DÉCISION DE LA COMMISSION du 28 novembre 1990 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE (IV/32.877 - Bayer Dental) (Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.) (90/645/CEE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne,

vu le règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment son article 3 paragraphe 1,

vu la décision prise par la Commission, le 6 mars 1989, d'engager d'office dans cette affaire la procédure,

après avoir donné à l'entreprise Bayer AG l'occasion de faire connaître son point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément aux dispositions de l'article 19 paragraphe 1 du règlement no 17 et du règlement no 99/63/CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement no 17 du Conseil (2),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

I. LES FAITS

A. Introduction

(1) La présente décision a pour objet une procédure que la Commission a engagée d'office après avoir pris connaissance de l'article XIV des conditions générales de vente et de livraison appliquées par Bayer Dental pour la république fédérale d'Allemagne (à la date du 1er mars 1988), parce qu'elle estimait que cette clause correspondait, pour la commercialisation des préparations Bayer Dental, à une interdiction expresse d'exporter.

B. L'entreprise

(2) Bayer Dental est un département de Bayer AG, sans autonomie juridique, ayant son siège à Leverkusen, Allemagne. Elle commercialise les produits dentaires fabriqués par Bayer. Il s'agit en l'occurrence de substances auxiliaires utilisées dans la médecine dentaire. Selon le rapport annuel de 1987, le chiffre d'affaires global réalisé par le groupe Bayer s'élevait à 37,1 milliards de marks allemands, celui de Bayer AG à 16,7 milliards de marks allemands, celui du secteur santé du groupe à 5,522 milliards de marks allemands et celui du secteur dentaire à 180 millions de marks allemands. Le chiffre d'affaires du secteur dentaire représentait donc 3,26 % de celui du secteur de santé. En 1987, le chiffre d'affaires total en produits dentaires dans la Communauté économique européenne s'élevait à environ [...] marks allemands (3), dont la moitié était réalisée en Allemagne.

(3) Un certain nombre de fournisseurs de tailles diverses sont actifs sur le marché des produits dentaires. Bayer est un des plus importants, sans détenir pour autant une position dominante. (1) JO no 13 du 21.2.1962, p. 204/62. (2) JO no 127 du 20.8.1963, p. 2268/63. (3) Dans le texte de la présente décision destiné à la publication, certaines informations ont été omises, conformément aux dispositions de l'article 21 du règlement no 17 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires.

C. Le système de distribution

(4) Outre Bayer Dental, deux filiales à cent pour cent de cette société assurent l'exportation à partir de l'Allemagne. La vente des produits dentaires dans chacun des États membres de la Communauté est effectuée par des sociétés associées. Le seul pays qui soit livré directement par les trois sociétés allemandes est le Danemark.

(5) La liste de prix no 32 du 1er mars 1988 concernant le commerce de gros de Bayer Dental en produits de médecine dentaire pour la république fédérale d'Allemagne contient l'article XIV suivant:

«XIV. Revente

1. Les conditionnements originaux du vendeur portant la marque déposée ne peuvent être revendus à un tiers que non ouverts.

2. Les préparations du vendeur ne sont destinées à être commercialisées qu'en république fédérale d'Allemagne, y compris Berlin-Ouest. Leur revente à l'étranger peut y être interdite pour violation des dispositions d'enregistrement et donner lieu à des demandes de dommages et intérêts pour violation de droits de la propriété industrielle.»

C'est cet article qui fait l'objet de la procédure engagée par la Commission.

(6) Le 15 septembre 1988, la Commission a adressé à Bayer AG une demande de renseignements qui concernait exclusivement l'article XIV précité. Les questions nos 1, 2 et 3 de cette demande de renseignements étaient libellées comme suit:

«1. Comment conciliez-vous le paragraphe 1 de l'article XIV - revente - avec les arrêts rendus par la Cour de justice dans les affaires 102/77 du 23 mai 1978 (Recueil 1978, p. 1139) et 3/78 du 10 octobre 1978 (Recueil 1978, p. 1832)?

2. Comment conciliez-vous l'article XIV, paragraphe 2, première phrase, avec le principe de la libre circulation des marchandises, en vertu duquel tout acheteur de vos produits doit pouvoir les commercialiser dans l'ensemble de la Communauté?

