FR Journal officiel de l'Union européenne L 83/1

RÈGLEMENT DÉLÉGUÉ (UE) No 231/2013 DE LA COMMISSION

du 19 décembre 2012

complétant la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les dérogations, les conditions générales d’exercice, les dépositaires, l’effet de levier, la transparence et la surveillance

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne,

vu la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) no 1060/2009 et (UE) no 1095/2010 (1), et notamment son article 3, paragraphe 6, son article 4, paragraphe 3, son article 9, paragraphe 9, son article 12, paragraphe 3, son article 14, paragraphe 4, son article 15, paragraphe 5, son article 16, paragraphe 3, son article 17, son article 18, paragraphe 2, son article 19, paragraphe 11, son article 20, paragraphe 7, son article 21, paragraphe 17, son article 22, paragraphe 4, son article 23, paragraphe 6, son article 24, paragraphe 6, son article 25, paragraphe 9, son article 34, paragraphe 2, son article 35, paragraphe 11, son article 36, paragraphe 3, son article 37, paragraphe 15, son article 40, paragraphe 11, son article 42, paragraphe 3, et son article 53, paragraphe 3,

vu l’avis de la Banque centrale européenne,

considérant ce qui suit:

(1) La directive 2011/61/UE donne à la Commission le pouvoir d’adopter des actes délégués spécifiant, en particulier, les règles relatives au calcul du seuil et à l’effet de levier, les conditions d’exercice des gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (ci-après les «gestionnaires»), notamment en ce qui concerne la gestion des risques et de la liquidité, l’évaluation et la délégation, les exigences détaillées afférentes aux fonctions et obligations des dépositaires de fonds d’investissement alternatifs (ci-après les «FIA»), les règles concernant la transparence ainsi que les exigences spécifiques relatives aux pays tiers. Il importe que toutes ces règles complémentaires entrent en vigueur en même temps que la directive 2011/61/UE afin que les nouvelles exigences imposées aux gestionnaires puissent être mises en œuvre de manière effective. Les dispositions du présent règlement sont fortement interdépendantes, puisqu’elles régissent l’agrément, les activités et la transparence des gestionnaires qui gèrent et/ou commercialisent des FIA dans l’Union et qu’il s’agit là d’aspects inséparables de l’accès à l’activité de gestion d’actifs et de son exercice. Pour assurer la cohérence de ces différentes dispositions, qui doivent entrer en vigueur en même temps, et pour que les personnes soumises à ces obligations, y compris les investisseurs ressortissants de pays tiers, en aient d’emblée une vision globale, il est souhaitable de regrouper dans un règlement unique tous les actes délégués requis par la directive 2011/61/UE.

(2) Il importe de veiller à ce que les objectifs de la directive 2011/61/UE soient atteints de manière uniforme dans tous les États membres, à travers l’adoption d’un règlement, afin de renforcer l’intégrité du marché intérieur et d’offrir une sécurité juridique à ses participants, notamment aux investisseurs institutionnels, aux autorités compétentes et aux autres parties prenantes. Par sa forme, un règlement apporte un cadre cohérent à tous les participants du marché et constitue le meilleur moyen de garantir des conditions de concurrence équitables et uniformes ainsi qu’une norme commune appropriée de protection des investisseurs. Il assure en outre l’applicabilité directe de règles uniformes détaillées relatives à l’activité des gestionnaires, qui, de par leur nature, sont directement applicables et ne nécessitent donc pas d’être transposées au niveau national. Le recours à un règlement permet de plus d’éviter tout retard dans l’application de la directive 2011/61/UE dans les États membres.

(3) Puisque le présent règlement délégué spécifie les tâches et les responsabilités de l’«organe directeur» et des «instances dirigeantes», il convient de préciser la signification de ces termes, en particulier le fait qu’un organe directeur peut être composé de membres des instances dirigeantes. Le présent règlement introduisant en outre la notion de «fonction de surveillance», il doit clairement ressortir de la définition du terme «organe directeur» qu’il désigne l’organe exerçant les fonctions de gestion lorsqu’il y a séparation des fonctions de surveillance et de gestion en application du droit national des sociétés. La directive 2011/61/UE prévoit que les gestionnaires fournissent certaines informations aux autorités compétentes, telles que le pourcentage d’actifs du FIA qui font l’objet d’un traitement spécial du fait de leur nature non liquide. Le présent règlement précise la signification de la notion de «traitement spécial» afin que les gestionnaires sachent exactement quelles informations ils doivent fournir aux autorités compétentes.

(4) La directive 2011/61/UE prévoit un régime allégé pour les gestionnaires qui gèrent des portefeuilles de FIA dont le total des actifs gérés ne dépasse pas les seuils applicables. Il convient de préciser clairement le mode de calcul de la valeur totale des actifs gérés. À cet égard, il est essentiel de définir les étapes nécessaires au calcul de la valeur totale des actifs, de déterminer clairement quels actifs ne sont pas inclus dans ce calcul, de préciser le mode d’évaluation des actifs acquis grâce à l’effet de levier et de prévoir des règles s’appliquant aux cas de participations croisées entre FIA gérés par un gestionnaire.

(5) La valeur totale des actifs gérés doit être calculée au moins une fois par an et à partir d’informations à jour. La valeur des actifs doit par conséquent être déterminée au cours des douze mois précédant la date du calcul de la valeur totale des actifs gérés, et à un moment aussi proche que possible de ladite date.

(6) Pour pouvoir continuer de prétendre au régime allégé prévu par la directive 2011/61/UE, un gestionnaire doit mettre en place une procédure permettant de suivre en continu la valeur totale des actifs gérés. Pour évaluer la probabilité d’un franchissement du seuil ou la nécessité de procéder à un calcul complémentaire, le gestionnaire peut prendre en compte les types de FIA gérés et les différentes classes d’actifs dans lesquels il a été investi.

(7) Lorsqu’un gestionnaire ne satisfait plus aux conditions relatives aux seuils, il doit en avertir l’autorité compétente dont il dépend et soumettre une demande d’agrément dans un délai de 30 jours calendaires. Cependant, si les franchissements à la hausse ou à la baisse des seuils ne sont qu’occasionnels au cours d’une année calendaire donnée et qu’il s’agit de situations considérées comme passagères, le gestionnaire ne doit pas être tenu de soumettre une demande d’agrément. En pareil cas, le gestionnaire doit informer l’autorité compétente du franchissement de seuil et exposer les raisons pour lesquelles il considère que ce franchissement revêt un caractère passager. Une situation se prolongeant au-delà de trois mois ne peut être considérée comme passagère. Lorsqu’il évalue la probabilité qu’une situation soit passagère, le gestionnaire doit prendre en compte l’activité escomptée de souscription et de remboursement ou, le cas échéant, les appels de fonds et la distribution. Dans le cadre de cette évaluation, il ne doit pas s’appuyer sur des prévisions de mouvements du marché.

(8) Il n’est pas nécessaire que les données utilisées par les gestionnaires pour calculer la valeur totale des actifs gérés soient accessibles au public ou aux investisseurs. En revanche, les autorités compétentes doivent être en mesure de vérifier qu’un gestionnaire effectue correctement le calcul et le suivi de la valeur totale des actifs gérés, notamment en ce qui concerne l’évaluation des situations dans lesquelles la valeur totale des actifs gérés dépasse de façon passagère le seuil applicable; elles doivent donc avoir accès, sur demande, à ces données.

(9) Il importe que les gestionnaires bénéficiant des dispositions du régime allégé prévues par la directive 2011/61/UE fournissent aux autorités compétentes des informations à jour au moment de l’enregistrement. Les différents types de gestionnaires ne disposent pas nécessairement tous de documents d’offre rendant compte des derniers développements concernant les FIA qu’ils gèrent et ils peuvent en pareil cas juger plus pratique de spécifier les informations requises dans un document distinct décrivant la stratégie d’investissement du fonds. Cela peut être le cas des fonds de capital-investissement ou des fonds de capital-risque qui, souvent, lèvent des capitaux en négociant avec des investisseurs potentiels.

(10) Un FIA détenant uniquement des actions de sociétés cotées ne doit pas être considéré comme recourant à l’effet de levier si l’acquisition de ces actions n’a pas été financée par emprunt. Lorsque ce même FIA achète des options sur un indice boursier, il doit être considéré comme recourant à l’effet de levier, car il y a alors augmentation de son exposition à un investissement donné.

(11) Pour garantir une application uniforme de l’obligation faite aux gestionnaires de fournir un aperçu objectif de l’effet de levier employé, il est nécessaire de prévoir deux méthodes de calcul de l’effet de levier. Des études de marché ont montré que les meilleurs résultats étaient obtenus en associant la méthode dite «brute» à celle dite «de l’engagement».

(12) Afin de disposer d’informations adéquates pour le suivi des risques systémiques et d’obtenir une vision d’ensemble de l’utilisation de l’effet de levier par un gestionnaire, les autorités compétentes et les investisseurs doivent recevoir des informations relatives à l’exposition d’un FIA fondées, d’une part, sur la méthode brute et, d’autre part, sur celle de l’engagement; il convient par conséquent que tous les gestionnaires calculent l’exposition à la fois au moyen de la méthode brute et de la méthode de l’engagement. La méthode brute permet de déterminer l’exposition globale du FIA, tandis que la méthode de l’engagement fournit des indications sur les techniques de couverture et de compensation utilisées par le gestionnaire; c’est pourquoi il convient de conjuguer les deux méthodes. L’importance de l’écart entre l’exposition globale obtenue selon la méthode brute et celle obtenue selon la méthode de l’engagement peut notamment fournir de précieuses informations. Pour garantir que tout accroissement de l’exposition des FIA soit correctement représenté, la Commission peut, si nécessaire, adopter des actes délégués supplémentaires portant sur une méthode complémentaire et facultative de calcul de l’effet de levier.

(13) Toutes les positions du FIA doivent initialement être incluses dans le calcul de l’exposition, y compris les positions à court et à long terme, les emprunts, les instruments dérivés et toute autre méthode d’accroissement de l’exposition dans le cadre de laquelle les risques et les rémunérations d’actifs ou de passifs reviennent au FIA, ainsi que toutes les autres positions constituant la valeur nette d’inventaire.

(14) Les accords d’emprunt contractés par le FIA ne doivent pas être pris en considération s’ils revêtent un caractère temporaire et s’ils sont en rapport avec des promesses d’apport de capitaux de la part d’investisseurs et sont entièrement couverts par ces dernières. Les lignes de crédit renouvelable ne doivent pas être considérées comme revêtant un caractère temporaire.

(15) Tous les gestionnaires doivent calculer l’exposition en employant non seulement la méthode brute, mais également celle de l’engagement. Selon la méthode de l’engagement, les instruments financiers dérivés doivent être convertis en positions équivalentes sur leurs actifs sous-jacents. Cependant, lorsqu’un FIA investit dans certains dérivés afin de neutraliser le risque de marché d’autres actifs dans lesquels il a également investi, ces dérivés, sous certaines conditions, n’ont pas à être convertis en une position équivalente sur leurs actifs sous-jacents, car les expositions des deux investissements se compensent mutuellement. Cela peut être le cas par exemple lorsqu’un portefeuille de FIA investit dans un certain indice et détient un instrument dérivé qui échange la performance de cet indice contre celle d’un autre indice, ce qui équivaut alors à détenir dans le portefeuille une exposition à ce second indice et fait que la valeur nette d’inventaire du FIA ne dépend pas de la performance du premier indice.

