DÉCISION DE LA COMMISSION du 17 juillet 1996 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire n° IV/35.337 - Atlas) (Les textes en langues allemande, française et anglaise sont les seuls faisant foi.) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (96/546/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu l'accord sur l'Espace économique européen (ci-après dénommé «accord EEE»),

vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment ses articles 2, 6 et 8,

vu la demande d'attestation négative et la notification aux fins de l'exemption présentées le 16 décembre 1994 en application des articles 2 et 4 du règlement n° 17,

vu l'essentiel du contenu de la demande et de la notification, publié conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17 et à l'article 3 du protocole 21 de l'accord EEE (2),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

I. LES FAITS

A. INTRODUCTION

(1) Le projet Atlas a été notifié à la Commission le 16 décembre 1994. Il prévoit la création d'une entreprise commune dont France Télécom (FT) et Deutsche Telekom AG (DT) détiendront chacune 50 % du capital. La notification d'Atlas remplace celle du 3 juin 1993 concernant l'entreprise commune créée par FT et DT (à l'époque Deutsche Bundespost Telekom) sous le nom d'«Eunetcom», à laquelle la présente décision s'étend (3). En outre, FT et DT participeront par l'intermédiaire d'Atlas à un autre projet, notifié sous le nom de projet Phoenix, avec la société Sprint Corporation (Sprint) (4). Ce second projet, entre-temps rebaptisé GlobalOne, fait l'objet d'une décision distincte au titre de l'article 85 paragraphe 3 (5).

(2) L'entreprise Atlas possède une structure à deux niveaux. Une société holding établie à Bruxelles, Atlas SA, constituée en société anonyme selon la législation belge, a trois filiales opérationnelles, dont l'une, Atlas Télécommunications SA (Atlas France), est installée en France, une autre, Telekom Internationale Telekommunikationsdienste GmbH (Atlas Allemagne), en Allemagne et la troisième couvre le reste de l'Europe. Atlas France et Atlas Allemagne fourniront pour commencer un appui technique et commercial à FT et à DT, c'est-à-dire les distributeurs français et allemand des produits Atlas et GlobalOne. Après la libéralisation complète et effective des marchés des infrastructures et des services de télécommunications en France et en Allemagne prévue pour le 1er janvier 1998, T-Data Gesellschaft für Datenkommunikation mbH (T-Data) (6), la filiale de DT fournissant des services de transmission de données par commutation de paquets selon le protocole X.25, fusionnera avec Atlas Allemagne, tandis que Transpac France, la filiale correspondante de FT, fusionnera avec Atlas France.

B. PARTIES

(3) Deutsche Telekom AG (DT) et France Télécom (FT) sont les organismes publics de télécommunications (ci-après dénommés «OT») en Allemagne et en France. L'une et l'autre fournissent aux particuliers et aux entreprises des lignes commutées pour leurs communications téléphoniques locales, interurbaines et internationales, au départ et en direction de leur État membre d'origine. En 1994, le chiffre d'affaires mondial de ces deux sociétés a atteint 31,8 milliards d'écus pour DT, soit une augmentation de 4,3 % par rapport à 1993, et 21,7 milliards d'écus pour FT, en hausse de 1,8 % par rapport à l'exercice précédent.

C. MARCHÉ EN CAUSE

1. Marchés de produits

(4) Atlas visera les marchés des services de télécommunications non réservés destinés aux entreprises, à la fois sur le plan national et européen. Il s'agit des deux marchés de produits distincts, décrits ci-dessous.

(5) Marché des offres personnalisées de services de télécommunications aux entreprises

Ce marché est celui des combinaisons, le plus souvent réalisées sur mesure, de plusieurs services de télécommunications, parmi lesquels, principalement, les services vocaux libéralisés, y compris la communication vocale entre membres d'un groupe fermé d'utilisateurs [services de réseaux privés virtuels (services RPV)], la transmission de données à grande vitesse et des formules de sous-traitance spécialement adaptées aux besoins des clients. Ce marché des offres personnalisées de services de télécommunications destinés aux entreprises, que viennent stimuler d'autres éléments tels que la facturation et l'allocation des capacités sur mesure, la disponibilité d'un service technique 24 heures sur 24, etc., est actuellement en mutation et en évolution rapides. Ce que recherchent les clients essentiellement, c'est l'offre, par un seul prestataire, d'une gamme de services informatiques et de télécommunications perfectionnés conçus exprès pour eux. Ils attendent de ce prestataire qu'il prenne l'entière responsabilité de tous les services faisant partie de cette gamme, «de bout en bout». En conséquence, DT et FT envisagent d'offrir à ces clients, par l'intermédiaire d'Atlas, ce que la technologie permet de proposer à un moment donné dans le cadre des dispositions réglementaires en vigueur. Les parties ont indiqué à cet égard qu'Atlas étendra à terme ses activités à la téléphonie vocale internationale et à d'autres services de base, selon ce que permettra la réglementation.

La fourniture de ces services s'effectue par l'intermédiaire de lignes louées à grande capacité et à grande vitesse reliant un équipement perfectionné installé chez le client à des noeuds appartenant au prestataire de services. D'autres moyens de transmission peuvent aussi être utilisés, les satellites ou la radiocommunication mobile, par exemple, lorsqu'il s'agit d'assurer une couverture géographique donnée. De tels services font appel à des protocoles, à des techniques de compression de données, à des équipements et à des logiciels ultramodernes. Sur ce marché, Atlas proposerait les divers services suivants (les «services Atlas»):

- transmission de données: services de commutation par paquets à débit lent ou rapide, services à relais de trame, services utilisant le protocole Internet (IP),

- applications à valeur ajoutée: messageries à valeur ajoutée, vidéoconférences et échanges de données informatisées (EDI),

- services vocaux RPV,

- offres de lignes louées à valeur ajoutée: largeur de bandes préprovisionnée, gérée et à circuit commuté,

- services de réseaux intégrés utilisant un «microterminal» (VSAT),

- formules de sous-traitance offrant aux clients la possibilité de transférer la responsabilité et la propriété de leurs réseaux à Atlas. Dans cette hypothèse, Atlas pourrait, le cas échéant, intégrer dans son offre des produits tiers déjà acquis par des clients et que ceux-ci voudraient conserver.

À l'intérieur de ces catégories, certains services resteront du ressort de DT et de FT et ne feront donc pas partie des services Atlas. Il s'agit: i) en France, des services VSAT unidirectionnels nationaux qui n'offrent qu'une seule voie par porteuse («services unidirectionnels à porteuses monovoies»); ii) en Allemagne, des services EDI et de messagerie nationaux; iii) en France, en Allemagne et dans tout pays tiers, des services de réseaux utilisant la technologie ATM (mode de transfert asynchrone) et iv) des services RPV nationaux en France et en Allemagne. L'intégration dans Atlas de l'un quelconque de ces services et/ou du réseau sous-jacent ainsi que de capacités de transmission à large bande exploitées par DT et/ou FT nécessite une notification séparée à la Commission.

(6) Étant donné le coût élevé que représentent la mise en place et la gestion des réseaux nécessaires à la fourniture de gammes de services personnalisés aux entreprises, la prestation de tels services n'est rentable que si elle s'adresse à des sociétés multinationales, à des entreprises géographiquement étendues et à d'autres gros consommateurs de services de télécommunications, et en particulier aux plus grands de ceux qui produisent en permanence un trafic important (7). Bon nombre de ces clients potentiels ont des besoins complexes et bien particuliers, et, bien souvent, ils ont appris à gérer leurs propres réseaux internes. La question de savoir si chacun de ces services constitue un marché de produits spécifique peut en l'occurrence rester ouverte car une analyse séparée n'affecterait pas les conclusions de la Commission.

(7) Cependant, la présente décision se rapporte uniquement à la gamme de produits et à l'étendue des activités d'Atlas telles qu'elles ont été notifiées. Toute modification importante de l'une ou de l'autre, et en particulier: i) l'offre par Atlas d'une capacité de transmission à large bande (par exemple, réseaux ATM) en France et en Allemagne et ii) l'offre par Atlas de services de télécommunications publics de base [par exemple, téléphonie vocale (8)] nécessitera une nouvelle notification.

(8) Marché des services de transmission de données par commutation de paquets

Atlas sera également présente sur le marché distinct de la transmission de données par commutation de paquets. La Commission considère les services de transmission de données comme formant un marché de produits de télécommunications distinct, sans que cela préjuge de l'existence de marchés plus étroits (9). L'un de ceux-ci concerne les services de commutation de données par paquets (10). La commutation par paquets est un moyen d'améliorer l'utilisation des capacités du réseau; elle consiste à scinder les séquences de données en tranches ou «paquets», à expédier ces paquets avec d'autres dans le réseau en exploitant au mieux la capacité disponible, à commuter ces «paquets» vers la destination souhaitée puis à les réarranger à l'arrivée pour obtenir les séquences de données initiales. Une des normes utilisées pour la transmission de données par commutation de paquets est le protocole X.25. Les services de transmission de données par commutation de paquets utilisant ce protocole (ci-après dénommés les «services de transmission de données X.25») sont plus lents que ceux qui sont fondés sur des protocoles comme le relais de trame, le mode de transfert asynchrone ou le protocole Internet car ils utilisent des paquets plus petits et imposent des commutations qui permettent d'établir une facturation par paquet.

(9) Les services de transmission de données par commutation de paquets se répartissent entre différents segments du même marché de produits, à savoir:

1) d'une part, les clients qui produisent un trafic le plus souvent irrégulier et géographiquement étendu dans le cadre d'applications peu rapides et de faible volume, pour des raisons tenant soit à l'usage particulier qu'ils font des télécommunications (par exemple, établissements bancaires gérant des distributeurs automatiques de billets sur l'ensemble du territoire national, réseaux de points de vente dans des magasins), soit à leur taille, notamment s'il s'agit de petites et moyennes entreprises. Ces services sont facturés selon des tarifs publiés, sur la base des volumes utilisés. Tous les OT en titre des États membres, y compris DT et FT, gèrent des réseaux publics de données denses et à couverture nationale qui assurent les services de transmission de données X.25 dont ces clients ont besoin (ci-après dénommés «réseaux publics de commutation de données par paquets»). Chaque État membre ne possède qu'un seul réseau public de commutation de données par paquets, construit par son OT conformément à une obligation de service public avant la libéralisation de ce marché;

2) d'autre part, les entreprises de plus grande taille et autres utilisateurs géographiquement étendus, qui produisent un trafic à la fois plus substantiel et plus régulier. Les besoins de ces utilisateurs justifient souvent que des tiers prestataires de services ou bien le client potentiel lui-même assument le coût élevé d'une installation personnalisée de lignes louées (mise en place de RPV, par exemple) répondant aux services particuliers requis. Par conséquent, les services qui permettent de satisfaire cette demande sont de plus en plus, soit des services de commutation par paquets utilisant d'autres protocoles que la norme X.25, en particulier les relais de trame et les protocoles ATM (pour les applications RPV) et IP (applications publiques et RPV), soit des services commutés (services RTC ou RNIS). La fourniture de services de transmission de données par commutation de paquets à ces utilisateurs est facturée selon des tarifs négociés tenant compte des caractéristiques de la demande du client considéré.