3. Quels droits de propriété industrielle, au sens de la disposition de l'article XIV, paragraphe 2, deuxième phrase, permettent de fonder en droit des demandes de dommages-intérêts en cas de livraison dans d'autres États membres de la Communauté européenne ? Cette question partant du principe qu'il ne peut s'agir de droits de propriété industrielle de la Bayer AG ou de l'une de ses filiales, veuillez indiquer tous les droits de vos concurrents qui, à votre connaissance, pourraient entrer en ligne de compte pour de telles indemnisations.»

Dans sa réponse du 27 octobre 1988, Bayer AG a adopté une position qui correspond pour l'essentiel aux observations exposées au point D ci-dessous. À l'invitation, figurant dans la question no 3, de désigner les droits de protection industrielle de ses concurrents à l'étranger, Bayer AG a répondu ce qui suit:

«Comme exposé ci-dessus, nous déclinons toute responsabilité en ce qui concerne les droits étrangers de tiers, parce que nous ne les avons pas contrôlés. Il nous est donc impossible de les désigner concrètement. Il s'agit notamment de droits nationaux relatifs à des marques, des brevets et des modèles.»

(7) Sur la liste de prix no 33 pour le commerce de gros des produits de médecine dentaire en vigueur à partir du 1er février 1989, l'article XIV a été remplacé par un article XV modifié. Bayer AG a aussi modifié l'article XV dans sa liste de prix applicables à partir du 1er juillet 1990. La version modifiée ne comporte pas d'interdiction de reconditionnement. Elle indique clairement que les exportations sont autorisées. Toute responsabilité civile à l'égard de telles exportations est clairement exclue. Cette nouvelle version ne fait pas l'objet de la procédure.

D. La position de Bayer AG

(8) Dans ses prises de position écrite et orale sur les griefs retenus contre elle, Bayer AG a considéré de manière générale que la Commission ne pouvait engager une procédure comportant l'éventuelle fixation d'une amende contre l'article modifié entre-temps pour la seule raison qu'il ne lui paraissait pas clairement formulé, sans apporter la preuve de l'existence d'une restriction de la concurrence concrète et réelle.

Bayer AG a, en substance, répondu aux observations de la Commission sur les différents éléments de l'ancien article XIV en invoquant principalement les arguments suivants:

La Commission a négligé le fait que l'interdiction d'entamer le conditionnement original, formulée au paragraphe 1, ne concerne que les «conditionnements originaux portant la marque déposée» et non la boîte en carton originale mentionnée dans la liste de prix. La «boîte en carton originale» ne porte pas de marque déposée. L'application pratique de cette interdiction est compatible avec l'arrêt de la Cour de justice, du 23 mai 1978, dans l'affaire 102/77, Hoffman-La Roche contre Centrafarm (1). Bayer AG cherche simplement à empêcher que l'état initial de ses produits soit modifié par un reconditionnement. En outre, le principe de la sécurité des médicaments commande que les conditionnements originaux parviennent intacts au consommateur final, de manière à permettre (1) Recueil de la jurisprudence de la Cour (1978), p. 1139. l'identification du fabricant et du produit. La Commission n'a, du reste, donné aucune indication ni dans sa communication des griefs ni lors de la discussion du 18 mai 1989 qu'elle était opposée à cette pratique. Ce seul fait devrait permettre à Bayer AG de bénéficier à nouveau d'une audition, si la Commission adoptait désormais une attitude plus restrictive.

Lors de l'audition du 19 juin 1989, Bayer AG a présenté un certain nombre d'échantillons de conditionnement dont elle s'est servie pour expliquer sa pratique, laquelle, a-t-elle fait valoir, est relativement libérale. Jusqu'à présent, Bayer AG n'est jamais intervenue contre un négociant qui aurait, par exemple, pris des tubes dans une boîte pour les conditionner différemment.