(16) Lorsque l’exposition est calculée selon la méthode de l’engagement, les dérivés qui répondent aux critères définis dans le présent règlement ne créent pas d’exposition supplémentaire. Ainsi, si un FIA investit dans des contrats à terme sur indices boursiers et détient une position de liquidité égale à la valeur de marché sous-jacente totale de ces contrats à terme, cela équivaut à investir directement dans des actions indicielles et ces contrats à terme sur indices ne doivent par conséquent pas être pris en compte lors du calcul de l’exposition de ce FIA.

(17) Lors du calcul de l’exposition selon la méthode de l’engagement, les gestionnaires doivent être autorisés à prendre en compte les dispositions de couverture et de compensation si ces dernières répondent aux critères relatifs à la méthode de l’engagement.

(18) L’exigence selon laquelle les dispositions de compensation doivent se rapporter au même actif sous-jacent doit être interprétée de façon stricte, de sorte que les actifs que le gestionnaire considère comme équivalents ou fortement corrélés, tels que différentes classes d’actions ou des obligations émises par un même émetteur, ne doivent pas être considérés comme identiques aux fins des dispositions de compensation. La définition des dispositions de compensation vise à garantir que les seules opérations prises en compte soient celles qui neutralisent les risques liés à d’autres opérations de telle manière qu’il ne reste pas de risque résiduel important. Les combinaisons d’opérations qui visent à générer un rendement, aussi faible soit-il, en réduisant certains risques et en en conservant d’autres ne doivent pas être considérées comme des dispositions de compensation; c’est le cas par exemple des stratégies d’arbitrage qui visent à générer un rendement en tirant parti des disparités de prix entre instruments dérivés ayant le même sous-jacent mais des maturités différentes.

(19) Une pratique de gestion de portefeuille qui vise à réduire le risque de duration en associant un investissement dans une obligation à long terme à un contrat d’échange (swap) de taux d’intérêt ou qui vise à réduire la duration d’un portefeuille obligataire de FIA en prenant une position courte sur des contrats à terme sur obligations représentative du risque de taux d’intérêt de ce portefeuille (couverture en duration) doit être considérée comme une disposition de couverture si elle répond aux critères de couverture.

(20) Une pratique de gestion de portefeuille qui vise à neutraliser les risques significatifs liés à un investissement dans un portefeuille d’actions bien diversifié en prenant une position courte sur un contrat à terme sur indice boursier, lorsque la composition de ce portefeuille d’actions est très proche de celle de l’indice boursier et son rendement fortement corrélé à celui de ce dernier et lorsque cette position courte sur le contrat à terme sur indice permet indiscutablement de réduire le risque de marché général lié au portefeuille d’actions alors que le risque spécifique est insignifiant (comme dans le cas de la couverture du bêta d’un portefeuille d’actions bien diversifié dont le risque spécifique est considéré comme insignifiant), doit être considérée comme une pratique répondant aux critères de couverture.

(21) Une pratique de gestion de portefeuille qui vise à neutraliser le risque lié à un investissement dans une obligation à taux fixe en associant une position longue sur un contrat d’échange sur risque de crédit (CDS) et un contrat d’échange de taux d’intérêt qui échange ce taux fixe contre un taux d’intérêt correspondant à un taux de référence approprié du marché monétaire augmenté d’une marge doit être considérée comme une disposition de couverture lorsque tous les critères de couverture de la méthode de l’engagement sont en principe remplis.

(22) Une pratique de gestion de portefeuille qui vise à neutraliser le risque d’une action donnée en prenant, par l’intermédiaire d’un contrat dérivé, une position courte sur une autre action fortement corrélée à la première ne doit pas être considérée comme répondant aux critères de couverture. Bien qu’une telle stratégie consiste à prendre des positions opposées sur une même classe d’actifs, elle ne couvre pas le risque spécifique lié à l’investissement dans une action donnée. Elle ne doit donc pas être considérée comme une disposition de couverture telle que définie dans les critères relatifs à la méthode de l’engagement.

(23) Une pratique de gestion de portefeuille qui vise à conserver l’alpha d’un panier d’actions (composé d’un nombre limité d’actions) en associant l’investissement dans ce panier d’actions à une position courte ajustée en fonction du bêta sur un contrat à terme sur un indice boursier ne doit pas être considérée comme répondant aux critères de couverture. Une telle stratégie ne vise pas à neutraliser les risques significatifs liés à l’investissement dans ce panier d’actions mais à neutraliser le bêta (risque de marché) de cet investissement et à conserver son alpha. La composante alpha du panier d’actions peut prédominer sur la composante bêta et conduire ainsi à des pertes au niveau du FIA. C’est pourquoi cette pratique ne doit pas être considérée comme une disposition de couverture.

(24) Une stratégie d’arbitrage sur fusions est une stratégie associant une position courte sur une action à une position longue sur une autre action. Une telle stratégie vise à couvrir le bêta (risque de marché) des positions et à générer un rendement lié à la performance relative des deux actions. Dans ce cas également, la composante alpha du panier d’actions peut prédominer sur la composante bêta et conduire ainsi à des pertes au niveau du FIA. Une telle stratégie ne doit pas être considérée comme une disposition de couverture telle que définie dans les critères relatifs à la méthode de l’engagement.

(25) Une stratégie qui vise à couvrir une position longue sur une action ou sur une obligation en achetant une protection contre le risque de crédit relative au même émetteur porte sur deux classes d’actifs différentes et ne doit donc pas être considérée comme une disposition de couverture.

(26) Lorsqu’un gestionnaire a recours à des méthodes qui augmentent l’exposition d’un FIA, il doit respecter des principes généraux, et par exemple prendre en compte la substance d’une transaction en plus de sa forme juridique. En ce qui concerne plus particulièrement les opérations de mise en pension, le gestionnaire doit examiner si les risques et rémunérations des actifs concernés sont transmis par le FIA ou conservés par ce dernier. Le gestionnaire doit également, au-delà des instruments dérivés ou autres arrangements contractuels, examiner les actifs sous-jacents, pour déterminer les éventuels engagements futurs du FIA découlant de ces transactions.

(27) Étant donné que la méthode de l’engagement conduit à considérer des taux d’intérêt de maturité différente comme des actifs sous-jacents distincts, les FIA qui, conformément à leur politique d’investissement principale, investissent surtout dans des dérivés de taux peuvent utiliser des règles de compensation en duration spécifiques de manière à prendre en compte la corrélation entre les fourchettes de maturité de la courbe des taux d’intérêt. Lorsqu’un FIA établit sa politique d’investissement et son profil de risque, il doit être en mesure de déterminer le niveau de risque de taux d’intérêt et par conséquent de définir sa duration cible. Le FIA doit prendre en compte la duration cible prédéfinie lorsqu’il fait ses choix d’investissement. Lorsque la duration du portefeuille s’écarte de la duration cible, la stratégie ne doit pas être considérée comme une disposition de compensation en duration telle que définie dans les critères relatifs à la méthode de l’engagement.

(28) Les règles de compensation en duration permettent que des positions longues soient compensées avec des positions courtes dont les actifs sous-jacents sont des taux d’intérêt différents. Les maturités de 2 ans, 7 ans et 15 ans correspondent aux seuils utilisés pour délimiter les fourchettes de maturité. Au sein de chaque fourchette de maturité, il doit être permis de compenser des positions.

(29) La compensation de positions entre deux fourchettes différentes de maturité doit être partiellement autorisée. Des pénalités doivent s’appliquer aux positions ainsi compensées pour ne permettre qu’une compensation partielle. Ces pénalités doivent être exprimées en pourcentages fondés sur les corrélations moyennes entre les fourchettes de maturité de 2 ans, 5 ans, 10 ans et 30 ans. Plus l’écart entre les maturités des positions est important, plus la pénalité imposée à leur compensation doit être forte, et plus le pourcentage doit donc s’accroître.

(30) Les positions dont la duration modifiée est beaucoup plus longue que celle de la totalité du portefeuille ne sont pas conformes à la stratégie d’investissement du FIA et il ne doit pas être autorisé de les compenser entièrement. Ainsi, il ne doit pas être autorisé de compenser une position courte d’une maturité de 18 mois (se situant dans la fourchette de maturité 1) avec une position longue d’une maturité de 10 ans (se situant dans la fourchette de maturité 3) si la duration cible du FIA est d’environ 2 ans.

(31) Lors du calcul de l’exposition, les FIA peuvent en premier lieu identifier les dispositions de couverture. Les dérivés concernés par ces dispositions sont alors exclus du calcul de l’exposition globale. Les FIA doivent utiliser un calcul exact dans les dispositions de couverture. Ils ne doivent pas utiliser les règles de compensation en duration dans le calcul de la couverture. Ces règles peuvent être utilisées pour convertir les dérivés de taux d’intérêt restants en positions équivalentes sur leurs actifs sous-jacents.

(32) En application de la directive 2011/61/UE, un gestionnaire doit veiller à ce que les risques potentiels en matière de responsabilité professionnelle liés à ses activités soient convenablement couverts, soit par des fonds propres supplémentaires, soit par une assurance de responsabilité civile professionnelle. L’application uniforme de cette disposition nécessite de s’entendre sur les risques potentiels en matière de responsabilité professionnelle qu’il convient de couvrir. La spécification générale des risques occasionnés par la négligence professionnelle d’un gestionnaire doit définir les caractéristiques des risques en question et préciser l’étendue de la responsabilité professionnelle potentielle, notamment en ce qui concerne les dommages ou les pertes causés par des personnes exerçant directement des activités dont le gestionnaire est juridiquement responsable, telles que ses administrateurs, ses dirigeants ou son personnel, ainsi que par des personnes exerçant des activités dans le cadre d’une délégation convenue avec le gestionnaire. Conformément aux dispositions de la directive 2011/61/UE, la responsabilité du gestionnaire ne doit pas être affectée par la délégation ou la sous-délégation et le gestionnaire doit prévoir une couverture appropriée des risques professionnels liés aux tiers dont il est juridiquement responsable.

(33) Pour permettre une interprétation uniforme de la spécification générale, il convient de fournir une liste d’exemples servant de référence pour l’identification des risques potentiels en matière de responsabilité professionnelle. Cette liste doit comporter un large éventail de situations résultant de négligences, d’erreurs ou d’omissions, telles que la perte de documents attestant la propriété d’investissements, les déclarations inexactes ou le manquement aux diverses obligations et devoirs incombant au gestionnaire. L’incapacité à empêcher, grâce à des systèmes de contrôle interne adéquats, les comportements frauduleux au sein de l’organisation du gestionnaire doit également y figurer. Les dommages résultant d’un manque de diligence à l’égard d’un investissement qui s’est révélé frauduleux sont de nature à engager la responsabilité professionnelle du gestionnaire et doivent être convenablement couverts. En revanche, les pertes subies du fait de la baisse de valeur d’un investissement provoquée par des conditions de marché défavorables n’ont pas à être couvertes. Cette liste doit également inclure les évaluations mal exécutées, c’est-à-dire les évaluations défaillantes enfreignant l’article 19 de la directive 2011/61/UE et les actes délégués correspondants.