(10) Toutes les entreprises ou presque qui exercent leurs activités dans les États membres de la Communauté sont déjà, ou sont potentiellement, consommatrices de services nationaux de transmission de données par commutation de paquets. Ces services sont également recherchés par les petites et moyennes entreprises, bien qu'en moindre quantité et sans doute de façon moins régulière que par les gros utilisateurs. Les volumes en question justifient rarement, pour le prestataire de services, un investissement dans des lignes louées dans le but précis d'atteindre ces petites et moyennes entreprises; celles-ci ne sont donc pas en position de négocier, ni bien sûr d'abandonner leur fournisseur, en général l'OT en titre, pour un concurrent.

(11) La transmission de données par commutation de paquets peut également être proposée dans le cadre d'une offre personnalisée de services aux entreprises. Cependant, même dans ce type de formule, la transmission de données par commutation de paquets repose sur une technologie déjà mûre, normalisée à l'échelle internationale, et transite par l'infrastructure terrestre ordinaire. Au niveau national, les consommateurs les plus importants qui n'ont pas recours au réseau public de transmission de données par commutation de paquets de l'OT, mais utilisent des circuits loués personnalisés, disposent d'un plus grand choix de produits que les simples services de transmission de données X.25. Néanmoins, la plupart des utilisateurs actuels des services de transmission de données par commutation de paquets réalisent des chiffres d'affaires annuels bien inférieurs à 10 000 écus et ne peuvent donc pas être considérés comme des consommateurs potentiels de ces services personnalisés. C'est la raison pour laquelle les services de transmission de données par commutation de paquets proposés par Atlas constituent un marché de produits bien distinct de celui de ses offres personnalisées destinées aux entreprises, également visé par cette société.

2. Marchés géographiques

Marchés des offres personnalisées de services de télécommunications aux entreprises

(12) Étant donné les différences très sensibles de coûts et de prix, on peut distinguer au moins trois marchés géographiques distincts pour les offres personnalisées de services de télécommunications aux entreprises, à savoir un marché mondial, un marché régional transfrontalier et un marché national. Atlas proposera de telles formules aux gros consommateurs à la fois au niveau national et européen. Grâce à GlobalOne, ces services bénéficieront aussi d'une connexité mondiale, c'est-à-dire que cette entreprise aura la possibilité technique d'étendre un service donné au-delà de l'Europe en reliant entre elles les installations de son client dans le monde entier par l'intermédiaire du «réseau de base mondial» (Global Backbone Network) (11) de Phoenix. Étant donné les coûts considérables qu'ils impliquent, ces services sur mesure sont surtout demandés aujourd'hui par les grandes sociétés multinationales, les entreprises géographiquement étendues ainsi que les principaux utilisateurs nationaux et autres gros consommateurs de services de télécommunications. Les besoins de ces utilisateurs ont été examinés par la Commission dans la décision 94/579/CE (BT-MCI) (12).

(13) La structure des coûts de la fourniture de services de télécommunications personnalisés aux entreprises, et notamment le coût de location des infrastructures nécessaires, fait que le prix de ces services dépend de la couverture géographique, de même que celui des facilités supplémentaires (par exemple système de facturation unique, information et assistance technique 24 heures sur 24, facturation personnalisée). Apparemment, la disponibilité croissante de réseaux transeuropéens finira par gommer toute distinction entre les services non réservés «nationaux» et les services transfrontaliers, ou même, à terme, paneuropéens. Cependant, certains services non réservés perfectionnés actuellement fournis par DT et FT en Allemagne et en France, respectivement, ne seront pas des produits Atlas, notamment les services de réseaux nationaux qui reposent sur une technologie ATM ou de commutation de données par paquets équivalente (Datex-M et Transrel, respectivement) ainsi que les services nationaux visés au considérant 5. Ceci montre bien que la distinction entre les offres personnalisées de services de télécommunications aux entreprises à caractère national, d'une part, et transfrontalier, d'autre part, reste pertinente.

Marchés des services de transmission de données par commutation de paquets

(14) Les écarts de prix sur ces marchés sont sans doute moins importants que dans le cas des offres personnalisées de services destinés aux entreprises. Cependant, on peut également distinguer des marchés géographiques nationaux, transfrontaliers et mondiaux pour les services de transmission de données par commutation de paquets. Du point de vue des volumes de trafic, l'offre et la demande de tels services sont principalement nationales. En Allemagne, par exemple, T-Data, la division de DT qui est chargée de ce secteur n'intervient pratiquement pas hors des frontières, tandis que la filiale allemande de FT, Info AG, malgré son appartenance au réseau transfrontalier «continu» Transpac, ne réalise qu'un cinquième de son activité dans ce domaine à l'étranger. Cette estimation a été confirmée par les observations qu'ont transmises les tiers intéressés à la Commission à la suite de sa communication relative au projet Atlas (13).

(15) Une certaine convergence des services de transmission de données X.25 et des offres personnalisées des services de télécommunications destinés aux entreprises n'est pas impossible au niveau mondial et européen, dans la mesure où les gros utilisateurs de ce deuxième type de services n'exigent pas la fourniture séparée de services de transmission de données X.25 dès lors que ceux-ci figurent dans les combinaisons offertes par l'intermédiaire des réseaux avancés. C'est ainsi que les grandes entreprises européennes réclament des services possédant une connexité mondiale, c'est-à-dire qui peuvent être étendus au-delà de l'Europe si nécessaire. C'est pour répondre à cette demande que DT et FT ont passé les accords GlobalOne avec la société Sprint. On considère en général que, avec le développement des infrastructures de réseaux transfrontaliers avancés, le marché parviendra à surmonter à moyen terme les différences existant de part et d'autre des frontières. Il n'en reste pas moins que des marchés géographiques nationaux distincts subsistent pour l'instant en ce qui concerne les services de commutation par paquets, d'une part, et les services personnalisés aux entreprises, d'autre part.

D. PARTS DE MARCHÉ D'ATLAS

Marché des offres personnalisées de services de télécommunications aux entreprises

(16) Les parties estiment les marchés européens des services de télécommunications non réservés destinés aux entreprises (à l'exception des services de transmission de données) à environ 505 millions d'écus (chiffre de 1993). Sur ce total, les services «de bout en bout» ont représenté quelque 15,1 millions d'écus, les services RPV environ 220,6 millions d'écus, les services VSAT environ 173,2 millions d'écus et la sous-traitance environ 96,4 millions d'écus. D'après la notification, les parts de marché combinées de DT et de FT dans l'Union européenne atteignaient en 1993 25 % pour les services de bout en bout, 27 % pour les services RPV et 2,3 % pour la sous-traitance. Les parts de marché des services VSAT sont difficiles à évaluer, car les OT utilisent principalement ces terminaux comme équipement de rechange pour d'autres services ou comme moyen d'étendre la portée géographique de leurs services malgré les déficiences des infrastructures terrestres. Néanmoins, DT et FT géraient à elles deux 10 907 terminaux VSAT en juin 1994, soit l'équivalent de 29 % du parc total installé de terminaux VSAT interactifs, unidirectionnels et de télévision d'entreprise dans l'Espace économique européen.

En ce qui concerne les marchés nationaux de ces services en France et en Allemagne, les parts agrégées de DT et FT s'élèvent à 93 % du marché RPV français (dont DT est absente), contre 0 % du marché allemand correspondant, et à 60 % du marché français des services de bout en bout contre 35 % du marché allemand correspondant. L'entreprise commune de DT et de FT dans le domaine de la sous-traitance, Eunetcom BV, a réalisé quant à elle 36 % du chiffre d'affaires total produit par cette activité en France et 29 % en Allemagne. Enfin, pour ce qui est des services VSAT, DT a installé environ 25 % de tous les terminaux de ce type en Allemagne, et cet État membre détient 18 % du parc total de ces terminaux dans l'Espace économique européen.

La présence de DT et de FT sur les marchés nationaux de pays tiers, y compris tous les États membres de l'Espace économique européen, reste à ce jour insignifiante ou inexistante.

Marché des services de transmission de données par commutation de paquets

(17) DT et FT estiment le marché européen des services de transmission de données à environ 2,8 milliards d'écus (chiffre de 1993). D'après la notification, leurs parts agrégées de ce marché atteignaient 35 % en 1993. Sur les marchés nationaux, Atlas jouira d'une position particulièrement forte en France et en Allemagne, puisque la part combinée de DT et FT sur le marché de la transmission de données en général est de 79 % en Allemagne et de 77 % en France. Ces parts de marché sont dues pour la moitié environ aux services fournis par la filiale de DT proposant des services de transmission X.25 (dont la raison sociale est maintenant «T-Data») et la filiale Transpac France de FT, qui resteront l'une et l'autre en dehors du projet Atlas jusqu'à la libéralisation effective et complète des marchés français et allemand des infrastructures et des services de télécommunications prévue pour le 1er janvier 1998 (voir considérant 24).

E. PRINCIPAUX CONCURRENTS D'ATLAS

Marché des offres personnalisées de services de télécommunications aux entreprises

(18) Depuis la décision prise par la Commission dans l'affaire BT-MCI, nombreux sont les opérateurs qui, seuls ou avec des partenaires, se sont installés ou s'installent actuellement sur les marchés internationaux des services de télécommunications non réservés destinés aux entreprises. Bien que leur champ d'action géographique et les créneaux qu'ils visent diffèrent, on peut citer, parmi les plus importants de ces opérateurs, AT& T WorldPartners, Concert, IBM-Stet, International Private Satellite Partners (14), Unisource (15) ou Uniworld (16). Certaines de ces alliances stratégiques n'en sont encore qu'au stade de projet tandis que d'autres attendent l'approbation des autorités réglementaires. Quoi qu'il en soit, toutes les sociétés derrière ces projets ont pour objectif de se positionner dans la perspective de la prochaine libération complète des marchés considérés.

Marché des services de transmission de données par commutation de paquets

(19) Le marché de la transmission de données par commutation de paquets est riche d'un nombre d'opérateurs nettement supérieur à celui du marché des produits personnalisés. Parmi les acteurs de taille mondiale sur ce marché figurent les alliances mentionnées au considérant 18, mais aussi des prestataires tels que EDS, FNA, Infonet, SITA ou SWIFT et les filiales opérationnelles de grandes sociétés internationales telles que AT& T Istel, Cable & Wireless Business Networks, Easynet de DEC ou encore GEIS. En outre, un grand nombre d'opérateurs de plus petite taille se font concurrence au niveau national ou entre pays voisins dans l'Espace économique européen. Ainsi, la filiale allemande indirecte de FT, Info AG, qui fournit l'essentiel de ses services de transmission de données en Allemagne, est le deuxième concurrent de DT sur le marché national allemand de la transmission de données par commutation de paquets. Aucun de ces opérateurs de plus petite taille ne peut se comparer aux grandes alliances évoquées plus haut en termes de champ d'action, d'assise financière et d'accès aux capacités de transmission.

F. OPÉRATION

(20) Le projet Atlas notifié à la Commission comprend une série d'accords, dont les principales caractéristiques sont décrites ci-après.

