civile, droit d’ester des parties).

(26) Cette affaire pendante concerne un recours en annulation formé par CA contre l’acte de la commission interministérielle des privatisations par lequel le marché a été adjugé à HR. Les principaux arguments avancés par CA dans cette affaire sont les suivants: l’appel d’offres a été lancé par ETA sans habilitation légale; les décisions des commissions chargées de l’appel d’offres, par lesquelles les offres présentées par HR aux deux premiers tours ont été considérées valides et l’offre de CA non recevable au troisième tour, sont illégales; le contrat découlant de la procédure d’adjudication a été ratifié illégalement; ETA a illégalement négocié les clauses du contrat avec HR; le principe de l’égalité de traitement des candidats a été violé au détriment de CA; le contrat passé entre ETA et HR aurait dû être contrôlé par la Cour des comptes avant sa signature; le contrat entre ETA et HR n’a pas été ratifié par une loi. Le recours en annulation a été discuté le 22 novembre 2010. La décision est pendante et, une fois rendue, ne pourra faire l’objet d’aucune autre voie de recours nationale (la décision sera définitive).

(27) La Commission note qu’une autre affaire administrative a été jugée par le Symvoulio tis Epikrateias; cette affaire concernait un recours formé par certains membres de CA et tendant à obtenir l’annulation d’une disposition par l’Ethniko Radiotileoptiko Symvoulio [Conseil national de la radiotélévision, ci-après «ERS»] sur la base de laquelle a été autorisée la signature du contrat entre ETA et HR (caractère prétendument inapplicable/non éligible des critères selon le droit national). Le Symvoulio tis Epikrateias en sa formation plénière a rendu l’arrêt 606/2008 et a posé à la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) une question préjudicielle. La principale question sur laquelle s’est penchée la Cour a été de savoir dans quelle mesure le marché en question (le contrat entre ETA et HR) était régi par les directives communautaires relatives aux marchés publics. La Cour a statué que le contrat n’est pas régi par les directives communautaires (arrêt du 6 mai 2010 dans les affaires jointes C-145/08 et C-149/08, voir note de bas de page no 10). Récemment, l’affaire a de nouveau été portée devant la formation plénière du Symvoulio tis Epikrateias (11 mars 2011). La décision est pendante. Une fois rendue, cette décision ne pourra faire l’objet d’aucune autre voie de recours nationale (elle sera définitive).

(28) Ordonnance 437/2007 du Symvoulio Efeton Athinon.

(29) Pourvoi du procureur de l’État de l’Areios Pagos (25/2007); l’Areios Pagos a partiellement accueilli le pourvoi (arrêt 1531/2008) et l’affaire a été renvoyée devant le Symvoulio Efeton Athinon. Le Symvoulio Efeton a renvoyé l’affaire devant l’Efeteio Athinon (ordonnance 800/2009). L’Efeteio Athinon a récemment rendu une décision d’acquittement pour toutes les personnes accusées (arrêt 466/2011).

(30) Ce que confirme, par exemple, le rapport financier d’août 2002 établi par la société Kantor (conseiller financier) et envoyé par les autorités helléniques après la décision d’ouverture de la procédure. Voir note 24 de bas de page.

(31) Avis 422/2002 du Conseil juridique de l’État en formation plénière.

(32) Club Hotel Casino Loutraki est membre de CA et participait à la procédure d’adjudication.

(33) Voir par exemple: arrêt du Tribunal de première instance du 12 décembre 2000 dans l’affaire T-296/97 Alitalia, Rec. 2000, p. II-03871; arrêt du Tribunal de première instance du 6 mars 2003 dans les affaires jointes T-228/99 et T-233/99, WestLB contre Commission, Rec. 2003, p. II-00435; arrêt du Tribunal de première instance du 29 mars 2007 dans l’affaire T-366/00, Scott SA, Rec. 2003, p. II-01763; arrêt de la Cour dans les affaires jointes C-328/99 et C-399/00, Italie et SIM 2 Multimedia contre Commission, Rec. 2003, p. I-04035; arrêt du Tribunal de première instance du 12 décembre 1996 dans l’affaire T-358/94, Air France contre Commission, Rec. 1996 p. II-02109.

(34) XXIIIe rapport sur la politique de concurrence, 1993, p. 255.

(35) Voir note 33 de bas de page.

(36) D’après les documents présentés par les autorités helléniques (voir note 21 de bas de page), le prix réellement payé pour la part du capital du casino a été encore revu à la hausse et s’est élevé à 120 millions EUR, soit 10 millions EUR de plus que le montant précédemment convenu.