(34) Conformément à leurs obligations de gestion des risques, les gestionnaires doivent disposer de mécanismes de contrôle interne qualitatif appropriés pour éviter ou atténuer les défaillances opérationnelles, notamment les risques en matière de responsabilité professionnelle. Dans le cadre de sa politique de gestion des risques, un gestionnaire doit donc mettre en place des politiques et des procédures adéquates pour la gestion du risque opérationnel, adaptées à la nature, aux dimensions et à la complexité de son activité. Ces procédures et politiques doivent en tout état de cause permettre la création d’une base de données interne sur les pertes pour servir à l’évaluation du profil de risque opérationnel.

(35) Pour garantir que les fonds propres supplémentaires et l’assurance de responsabilité professionnelle couvrent convenablement les risques potentiels en matière de responsabilité professionnelle, il convient d’établir des critères quantitatifs minimums pour déterminer le niveau approprié de couverture. Ces critères quantitatifs doivent être déterminés par le gestionnaire sous la forme d’un pourcentage spécifique de la valeur des portefeuilles des FIA gérés, calculée en additionnant la valeur absolue de tous les actifs de tous les FIA gérés, que ces actifs aient été acquis grâce à l’effet de levier ou en utilisant les capitaux apportés par les investisseurs. À cet égard, les instruments dérivés doivent être évalués à leur prix de marché car c’est à ce prix qu’ils pourraient être remplacés. La couverture par une assurance de responsabilité civile professionnelle étant par nature plus incertaine que la couverture fournie par des fonds propres supplémentaires, des pourcentages différents doivent s’appliquer selon que l’un ou l’autre de ces deux instruments est employé pour couvrir le risque en matière de responsabilité professionnelle.

(36) Pour être certain qu’une assurance de responsabilité civile professionnelle couvre de manière effective les pertes résultant des risques assurés, il convient de la contracter auprès d’une entreprise d’assurance agréée pour ce type de produit. Il peut s’agir d’une entreprise d’assurance de l’Union européenne ou d’un pays tiers, pour autant que celle-ci soit autorisée par la législation de l’Union ou par la législation nationale à fournir de tels services d’assurance.

(37) Lors de la mise en place d’une assurance de responsabilité civile professionnelle appropriée, pour permettre une certaine flexibilité, le gestionnaire et l’entreprise d’assurance doivent pouvoir convenir d’une clause prévoyant que le gestionnaire prendra à sa charge la première tranche de toute perte à hauteur d’un montant prédéfini (clause de franchise). Lorsqu’une telle franchise est convenue, le gestionnaire doit fournir des fonds propres correspondant au montant prédéfini de perte qui est à sa charge. Ces fonds propres doivent s’ajouter au capital initial du gestionnaire et aux fonds propres que ce dernier est tenu de fournir en application de l’article 9, paragraphe 3, de la directive 2011/61/UE.

(38) Par principe, l’adéquation de la couverture fournie par des fonds propres supplémentaires ou par une assurance de responsabilité civile professionnelle doit être examinée au moins une fois par an. Le gestionnaire doit cependant établir des procédures permettant de suivre de manière continue la valeur totale des portefeuilles de FIA gérés et d’ajuster à tout moment le niveau de couverture des risques en matière de responsabilité professionnelle dès qu’une inadéquation significative est décelée. En outre, l’autorité compétente de l’État membre d’origine d’un gestionnaire peut abaisser ou relever l’exigence minimale de fonds propres supplémentaires après avoir pris en compte le profil de risque de ce gestionnaire, son historique de pertes et l’adéquation de ses fonds propres supplémentaires ou de son assurance de responsabilité civile professionnelle.

(39) La directive 2011/61/UE impose aux gestionnaires d’agir dans l’intérêt des FIA, des investisseurs de ces FIA et de l’intégrité du marché. Les gestionnaires doivent par conséquent mettre en œuvre des politiques et procédures appropriées leur permettant d’empêcher les pratiques abusives telles que les opérations d’arbitrage sur valeur liquidative (market timing) et les ordres hors délai (late trading). L’arbitrage sur valeur liquidative consiste à tirer parti de prix périmés ou obsolètes de titres de portefeuilles influant sur le calcul de la valeur nette d’inventaire des FIA, ou à acheter puis demander le remboursement de parts du FIA à un intervalle de quelques jours, en exploitant ainsi la manière dont le FIA calcule sa valeur nette d’inventaire. Les ordres hors délai consistent à placer des ordres de souscription ou de remboursement de parts de FIA après l’heure ou la date limite d’acceptation (cut-off point) alors que le prix reçu correspond à celui de cette heure ou date limite. Ces deux pratiques abusives nuisent aux intérêts des investisseurs à long terme car elles diluent le rendement de leurs parts et ont des effets préjudiciables sur les rendements des FIA car elles augmentent les coûts de transaction et perturbent la gestion du portefeuille. Les gestionnaires doivent également instaurer des procédures appropriées pour garantir une gestion efficace du FIA et faire en sorte d’empêcher que le FIA et ses investisseurs aient à payer des coûts injustifiés.

(40) Conformément à l’approche adoptée pour les gestionnaires d’OPCVM, les gestionnaires de FIA sont tenus de faire preuve d’une grande diligence dans la sélection et le suivi des investissements. Ils doivent disposer de l’expertise professionnelle appropriée et d’une connaissance adéquate des actifs dans lesquels les FIA sont investis. Afin de garantir que les décisions d’investissement soient conformes à la stratégie d’investissement et, le cas échéant, aux limites de risque des FIA gérés, les gestionnaires doivent établir et appliquer des politiques et procédures écrites concernant la diligence requise. Ces politiques et procédures doivent périodiquement être révisées et mises à jour. Lorsque des gestionnaires investissent à long terme dans des catégories spécifiques d’actifs ou dans des actifs moins liquides comme des biens immobiliers ou des participations dans des sociétés de personnes, les exigences en matière de diligence doivent s’appliquer également à la phase de négociation. Les activités réalisées par le gestionnaire avant la conclusion d’un accord doivent être solidement documentées afin de montrer qu’elles sont conformes au plan économique et financier et donc à la duration du FIA. Les gestionnaires doivent conserver les procès-verbaux des réunions pertinentes, la documentation préparatoire et l’analyse économique et financière qui a été réalisée pour évaluer la faisabilité du projet et l’engagement contractuel.

(41) L’obligation faite aux gestionnaires d’agir avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent doit également s’appliquer lorsqu’un gestionnaire désigne un courtier principal ou une contrepartie. Le gestionnaire doit choisir et désigner uniquement des courtiers principaux et contreparties soumis à une surveillance permanente, financièrement solides et présentant une structure organisationnelle adaptée aux services à fournir au gestionnaire ou au FIA. Afin de garantir une protection adéquate des intérêts des investisseurs, il importe de préciser que l’un des critères sur la base desquels la solidité financière doit être évaluée consiste à déterminer si les courtiers principaux ou les contreparties sont ou non soumis à une réglementation prudentielle appropriée, notamment à des exigences de fonds propres adéquates et à une surveillance efficace.

(42) Conformément aux dispositions de la directive 2011/61/UE qui imposent aux gestionnaires d’agir honnêtement, loyalement et avec la compétence requise, les personnes qui dirigent de fait l’activité du gestionnaire, qui sont membres de son organe directeur, ou dans le cas d’entités n’ayant pas d’organe directeur, qui font partie de ses instances dirigeantes, doivent posséder suffisamment de connaissances, de compétences et d’expérience pour s’acquitter de leurs tâches, notamment pour comprendre les risques associés aux activités du gestionnaire. Conformément au livre vert de la Commission sur le gouvernement d’entreprise dans le secteur financier (2), les personnes qui dirigent de fait l’activité du gestionnaire doivent en outre consacrer le temps nécessaire à l’accomplissement de leurs fonctions au sein du gestionnaire et agir avec honnêteté, intégrité et indépendance d’esprit, notamment pour évaluer et remettre en question les décisions des instances dirigeantes.

(43) Pour garantir une exécution adéquate des activités, les gestionnaires doivent employer un personnel possédant les compétences, les connaissances et l’expertise nécessaires pour s’acquitter des tâches qui lui sont confiées.

(44) Les gestionnaires fournissant des services de gestion de portefeuilles individuels doivent respecter les règles relatives aux avantages établies dans la directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d’exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive (3). Dans un souci de cohérence, ces principes doivent s’étendre aux gestionnaires fournissant des services de gestion de portefeuilles collectifs et de commercialisation. L’existence, la nature et le montant de la rémunération, de la commission ou de l’avantage, ou, lorsque ce montant ne peut être établi, son mode de calcul, doivent figurer dans le rapport annuel du gestionnaire.

(45) Les investisseurs de FIA doivent bénéficier d’une protection semblable à celle dont bénéficient les clients de services de gestion de portefeuilles individuels, les gestionnaires étant tenus dans ce cas de se conformer aux règles d’exécution au mieux prévues par la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil (4), et par la directive 2006/73/CE. Les différences entre les divers types d’actifs dans lesquels les FIA sont investis doivent cependant être prises en compte, l’exécution au mieux n’étant pas pertinente lorsque les gestionnaires investissent par exemple dans des biens immobiliers ou dans des participations dans des sociétés de personnes et que cet investissement intervient à l’issue de négociations approfondies sur les termes de l’accord. Lorsqu’il n’y a pas le choix entre différents lieux d’exécution, le gestionnaire doit être en mesure d’en apporter la preuve aux autorités compétentes et aux contrôleurs des comptes.

(46) Par souci de cohérence avec les exigences imposées aux gestionnaires d’OPCVM, les règles relatives au traitement des ordres et au groupement et à la répartition des ordres de négociation doivent s’appliquer aux gestionnaires de FIA lors de la fourniture de services de gestion de portefeuilles collectifs. En revanche, ces règles n’ont pas à s’appliquer lorsque l’investissement dans des actifs intervient après des négociations approfondies sur les termes de l’accord, comme lors d’un investissement dans des biens immobiliers, des participations dans des sociétés de personnes ou des sociétés non cotées, car il n’y a pas exécution d’ordre dans ces cas-là.

(47) Il importe de préciser les situations dans lesquelles des conflits d’intérêts sont susceptibles d’apparaître, notamment lorsqu’existe la perspective de réaliser un gain financier ou d’éviter une perte financière, ou bien lorsque des incitations de nature financière ou autre peuvent orienter le comportement d’un gestionnaire de FIA de telle manière qu’il privilégie certains intérêts particuliers aux dépens de ceux d’autres parties, par exemple d’un autre FIA, des clients de ce dernier, d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ou d’autres de ses clients.

(48) La politique en matière de conflits d’intérêts mise en place par le gestionnaire doit définir les situations dans lesquelles ses activités pourraient générer des conflits d’intérêts comportant ou non des risques potentiels pour les intérêts du FIA ou ceux de ses investisseurs. Afin de définir ces situations, le gestionnaire doit prendre en compte non seulement l’activité de gestion de portefeuilles collectifs, mais également les autres activités qu’il est autorisé à mener, y compris les activités de ses délégataires, sous-délégataires, de son expert externe en évaluation ou de sa contrepartie.