1. Accords notifiés initialement

a) L'accord d'entreprise commune est le principal document concernant la création de l'entreprise commune Atlas.

b) Les accords de licence et de transfert de propriété intellectuelle et industrielle ont été conclus séparément par FT et DT avec Atlas SA. Cette dernière se voit concéder, aux termes de ces accords, les droits de propriété intellectuelle (ci-après dénommés les «DPI») dont elle a besoin pour mener les activités Atlas.

c) Les accords-cadres de services sont des accords-cadres fixant les principales conditions selon lesquelles DT et FT devront fournir certains services à Atlas SA et vice-versa.

d) Les accords de distribution sont deux accords à peu près semblables qu'Atlas SA a passés avec FT et DT, respectivement, pour la commercialisation et la vente des produits Atlas en France et en Allemagne.

e) Les accords de représentation, enfin, sont les contrats par lesquels chacune des deux sociétés fondatrices fait d'Atlas SA son agent mondial non exclusif pour la vente de ses lignes louées internationales (demi-circuits), à l'exception du territoire de l'Allemagne pour ce qui concerne les demi-circuits de DT.

2. Dispositions contractuelles

(21) Les accords susmentionnés contiennent en particulier les dispositions décrites ci-dessous.

1) Structure de la société Atlas

Atlas SA sera créée sous forme d'entreprise commune par FT et DT, qui détiendront chacune la moitié de son capital. La structure de gestion d'Atlas SA sera la suivante:

a) assemblée des actionnaires: l'approbation préalable de l'assemblée des actionnaires est requise pour les questions telles que la modification des statuts de la société, la modification de son capital, l'émission d'actions, les opérations de fusion, la vente d'une partie importante ou de la totalité des actifs et la liquidation de la société;

b) conseil d'administration: le conseil d'administration d'Atlas SA se compose de onze membres, dont cinq sont nommés par DT, cinq par FT et un par Sprint. L'accord du conseil d'administration est nécessaire pour un certain nombre de décisions importantes telles que l'adoption des plans d'entreprise, des budgets annuels et de toute modification du champ d'action d'Atlas, la conclusion de contrats importants, etc. Les décisions relatives aux activités d'Atlas et à la nomination des directeurs, ainsi qu'à l'approbation du plan de l'entreprise, du plan annuel d'exploitation et du budget doivent être prises à la majorité des voix, dont au moins deux administrateurs nommés par chaque partie (17);

c) directeurs généraux: il est prévu qu'Atlas S.A aura deux directeurs généraux, choisis respectivement par FT et DT parmi leurs représentants au conseil d'administration. Ces directeurs généraux assumeront conjointement la responsabilité des opérations au jour le jour et de la gestion des affaires et des activités d'Atlas. L'accord des deux directeurs généraux est requis pour toutes les décisions importantes, y compris l'embauche ou le licenciement des salariés les plus importants.

Les parties transféreront à Atlas les actifs européens qu'elles possèdent en dehors de la France et de l'Allemagne (ainsi que quelques actifs français et allemands) et qui servent à fournir les services entrant dans le champ d'activité d'Atlas.

2) Objet et activités d'Atlas

Le but de l'opération Atlas est de fournir aux entreprises clientes (c'est-à-dire, tant les sociétés multinationales que les petites et moyennes entreprises) des services non réservés nationaux et internationaux continus. La gamme de services proposés par Atlas comprend les réseaux de données, les services internationaux de bout en bout (lignes gérées), les services vocaux RPV, les réseaux personnalisés, la sous-traitance et les services VSAT. Toutes ces activités sont entièrement libérées dans la Communauté et largement aussi au niveau international. Atlas aura la responsabilité des services susmentionnés en dehors de la France et de l'Allemagne.

Dans ces deux pays, Atlas apportera son appui aux services commerciaux de FT et DT pour la vente de tous les services qu'elle a en portefeuille, à l'exception des réseaux publics de commutation par paquets en France et en Allemagne, dont la fourniture restera du ressort, respectivement, de Transpac France, filiale de FT, et de T-Data, filiale de DT, jusqu'à la libéralisation effective et complète des marchés des infrastructures et des services de télécommunications dans ces pays, qui est prévue pour le 1er janvier 1998.

Agissant chacune en qualité de distributeur exclusif, DT vendra les services Atlas en Allemagne et FT, en France. Les produits Atlas seront commercialisés dans ces pays sous les marques communes Atlas/GlobalOne utilisées dans le monde entier. Les ventes passives de services Atlas par DT en France, par FT en Allemagne et par toute subdivision opérationnelle d'Atlas dans ces deux États membres seront autorisées. À l'extérieur de la France et de l'Allemagne, les produits Atlas seront commercialisés par l'entité opérationnelle chargée du reste de l'Europe.

Conformément à l'accord d'entreprise commune, DT a effectué à la clôture d'exercice un paiement compensateur afin d'équilibrer les valeurs des contributions respectives des deux parties. Un autre paiement de ce type sera réalisé par DT ou FT au moment du transfert de T-Data et de Transpac à Atlas afin de compenser toute différence entre les valeurs respectives de ces deux filiales.

3) Dispositions relatives aux opérations effectuées avec ou par Atlas

La fourniture mutuelle de services entre Atlas et ses sociétés fondatrices fait l'objet de deux accords-cadres de services prévoyant que ces opérations doivent se dérouler dans des conditions normales de transparence, de non-discrimination et de totale indépendance.

Pour ce qui est des services offerts d'une manière générale par DT ou FT, les prix et autres conditions appliqués à tout moment par ces entreprises à leurs clients vaudront également pour Atlas. Quant aux services que ces deux sociétés ne proposent pas couramment, les prix et conditions applicables seront ceux du marché et devront être négociés de bonne foi et en toute indépendance entre les parties. Atlas se procurera donc ces services auprès de DT ou de FT à des prix et conditions équivalents à ceux que lui consentirait dans les mêmes circonstances n'importe quel fournisseur proposant couramment ce genre de services. En l'absence d'informations sur les prix du marché en cause, les prix applicables à Atlas seront déterminés sur la base du modèle mathématique qui est utilisé chez FT pour faire des offres aux clients qui présentent des demandes particulières, et chez DT pour calculer les prix de transfert intragroupe. Les prix résultant de ce calcul devront couvrir, pour la période considérée, à la fois la totalité des coûts et une marge bénéficiaire raisonnable.

4) Clauses de non-concurrence

En vertu de l'article XIII de l'accord d'entreprise commune Atlas, FT et DT s'engagent, d'une part, à s'abstenir de produire, où que ce soit, des services qui soient en substance les mêmes que ceux d'Atlas ou qui leur fassent directement concurrence et, d'autre part, à ne pas commercialiser, vendre ou distribuer de tels services hors de France et d'Allemagne. En outre, FT ne commercialisera ni ne distribuera de services Atlas en Allemagne, pas plus que DT en France. Restent toutefois autorisées les ventes passives de FT à l'extérieur de la France, de DT hors d'Allemagne et d'Atlas à la fois en France et Allemagne.

5) Clauses relatives à la propriété intellectuelle et industrielle

Les sociétés fondatrices ont conclu chacune un accord de licence et de transfert de propriété intellectuelle et industrielle avec Atlas SA, aux termes duquel DT, FT, T-Data et Transpac France (ci-après dénommés les «titulaires des DPI») transmettront à cette dernière, conformément aux principes ci-après, les DPI dont elle a besoin pour mener à bien ses activités:

a) les DPI détenus de plein droit ou sous licence par les titulaires des DPI, qui servent exclusivement aux activités d'Atlas, seront transférés à Atlas SA;

b) les DPI détenus de plein droit ou sous licence par les titulaires des DPI, qui servent principalement aux activités d'Atlas, seront également transférés à Atlas SA et une sous-licence sera concédée aux parties [équivalant à l'octroi d'une licence en retour (Grant Back Licence sub-licence)];

c) les DPI détenus de plein droit ou sous licence par les titulaires des DPI, qui servent principalement aux activités de ces derniers, feront l'objet d'une sous-licence accordée à Atlas SA.

G. MODIFICATIONS APPORTÉES À LA SUITE DE L'INTERVENTION DE LA COMMISSION ET LES CONDITIONS DONT LA PRÉSENTE DÉCISION EST ASSORTIE

(22) Certains aspects de l'opération Atlas telle qu'elle avait été notifiée paraissant incompatibles avec les règles de concurrence de la Communauté, la Commission a informé les parties de ses doutes par lettre datée du 23 mai 1995. Au cours de la procédure de notification, les parties ont modifié les accords initiaux et donné un certain nombre d'assurances à la Commission.

1. Modification des accords

(23) Non-désignation d'Atlas SA comme agent pour les demi-circuits internationaux

À la suite de la lettre de la Commission du 23 mai 1995, DT et FT ont résilié les accords de représentation et modifié les accords de services initiaux afin de ne pas donner à Atlas SA la qualité d'agent non exclusif pour les demi-circuits de DT et de FT.

(24) Non-intégration des réseaux publics de commutation par paquets français et allemand avant la libéralisation effective et complète des marchés des infrastructures et des services de télécommunications

Atlas SA ne deviendra pas propriétaire légal des réseaux publics français et allemand de transmission de données par commutation de paquets, c'est-à-dire des entreprises Transpac France et T-Data respectivement, ni ne prendra leur contrôle au sens de l'article 3 du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil (18), modifié par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, avant la libéralisation effective et complète des marchés des infrastructures et des services de télécommunications de France et d'Allemagne prévue pour le 1er janvier 1998. Dans l'intervalle:

1) FT a scindé Transpac SA en deux entreprises, Transpac France et Transpac Europe;

2) FT a cédé Transpac Europe à Atlas;

3) Transpac France restera une filiale à 100 % de FT;

4) la division de DT chargée des services de transmission de données X.25 a été constituée en une société distincte selon la loi allemande et est devenue une filiale à 100 % de DT;

5) DT et FT ont transféré en totalité leur entreprise commune de sous-traitance, Eunetcom BV, à Atlas SA

et

6) Atlas SA a créé une filiale en France et une autre en Allemagne (Atlas France et Atlas Allemagne) en vue de fournir les services suivants:

a) un appui commercial aux distributeurs des produits Atlas en France et en Allemagne;

b) divers services entrant dans le champ d'activité Atlas, à l'exception de la transmission de données par commutation de paquets, parmi lesquels:

- des services VSAT,

- des services de bout en bout internationaux,

- des services vocaux RPV,

- des solutions sur mesure (à l'exception de services nationaux de transmission de données X.25 en France et en Allemagne),

- des services de sous-traitance,

à l'exclusion des services mentionnés au considérant 5 dernier alinéa.

Lorsque les marchés des infrastructures et des services de télécommunications auront été complètement et effectivement libéralisés en France et en Allemagne, Transpac France et T-Data seront transférées à la société Atlas, et ce de manière à ce que Atlas France et Atlas Allemagne fusionnent respectivement avec Transpac France et T-Data. Ces dernières seront considérées aux fins de ce transfert comme comprenant uniquement les réseaux publics à commutation de paquets permettant de fournir des services de transmission de données fondés sur les protocoles X.25, IP et SNA ainsi que les relais de trame.