Selon les arguments avancés par Bayer AG, les deux phrases du paragraphe 2 de l'article XIV n'ont pas d'autre but que d'exclure la responsabilité civile prévue au paragraphe 434 du code civil allemand, qui oblige le vendeur à délivrer la chose vendue libre de droits appartenant à des tiers. Bayer AG ne peut pas contrôler si, lors d'une exportation effectuée par ses acheteurs, ses produits ne violent pas des dispositions d'enregistrement ou des droits de propriété industrielle du pays de destination. Elle a indiqué, en se basant sur des exemples concrets, qu'elle avait eu dans le passé des difficultés lors de ses propres importations en raison de l'existence de droits de propriété industrielle à l'étranger. Bayer AG s'estime par conséquent obligée, pour des raisons liées au droit des contrats, d'au moins prévenir les exportateurs potentiels des difficultés similaires qu'ils risquent de rencontrer lors de l'exportation de ses produits.

En outre, on ne saurait prétendre que l'article XIV a été introduit pour tourner les règles de concurrence communautaires. Il figure dans les conditions générales de vente et de livraison de Bayer depuis déjà longtemps, peut-être même depuis avant l'entrée en vigueur du traité.

À cela s'ajoute que les prix des produits dentaires sont libres dans toute l'Europe et que les prix Bayer sont pratiquement les mêmes partout en Europe. Bayer n'a donc pas le moindre intérêt à empêcher le commerce parallèle de ses produits.

Bayer AG a en outre souligné que l'article XIV attaqué fait partie des conditions générales de vente et de livraison qui couvrent une multitude de produits et de transactions commerciales et qu'il doit donc rester relativement général.

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

A. Article 85 paragraphe 1

(9) Bayer passe ses contrats de vente et de livraison avec des négociants, c'est-à-dire avec des entreprises. Selon l'article 1er des conditions générales de vente et de livraison de Bayer Dental, celles-ci font partie intégrante du contrat de vente. L'article XIV fait partie des conditions générales de vente et de livraison du 1er mars 1988. Ces conditions régissent toutes les circonstances d'un contrat de vente. Elles s'appliquent à chaque contrat systématiquement et dans leur totalité. L'acheteur consent tacitement aux conditions générales, y compris aux interdictions de reconditionnement de l'article XIV (paragraphe 1) et d'exportation (paragraphe 2). En conséquence, ces dispositions ne constituent pas un comportement unilatéral, mais font partie de la relation contractuelle d'ensemble entre le fabricant et le négociant. Cela constitue un accord au sens de l'article 85 paragraphe 1 du traité (voir l'arrêt de la Cour, du 11 janvier 1990, dans l'affaire 277/87, Sandoz, points 10 à 12 des motifs).

(10) L'article XIV a pour but de restreindre ou de fausser la concurrence à l'intérieur du marché commun. Cela ressort de l'ensemble des conditions contractuelles faites au revendeur de préparations de Bayer Dental dans l'article XIV. L'objet de ces conditions est d'empêcher toute revente sous quelque forme que ce soit après reconditionnement, et toute revente en dehors de la république fédérale d'Allemagne. En ce qui concerne la détermination de l'objet des dispositions en cause, elle ne résulte pas des idées subjectives des parties contractantes sur le but poursuivi, de leurs intentions ou mobiles, mais des circonstances objectives.

(11) L'article XIV paragraphe 1 contient tout d'abord l'interdiction de revendre entamés les conditionnements originaux du vendeur portant une marque déposée. Le texte de cette disposition est incompatible avec l'arrêt rendu par la Cour de justice dans l'affaire 102/77 [déjà cité au considérant (8)] parce qu'il ne tient pas compte de possibilités de reconditionnement qui laissent intact l'état originaire des préparations dentaires. Ce texte est susceptible de créer chez les revendeurs une incertitude quant à leurs droits réels telle qu'ils s'abstiennent de la revente de produits reconditionnés. L'objet de l'interdiction est donc de restreindre la concurrence.

(12) La critique faite à Bayer portant uniquement sur l'objet restrictif de l'interdiction de reconditionnement, et non sur sa pratique actuelle, les explications fournies par Bayer AG lors de l'audition, selon lesquelles elle tolère en pratique le retrait de tubes de leur conditionnement individuel et qu'elle tolère en général, en dérogation au texte du paragraphe 1 de l'article XIV, tous les types de reconditionnement qui n'affectent pas l'état originaire de ses produits, ne sont pas à prendre en considération. Il n'y avait donc pas lieu pour la Commission d'entendre à nouveau Bayer AG sur ce point avant l'adoption de la présente décision.