(49) Conformément à l’approche suivie pour les sociétés de gestion d’OPCVM dans la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (5) et pour les entreprises d’investissement dans la directive 2004/39/CE, les gestionnaires doivent adopter des procédures et des mesures garantissant que les personnes se livrant à différentes activités commerciales susceptibles de comporter des conflits d’intérêts exercent lesdites activités à un niveau indépendant, adapté à la taille et aux activités du gestionnaire.

(50) Il est essentiel de prévoir un cadre général selon lequel les conflits d’intérêts éventuels doivent être gérés et communiqués. Les mesures et procédures à suivre dans de telles situations doivent être clairement indiquées dans la politique en matière de conflits d’intérêts établie par le gestionnaire.

(51) La fonction permanente de gestion des risques représente l’une des composantes centrales d’un système de gestion des risques. Par souci de cohérence, ses tâches et ses responsabilités doivent être similaires à celles attribuées à la fonction permanente de gestion des risques des sociétés de gestion d’OPCVM par la directive 2010/43/UE de la Commission du 1er juillet 2010 portant mesures d’exécution de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles, les conflits d’intérêts, la conduite des affaires, la gestion des risques et le contenu de l’accord entre le dépositaire et la société de gestion (6). Cette fonction doit jouer un rôle de premier plan dans l’élaboration de la politique de risque du FIA, dans le suivi et dans la mesure des risques afin de garantir que le niveau de risque soit en permanence compatible avec le profil de risque du FIA. La fonction permanente de gestion des risques doit être dotée de l’autorité requise, avoir accès à toutes les informations pertinentes et être régulièrement en contact avec les instances dirigeantes et l’organe directeur du gestionnaire afin de les tenir informés des évolutions pour qu’ils puissent prendre rapidement des mesures correctives si nécessaire.

(52) La politique de gestion des risques constitue un autre pilier du système de gestion des risques. Cette politique doit être dûment documentée et doit notamment expliquer les mesures et procédures employées pour mesurer et gérer les risques, les mesures préservant l’indépendance de l’exercice de la fonction de gestion des risques, les techniques de gestion des risques utilisées et les détails de la répartition, au sein du gestionnaire, des responsabilités relatives à la gestion des risques et aux procédures opérationnelles. Pour que l’efficacité de la politique de gestion des risques soit assurée, cette dernière doit être réexaminée au moins une fois par an par les instances dirigeantes.

(53) En application de la directive 2011/61/UE, la fonction de gestion des risques doit être séparée, sur le plan fonctionnel et hiérarchique, des unités opérationnelles. Il convient par conséquent de préciser que cette séparation doit être assurée jusqu’au niveau de l’organe directeur du gestionnaire et que les personnes chargées de la fonction de gestion des risques ne doivent pas accomplir de tâches incompatibles avec cette fonction ni être placées sous la supervision d’une personne chargée de telles tâches.

(54) Il est essentiel de spécifier les mesures de protection que doivent appliquer les gestionnaires en toutes circonstances pour garantir un exercice indépendant de la fonction de gestion des risques, et de préciser notamment que les personnes exerçant ladite fonction ne doivent pas se voir confier de missions incompatibles avec celle-ci, que leurs décisions doivent être fondées sur des données qu’elles peuvent convenablement évaluer et que le processus décisionnel doit pouvoir être réexaminé.

(55) La directive 2011/61/UE n’impose aucune restriction aux FIA en matière d’investissement, mais les risques encourus par chaque FIA ne peuvent cependant être gérés efficacement que si les gestionnaires fixent au préalable des limites de risque. Ces limites de risque doivent être conformes au profil de risque du FIA et communiquées aux investisseurs, conformément à la directive 2011/61/UE.

(56) Par souci de cohérence, les exigences relatives à l’identification, à la mesure et au suivi des risques se fondent sur des dispositions similaires figurant dans la directive 2010/43/UE. Pour tenir compte comme il se doit d’une possible vulnérabilité de leurs techniques et modèles de mesure des risques, les gestionnaires doivent effectuer des simulations de crise, des vérifications a posteriori et des analyses de scénarios. Lorsque les simulations de crise et les analyses de scénarios mettent en évidence une vulnérabilité particulière face à certaines circonstances, les gestionnaires doivent rapidement intervenir en prenant des mesures correctives.

(57) Selon la directive 2011/61/UE, la Commission doit spécifier les systèmes et procédures de gestion de la liquidité permettant au gestionnaire de suivre le risque de liquidité du FIA, sauf lorsqu’il s’agit d’un FIA de type fermé ne recourant pas à l’effet de levier, et de garantir que le profil de liquidité des investissements du FIA correspond aux obligations sous-jacentes de ce dernier. Il importe par conséquent de fixer des exigences fondamentales générales s’adressant à tous les gestionnaires, dont l’application devra être adaptée en fonction de la taille, de la structure et de la nature des FIA gérés par le gestionnaire concerné.

(58) Les gestionnaires doivent être en mesure de prouver aux autorités compétentes dont ils dépendent que des politiques et procédures appropriées et efficaces de gestion de la liquidité sont en place. Il convient pour cela de prendre dûment en considération la nature du FIA, notamment son type d’actifs sous-jacents et l’ampleur du risque de liquidité auquel il est exposé, sa taille et sa complexité, ainsi que la complexité du processus de liquidation ou de cession de ses actifs.

(59) Les systèmes et procédures de gestion de la liquidité peuvent permettre aux gestionnaires de recourir aux outils et dispositifs nécessaires pour faire face aux actifs illiquides et aux problèmes d’évaluation qu’ils posent afin de pouvoir honorer les demandes de remboursement. Parmi ces outils et dispositifs peuvent figurer, lorsque la législation nationale le permet, l’échelonnement des remboursements (gates), les remboursements partiels, les emprunts temporaires, les délais de préavis et les paniers d’actifs liquides. Les cantonnements d’actifs (side pockets) et les autres dispositifs dans le cadre desquels certains actifs du FIA font l’objet de traitements similaires entre le FIA et ses investisseurs doivent être considérés comme des «traitements spéciaux» car ils ont une incidence sur les droits de remboursement spécifiques des investisseurs du FIA. La suspension d’un FIA ne doit pas être considérée comme un «traitement spécial» car elle s’applique à tous les actifs du FIA et à tous ses investisseurs. L’emploi d’outils et de «traitements spéciaux» pour gérer la liquidité doit dépendre de circonstances concrètes et différer suivant la nature, la taille et la stratégie d’investissement du FIA.

(60) L’obligation de surveiller la gestion de la liquidité des organismes de placement collectif sous-jacents dans lesquels les FIA investissent ainsi que l’obligation de mettre en place des outils et dispositifs pour gérer le risque de liquidité et détecter, gérer et surveiller les conflits d’intérêts entre investisseurs n’ont pas à s’appliquer aux gestionnaires qui gèrent des FIA de type fermé, qu’ils soient ou non considérés comme recourant à l’effet de levier. La dérogation à ces obligations de gestion de la liquidité afférentes aux remboursements doit refléter les différences entre FIA de type fermé et FIA de type ouvert en ce qui concerne les modalités générales de remboursement pour les investisseurs.

(61) Pour certains types de gestionnaires, fixer des limites minimales en matière de liquidité ou d’illiquidité du FIA pourrait constituer un outil efficace de suivi. Le dépassement d’une limite n’implique pas nécessairement en soi la nécessité d’une intervention de la part du gestionnaire, l’opportunité de cette intervention dépendant des faits et des circonstances ainsi que des tolérances fixées par le gestionnaire. En pratique, ces limites pourraient ainsi être utilisées dans le contexte du suivi des remboursements quotidiens moyens par rapport à la liquidité du fonds exprimée en termes de jours sur une même période. Elles pourraient également servir à surveiller la concentration des investisseurs pour étayer les scénarios de simulation de crise. Ces limites pourraient, selon les circonstances, déterminer le déclenchement d’un suivi continu ou de mesures correctives.

(62) Les simulations de crise doivent, lorsque c’est approprié, simuler un manque de liquidité des actifs ainsi que des demandes de remboursement atypiques. Les souscriptions et remboursements récents et ceux escomptés ultérieurement doivent être pris en compte ainsi que l’incidence de la performance attendue du FIA par rapport à ses pairs sur cette activité. Dans les scénarios de crise qu’il simule, le gestionnaire doit analyser le temps requis pour honorer les demandes de remboursement. Le gestionnaire doit également effectuer des simulations de crise portant sur des facteurs du marché, comme par exemple les mouvements de change, qui sont susceptibles d’avoir un effet sensible sur son profil de crédit ou sur celui du FIA, et par conséquent sur les exigences de collatéral. La méthode de simulation de crise ou d’analyse de scénarios du gestionnaire doit tenir compte de la sensibilité des évaluations aux conditions de crise.

(63) La fréquence à laquelle il convient d’effectuer des simulations de crise doit dépendre de la nature du FIA, de la stratégie d’investissement, du profil de liquidité, du type d’investisseurs et de la politique de remboursement du FIA. L’on compte néanmoins que ces simulations ont lieu au moins une fois par an. Lorsque les simulations de crise font apparaître un risque de liquidité significativement plus élevé que prévu, le gestionnaire doit agir dans l’intérêt de tous les investisseurs du FIA en prenant en compte le profil de liquidité des actifs du FIA, le niveau des demandes de remboursement et, le cas échéant, l’adéquation des politiques et procédures de gestion de la liquidité.

(64) La directive 2011/61/UE prévoit que la Commission précise de quelle manière il convient d’aligner stratégie d’investissement, profil de liquidité et politique de remboursement. La cohérence entre ces trois éléments est assurée si les investisseurs sont en mesure de demander le remboursement de leurs investissements conformément à la politique du FIA en la matière, laquelle doit fixer les conditions de remboursement tant en situation normale qu’en situation exceptionnelle, en respectant l’égalité de traitement des investisseurs.

(65) La directive 2011/61/UE impose une cohérence transsectorielle et la suppression des divergences entre les intérêts des initiateurs qui reconditionnent des créances en titres négociables et les intérêts des gestionnaires qui investissent dans ces titres ou dans d’autres instruments financiers pour le compte de FIA. Pour atteindre cet objectif, il convient de prendre en compte certaines dispositions de la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice (7), lesquelles fixent les exigences quantitatives et qualitatives auxquelles doivent satisfaire les investisseurs exposés au risque de crédit d’une titrisation ainsi que les initiateurs et les sponsors. Étant donné que le présent règlement et lesdites dispositions de la directive 2006/48/CE poursuivent le même objectif de faire coïncider les intérêts de l’initiateur ou du sponsor et ceux des investisseurs, il est essentiel d’employer une terminologie constante dans les deux actes juridiques, les définitions fournies dans la directive 2006/48/CE servant à cet égard de référence. Le comité européen des contrôleurs bancaires, prédécesseur de l’autorité bancaire européenne, ayant établi des lignes directrices détaillées pour l’interprétation desdites dispositions de la directive 2006/48/CE (8), il convient, pour parvenir à une cohérence transsectorielle, d’interpréter à la lumière de ces lignes directrices les présentes dispositions visant à aligner les intérêts des initiateurs, des sponsors et des gestionnaires.