(25) Coopération technique

Avant la libéralisation complète et effective des marchés des infrastructures et des services de télécommunications en France et en Allemagne, DT et FT coopéreront à la mise au point d'éléments techniques communs de réseaux. La présente décision est subordonnée à la condition que, d'ici à la date visée à l'article 2, ladite coopération se limite aux domaines suivants:

1) FT et DT coopéreront à la mise au point de produits et d'éléments techniques communs de réseaux (c'est-à-dire de produits et d'éléments partageant les mêmes caractéristiques, mais construits et détenus séparément); cette coopération s'étendra aux réseaux publics français et allemand de transmission de données par commutation de paquets. Seules les fonctions ci-après seront confiées à Atlas SA, qui s'en acquittera pour le compte de Transpac France et de T-Data respectivement:

a) la gestion et le développement de produits, c'est-à-dire: i) la définition des produits (détermination, entre autres choses, de la vitesse, des modalités et des possibilités d'interconnexion et autres caractéristiques techniques et commerciales); ii) la commercialisation des produits; iii) la gestion de leur cycle de vie; iv) la définition de leurs spécifications; v) les spécifications et développement techniques des produits et vi) la mise au point technique des produits (matériels et logiciels), étant entendu que la gestion de la marque et la fixation du prix des produits ainsi que leur intégration dans le réseau resteront du ressort de Transpac France et de T-Data, respectivement;

b) certaines fonctions de planification des réseaux, à savoir: i) l'ingénierie centrale et l'optimisation du réseau commun de transmission permettant d'éviter autant que possible les doubles emplois; ii) l'ingénierie et l'optimisation des réseaux concernant les différentes plateformes de services afin d'assurer des services en continu et iii) la planification centrale relative à l'installation de nouveaux noeuds (établissement d'un calendrier);

c) les systèmes informatiques, c'est-à-dire: i) la définition de l'architecture de ces systèmes (par exemple, mise au point de caractéristiques techniques communes pour les futurs systèmes informatiques); ii) la spécification des exigences propres à ces systèmes et de leurs applications; iii) la mise au point des matériels et des logiciels pour ces systèmes et iv) la planification centrale de l'installation de ces matériels et logiciels, étant entendu que les fonctions centrales des systèmes en question (par exemple, les données relatives aux factures et les statistiques) relèveront de Transpac France et de T-Data respectivement.

En aucun cas, les domaines de coopération susmentionnés ne représenteront une intégration de facto des réseaux publics français et allemand de transmission de données par commutation de paquets, lesquels seront contrôlés par deux centres de gestion de réseau distincts. Cette restriction du champ de la coopération technique entre DT et FT aux éléments susmentionnés est l'une des conditions, au sens de l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 17, dont est assortie la présente décision;

2) Atlas pourra sous-traiter certaines fonctions opérationnelles à Transpac France et à T-Data.

(26) Non-intégration des actifs de la filiale allemande indirecte de FT

Les actifs d'Info AG, la filiale allemande de FT fournissant des services de télécommunications aux entreprises, ne seront pas transférés à Atlas, sous réserve de l'engagement décrit ci-dessous.

«Afin de satisfaire aux exigences de la Commission européenne qui demande que la concurrence ne soit pas éliminée sur le marché allemand des services de télécommunications, France Télécom (FT) prend l'engagement irrévocable de céder la filiale allemande de Transpac, Info AG, comme entreprise en activité, ou de mettre en oeuvre des mesures alternatives si une telle vente n'intervient pas.

Ampleur du désengagement

FT cédera tous les actifs et contrats d'Info AG. La clientèle multinationale dont le siège est situé hors d'Allemagne et à laquelle Info AG fournit jusqu'à présent des services de réseaux avancés dans le cadre du réseau Transpac pourra être transférée à Atlas dans la mesure où la Commission considère que ces services peuvent être séparés des activités allemandes d'Info AG (ci-après dénommées "activités d'Info AG") sans que cela réduise sensiblement la valeur de ces activités.

Les deux volets des activités d'Info AG (services de secours informatique et services de réseaux) seront vendus séparément si aucun acheteur ne peut être trouvé pour les deux à la fois. La vente d'Info AG sera donc considérée en l'occurrence comme celle à la fois du volet "secours informatique" et du volet "réseaux" des activités de cette entreprise.

Obligations de France Télécom

1) En ce qui concerne les activités actuelles d'Info AG se rapportant à des clients dont le siège est situé hors d'Allemagne, FT fera en sorte qu'un accord de services soit conclu entre Info AG et Transpac avant la vente des parts de Transpac dans Info AG à l'acquéreur. En vertu de cet accord, Transpac continuera de fournir pour Info AG les services que Transpac fournit actuellement à Info AG.

2) Les services couverts par ledit accord seront fournis d'une façon qui ne nuise pas aux activités restantes d'Info AG telles qu'elles sont menées actuellement. La conclusion d'un tel accord avec l'acquéreur n'est pas une condition et ne peut être exigée par FT pour respecter son engagement.

3) FT accepte aussi de fournir à l'acquéreur toute l'assistance (par exemple, licences et savoir-faire) dont celui-ci a besoin pour la fourniture des services d'Info AG, dans la mesure où le permettent les obligations contractuelles existantes. FT est autorisée à percevoir de l'acquéreur une redevance conforme aux conditions du marché pour ces licences et ce savoir-faire. Cette redevance correspond au tarif qui se pratique normalement sur le marché au moment où sont fournis la licence ou le savoir-faire.

4) FT prend en considération le double objectif de la Commission, à savoir: i) maintenir la viabilité, la valeur sur le marché et la compétitivité des activités actuelles d'Info AG et ii) prévoir suffisamment de ressources en termes de gestion et autres à cet effet. Pour atteindre ces objectifs, FT s'engage:

a) à faire en sorte: i) que les activités d'Info AG restent juridiquement séparées de celles de Transpac et de T-Data et que la société elle-même soit conservée comme entreprise distincte et vendable; ii) que la valeur des actifs d'Info AG et de son activité sous toutes ses formes soit maintenue, conformément aux bonnes pratiques commerciales, à leur niveau actuel, sauf si un changement dans les actifs est nécessaire, auquel cas FT n'introduira pas de changements significatifs sans consultation préalable et approbation de la Commission et iii) que tous les contrats nécessaires pour préserver les activités d'Info AG soient conclus ou honorés conformément aux conditions qui les régissent, d'une manière cohérente avec la pratique passée et la marche ordinaire des affaires. Ces engagements concernent notamment tous les contrats et accords relatifs à la capacité de lignes louées et à l'interconnexion avec T-Data et/ou Deutsche Telekom;

b) à maintenir toutes les fonctions d'administration et de gestion relatives à Info AG, et ce à tous les niveaux de FT et/ou de Transpac, afin de maintenir la viabilité, la valeur sur le marché et la compétitivité d'Info AG jusqu'à ce que la vente soit achevée ou que l'administrateur avertisse FT que ses fonctions ne sont plus nécessaires;

c) dès que cela sera possible, et en tout état de cause le 10 juillet au plus tard, à nommer un administrateur (ci-après dénommé l'«administrateur»), par exemple une banque d'investissement, dont la désignation devra être approuvée par la Commission (qui ne refusera pas sans motif grave). Sous réserve de l'approbation de la Commission (qui ne sera pas refusée sans motif grave), si FT constate à n'importe quel moment après la nomination de l'administrateur que celui-ci n'accomplit pas sa mission correctement, elle pourra: i) mettre fin à son contrat et ii) procéder à son remplacement;

d) à donner à cet administrateur pour mandat irrévocable de vendre Info AG, aux meilleures conditions possibles, à tout acquéreur faisant une offre avant [. . .] (19);

e) à mettre en place la structure de gestion choisie par l'administrateur et en faciliter le travail dans le contexte des négociations portant sur la cession d'Info AG.

5) Après la nomination de l'administrateur, FT se conformera aux prescriptions de ce dernier pour maintenir la valeur des actifs d'Info AG, dans la mesure où la loi le permet, sauf au cas où un changement d'actifs serait nécessaire, auquel cas FT n'introduira pas de changements significatifs sans consultation préalable et approbation de la Commission. En particulier, elle veillera à ce que tous les services qu'elle même ou l'une de ses filiales fournit à Info AG continuent de l'être efficacement et de manière satisfaisante et à ce qu'aucune augmentation des prix facturés (le cas échéant) à Info AG pour tel ou tel service n'ait lieu. Sauf approbation de l'administrateur, FT n'emploiera ni n'offrira d'employer aucun salarié ou cadre d'Info AG jusqu'après la vente de cette société.

Mandat de l'administrateur

6) Dans le cadre de l'accord passé entre FT et l'administrateur nommé avec l'approbation de la Commission, ce dernier s'acquittera des tâches suivantes:

a) conseiller FT et Transpac sur la meilleure structure de gestion pour maintenir la viabilité, la valeur sur le marché et la compétitivité des affaires d'Info AG; ses conseils porteront notamment sur la façon d'entreprendre toute restructuration d'Info AG d'une manière qui en garantisse la viabilité, la valeur sur le marché et la compétitivité;

b) conseiller FT et Transpac en ce qui concerne la bonne gestion et exploitation d'Info AG afin d'en préserver la viabilité, la valeur sur le marché et la compétitivité, ainsi que superviser, suivre et contrôler la mise en oeuvre de ces conseils par Info AG. Aux fins de cette surveillance et dans la mesure où elle l'exige, l'administrateur aura accès au personnel et aux installations d'Info AG, ainsi qu'aux documents, livres et archives de FT et de Transpac, y compris ceux qui, sans être directement liés à Info AG, peuvent avoir une influence sur la conduite de ses activités;

c) agir en tant que banquier d'affaires de FT pour mener de bonne foi des négociations avec des tiers intéressés, en vue de la vente d'Info AG dans un délai [. . .] (20) à compter de la première date de clôture de l'opération Atlas telle qu'elle est prévue, c'est-à-dire avant [. . .] (21) (la "date limite"). Dans l'hypothèse où l'administrateur constaterait conjointement avec la Commission et à n'importe quel moment, mais au moins deux mois avant la date limite, qu'il n'est pas possible de trouver un acquéreur valable pour Info AG (non compris la clientèle dont le siège est situé hors d'Allemagne), l'administrateur, FT et la Commission examineront d'autres solutions appropriées, notamment la possibilité d'étendre la vente;

d) remettre un rapport écrit avant la signature de tout contrat, et en tout cas chaque mois, sur l'évolution de ses négociations avec les tiers intéressés par l'acquisition d'Info AG; ces rapports, accompagnés de la documentation adéquate, seront communiqués à la Commission, avec copie à FT;

e) tous les deux mois, remettre un rapport écrit à la Commission, avec copie à FT, sur le suivi de l'exploitation et de la gestion d'Info AG;

f) à tout autre moment, présenter à la Commission, si elle le demande, un rapport écrit ou oral sur tout aspect de ses obligations et activités à l'égard d'Info AG et de ses acquéreurs potentiels. FT recevra copie de ces rapports écrits et sera informée du contenu des rapports oraux

et

g) cesser ses fonctions d'administrateur dans le cadre de cet accord quand la vente de Info AG ou tout autre mesure alternative au sens du point (c) sera entrée en vigueur.

7) L'administrateur sera rémunéré par FT. Cette rémunération comprendra des primes destinées à inciter l'administrateur à agir au mieux pour parvenir à une vente rapide d'Info AG, dans des conditions qui en optimisent la valeur.