D'ailleurs, la constatation faite au considérant (11), ainsi que les constatations suivantes concernant les deux phrases de l'article XIV paragraphe 2 ne portent pas atteinte au droit de Bayer de défendre ses marques dans le cadre du droit en vigueur, et, notamment, de la jurisprudence établie par la Cour de justice.

(13) La première phrase du paragraphe 2 de l'article XIV citée ci-dessus dans la partie «Les faits» énonce, par implication, que les préparations ne sont pas destinées à être vendues à l'étranger. Comme les numéros d'article des préparations offertes à l'étranger, y compris par conséquent l'emballage, sont en partie identiques (comparer les listes de prix de «Bayer Dental Norden, Land Dänemark», du 4 janvier 1988, et de Bayer Dental Portugal, «Lista de Preços», 1988), le négociant allemand doit comprendre cette phrase comme une interdiction de vendre les préparations à l'étranger.

(14) Il est conforté dans cette interprétation par la deuxième phrase du paragraphe 2. Les mentions de violation des dispositions d'enregistrement, de violation des droits de protection industrielle et de demande de dommages-intérêts avertissent l'exportateur des risques d'amendes importants qui le menacent. Par ailleurs, les formules utilisées sont tellement vagues que l'on ne peut savoir avec précision si la violation des droits de protection industrielle concerne d'éventuels droits de tiers ou les droits de la Bayer AG elle-même.

(15) Dans ces conditions, les explications de Bayer AG selon lesquelles l'article XIV paragraphe 2 ne servirait qu'à exclure la responsabilité civile conformément au paragraphe 434 du code civil allemand ne sont pas convaincantes, cet objectif n'étant nullement mentionné. La garantie des vices juridiques peut incontestablement être exclue par contrat [Müncher Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, volume 3, seconde édition 1988, note 11 du paragraphe 434, page 65, et Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 48e édition 1989, note 1(B) du paragraphe 434, page 483]. La lecture des conditions générales de vente et de livraison de Bayer Dental montre que Bayer AG a rédigé de manière parfaitement claire le reste de ses clauses.

Il est donc incompréhensible que Bayer AG n'ait pas exclu directement la garantie des vices juridiques.

À cela s'ajoute que Bayer AG n'a pu tout d'abord désigner concrètement, en réponse à la demande de la Commission, aucun droit étranger de tiers. Sur les quelques exemples concrets qu'elle a finalement cités dans sa réponse écrite à la communication des griefs et lors de l'audition, seuls deux concernaient des États membres des Communautés européennes. Comme Bayer AG vend directement ou par l'intermédiaire de ses sociétés associées ses préparations dentaires dans tous les États européens, on peut supposer qu'elle a une idée précise des droits de propriété industrielle de tiers qui seraient susceptibles d'être exercés dans les différents États à l'encontre de ventes à l'exportation, ou qui l'ont été. En ce qui concerne l'obligation juridique d'informer le revendeur des difficultés juridiques liées aux opérations d'exportation, comme affirmé par Bayer, la Commission considère que les revendeurs sont des professionnels dont on peut escompter qu'ils connaissent les difficultés de leur secteur.

(16) En conclusion, l'article XIV a pour but d'utiliser les interdictions de revente pour restreindre la liberté d'action des revendeurs Bayer Dental à l'exportation en leur faisant craindre qu'ils risquent de s'exposer à des demandes d'indemnisation.