(66) Il importe que les transactions consistant à reconditionner des créances en titres négociables ne soient pas structurées de telle sorte qu’elles échappent à l’application des exigences relatives aux investissements dans des positions de titrisation. Par conséquent, la notion d’investissement dans des titres négociables ou dans d’autres instruments financiers basés sur des créances reconditionnées ne doit pas être interprétée de manière stricte comme un transfert de propriété juridiquement valide et contraignant en ce qui concerne ces instruments, mais comme un investissement au sens économique matériel, de sorte que toute autre forme d’investissement synthétique soit visée et régie par les exigences spécifiques. Pour éviter tout malentendu et pour aligner la terminologie sur celle utilisée dans la législation bancaire, il convient d’utiliser les termes «d’exposition assumée au risque de crédit d’une titrisation» plutôt qu’«investissement dans des titres négociables ou dans d’autres instruments financiers basés sur des créances reconditionnées».

(67) Les exigences auxquelles doivent satisfaire les établissements agissant en tant qu’initiateur, sponsor ou prêteur initial d’une titrisation leur sont directement imposées par la directive 2006/48/CE. Il importe par conséquent de prescrire les obligations correspondantes s’appliquant à un gestionnaire assumant une exposition à des titrisations. Il s’ensuit qu’un gestionnaire ne doit assumer une exposition à des titrisations que si l’initiateur, le sponsor ou le prêteur initial lui a communiqué expressément qu’il maintiendrait un intérêt économique significatif dans l’actif sous-jacent, ce qui correspond à ce qu’on appelle «l’exigence de rétention». En outre, le gestionnaire doit s’assurer du respect de diverses obligations qualitatives imposées au sponsor et à l’initiateur par la directive 2006/48/CE. Il doit de plus lui-même satisfaire à des exigences qualitatives afin d’avoir une connaissance approfondie et exhaustive des positions de titrisations et de leur exposition sous-jacente. À cette fin, il ne doit prendre ses décisions d’investissement qu’après avoir dûment exercé la diligence requise, qui doit lui avoir permis d’obtenir des informations adéquates sur les titrisations concernées et d’avoir une bonne connaissance de ces dernières.

(68) Il existe des circonstances dans lesquelles certaines entités correspondent à la définition de l’initiateur ou du sponsor ou jouent le rôle de prêteur initial; cependant, d’autres entités, ne correspondant pas à la définition d’un sponsor ou d’un initiateur et ne jouant pas le rôle de prêteur initial, mais dont les intérêts sont alignés de façon optimale sur ceux des investisseurs, peuvent chercher à satisfaire à l’exigence de rétention. Dans l’intérêt de la sécurité juridique, ces autres entités ne doivent pas être tenues de satisfaire à l’exigence de rétention si celle-ci est déjà remplie par l’initiateur, le sponsor ou le prêteur initial.

(69) En cas de non-respect de l’exigence de rétention ou des exigences qualitatives, le gestionnaire doit envisager de prendre des mesures correctives, par exemple de couvrir, céder ou réduire l’exposition concernée ou de se tourner vers la partie qui ne respecte pas l’exigence de rétention dans le but de rétablir ce respect. Ces mesures correctives doivent toujours servir l’intérêt des investisseurs et ne doivent pas comporter d’obligation directe de céder les actifs immédiatement après la mise en évidence du non-respect de l’exigence, afin d’éviter une «vente en catastrophe». Le gestionnaire doit tenir compte de ce non-respect lorsqu’il envisage un autre investissement dans le cadre d’une nouvelle transaction impliquant la partie qui n’a pas respecté l’exigence.

(70) Afin de se conformer aux dispositions de la directive 2011/61/UE imposant de spécifier les procédures internes et les dispositions opérationnelles que chaque gestionnaire doit appliquer, les gestionnaires doivent être tenus d’établir une structure organisationnelle dûment documentée qui attribue clairement les responsabilités, définisse les mécanismes de contrôle et permette une bonne circulation des informations entre toutes les parties concernées. Les gestionnaires doivent également établir des systèmes de protection de l’information et de maintien de la continuité de l’activité. Lorsque les gestionnaires établissent ces procédures et ces structures, ils doivent prendre en compte le principe de proportionnalité qui permet aux procédures, aux mécanismes et à la structure organisationnelle d’être adaptés à la nature, aux dimensions et à la complexité de l’activité du gestionnaire ainsi qu’à la nature et à l’éventail des tâches exercées dans le cadre de cette activité.

(71) La communication d’informations aux investisseurs jouant un rôle primordial dans la protection de ces derniers, les gestionnaires doivent par conséquent mettre en œuvre des politiques et procédures appropriées pour faire en sorte que les modalités de remboursement applicables à un FIA particulier soient communiqués aux investisseurs de façon suffisamment détaillée et suffisamment notable, avant que ces derniers n’investissent et en cas de changements importants. Il peut s’agir de la communication des délais de préavis relatifs aux remboursements, d’informations sur les périodes de blocage (lock-up), de l’indication des circonstances dans lesquelles les mécanismes normaux de remboursement peuvent ne pas s’appliquer ou peuvent être suspendus, et d’informations sur les mesures que l’organe directeur pourrait envisager, telles que l’échelonnement des remboursements (gates) ou le cantonnement d’actifs (side pocketing), ces mesures ayant une incidence sur les droits de remboursement spécifiques des investisseurs du FIA donné.

(72) Pour garantir la bonne exécution des activités concernées, les gestionnaires doivent notamment utiliser des systèmes électroniques adaptés afin de respecter les exigences en matière d’enregistrement relatives aux opérations de portefeuille et aux ordres de souscription ou de remboursement, et établir, mettre en œuvre et maintenir opérationnelles des politiques et procédures comptables pour garantir que le calcul de la valeur nette d’inventaire soit effectué conformément à la directive 2011/61/UE et au présent règlement.

(73) Afin d’assurer une cohérence avec les exigences imposées aux gestionnaires d’OPCVM par la directive 2009/65/CE, l’organe directeur, les instances dirigeantes ou, le cas échéant, la fonction de surveillance du gestionnaire de FIA doivent se voir confier des tâches de type similaire, avec attribution des responsabilités adéquates. Cette attribution des responsabilités doit cependant être compatible avec le rôle et les responsabilités qui incombent, selon le droit national applicable, à l’organe directeur, aux instances dirigeantes et à la fonction de surveillance. Certains des membres de l’organe directeur, ou la totalité d’entre eux, peuvent faire partie des instances dirigeantes.

(74) L’obligation d’établir une fonction permanente et efficace de vérification de la conformité doit toujours être respectée par le gestionnaire, quelles que soient la taille et la complexité de son activité. Toutefois, les modalités de l’organisation technique de la fonction de vérification de la conformité et de l’organisation de son personnel doivent être adaptées à la nature, aux dimensions et à la complexité de l’activité du gestionnaire et à la nature et à l’éventail de ses services et activités. Le gestionnaire ne doit pas être tenu d’établir une unité indépendante de vérification de la conformité si une telle exigence est disproportionnée par rapport à sa taille ou par rapport à la nature, aux dimensions et à la complexité de son activité.

(75) Les normes d’évaluation varient selon les juridictions et selon les classes d’actifs. Le présent règlement doit compléter les règles générales communes et établir des références destinées aux gestionnaires pour l’élaboration et la mise en œuvre de politiques et procédures adéquates et cohérentes permettant une évaluation correcte et indépendante des actifs des FIA. Les politiques et procédures doivent décrire les obligations, les rôles et les responsabilités incombant à toutes les parties concernées par l’évaluation, y compris les experts externes en évaluation.

(76) La valeur des actifs peut être déterminée de différentes manières, par exemple en se référant aux prix observés sur un marché actif ou à partir d’une estimation employant d’autres méthodes d’évaluation conformes à la législation nationale, au règlement du FIA ou à ses documents constitutifs. Comme la valeur des différents actifs et passifs peut être déterminée selon diverses méthodes et obtenue à partir de sources différentes, le gestionnaire doit préciser et décrire les méthodes d’évaluation qu’il utilise.

(77) Lorsqu’un modèle est employé pour l’évaluation des actifs, les procédures et politiques d’évaluation doivent en indiquer les principales caractéristiques. Avant d’être utilisé, ce modèle doit être soumis à un processus de validation dirigé par un intervenant interne ou externe n’ayant pas participé à l’élaboration du modèle. Pour être considérée comme habilitée à diriger un processus de validation du modèle d’évaluation des actifs, une personne doit posséder les compétences requises et avoir de l’expérience en matière d’évaluation des actifs à l’aide de tels modèles; il peut s’agir d’un contrôleur des comptes.

(78) Étant donné que les FIA opèrent dans un environnement dynamique dans lequel les stratégies d’investissement sont susceptibles de changer au fil du temps, les politiques et procédures d’évaluation doivent être revues au moins une fois par an et, en tout état de cause, avant qu’un FIA s’engage dans une nouvelle stratégie d’investissement ou dans un nouveau type d’actifs. Tout changement des politiques et procédures d’évaluation, notamment des méthodes d’évaluation, doit suivre un processus prédéterminé.

(79) Le gestionnaire doit s’assurer que les différents actifs d’un FIA ont été évalués correctement, conformément aux politiques et procédures d’évaluation. Pour certains actifs, en particulier les instruments financiers complexes et illiquides, le risque que l’évaluation soit inappropriée est plus élevé. Pour faire face à ce type de situation, le gestionnaire doit mettre en place des contrôles suffisants pour garantir qu’un niveau adéquat d’objectivité soit associé à la valeur des actifs du FIA.

(80) Le calcul de la valeur nette d’inventaire par part ou par action est soumis à la législation nationale et/ou au règlement ou documents constitutifs du fonds. Le présent règlement porte seulement sur la procédure relative au calcul, et non sur la méthode de calcul. Le gestionnaire peut lui-même procéder au calcul de la valeur nette d’inventaire par part ou par action dans le cadre des fonctions d’administration qu’il remplit pour le FIA. Sinon, un tiers peut être désigné pour prendre en charge l’administration, y compris le calcul de la valeur nette d’inventaire. Un tiers chargé du calcul de la valeur nette d’inventaire pour un FIA ne doit pas être considéré comme un expert externe en évaluation au sens de la directive 2011/61/UE lorsqu’il ne réalise pas d’évaluations d’actifs sur une base individuelle, notamment celles nécessitant un jugement subjectif, mais qu’il intègre dans le processus de calcul des valeurs fournies par le gestionnaire, par des services d’établissement des prix ou par un expert externe en évaluation.

(81) Certaines procédures d’évaluation peuvent être effectuées quotidiennement, comme l’évaluation des instruments financiers, mais d’autres, comme par exemple l’évaluation des biens immobiliers, ne peuvent pas être effectuées à la même fréquence qu’interviennent les émissions, souscriptions, remboursements et annulations. La fréquence de l’évaluation des actifs détenus par un fonds de type ouvert doit tenir compte des différences entre les procédures d’évaluation selon les types d’actifs détenus par le FIA.