8) FT s'engage à apporter à l'administrateur toute l'assistance raisonnablement requise pour vendre Info AG avant la date limite. Elle sera réputée avoir respecté ses engagements si, à cette date, elle a signé une lettre d'intention ou un contrat de vente avec un acquéreur approuvé par la Commission, pour autant que cette vente soit menée à bien dans un délai raisonnable accepté par la Commission après la signature de cette lettre d'intention ou de ce contrat.

9) La Commission peut, à la demande de FT et moyennant une justification suffisante, prolonger la période accordée à FT pour effectuer la cession d'Info AG de six mois après la date limite (ci-après dénommée la "date limite prorogée").

10) Dans les rapports mentionnés aux points 6 d) et 6 f), l'administrateur indiquera, pour chaque candidat déclaré à l'acquisition d'Info AG, si celui-ci permettait effectivement qu'Info AG reste un concurrent actif sur le marché allemand de télécommunications et si les négociations avec cet acquéreur doivent continuer. Si, dans un délai de dix jours ouvrables, la Commission ne marque pas officiellement son désaccord sur l'évaluation favorable d'un acquéreur par l'administrateur, les négociations pourront se poursuivre avec l'acquéreur en question. La Commission peut se déclarer en désaccord sur l'évaluation d'un acquéreur proposé par l'administrateur si cet acquéreur n'est pas susceptible d'être un concurrent réel pour, respectivement, T-Data, Atlas Germany et GlobalOne.

11) La période [. . .] (22) jusqu'à la date limite et, le cas échéant, la période supplémentaire de six mois jusqu'à la date limite prorogée seront suspendues si la vente d'Info AG est elle-même suspendue en raison de sa notification à des autorités de concurrence, jusqu'à ce que celles-ci aient statué à son égard.

12) Tout litige entre FT et le ou les acquéreurs d'Info AG en ce qui concerne l'obligation pour FT de se défaire de ses intérêts dans les activités d'Info AG sera soumis à l'arbitrage d'un tiers indépendant. La période [. . .] (23) jusqu'à la date limite sera suspendue pendant la durée de cet arbitrage.

13) S'il apparaît probable que la vente des activités d'Info AG ne pourra avoir lieu avant la date visée au point 4 d) plus haut, FT proposera, au moins deux mois avant cette date, des remèdes suffisants pour préserver une réelle concurrence sur le marché allemand. Ces remèdes devront être mis en oeuvre avant la date visée au point 4 d).»(19) Secret d'affaires.

(20) Secret d'affaires.

(21) Secret d'affaires.

(22) Secret d'affaires.

(23) Secret d'affaires.La Commission subordonne l'application de la présente décision au respect par FT des engagements qui précèdent. Dans la mesure où elle peut être distinguée des divisions de produits qui seront vendues, la clientèle multinationale à laquelle Info AG fournit actuellement des services de réseaux en tant que partie intégrante du réseau Transpac, et dont le siège est situé hors d'Allemagne, peut être transférée à Atlas.

(27) FT, DT, Atlas et GlobalOne ont pris chacune l'engagement de ne pas livrer concurrence à l'acquéreur d'Info AG, pendant un an à compter de la date de conclusion de la vente de cette entreprise, en ce qui concerne la fourniture de services de télécommunications aux clients d'Info AG dont le siège est situé en Allemagne (ci-après dénommés la «clientèle transférée»), sur les lieux desservis par Info AG, à l'exception de ceux qui, parmi cette clientèle, souhaitent de bonne foi ne pas traiter avec l'acquéreur d'Info AG. La Commission subordonne l'application de la présente décision au respect de cet engagement par FT, DT, Atlas et GlobalOne.

2. Obligation de non-discrimination

(28) Pour fournir les services visés au considérant 5, Atlas, comme les autres prestataires de services, doit pouvoir accéder au réseau de téléphone public commuté (RTC), au réseau numérique à intégration de services (RNIS) et à d'autres installations essentielles ainsi qu'aux services réservés (19). En France et en Allemagne, jusqu'à la libéralisation effective et complète des services et des infrastructures prévue pour le 1er janvier 1998, seules FT et DT fournissent à la fois l'accès au RTC, au RNIS et aux services réservés. Cependant, même lorsque aucune installation ni aucun service de télécommunications ne seront plus réservés, FT et DT resteront, pendant un certain nombre d'années encore, les fournisseurs incontournables des modules de base permettant d'offrir les services en question en Allemagne et en France. Étant donné que FT et DT sont actionnaires d'Atlas, il est indispensable, pour préserver l'égalité de concurrence entre cette société et d'autres fournisseurs existants ou potentiels de services de télécommunications, d'éliminer le risque qu'Atlas obtienne un traitement plus favorable pour les services ci-après liés aux installations, que lui fournissent DT en Allemagne et FT en France en application des accords-cadres de services: i) services de lignes louées, en particulier lignes louées internationales (demi-circuits) et intérieures, y compris les rabais éventuels, et ii) services RTC/RNIS, y compris l'accès aux réseaux [accès analogique, accès RNIS de base, accès RNIS au réseau public à commutation de paquets, accès spécial au RNIS depuis le réseau public à commutation de paquets (interface X.75), services vocaux RPV nationaux et internationaux et interconnexion RPV] et le trafic sur ces réseaux. De même, Atlas ne bénéficiera pas d'un traitement plus favorable que les tiers en ce qui concerne les autres installations et services réservés et ceux qui conserveront un rôle essentiel après la libéralisation complète et effective des services et des infrastructures de télécommunications en France et en Allemagne. D'où les dispositions décrites ci-dessous.

1) Termes et conditions

Les termes et conditions appliqués par DT et FT à Atlas pour les services susmentionnés couverts par les accords-cadres de services et pour la fourniture d'autres services réservés et/ou essentiels (par exemple, fourniture de lignes louées, attribution de numéros, noms et adresses) en liaison avec les services visés au considérant 5 seront semblables à ceux qui sont appliqués à d'autres fournisseurs de services analogues. Cette disposition vise notamment les prix, la qualité du service, les fonctions, les conditions d'utilisation, le calendrier d'installation des équipements, la connexion des appareils ou encore les réparations et l'entretien.

2) Gamme de services offerts

Atlas n'obtiendra pas de conditions ou d'exemptions aux restrictions d'usage concernant les services susmentionnés couverts par les accords-cadres de services et d'autres services réservés et/ou essentiels, qui lui permettent de proposer des services que ses concurrents n'ont pas le droit d'offrir.

3) Informations techniques

DT et FT ne feront pas de distinction entre Atlas et tout autre prestataire de services en concurrence avec cette société lorsqu'elles décideront d'apporter des modifications substantielles aux interfaces techniques permettant d'accéder aux services ou installations réservés et/ou essentiels ou fourniront d'autres informations techniques portant sur l'exploitation du RTC/RNIS. En particulier, les concurrents d'Atlas auront accès aux informations techniques nécessaires à l'adaptation et au maintien de la qualité de leurs services, par exemple les informations concernant les logiciels de signalisation pour la fourniture de services vocaux.

4) Informations commerciales

DT et FT ne feront aucune distinction entre Atlas et les autres prestataires de services visés au considérant 5 en ce qui concerne la fourniture de certains types d'informations commerciales (par exemple, information systématique et organisée sur la clientèle, tirée exclusivement de l'exploitation du RTC/RNIS ou de l'exploitation de services réservés et/ou essentiels) si cette information confère un avantage concurrentiel substantiel et ne peut être obtenue ailleurs facilement et dans les mêmes conditions par les concurrents d'Atlas.

Afin de garantir l'absence de discrimination envers les tiers, la présente décision prise d'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE ne vaut que si DT, FT et Atlas remplissent les conditions supplémentaires ci-après.

3. Autres conditions dont la présente décision est assortie

(29) DT et FT ont accepté de prendre certains engagements supplémentaires. Lorsque ces engagements étaient trop généraux ou insuffisants, la Commission a précisé et complété les contraintes imposées aux sociétés fondatrices quant à leur comportement. Le respect des contraintes décrites ci-après sera considéré comme une des conditions de la validité de la présente décision au sens de l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 17.

1) Accès au réseau public à commutation de paquets de DT et FT

DT et FT ont pris l'engagement décrit ci-dessous.

«FT et DT assureront à partir du 1er janvier 1996 l'accès des tiers à leur réseau public commuté respectif en France et en Allemagne. Libre accès, transparence et absence de discrimination seront garantis à tous les prestataires offrant des services de transmission de données par commutation de paquets selon le protocole X.25. Afin d'empêcher toute discrimination dans l'accès des fournisseurs à leur réseau public national X.25, FT et DT prendront les mesures suivantes:

a) elles créeront et maintiendront des interfaces X.75 normalisées permettant d'accéder à leur réseau public national de commutation par paquets X.25; cette interconnexion convient pour la fourniture de services de bout en bout basés sur des spécifications X.25 avec des vitesses d'accès pour les utilisateurs finals pouvant atteindre 64 kb/s;

b) cet accès sera proposé à des conditions identiques pour tous, qu'il s'agisse des prix, de l'octroi de rabais de quantité ou autres et de la qualité de l'interconnexion fournie.

FT et DT préviendront également toute discrimination en rendant publiques les conditions types applicables à ces interfaces normalisées X.75, y compris, le cas échéant, l'existence de rabais de quantité ou autres, et ce à partir du 1er janvier 1996. Elles soumettront à l'examen de la Commission tout accord relatif à ces interfaces X.75, y compris toutes les modalités spécifiques convenues. Jusqu'à ce qu'elles soient intégrées à Atlas, ni Transpac France ni T-Data ne pourront communiquer à cette société les conditions jugées confidentielles par la partie obtenant l'interconnexion grâce à ces interfaces X.75. Enfin, les obligations susmentionnées seront applicables de la même façon à toute norme d'interconnexion CCITT d'emploi général utilisée par FT et DT et susceptible de modifier, de remplacer ou d'exister parallèlement à la norme X.75.

Transpac France, T-Data et Atlas sont autorisées à conserver ou à créer entre elles des interfaces privées; celles-ci sont définies par le type de technologie, de matériel et de logiciel qu'un opérateur de réseaux utilise pour fournir des services avancés ou personnalisés. Atlas pourra accéder au réseau de données public commuté de Transpac France et de T-Data par l'intermédiaire de ces interfaces privées, et ce également pour la fourniture de services de transmission de données X.25, à condition que l'accès garanti de la sorte à Atlas soit équivalent sur le plan économique à celui des tiers au réseau de Transpac France et de T-Data.»

La Commission subordonne la présente décision à la condition que Transpac France, T-Data et par la suite Atlas permettent l'accès des tiers aux réseaux publics français et allemand de transmission de données par commutation de paquets selon des modalités transparentes et non discriminatoires, équivalant sur le plan économique à celles auxquelles Atlas accède elle-même à ces réseaux.

2) Accès aux autres réseaux et installations de DT et de FT

L'application de la présente décision est également subordonnée à la possibilité, pour les tiers exploitant une installation de télécommunications (ci-après dénommés «opérateurs de télécommunications») qui le souhaitent, d'interconnecter cette installation ou les fonctions système correspondantes avec les réseaux de DT ou de FT, par exemple les réseaux RTC, RNIS ou ATM, et les capacités à larges bandes y afférentes, à des conditions non discriminatoires par rapport à Atlas. Ces conditions doivent permettre à l'opérateur de télécommunications de proposer ses services ou ses installations en matière de télécommunications sans autre limite que ses propres capacités dans ce domaine.