Affectation du commerce entre États membres

(17) La disposition était en outre de nature à affecter le commerce entre États membres. Les produits Bayer Dental sont commercialisés dans la Communauté et à l'échelle mondiale. D'après les indications de Bayer AG, en 1987, [...] % environ ([...] marks allemands) du chiffre d'affaires global du secteur dentaire (180 millions de marks allemands) ont été réalisés dans la Communauté européenne y compris la république fédérale d'Allemagne, dont la moitié ([...] marks allemands) en république fédérale d'Allemagne et l'autre moitié dans les États membres. À ce volume de vente non négligeable s'ajoute que Bayer AG est, avec un chiffre d'affaires global de 16,7 milliards de marks allemands, non seulement une entreprise chimique d'importance, mais aussi un fournisseur important sur le marché des produits dentaires. Il faut en outre tenir compte de ce qu'elle vend ses produits dentaires dans les autres États membres par l'intermédiaire de sociétés associées qui y sont établies ou, dans le cas du Danemark, par l'intermédiaire de filiales allemandes, ce qui lui permet de coordonner ses conditions de prix et de livraison dans toute la Communauté. Les importations parallèles acquièrent de ce fait une importance particulière. Or, il résulte de ce qui précède que l'article XIV incriminé a précisément pour but de dissuader les exportateurs d'effectuer des exportations parallèles à partir de l'Allemagne. De ce simple fait, il est déjà de nature à affecter le commerce entre États membres parce que l'on ne peut exclure que, en l'absence de cette clause, les exportations parallèles seraient sensiblement plus fréquentes qu'elles ne le sont.

Dans ce contexte, l'argument de Bayer selon lequel elle n'aurait aucun intérêt à empêcher le commerce parallèle en produits dentaires parce que les prix sont pratiquement les mêmes dans toute l'Europe doit aussi être écarté. Selon les arrêts rendus par la Cour de justice le 1er février 1978 dans l'affaire 19/77, Miller International, point 14 des motifs (1), et le 25 octobre 1983 dans l'affaire 107/82, AEG-Telefunken, point 60 des motifs (2), des arguments de cette nature ne sauraient généralement suffire pour établir que des clauses d'interdiction d'exportation ne sont pas susceptibles d'affecter le commerce entre les États membres, parce que les conditions de prix ou du marché peuvent changer d'année en année.

B. Article 85 paragraphe 3

(18) Les dispositions de l'article 4 du règlement no 17 s'opposent à l'octroi d'une décision d'exemption, étant donné que les conditions générales de vente et de livraison de Bayer Dental n'ont pas été notifiées à la Commission.

La dispense de notification prévue à l'article 4 paragraphe 2 du règlement no 17 ne s'applique pas puisque l'article XIV concerne l'importation et l'exportation entre États membres.

De plus, la Commission n'aurait d'ailleurs pu accorder une exemption en ce qui concerne l'article XIV, même s'il y avait une notification, ce dernier ayant, comme il a été indiqué, pour objet d'empêcher les exportations.

(19) Comme il a été exposé au considérant (7), Bayer AG a soumis la liste de prix numéro 33 pour 1989 avec le nouvel article XIV après l'envoi de la communication des griefs et a modifié cet article, de sorte que la Commission ne voit plus de raisons d'intervenir à cet égard.

C. Article 3 du règlement no 17

(20) Dans cette affaire, il s'agit essentiellement d'un problème de droit. La Commission considère, en effet, à l'encontre de Bayer, que l'article XIV incriminé avait pour but, si on le considère objectivement, de restreindre les exportations des produits concernés ; néanmoins, la Commission tient aussi compte de ce que la restriction n'est pas exprimée clairement et sans équivoque, et que, par conséquent, Bayer AG continue de soutenir que l'article XIV n'enfreint pas l'article 85. Une décision est nécessaire pour clarifier la position en droit et empêcher dans le futur toute infraction semblable ou similaire. La Commission a un intérêt légitime à considérer que l'article XIV enfreint l'article 85 paragraphe 1 [arrêt de la Cour, du 2 mars 1983, dans l'affaire 7/82, GVL, points 16 à 28 des motifs (3)],

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

L'article XIV des conditions générales de vente et de livraison de la liste de prix no 32 pour le commerce de gros en produits de médecine dentaire de Bayer Dental, valable en république fédérale d'Allemagne à dater du 1er mars 1988, a enfreint les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE, parce qu'il avait pour objet d'empêcher la revente après reconditionnement et la revente en dehors de la république fédérale d'Allemagne.

Article 2

Est destinataire de la présente décision:

Bayer AG, Bayerwerk, D-5090 Leverkusen.

Fait à Bruxelles, le 28 novembre 1990.

Par la Commission

Leon BRITTAN

Vice-président

(1) Recueil de la jurisprudence de la Cour (1978), p. 150. (2) Recueil de la jurisprudence de la Cour (1983), p. 3201. (3) Recueil de la jurisprudence de la Cour (1983), p. 483.