(82) Les exigences et limites strictes à respecter lorsqu’un gestionnaire prévoit de déléguer des fonctions sont fixées dans la directive 2011/61/UE. Le gestionnaire reste à tout moment entièrement responsable de la bonne exécution des tâches déléguées et du respect par ces dernières des dispositions de la directive 2011/61/UE et de ses mesures d’exécution. Le gestionnaire doit par conséquent s’assurer que le délégataire applique les normes de qualité que lui-même appliquerait. En outre, pour garantir que l’exercice des fonctions déléguées offre un niveau de qualité constamment élevé, il faut que le gestionnaire soit en mesure de mettre fin, si nécessaire, à la délégation; l’accord de délégation doit donc lui conférer des droits de résiliation flexibles. Les limites et exigences dont est assortie la délégation doivent s’appliquer aux fonctions de gestion énoncées à l’annexe I de la directive 2011/61/UE, tandis que les tâches d’appui telles que les fonctions administratives ou techniques venant épauler les tâches de gestion, comme le soutien logistique sous la forme de services de nettoyage ou de restauration ou de la fourniture de services ou produits de base, ne doivent pas être considérées comme constituant une délégation de fonctions du gestionnaire. L’achat de logiciels commerciaux classiques et le recours à des fournisseurs de logiciels pour une assistance opérationnelle adaptée concernant des systèmes standard, ou l’apport d’un appui en gestion des ressources humaines, comme pour le recrutement de personnel temporaire ou la gestion de la paie, constituent d’autres exemples de fonctions techniques et administratives.

(83) Pour qu’en sus du gain d’efficacité dans la conduite des affaires du gestionnaire, un niveau élevé de protection des investisseurs soit garanti, la délégation tout entière doit se fonder sur des raisons objectives. Lorsque les autorités compétentes évaluent ces raisons, elles doivent prendre en considération la structure de la délégation et son incidence sur la structure du gestionnaire, ainsi que l’interaction entre les activités déléguées et celles que le gestionnaire continue d’assurer.

(84) Pour déterminer si la personne qui dirige de fait l’activité du délégataire jouit d’une honorabilité suffisante, il convient d’examiner sa conduite des affaires et de vérifier si elle a commis des infractions dans le cadre d’activités financières. Toute autre information pertinente concernant les qualités personnelles de cette personne qui pourrait avoir une incidence négative sur sa conduite des affaires, telle que des doutes entourant son honnêteté et son intégrité, doit être prise en considération pour évaluer l’obligation d’honorabilité suffisante.

(85) Les sociétés d’investissement agréées au sens de la directive 2009/65/CE ne sont pas considérées comme des entreprises agréées ou enregistrées aux fins de la gestion d’actifs et soumises à une surveillance, car selon ladite directive, elles ne sont pas autorisées à se livrer à d’autres activités que la gestion de portefeuilles collectifs. De façon similaire, un FIA géré de manière interne ne doit pas être considéré comme une entreprise de ce type car il ne doit pas se livrer à d’autres activités que la gestion interne du FIA.

(86) Lorsque la délégation concerne la gestion de portefeuilles ou la gestion des risques, qui constituent le cœur de métier du gestionnaire et revêtent par conséquent une grande importance en matière de protection des investisseurs et de risque systémique, il convient, en sus des dispositions de l’article 20, paragraphe 1, point c), de la directive 2011/61/UE, que les autorités compétentes de l’État membre d’origine du gestionnaire et l’autorité de surveillance de l’entreprise de pays tiers aient convenu de modalités de coopération se fondant sur un accord écrit. Ces modalités doivent être en place avant la délégation. Les détails de cet accord doivent tenir compte des normes internationales.

(87) Des dispositions écrites doivent conférer aux autorités compétentes le droit d’effectuer des inspections sur place, que ce soit en demandant à ce que l’autorité de surveillance du pays tiers de l’entreprise à laquelle des fonctions ont été déléguées effectue des inspections sur place ou en demandant à l’autorité de surveillance du pays tiers la permission d’effectuer elles-mêmes l’inspection ou d’accompagner le personnel de l’autorité de surveillance du pays tiers pour porter assistance à ce dernier lors de la réalisation des inspections sur place.

(88) Selon les obligations prévues par la directive 2011/61/UE, les gestionnaires doivent toujours agir dans l’intérêt des FIA ou des investisseurs des FIA qu’ils gèrent. Par conséquent, la délégation ne doit pouvoir être admise que si elle n’empêche pas le gestionnaire d’agir ou de gérer le FIA dans l’intérêt des investisseurs.

(89) Pour préserver un niveau élevé de protection des investisseurs, il convient, pour toute délégation, de tenir compte des éventuels conflits d’intérêt. Plusieurs critères doivent servir de référence pour détecter les situations qui pourraient entraîner un important conflit d’intérêts. Ces critères doivent être considérés comme non limitatifs et comme signifiant que des conflits d’intérêts de moindre importance sont également pertinents aux fins de la directive 2011/61/UE. Ainsi, l’exercice des fonctions de vérification de la conformité ou d’audit doit être considéré comme incompatible avec les tâches de gestion de portefeuille, tandis que les activités de tenue de marché ou de prise ferme doivent être considérées comme incompatibles avec la gestion de portefeuille ou la gestion des risques. Cette obligation est sans préjudice de l’obligation du délégataire de séparer sur le plan fonctionnel et hiérarchique les tâches de gestion de portefeuille de celles de gestion des risques conformément aux dispositions de l’article 15 de la directive 2011/61/UE.

(90) Les exigences s’appliquant à la délégation de l’exercice de fonctions pour le compte du gestionnaire doivent s’appliquer mutatis mutandis lorsque le délégataire sous-délègue des fonctions qui lui ont été déléguées ainsi que pour tout niveau ultérieur de sous-délégation.

(91) Pour garantir qu’en tout état de cause, le gestionnaire exerce des fonctions de gestion des investissements, ce dernier ne doit pas déléguer ses fonctions au point de ne plus pouvoir être considéré, en substance, comme étant le gestionnaire du FIA et de devenir une société boîte aux lettres. Le gestionnaire doit à tout moment conserver des ressources suffisantes pour surveiller efficacement les fonctions déléguées. Le gestionnaire doit exercer lui-même des fonctions de gestion des investissements, disposer de l’expertise et des ressources nécessaires, conserver le pouvoir de prendre des décisions relevant de la responsabilité des instances dirigeantes et exercer des fonctions de direction, qui peuvent englober la mise en œuvre de la politique d’investissement générale et des stratégies d’investissement.

(92) L’évaluation d’une structure de délégation est une tâche complexe qui doit être fondée sur une série de critères pour que les autorités compétentes puissent se forger une opinion. Cette combinaison est nécessaire pour tenir compte de la diversité des structures et des stratégies d’investissement des fonds dans l’Union. L’AEMF peut élaborer des orientations pour garantir l’évaluation cohérente des structures de délégation dans toute l’Union.

(93) La Commission assurera le suivi de l’application des critères et des incidences de ces derniers sur les marchés. Elle réexaminera la situation après deux ans et, si nécessaire, prendra des mesures appropriées pour préciser davantage les conditions dans lequelles un gestionnaire est réputé avoir délégué ses fonctions dans une mesure telle qu’il devient une société boîte aux lettres et ne peut plus être considéré comme le gestionnaire du FIA.

(94) La directive 2011/61/UE prévoit un vaste ensemble d’exigences concernant les dépositaires de FIA afin de garantir un niveau élevé de protection des investisseurs. Il convient par conséquent de définir clairement les droits et obligations concrets applicables respectivement au dépositaire, au gestionnaire et/ou au FIA et aux tiers. Le contrat écrit doit comporter tous les détails nécessaires à la bonne garde de tous les actifs du FIA par le dépositaire ou par un tiers auquel les fonctions de garde ont été déléguées conformément à la directive 2011/61/UE, et à la bonne exécution par le dépositaire de ses fonctions de surveillance et de contrôle. Pour permettre au dépositaire d’évaluer et de surveiller le risque de conservation, le contrat doit fournir suffisamment d’informations sur les catégories d’actifs dans lesquels le FIA est susceptible d’investir et il doit mentionner les régions géographiques dans lesquelles le FIA projette d’investir. Le contrat doit également contenir les détails d’une procédure d’intervention par paliers (escalation). Ainsi, le dépositaire doit prévenir le gestionnaire de tout risque important détecté dans le système de règlement d’un marché donné. En ce qui concerne la résiliation du contrat, il doit être indiqué que celle-ci constitue le dernier recours du dépositaire si ce dernier n’a pas l’assurance que les actifs sont suffisamment protégés. Le contrat doit également prévenir l’aléa moral, c’est-à-dire la possibilité que le gestionnaire prenne des décisions d’investissement sans tenir compte des risques de conservation en partant du principe que le dépositaire serait dans la plupart des cas tenu responsable. Pour préserver un niveau élevé de protection des investisseurs, la disposition fixant les détails de la surveillance des tiers doit être appliquée à toute la chaîne de conservation.

(95) Un dépositaire établi dans un pays tiers doit être soumis à une réglementation prudentielle publique et à une surveillance prudentielle assurée par une autorité de surveillance habilitée à exercer une surveillance continue, à mener des enquêtes et à infliger des sanctions. Lorsque cette surveillance du dépositaire fait intervenir plusieurs autorités de surveillance, l’une d’entre elles doit jouer le rôle de point de contact aux fins de la directive 2011/61/UE et de toutes les mesures déléguées et d’exécution adoptées en application de celle-ci.

(96) L’évaluation des dispositions législatives du pays tiers conformément à l’article 21, paragraphe 6, dernier alinéa, de la directive 2011/61/UE doit être effectuée par la Commission européenne en comparant les critères d’agrément et les conditions d’exercice applicables au dépositaire dans le pays tiers aux exigences correspondantes applicables selon le droit de l’Union aux établissements de crédit et/ou aux entreprises d’investissement qui souhaitent accéder à l’activité de dépositaire et exercer des fonctions de dépositaire, dans le but de vérifier si les critères nationaux ont le même effet que ceux établis selon le droit de l’Union. Un dépositaire qui est soumis à une surveillance prudentielle et est agréé dans un pays tiers dans une catégorie autre que celle des établissements de crédit ou celle des entreprises d’investissement peut faire l’objet d’une évaluation par la Commission européenne dans le but de vérifier si les dispositions applicables de la législation de ce pays tiers ont le même effet que celles fixées par le droit de l’Union pour les établissements de crédit et/ou pour les entreprises d’investissement.

(97) Pour que le dépositaire puisse avoir en toutes situations une vue d’ensemble de tous les flux de liquidités entrants et sortants du FIA, le gestionnaire doit s’assurer que celui-ci reçoive dans les meilleurs délais des informations exactes concernant tous les flux de liquidités, notamment de la part de tiers auprès desquels un compte de liquidités du FIA est ouvert.