3) Subventions croisées

La création de l'entreprise commune Atlas ne donnera pas lieu à des subventions croisées entre DT et FT. Afin d'éviter qu'Atlas ne bénéficie de subventions croisées provenant de la gestion des infrastructures publiques de télécommunications et des services réservés par DT ou bien FT, toutes les entités constituées dans le cadre du projet Atlas seront distinctes à la fois de DT et de FT.

Atlas SA, T-Data et Transpac France contracteront chacune leurs emprunts à des conditions correspondant à leur propre situation de solvabilité, étant entendu que FT et DT:

a) pourront contribuer comme il convient au capital de ces sociétés ou leur accorder des prêts à des conditions commerciales raisonnables leur permettant de s'acquitter de leurs tâches;

b) pourront apporter en garantie la participation qu'ils détiennent dans ces sociétés dans le cadre des crédits sans recours accordés à celles-ci;

c) pourront se porter garantes des dettes de ces sociétés; toutefois, FT et DT ne pourront effectuer de paiements au titre de ces garanties que si ces sociétés sont dans l'incapacité d'en assurer le remboursement.

Le respect des engagements qui précèdent est une condition de la validité de la présente décision au sens de l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 17. La Commission étend les contraintes ci-après en matière de comportement à toutes les entités créées en application de l'accord Atlas, T-Data et Transpac France. Ces entreprises n'imputeront ni directement ni indirectement une partie quelconque de leurs dépenses d'exploitation, coûts, amortissements ou autres charges à aucune subdivision quelle qu'elle soit des unités de FT ou de DT (y compris les coûts proportionnels non plafonnés correspondant aux travaux déjà effectués qui sont attribuables à un personnel commun ou bien aux ventes ou à la commercialisation de produits et de services Atlas par des salariés de DT ou de FT), étant entendu cependant que rien n'empêchera Atlas SA, T-Data et Transpac France de facturer à DT ou à FT les produits et services qu'elles leur fournissent au prix demandé aux tiers (pour les produits ou services vendus en quantités commerciales).

4) Comptabilité

La Commission met comme condition à l'application de la présente décision que T-Data, Transpac France (y compris toutes les filiales) et toutes les entités créées en vertu des accords Atlas qui exercent leurs activités dans l'Espace économique européen tiennent des comptes séparés (notamment compte de profits et pertes et bilan ou tableau des emplois et des ressources) respectant les normes comptables internationales pour chaque service qu'elles fournissent dans un pays donné.

Ces comptes doivent en particulier faire apparaître tous les services fournis à ces entités par DT et FT, ainsi que les paiements ou les transferts en direction ou en provenance de DT et de FT; en outre, aucune des entités créées en vertu de l'accord Atlas, pas plus que T-Data ou Transpac France, ne recevront de subventions (y compris sous forme de remise de dettes) directes ou indirectes de DT ou de FT, ni aucun investissement ou paiement de DT ou de FT qui n'apparaissent dans les livres de celles-ci comme un prêt ou une prise de participation.

La Commission impose aussi à DT et FT (y compris toutes les filiales) l'obligation de tenir un compte séparé de tous les services fournis à l'une quelconque des entités créées en vertu des accords Atlas et opérant dans l'Espace économique européen. À cette fin, DT et FT mettent en oeuvre, dans un délai d'un an à compter de la date de l'exemption accordée en vertu de l'article 1er de la présente décision, un système comptable faisant apparaître les coûts détaillés relatifs à de tels services.

Les comptes mentionnés aux deux alinéas précédents font en particulier apparaître les éléments suivants:

a) la norme de coût utilisée;

b) les conventions comptables utilisées pour le traitement des coûts;

c) l'imputation et la ventilation des dépenses ou des coûts, des recettes, des avoirs et des engagements entre ces entités et leurs sociétés fondatrices;

d) la méthode d'imputation choisie.

5) Vente groupée

La Commission subordonne l'application de la présente décision à la condition que DT et FT vendent leurs propres services dans le cadre de contrats distincts de ceux qu'elles ont passés en tant que distributeurs des services Atlas en Allemagne et en France respectivement. Tout contrat devra spécifier les termes et conditions consentis pour chaque service vendu et préciser notamment à quel service en particulier se rapportent les éventuels rabais de quantité ou autres.

4. Charges imposées aux parties

(30) La Commission assortit la présente décision d'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE des charges ci-après, au sens de l'article 8 paragraphe 3 du règlement n° 17. Ces charges restent en vigueur pendant toute la durée de l'exemption. Dans la mesure où elles correspondent à des obligations prévues par le droit national ou communautaire, ces charges visent à ce que les parties respectent leur engagement ferme de se conformer au cadre réglementaire en vigueur. En vertu de l'article 8 paragraphe 3 point b) du règlement n° 17, la Commission peut révoquer la présente décision si les parties contreviennent à une de ces charges.

1) Vérification des comptes

Les comptes d'Atlas SA (ci-inclus ses filiales consolidées), de Transpac France et de T-Data sont soumis à vérification tous les ans; ces contrôles confirment d'un point de vue comptable que:

a) les transactions entre ces sociétés, d'une part, et avec FT et DT, d'autre part, ont eu lieu dans des conditions de totale indépendance;

b) ces sociétés ont respecté les procédures comptables choisies, lesquelles s'inscrivent dans le cadre fixé au considérant 29 point 4;

c) les chiffres fournis sont exacts.

Les premiers rapports d'audit couvrant la période de douze mois à compter de la date d'entrée en vigueur de la présente décision seront soumis à la Commission dans un délai de quinze mois à compter de cette même date. Cette charge restera en vigueur pendant toute la durée d'application de la présente décision d'exemption.

2) Tenue d'archives

DT, FT et toutes les entités créées en vertu des accords Atlas s'engagent à conserver, en vue d'un examen éventuel par la Commission, les archives et documents permettant de prouver qu'elles remplissent effectivement les conditions susmentionnées.

3) Examen des archives

Afin de garantir le respect des obligations précitées par les sociétés DT, FT ou Atlas, ces dernières autoriseront la Commission, qui les en avertira préalablement, à se rendre dans leurs bureaux aux heures ouvrables, et sans qu'il soit nécessaire pour la Commission d'invoquer les pouvoirs d'inspection que lui confère le règlement n° 17, pour examiner les archives et les documents couverts par l'obligation précitée et obtenir des explications orales concernant ces documents.

4) Obligation d'information

T-Data, Transpac France, DT, FT et toutes les entités créées en vertu des accords Atlas s'engagent en outre à fournir à la Commission, pour lui permettre de vérifier que DT, FT et Atlas respectent les charges susmentionnées, à la fois:

a) les archives et documents en leur possession ou qu'il leur est possible de se procurer qui seraient nécessaires à cette vérification, et en particulier, tous les six mois à compter d'un an après la date de l'exemption accordée en vertu de l'article 1er de la présente décision, les données comptables non vérifiées mentionnées au considérant 29 point 4;

b) toute explication complémentaire orale ou écrite.

H. CADRE RÉGLEMENTAIRE

(31) Dans les lettres qu'ils ont adressées à la Commission, les gouvernements français et allemand se sont engagés à prendre les mesures nécessaires pour libéraliser les infrastructures tierces en vue de la fourniture des services de télécommunications qui seront libéralisés d'ici le 1er juillet 1996 et pour libéraliser effectivement et totalement le marché des services de téléphonie vocale et tous ceux des infrastructures de télécommunications d'ici le 1er janvier 1998. L'existence d'infrastructures tierces de télécommunications en Allemagne et en France permet aux concurrents d'Atlas de ne pas dépendre des infrastructures de DT et de FT pour créer les réseaux interurbains nécessaires à la fourniture des services libéralisés.

La libéralisation rapide des infrastructures tierces en France et en Allemagne est un élément de plus dans le cadre réglementaire des pays d'origine des sociétés fondatrices d'Atlas, qui vise à assurer des conditions de concurrence égales sur les marchés des télécommunications.

1. France

1) Séparation des fonctions régulatrices et opérationnelles

Conformément au droit français, le ministère des télécommunications veille à ce que la régulation des marchés des télécommunications s'effectue séparément de la fourniture de services sur ces marchés. Une autorité nationale de régulation spécifique (ANR), la direction générale des postes et télécommunications (DGPT), est chargée de concéder les licences aux fournisseurs de services et de réseaux de télécommunications en France, sur la base de critères objectifs et transparents. La DGPT examinera le comportement de FT sur le marché et approuvera les tarifs de cette société pour: a) les services réservés et les lignes louées et b) les services qui sont libéralisés, mais qu'aucun tiers ne fournit en fait sur le marché français.

2) Accès non discriminatoire

À la suite de l'adoption de la directive «services» de la Commission et de la directive 90/387/CEE du Conseil (20) (directive-cadre ONP), l'article L 32-1-4° de la loi française du 29 décembre 1990 accorde à tous les utilisateurs l'égalité d'accès au réseau public selon des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. FT est tenue de consentir effectivement cet accès au réseau et de publier des informations sur ce réseau (par exemple, caractéristiques techniques, tarifs et conditions d'utilisation) et sur les offres de lignes louées. La DGPT est habilitée à vérifier si FT se conforme à ces obligations et à enquêter en cas de plainte déposée contre FT pour non-respect desdites obligations. La DGPT s'assure en outre que FT partage effectivement avec ses concurrents la capacité de transmission disponible pour les services libéralisés et elle publie chaque année un rapport statistique sur la manière dont FT s'acquitte de ces obligations.

3) Prévention des subventions croisées

Afin de permettre à la DGPT de superviser le comportement de FT sur le marché, la loi fait obligation à cette dernière de tenir une comptabilité analytique faisant apparaître les coûts se rapportant à chacun de ses services. Lorsqu'une offre de services comprend à la fois la prestation de services réservés et de services libéralisés, FT doit mentionner séparément ces deux types de services dans le contrat et sur la facture. À cet égard, il faut noter que les services de transmission de données de FT sont déjà fournis par une entité juridiquement distincte.

2. Allemagne

1) Séparation des fonctions régulatrices et opérationnelles

Conformément à la loi allemande de 1989 et aux deux lois de 1994 (respectivement, «Poststrukturgesetz», «Postneuordnungsgesetz» et «Post- und Telekommunikation Regulierungsgesetz»), les fonctions de régulation sont confiées à une agence fédérale créée dans le cadre du ministère fédéral des postes et télécommunications (BMPT), tandis que les opérations de télécommunications relèvent de DT, société par actions entièrement contrôlée par l'État. C'est à des organismes indépendants, appelés chambres de réglementation, qu'il revient de contrôler le respect par DT de ses obligations de régulation.

2) Accès non discriminatoire

Selon les dispositions réglementaires actuelles et prévues en Allemagne, DT doit accorder aux tiers l'accès aux infrastructures dont elle détient le monopole ainsi que les services réservés ou obligatoires, et ce en fonction de critères objectifs, transparents et non discriminatoires. Concrètement, DT fournira donc immédiatement à la demande des lignes louées modernes à partir de points d'accès sans incidence sur le service envisagé. À la seule exception de la fourniture des services de téléphonie vocale, ces lignes louées pourront être librement interconnectées et utilisées pour n'importe quel service. Les lignes louées doivent répondre à la demande du marché et DT doit publier des informations concernant la disponibilité et la qualité de ces lignes.