(98) Pour que les flux de liquidités du FIA soient correctement surveillés, l’obligation du dépositaire consiste à s’assurer que des procédures sont en place et mises en œuvre efficacement pour suivre adéquatement les flux de liquidités du FIA et que ces procédures sont périodiquement révisées. Le dépositaire doit en particulier examiner la procédure de rapprochement pour s’assurer qu’elle est adaptée au FIA et qu’elle est effectuée à des intervalles appropriés prenant en compte la nature, la taille et la complexité du FIA. Cette procédure doit par exemple comparer un à un chacun des flux de liquidités figurant dans les relevés de compte bancaire à chacun des flux de liquidités enregistrés dans les comptes du FIA. Lorsque des rapprochements sont effectués quotidiennement, comme c’est le cas pour la plupart des FIA de type ouvert, le dépositaire doit également effectuer son rapprochement de façon quotidienne. Le dépositaire doit en particulier surveiller les disparités mises en évidence par les procédures de rapprochement et les mesures correctives qui ont été prises afin d’avertir dans les meilleurs délais le gestionnaire de toute anomalie non corrigée et de procéder à un examen complet des procédures de rapprochement. Un tel examen doit être réalisé au moins une fois par an. Le dépositaire doit également détecter en temps utile les flux de liquidités importants et en particulier ceux qui pourraient être incompatibles avec les opérations du FIA, tels que les changements de positions sur les actifs du FIA ou les souscriptions et remboursements, et il doit recevoir périodiquement des relevés des comptes de liquidités et vérifier que les positions de liquidités qu’il a lui-même enregistrées sont conformes à celles enregistrées par le gestionnaire. Le dépositaire doit tenir son registre à jour conformément à l’article 21, paragraphe 8, point b), de la directive 2011/61/UE.

(99) Le dépositaire doit veiller à ce que tous les paiements effectués par des investisseurs ou en leur nom lors de la souscription de parts ou d’actions de FIA aient été reçus et comptabilisés sur un ou plusieurs comptes de liquidités conformément à la directive 2011/61/UE. Le gestionnaire doit donc s’assurer que le dépositaire dispose des informations pertinentes dont il a besoin pour effectuer un suivi adéquat de la réception des paiements des investisseurs. Le gestionnaire doit veiller à ce que le dépositaire obtienne ces informations dans les meilleurs délais lorsque le tiers reçoit un ordre de remboursement ou d’émission d’actions ou de parts d’un FIA. Ces informations doivent donc être transmises au dépositaire à la clôture du jour ouvrable par l’entité responsable de la souscription et du remboursement d’actions ou de parts d’un FIA pour éviter toute utilisation abusive des paiements des investisseurs.

(100) Selon le type des actifs à garder, il convient soit d’en assurer la conservation, comme dans le cas d’instruments financiers qui peuvent être enregistrés sur un compte d’instruments financiers ou qui peuvent être livrés physiquement au dépositaire conformément à la directive 2011/61/UE, soit d’en vérifier la propriété et de tenir un registre les concernant. Le dépositaire doit assurer la conservation de tous les instruments financiers du FIA ou du gestionnaire agissant pour le compte du FIA qui peuvent être enregistrés ou détenus dans un compte directement ou indirectement au nom du dépositaire ou d’un tiers auquel des fonctions de conservation sont déléguées, notamment au niveau du dépositaire central des titres. Doivent également être conservés les instruments financiers qui sont uniquement enregistrés directement auprès de l’émetteur lui-même ou de son agent au nom du dépositaire ou d’un tiers auquel les fonctions de conservation sont déléguées. Ne doivent pas être conservés les instruments financiers qui, conformément à la législation nationale applicable, sont seulement enregistrés au nom du FIA auprès de l’émetteur ou de son agent, tels que des investissements dans des sociétés non cotées par des fonds de capital-investissement et des fonds de capital-risque. Tous les instruments financiers qui pourraient être livrés physiquement au dépositaire doivent être conservés. Si les conditions de conservation des instruments financiers sont satisfaites, les instruments financiers fournis en tant que collatéral à un tiers ou par un tiers au profit du FIA doivent également être conservés par le dépositaire lui-même ou par un tiers auquel les fonctions de conservation ont été déléguées, dans la mesure où ils sont la propriété du FIA ou du gestionnaire agissant pour le compte du FIA. En outre, les instruments financiers détenus par le FIA ou par le gestionnaire pour le compte du FIA, pour lesquels le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA a donné son consentement à un réemploi par le dépositaire, restent conservés tant que le droit de réemploi n’a pas été exercé.

(101) Les instruments financiers qui sont conservés doivent à tout instant bénéficier du soin et de la protection requis. Pour faire en sorte que le risque de conservation soit correctement évalué, le dépositaire doit, lorsqu’il fait preuve du soin requis, savoir notamment quels tiers constituent la chaîne de conservation, veiller à ce que les obligations en matière de diligence et de ségrégation soient maintenues tout au long de la chaîne de conservation, s’assurer qu’il dispose d’un droit d’accès approprié aux livres et aux registres des tiers auxquels des fonctions de conservation ont été déléguées, garantir le respect de ces exigences, documenter toutes ces obligations, mettre cette documentation à la disposition du gestionnaire et faire rapport à ce dernier.

(102) Pour empêcher que les exigences de la directive 2011/61/UE soient contournées, les obligations en matière de garde doivent être appliquées par le dépositaire aux actifs sous-jacents des structures financières et/ou des structures juridiques contrôlées directement ou indirectement par le FIA ou par le gestionnaire agissant pour le compte du FIA. Cette disposition de transparence (look-through) ne doit pas s’appliquer aux fonds de fonds ou aux structures maîtres-nourriciers si ces derniers ont un dépositaire qui assure de manière appropriée la garde des actifs du fonds.

(103) Le dépositaire doit à tout moment avoir une vue d’ensemble complète de tous les actifs qui ne sont pas des actifs financiers dont il convient d’assurer la conservation. Ces actifs sont soumis à l’obligation de vérification de la propriété et de tenue d’un registre selon la directive 2011/61/UE. Ce sont par exemple des actifs physiques qui ne sont pas considérés comme des instruments financiers au sens de la directive 2011/61/UE ou qui ne peuvent pas être livrés physiquement au dépositaire, des contrats financiers tels que des dérivés, des dépôts de liquidités ou des investissements dans des sociétés non cotées et des participations dans des sociétés de personnes.

(104) Pour atteindre un niveau suffisant de certitude que le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA est bien le propriétaire d’un actif, le dépositaire doit s’assurer qu’il reçoit toutes les informations qu’il juge nécessaires pour avoir l’assurance que le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA détient la propriété de cet actif. Il peut s’agir de la copie d’un document officiel prouvant que le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA est le propriétaire de l’actif ou de tout autre élément de preuve officiel et fiable jugé approprié par le dépositaire. Si nécessaire, le dépositaire doit demander des éléments de preuve supplémentaires au FIA, au gestionnaire ou le cas échéant à un tiers.

(105) Le dépositaire doit tenir un registre de tous les actifs dont il a l’assurance que le FIA est le propriétaire. Il peut mettre en place une procédure pour recevoir des informations de la part de tiers, qui permette, lorsqu’il s’agit de FIA dont les transactions sont peu fréquentes et/ou de transactions soumises à des négociations pré-règlement, l’instauration de mécanisme garantissant que les actifs ne puissent être transférés sans que lui-même ou le tiers auquel les fonctions de garde ont été déléguées n’en soient informés. Le fait d’exiger, pour chaque transaction, d’accéder aux documents justificatifs émanant d’un tiers peut être approprié pour les FIA dont les opérations de portefeuille sont plus fréquentes, comme les investissements dans des dérivés cotés.

(106) Pour faire en sorte que le dépositaire soit en mesure de s’acquitter de ses missions, il convient de préciser les tâches prévues par l’article 21, paragraphe 9, de la directive 2011/61/UE, et en particulier le deuxième niveau de contrôles que le dépositaire doit entreprendre. Ces tâches ne doivent pas empêcher le dépositaire de procéder à des vérifications ex ante lorsqu’il le juge nécessaire, en accord avec le gestionnaire. Pour être en mesure d’accomplir ses missions, le dépositaire doit établir sa propre procédure d’intervention par paliers pour traiter les situations dans lesquelles des irrégularités ont été détectées. Cette procédure doit garantir que toute infraction importante soit notifiée aux autorités compétentes. Les responsabilités de surveillance que doit exercer le dépositaire à l’égard des tiers en application du présent règlement sont sans préjudice des responsabilités incombant au gestionnaire selon la directive 2011/61/UE.

(107) Le dépositaire doit vérifier que le nombre de parts ou d’actions émises concorde avec le produit des souscriptions. En outre, pour s’assurer que les paiements effectués par les investisseurs lors de la souscription ont été reçus, le dépositaire doit veiller à ce qu’un autre rapprochement soit réalisé entre les ordres de souscription et le produit des souscriptions. Le même rapprochement doit également être effectué pour les ordres de remboursement. Le dépositaire doit aussi vérifier que le nombre de parts ou d’actions figurant dans les comptes du FIA correspond au nombre de parts ou d’actions en circulation indiqué dans le registre du FIA. Le dépositaire doit adapter ses procédures en conséquence, en tenant compte de la fréquence des souscriptions et des remboursements.

(108) Le dépositaire doit prendre toutes les mesures nécessaires pour faire en sorte que des politiques et procédures d’évaluation appropriées soient mises en œuvre de manière effective pour les actifs du FIA, en procédant à des contrôles sur échantillons ou en vérifiant la concordance entre les changements dans le temps du calcul de la valeur nette d’inventaire et ceux d’une référence. Lorsqu’il établit ses procédures, le dépositaire doit avoir une connaissance exacte des méthodes d’évaluation utilisées par le gestionnaire ou par l’expert externe en évaluation pour évaluer les actifs du FIA. La fréquence de ces contrôles doit être adaptée à celle de l’évaluation des actifs du FIA.

(109) Conformément à son obligation de surveillance établie par la directive 2011/61/UE, le dépositaire doit mettre en place une procédure pour vérifier ex post que le FIA a respecté la législation et les règles applicables ainsi que son règlement et ses documents constitutifs. Il s’agit par exemple de vérifier que les investissements du FIA sont conformes à ses stratégies d’investissement, telles que décrites dans son règlement et ses documents d’offre, et de s’assurer que le FIA n’enfreint pas les éventuelles restrictions en matière d’investissement. Le dépositaire doit surveiller les transactions du FIA et enquêter sur toute transaction inhabituelle. Si les limites ou les restrictions fixées par la législation ou les règles nationales applicables ou par le règlement et les documents constitutifs du FIA sont enfreintes, le dépositaire doit, par exemple, recevoir de la part du gestionnaire l’instruction d’inverser aux frais de ce dernier la transaction qui était en infraction. Le présent règlement n’empêche pas le dépositaire d’agir préventivement lorsqu’il le juge nécessaire, en accord avec le gestionnaire.

(110) Le dépositaire doit veiller à ce que les bénéfices soient calculés avec exactitude conformément à la directive 2011/61/UE. Le dépositaire doit pour cela s’assurer que la distribution des bénéfices est adéquate et, lorsqu’il détecte une erreur, que le gestionnaire prend les mesures correctives qui s’imposent. Une fois qu’il s’en est assuré, il doit vérifier l’exhaustivité et l’exactitude de la distribution des bénéfices et en particulier des paiements de dividendes.