3) Prévention des subventions croisées

Le BMPT: i) doit approuver les tarifs et les autres clauses sensibles aux prix pour les services réservés fournis par DT et ii) peut contester les tarifs de cette société en ce qui concerne les services obligatoires. Il peut aussi faire saisir les bénéfices que DT retire de tarifs supérieurs aux montants approuvés et prendre toute mesure qu'il juge utile pour rétablir l'égalité de concurrence menacée par des subventions croisées illégales. Enfin, les filiales de DT et ses entreprises associées doivent utiliser les services réservés pour fournir des prestations compétitives aux mêmes conditions que les clients de DT et comptabiliser les transferts de services internes sur la base de ces conditions.

I. OBSERVATIONS DES TIERS

(32) À la suite de la publication de la communication faite conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17 et à l'article 3 du protocole 21 de l'accord EEE (21), dix tiers intéressés ont fait part de leurs observations à la Commission. Tout en approuvant les modifications importantes apportées par DT et FT à leur projet initial, ces commentaires laissaient entendre que la rapidité avec laquelle s'effectuerait la cession d'Info AG, la filiale allemande indirecte de FT, serait absolument cruciale. Ces tiers ont également apporté leur contribution à la définition par la Commission des marchés en cause en soulignant le caractère indispensable: i) d'une libéralisation effective des infrastructures tierces en France et en Allemagne, c'est-à-dire d'une possibilité effective d'accès à d'autres pourvoyeurs d'infrastructures dans ces pays, avant qu'Atlas ne soit exemptée de l'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, et ii) d'une surveillance de la coopération technique entre DT et FT pour éviter que celle-ci ne s'étende aux ventes, à l'action commerciale et aux prix.

(33) Quant aux restrictions destinées à exclure certains comportements de DT et de FT, les tiers ont considéré dans leurs commentaires que les conditions et charges fixées devraient rester en vigueur jusqu'à ce qu'il existe une concurrence effective en France et en Allemagne. Enfin, ils ont souligné l'importance que revêtait l'adoption de systèmes comptables et de modalités d'interconnexion appropriés, y compris d'interfaces techniquement équivalentes pour les entreprises communes et les tiers, pour garantir que les concurrents d'Atlas n'aient pas à souffrir de subventions croisées ou de pratiques discriminatoires.

(34) La Commission a étudié soigneusement toutes les observations reçues et en a conclu que les préoccupations que celles-ci exprimaient ne faisaient que refléter celles dont elle avait elle-même fait état et dont elle s'était entretenue en détail avec DT et FT, qui avaient fourni des réponses et des garanties satisfaisantes. Ces observations n'ont donc pas amené la Commission à modifier sur le fond sa position au sujet des accords notifiés, telle qu'elle est énoncée dans la communication faite conformément à l'article 19 paragraphe 3. Cependant, dans l'intérêt de la sécurité juridique, la Commission a explicité davantage dans la présente décision l'étendue et la durée de certaines des conditions et charges imposées à DT et FT.

(35) À la suite des observations reçues de tiers intéressés, la Commission a en outre demandé que FT, DT, Atlas et GlobalOne prennent les engagements énoncés aux points 26 et suivants, et décidé d'assortir la présente décision d'une condition supplémentaire, à savoir que DT et FT ne procèdent pas à la vente groupée de leurs produits et des services Atlas [considérant 29 point 5)].

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

A. ARTICLE 85 PARAGRAPHE 1 DU TRAITÉ CE ET ARTICLE 53 PARAGRAPHE 1 DE L'ACCORD EEE

1. Entreprise commune de nature structurelle et coopérative

L'entreprise commune Atlas est de nature structurelle et coopérative.

(36) Concurrence potentielle sur les marchés des services de télécommunications paneuropéens et nationaux

Pour commencer, Atlas développera et combinera des produits en grande partie basés sur des produits existants de DT et de FT, dont ces deux sociétés seront les distributeurs exclusifs sur leur marché national. Bien que certains services transférés à Atlas dans des pays tiers et en Europe restent du ressort de DT et de FT sur leur marché national (considérant 5), l'interconnexion permet d'étendre n'importe lequel de ces services du marché national à tout autre marché géographique. FT, par exemple, propose une extension internationale pour ses services RPV intérieurs et internationaux. Dans les deux cas, cette extension peut couvrir l'Allemagne où les services RPV nationaux de DT restent extérieurs à Atlas. Par ailleurs, DT et FT conserveront un personnel minimal dans tous leurs bureaux étrangers actuels et continueront de fournir des lignes internationales louées, en tant qu'élément de base des réseaux privés que se constituent les acheteurs eux-mêmes.

À cet égard, Atlas mènera ses propres activités de recherche et développement mais sous-traitera aussi d'importants contrats dans ce domaine à DT et à FT. Les sociétés fondatrices entretiendront et accroîtront ainsi leurs compétences et leur savoir-faire concernant les technologies requises pour se maintenir (ou pour reprendre pied) sur les marchés en cause, tout en gardant le contrôle de l'infrastructure nécessaire dans les deux marchés nationaux de télécommunications les plus importants d'Europe. En outre, bien qu'Atlas puisse détenir les droits relatifs à de nouveaux développements [considérant 21 point 5)], il est dans l'ensemble plus vraisemblable que leur propriété reviendra à la société fondatrice à l'origine de ces développements. Quoi qu'il en soit, Atlas accordera une licence en retour à DT ou FT, selon le cas, leur permettant d'utiliser l'essentiel de la technologie développée à partir des DPI transférés.

La Commission en conclut que DT et FT restent des concurrents potentiels pour les services d'Atlas et les autres services sur les marchés d'amont (capacité de transmission) et voisins.

(37) Entreprise commune à caractère structurel

Atlas combine les activités de DT et de FT sur un ensemble de marchés paneuropéens et de pays tiers en ce qui concerne les services de télécommunications libéralisés et il est probable qu'elle développera et prendra le contrôle de nouveaux services sur ces marchés. La création de cette entreprise entraîne de grands changements dans les structures de DT et de FT, dont la présence en dehors de leur pays d'origine est restée jusque là très limitée. En créant Atlas, les sociétés fondatrices mettent en commun un volume important d'actifs dans la perspective de la fourniture et de la commercialisation de services de télécommunications. Atlas emploiera quelque 2 500 personnes dans toute l'Europe.

2. Applicabilité de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE à la création d'Atlas

Les accords entre DT et FT entrent dans le champ de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE parce qu'ils restreignent la concurrence et affectent les échanges entre États membres. La Commission ne peut donc délivrer une attestation négative à leur propos comme les parties en ont fait la demande.

(38) La création de l'entreprise Atlas élimine toute concurrence effective et potentielle entre DT et FT, non seulement en France et Allemagne, mais aussi à l'échelle européenne. Jusqu'alors, DT et FT se livraient concurrence sur certains segments du marché européen, sinon mondial, des offres personnalisées de services de télécommunications aux entreprises, décrites aux considérants 12 et 13. Avant le lancement de leur entreprise commune Eunetcom, DT et FT soumissionnaient également séparément pour les contrats de sous-traitance en offrant des services similaires. Enfin, comme tous les OT européens, DT et FT se faisaient concurrence, au niveau des prix et des caractéristiques des produits, pour l'installation des centres de télécommunications des utilisateurs de dimension internationale (22). Bien qu'elle ne concerne pour l'instant que les grandes entreprises, cette concurrence allait s'intensifier au fur et à mesure de la libéralisation et finir par profiter aux ménages. À l'exception des services de sous-traitance et malgré des parts de marché importantes dans leur pays d'origine, DT et FT ne se faisaient véritablement concurrence pour les services paneuropéens qu'en Allemagne (voir ci-dessous).

(39) En créant Atlas, DT et FT abandonnent chacune leurs propres travaux et activités sur les marchés en cause des services de télécommunications transfrontaliers et, à terme, paneuropéens. Dans le cas de FT, ces activités étaient développées au point que le réseau Transpac existant de FT doit servir de base au réseau fondamental européen envisagé pour Atlas. Quant aux services nationaux, le grand nombre de prestataires de services libéralisés, y compris Transpac, la filiale de FT, dans tous les pays européens visés par Atlas, montre que les deux sociétés fondatrices ont les moyens financiers et technologiques de s'attaquer séparément aux marchés nationaux dans toute l'Europe.

(40) L'élimination de la concurrence entre les sociétés fondatrices est importante car la création d'Atlas est due à deux OT actifs sur le plan international et elle prévoit la mise au point et la fourniture commune de services dans tout l'espace économique européen. La position dominante qu'occupent respectivement DT et FT sur les deux plus grands marchés nationaux de télécommunications en Europe se voit renforcée par le monopole légal en vigueur dans le domaine des infrastructures. Il en ira ainsi juqu'à la libéralisation effective et complète de ces marchés prévue pour le 1er janvier 1998, mais DT et FT continueront de jouir des années encore d'une position dominante en matière de capacité de transmission terrestre. Le niveau actuel des prix de l'accès aux infrastructures, c'est-à-dire les tarifs des lignes louées ou de l'interconnexion ainsi que la position commune renforcée de DT et de FT sur le marché réduisent la capacité des autres entreprises de mettre en place un réseau concurrent d'une étendue et d'une densité analogues dans ces pays (23).

3. Application de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE aux dispositions contractuelles

(41) La concurrence est restreinte par les dispositions suivantes:

1) la clause de non-concurrence applicable aux activités d'Atlas (article XII de l'accord d'entreprise commune tel que modifié et article VII des deux accords de distribution);

2) l'obligation faite à DT et à FT agissant en tant que distributeurs de se procurer auprès d'Atlas tous les produits paneuropéens qui leur sont demandés (article VII des deux accords de distribution);

3) la désignation de DT et de FT comme distributeurs exclusifs des produits d'Atlas sur leur marché national (article IV des deux accords de distribution).

(42) La Commission considère la clause de non-concurrence et l'obligation faite à DT et FT de s'approvisionner en produits mondiaux auprès d'Atlas comme des restrictions accessoires de la création et de l'exploitation d'Atlas. C'est pourquoi ces restrictions ne sont pas examinées séparément de l'entreprise commune en tant que telle au regard de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE. DT et FT ont choisi de créer Atlas comme moyen de renforcer leur présence sur les marchés transfrontaliers et, à terme, paneuropéens en cause, et comme première étape sur la voie du marché mondial des offres personnalisées de services de télécommunications aux entreprises. De ce point de vue, tant la clause de non-concurrence que l'obligation d'approvisionnement exclusif reflètent l'engagement mutuel de DT et de FT ainsi qu'envers leur entreprise commune. Étant donné l'incertitude et les risques liés à une implantation sur ce nouveau marché des offres personnalisées de services de télécommunications mondiaux aux entreprises, ainsi que l'ampleur des investissements requis et la concurrence de sociétés similaires, ces deux restrictions sont indispensables à la réussite d'Atlas.

1) Obligation de non-concurrence

Étant donné les investissements importants de DT et de FT dans Atlas, cette clause garantit que les sociétés fondatrices concentreront sur Atlas les efforts qu'elles déploient sur les marchés en cause et qu'elles ne compromettront pas son entrée sur le marché par des activités parallèles, menées par exemple en coopération avec d'autres OT.

2) Obligation d'achat exclusif

Cette restriction imposée à DT et à FT agissant en tant que distributeurs exclusifs des services d'Atlas vise à assurer à cette dernière des entrées de fonds régulières et à accroître sa crédibilité et sa réputation sur le marché. En effet, si les deux sociétés fondatrices étaient libres de se procurer ces produits auprès d'autres fournisseurs, notamment dans les cas où Atlas est en mesure de satisfaire une demande donnée, cela nuirait à la fois à la crédibilité et aux finances de cette entreprise. En revanche, aucune obligation n'est faite à Atlas d'acheter tous les produits et services de télécommunications ou autres dont elle a besoin à ses sociétés fondatrices.

La Commission ne tolère habituellement les restrictions accessoires que pendant une période limitée. En l'espèce, cependant, étant donné les particularités du marché sur lequel Atlas opérera, et en particulier l'ampleur des investissements requis et les risques y afférents, la Commission accepte que les restrictions accessoires que constituent la clause de non-concurrence, d'une part, et l'obligation faite à DT et à FT de s'approvisionner auprès d'Atlas pour tous les services paneuropéens, d'autre part, soient maintenues pendant la durée totale de la présente décision d'exemption.

(43) Distribution exclusive

Le statut de distributeur exclusif de DT et de FT sur leur marché national tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE parce qu'il a pour objet ou pour effet d'empêcher les importations de services d'Atlas en Allemagne et en France depuis les autres États membres de l'Espace économique européen. De ce fait, il risque de fausser les conditions de concurrence au sein de l'Espace économique européen. Contrairement aux restrictions examinées précédemment, la Commission ne peut pas considérer que ce statut de distributeur exclusif de DT et de FT soit une restriction accessoire de la création de l'entreprise commune, étant donné que d'autres formes de distribution sont possibles qui ne compromettraient pas les performances ou la commercialisation des services d'Atlas. La France et l'Allemagne prises ensemble représentant plus de 40 % du total des recettes réalisées en matière de télécommunications dans la Communauté, cette restriction est sensible.

4. Effet sur le commerce entre États membres

(44) Comme indiqué dans les lignes directrices de la Commission relatives à la concurrence dans les télécommunications, les accords concernant les services non réservés, les équipements et les infrastructures de segment spatial sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres (24). La création d'Atlas a un effet sur les échanges entre États membres en ce sens qu'Atlas fournira des services non réservés entre deux États membres quels qu'ils soient et à l'intérieur de chacun d'entre eux. La clause de distribution exclusive, qui tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, protège les sociétés fondatrices sur leur marché national respectif et contribue à fractionner le marché unique selon les frontières nationales. Cette restriction non accessoire affecte donc les échanges entre États membres, d'une part, et entre les États membres et les pays de l'Association européenne de libre-échange, d'autre part. La Commission en conclut que la perte de deux prestataires de services puissants, indépendants et potentiellement concurrents sur les marchés en cause d'une façon générale, et en France et en Allemagne en particulier, a un impact considérable sur le commerce.

B. ARTICLE 85 PARAGRAPHE 3 DU TRAITÉ CE ET ARTICLE 53 PARAGRAPHE 3 DE L'ACCORD EEE

(45) En passant cette série d'accords, DT et FT poursuivent des objectifs différents. Pendant longtemps cantonnée aux investissements intérieurs et chargée de surcroît de la réalisation d'un programme de modernisation des infrastructures dans les territoires de l'ancienne République démocratique allemande, DT est peu présente ailleurs en Europe et aspire à devenir prestataire de services de télécommunications internationaux dans le monde entier, tout en jugeant prioritaires les marchés européens. Une coopération avec l'un des principaux opérateurs européens, présent sur tous les marchés visés par DT, est particulièrement importante pour cette société si elle veut atteindre ses objectifs; en particulier, elle lui donnerait une base européenne suffisamment large pour justifier une extension de ses activités au marché américain, où 40 % des sociétés multinationales sont implantées.

(46) En ce qui concerne FT, son premier souci est de maintenir sa compétitivité en tant que prestataire transfrontalier de services de télécommunications aux entreprises en Europe tout en répondant à la demande croissante de services mondiaux. La présence de plus en plus forte sur le continent de Concert, l'entreprise commune de BT et de MCI, a convaincu FT de la nécessité de couvrir largement l'Europe avant de donner une dimension mondiale à ses services. Étant donné que le champ d'activité d'Infonet, dans laquelle FT détenait une participation, était limité par rapport à la gamme des services envisagés pour Atlas, FT a opté pour une alliance avec un autre OT. L'objectif commun de DT et de FT est maintenant de devenir les premiers fournisseurs de services de télécommunications non réservés en Europe. Cela exigera des investissements massifs pour créer des réseaux continus en Europe, où ces deux sociétés se heurteront de surcroît à une vive concurrence de la part de Concert et peut-être aussi d'Uniworld (25).

(47) Dans la mesure où ils entrent dans le champ de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, les accords notifiés remplissent les conditions d'exemption visées à l'article 85 paragraphe 3 du traité CE et à l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE, et ce pour les raisons suivantes:

1. Progrès technique

(48) Dans le cadre d'Atlas, DT et FT mettront en place un réseau continu couvrant toute l'Europe en apportant de la valeur ajoutée aux capacités de transmission de base acquises auprès des OT locaux. Ce faisant, Atlas ne conservera pas les caractéristiques de chaque réseau national concerné, mais harmonisera au contraire leurs propriétés techniques (systèmes propres de commutation, traitement/acheminement des appels, signalisation, bases de données et applications, notamment interfaces entièrement compatibles). Cette approche présente de gros avantages par rapport à la plupart des services internationaux existants, qui sont fournis par des réseaux nationaux interconnectés dont les structures, les logiciels, le matériel et les systèmes de gestion sont généralement incompatibles. De ce fait, le nombre et les caractéristiques des services disponibles sont déterminés par le réseau national le moins perfectionné. La création d'un réseau transeuropéen continu permettra au contraire d'offrir les performances techniques qu'exigent déjà les grandes sociétés en Europe et auxquelles des concurrents comme Concert s'efforcent aussi de parvenir par des accords de distribution et la création d'entreprises.

(49) Les conditions dont est assortie la présente décision font que le réseau commun harmonisé de DT et de FT améliorera aussi la performance des services fournis par les concurrents d'Atlas qui pourront: i) s'interconnecter par le biais d'interfaces X.75 avec les réseaux publics à commutation de paquets exploités par Transpac France, et par la suite Atlas, en France et en Allemagne; ii) accéder à ces réseaux publics à commutation de paquets depuis d'autres réseaux, notamment le réseau de télécommunications public commuté (RTC) et le réseau numérique à intégration de services (RNIS) et iii) s'interconnecter avec les autres réseaux de DT et de FT, en particulier le RTC. Dans ce dernier cas, il y va de la compétitivité des services vocaux qui sont offerts. L'accès des tiers à ces réseaux publics à commutation de paquets, RTC et RNIS leur sera proposé à des conditions techniques et commerciales non discriminatoires par rapport à Atlas. Tout prestataire de services souhaitant faire une demande d'interconnexion à DT et FT pourra se prévaloir de l'obligation de non-discrimination dont la présente décision est assortie en tant que condition distincte.

(50) La combinaison des technologies de FT et de DT permettra dès le départ à Atlas d'offrir des services nouveaux, bien que reposant largement pour commencer sur les produits de ses sociétés fondatrices. En joignant leurs efforts de recherche et développement dans le cadre de cette entreprise commune, DT et FT donneront à celle-ci la possibilité d'offrir des services plus avancés, qu'aucune de ces deux sociétés n'aurait pu mettre au point seule dans le même délai. Ensemble, DT et FT pourront aussi réaliser les investissements considérables nécessaires pour créer un grand réseau transeuropéen continu et à la pointe de la technologie. Il s'agit là d'un grand progrès par rapport à la situation actuelle en Europe, où de nombreux réseaux modernes existent, mais ne peuvent être interconnectés sans perdre une partie de leurs capacités. À l'heure actuelle, l'exemple le plus manifeste des problèmes que pose l'interconnexion est celui de la transmission des données sur des réseaux pourtant perfectionnés. La plupart des fonctions les plus modernes qu'offrent les services de données à commutation de paquets, par exemple appels en PCV, définition de groupes d'utilisateurs fermés ou gestion de bout en bout, sont perdues dès que plusieurs réseaux de transmission de données sont interconnectés, à moins que leurs spécifications techniques et leurs interfaces ne soient harmonisées. Comme l'a reconnu la Commission dans sa décision BT-MCI, l'installation réussie de réseaux transeuropéens permettra aux grandes sociétés européennes de bénéficier de services de télécommunications internationaux d'un niveau de qualité qui n'est disponible actuellement qu'à l'échelon national ou même local. Or, le fait de disposer de services modernes dans ce domaine est devenu essentiel pour faire face à la concurrence de plus en plus internationale de régions du monde où les services et la technologie de pointe en matière de télécommunications sont déjà largement disponibles.

2. Progrès économique

(51) DT et FT comptent entreprendre ensemble les investissements nécessaires à une amélioration de la qualité des télécommunications européennes, dont Atlas fera aussi profiter les petites et moyennes entreprises. Comme l'indique la Commission dans sa décision concernant BT-MCI, cela exige néanmoins de longs et coûteux efforts. Au total, les plans d'investissement de DT et de FT liés à la création ou à l'amélioration de services s'élèveront à 5 milliards d'écus. À la suite de la position préliminaire adoptée par la Commission le 23 mai 1995 sur le projet d'alliance, les parties ont, d'une part, modifié leurs accords en ce qui concerne le rôle d'Atlas à l'extérieur de la France et de l'Allemagne et, d'autre part, passé une alliance globale avec un opérateur américain. Une présence solide dans tout l'Espace économique européen est indispensable à la fourniture de services non réservés telle que l'envisage Atlas. Les informations communiquées par DT et FT montrent leur volonté de réaliser d'importants investissements en Europe. En outre, les sociétés fondatrices ont modifié le rapport initialement prévu entre la fourniture de services par Atlas elle-même et la sous-traitance d'autres services aux sociétés fondatrices en faveur d'Atlas. Pour que l'offre de services soit supérieure aux produits actuellement disponibles sur le marché européen, il faut également, comme le réclament les sociétés multinationales, prévoir une extension à l'échelle internationale - la fameuse «connexité mondiale» - de ces services. Atlas, en tant que société fondatrice de l'alliance Phoenix, remplit cette condition.

(52) Étant donné le coût actuel de l'installation de lignes louées, les investissements d'Atlas hors de France et d'Allemagne seront surtout stimulés, dans un premier temps, par les grandes sociétés multinationales aux besoins très complexes. Cependant, le fait d'exploiter une architecture unique de réseau à grande vitesse permettra à Atlas de réaliser des économies d'échelle au niveau technique et opérationnel et donc de réduire le coût individuel par voie. Atlas pourra sans doute réduire aussi les coûts d'équipement liés aux accords d'interconnexion passés avec d'autres OT en produisant un trafic supérieur pouvant être acheminé au moindre coût. Les effets de ces économies d'échelle, ainsi que de la disponibilité croi