(111) Lorsque des fonctions de garde relatives à d’autres actifs sont déléguées conformément à la directive 2011/61/UE, il est probable que cette délégation concerne des fonctions administratives dans la plupart des cas. Lorsque le dépositaire délègue des fonctions d’enregistrement, il doit par conséquent mettre en place et appliquer une procédure appropriée et documentée pour garantir que le délégataire se conforme en toutes circonstances aux exigences de l’article 21, paragraphe 11, point d), de la directive 2011/61/UE. Pour garantir un niveau suffisant de protection des actifs, il est nécessaire de fixer certains principes qui doivent s’appliquer dans le cadre de la délégation des fonctions de garde. Concernant la délégation des fonctions de conservation, il importe d’établir quelques principes fondamentaux qui doivent être appliqués de manière effective tout au long du processus de délégation. Ces principes ne doivent pas être considérés comme exhaustifs, c’est-à-dire ni comme établissant en détail la manière dont le dépositaire doit exercer la compétence, le soin et la diligence nécessaires, ni comme fixant toutes les mesures à prendre par le dépositaire en rapport avec lesdits principes. L’obligation de contrôler de manière continue le tiers auquel des fonctions de garde ont été déléguées doit consister à vérifier que ce tiers s’acquitte correctement de toutes les fonctions déléguées et respecte le contrat de délégation. Le tiers doit agir honnêtement et de bonne foi dans l’intention de servir les intérêts du FIA et de ses investisseurs, dans le respect des exigences réglementaires et prudentielles, et doit faire preuve du soin, de la diligence et de la compétence normalement attendus dans des circonstances comparables de la part d’un membre d’une grande prudence appartenant à cette profession. Le dépositaire doit entre autres examiner les éléments évalués lors du processus de sélection et de désignation et les mettre en rapport avec les développements du marché. La forme que prend cet examen régulier doit dépendre des circonstances, afin que le dépositaire soit à même d’évaluer comme il convient les risques liés à la décision de confier des actifs à un tiers. La fréquence de cet examen doit pouvoir être modifiée afin de toujours être adaptée aux conditions de marché et aux risques associés. Pour que le dépositaire puisse réagir efficacement à une possible insolvabilité du tiers, il doit mettre au point des plans d’urgence, et notamment prévoir des stratégies de rechange et éventuellement la possibilité de sélectionner d’autres prestataires. Si de telles mesures peuvent permettre de réduire le risque de conservation encouru par un dépositaire, elles ne changent en rien l’obligation de restituer les instruments financiers ou, en cas de perte de ces derniers, de verser un montant correspondant, obligation qui dépend du respect ou non des exigences de l’article 21, paragraphe 12, de la directive 2011/61/UE.

(112) Lorsque des fonctions de garde sont déléguées, le dépositaire doit s’assurer que les exigences de l’article 21, paragraphe 11, point d) iii), de la directive 2011/61/UE sont satisfaites et que les actifs de ses FIA clients sont correctement ségrégués. Cette obligation doit en particulier garantir que les actifs du FIA ne soient pas perdus en cas d’insolvabilité du tiers auquel les fonctions de garde ont été déléguées. Pour réduire autant que possible ce risque dans les pays où les effets de la ségrégation ne sont pas reconnus par le droit de l’insolvabilité, le dépositaire doit prendre des mesures supplémentaires. Le dépositaire peut fournir des informations au FIA et au gestionnaire agissant pour le compte du FIA afin que ces aspects du risque de conservation soient dûment pris en compte lors de la décision d’investissement, ou il peut adopter les mesures que lui permet de prendre la juridiction nationale afin que les actifs soient protégés du mieux possible d’une situation d’insolvabilité selon la législation nationale. En outre, le dépositaire peut interdire les déficits temporaires dans les actifs des clients, utiliser des tampons ou mettre en place des mécanismes interdisant de recourir au solde débiteur d’un client pour neutraliser le solde créditeur d’un autre client. Si de telles mesures peuvent permettre de réduire le risque de conservation encouru par un dépositaire, elles ne changent en rien l’obligation de restituer les instruments financiers ou, en cas de perte de ces derniers, de verser un montant correspondant, obligation qui dépend du respect ou non des exigences de la directive 2011/61/UE.

(113) La responsabilité du dépositaire visée à l’article 21, paragraphe 12, deuxième alinéa, de la directive 2011/61/UE est engagée en cas de perte d’un instrument financier conservé par le dépositaire lui-même ou par un tiers auquel la conservation a été déléguée, si le dépositaire ne peut prouver que cette perte résulte d’un évènement extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour l’éviter. Cette perte est à distinguer d’une perte sur un investissement subie par des investisseurs du fait de la baisse de la valeur d’actifs résultant d’une décision d’investissement.

(114) Pour qu’une perte soit reconnue comme telle, elle doit être définitive, sans possibilité de récupérer l’actif financier. Par conséquent, lorsqu’un instrument financier est seulement provisoirement indisponible ou gelé, cela ne doit pas être considéré comme une perte au sens de l’article 21, paragraphe 12, de la directive 2011/61/UE. Il existe en revanche trois types de situations dans lesquelles la perte doit être considérée comme définitive: lorsque l’instrument financier n’existe plus ou n’a jamais existé, lorsque l’instrument financier existe, mais que le FIA a définitivement perdu son droit de propriété sur ce dernier, et lorsque le FIA détient le droit de propriété mais ne peut plus de façon permanente transférer le titre de propriété ou créer des droits de propriété limités.

(115) Un instrument financier est considéré comme n’existant plus lorsque, par exemple, il a disparu à la suite d’une erreur comptable qui ne peut pas être corrigée, ou, lorsqu’il n’a jamais existé et qu’il a été enregistré comme propriété du FIA sur la base de documents falsifiés. Lorsque des instruments financiers sont perdus en raison d’un comportement frauduleux, cela doit être considéré comme une perte.

(116) Une perte ne peut être constatée lorsque l’instrument financier a été remplacé par un autre ou converti en un autre, par exemple lorsque dans le cadre de la restructuration d’une entreprise, des actions sont annulées et remplacées par des actions nouvellement émises. Un FIA ne doit pas être considéré comme privé de façon permanente de son droit de propriété sur un instrument financier si le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA en a légitimement transféré la propriété à un tiers. Lorsqu’une distinction s’opère entre propriété juridique et propriété économique effective des actifs, la définition de la perte doit se rapporter à la perte du droit de propriété économique.

(117) Le dépositaire ne peut être déchargé de sa responsabilité visée à l’article 21, paragraphe 12, de la directive 2011/61/UE qu’en cas d’évènement extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour l’éviter. Pour être déchargé de sa responsabilité, le dépositaire doit prouver que ces conditions sont cumulativement remplies.

(118) Il convient en premier lieu de déterminer si l’évènement ayant conduit à la perte était extérieur. La responsabilité du dépositaire ne doit pas être modifiée par une délégation et par conséquent, un évènement doit être considéré comme extérieur s’il ne résulte pas d’un acte ou d’une omission du dépositaire ou du tiers auquel la conservation des instruments financiers concernés a été déléguée. Il convient ensuite de déterminer si l’évènement échappait à un contrôle raisonnable en vérifiant qu’un dépositaire prudent n’aurait effectivement rien pu entreprendre qui puisse raisonnablement être attendu de lui pour empêcher que cet évènement survienne. À cet égard, les évènements naturels ainsi que les actes d’une autorité publique peuvent être considérés comme des évènements extérieurs échappant à un contrôle raisonnable. Ainsi, en cas d’insolvabilité d’un tiers auquel la conservation a été déléguée, le fait que la législation du pays dans lequel les instruments sont conservés ne reconnaisse pas les effets d’une ségrégation convenablement effectuée est considéré comme un évènement extérieur échappant à un contrôle raisonnable. En revanche, une perte provoquée par le non-respect de l’exigence de ségrégation fixée à l’article 21, paragraphe 11, point d) iii), de la directive 2011/61/UE ou une perte d’actifs résultant de l’interruption de l’activité du tiers en raison de son insolvabilité ne peuvent être considérées comme des évènements extérieurs échappant à un contrôle raisonnable.

(119) Enfin, le dépositaire doit prouver que la perte n’aurait pas pu être évitée en dépit de tous les efforts qui auraient raisonnablement pu être déployés. À cet égard, le dépositaire doit informer le gestionnaire et prendre les mesures appropriées en fonction des circonstances. Lorsque le dépositaire pense par exemple que la seule mesure appropriée est de céder les instruments financiers, il doit dûment en informer le gestionnaire, qui doit à son tour signifier par écrit au dépositaire si ce dernier doit continuer de détenir les instruments financiers ou s’il doit les céder. Si le dépositaire reçoit l’instruction de continuer de détenir les actifs, les investisseurs du FIA doivent en être informés dans les meilleurs délais. Le gestionnaire ou le FIA doit dûment tenir compte des recommandations du dépositaire. Selon les circonstances, si après des avertissements répétés, le dépositaire continue de craindre que le niveau de protection de l’instrument financier soit insuffisant, il doit envisager de prendre éventuellement d’autres mesures, comme de résilier le contrat, à condition de respecter un délai de préavis permettant au FIA de trouver un autre dépositaire, conformément à la législation nationale.

(120) Pour garantir le même niveau de protection aux investisseurs, les mêmes considérations doivent s’appliquer au délégataire auquel un dépositaire a contractuellement transféré sa responsabilité. Par conséquent, pour être déchargé de la responsabilité visée à l’article 21, paragraphe 12, de la directive 2011/61/UE, le délégataire doit prouver qu’il remplit cumulativement les mêmes conditions.

(121) Un dépositaire est autorisé dans certaines circonstances à se décharger de la responsabilité de la perte d’instruments financiers conservés par un tiers auquel la conservation a été déléguée. Pour que cette décharge de responsabilité soit autorisée, il doit exister une raison objective de prévoir contractuellement une telle décharge qui soit acceptée à la fois par le dépositaire et par le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA. Une raison objective doit être établie pour chaque décharge de responsabilité en prenant en compte les circonstances concrètes dans lesquelles la conservation a été déléguée.

(122) Lorsqu’une raison objective est envisagée, il convient de trouver un juste équilibre pour que la décharge contractuelle puisse effectivement être exercée si nécessaire et pour que des garde-fous suffisants soient mis en place pour empêcher le dépositaire de se décharger abusivement de sa responsabilité. La décharge contractuelle de responsabilité ne doit en aucune circonstance servir à contourner les exigences en matière de responsabilité du dépositaire définies par la directive 2011/61/UE. Le dépositaire doit démontrer qu’il a été contraint par des circonstances précises de déléguer la conservation à un tiers. Prévoir contractuellement une décharge doit toujours servir les intérêts du FIA ou de ses investisseurs, et le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA doit explicitement indiquer qu’il agit pour servir ces intérêts. Des exemples de scénarios doivent indiquer les situations dans lesquelles il peut être considéré qu’un dépositaire n’a pas d’autres possibilités que de déléguer la conservation à des tiers.

(123) Il importe que les autorités compétentes reçoivent des informations appropriées et suffisantes pour pouvoir surveiller adéquatement et constamment les activités des gestionnaires et les r