DÉCISION DE LA COMMISSION du 11 mars 1998 relative à une procédure d'application des articles 85 et 86 du traité (Affaires n° IV/34.073, n° IV/34.395 et n° IV/35.436 - Van den Bergh Foods Limited) [notifiée sous le numéro C(1998) 292] (Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi) (98/531/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962 premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment son article 3, paragraphe 1,

vu les plaintes déposées, au titre de l'article 3, paragraphe 2, du règlement n° 17, par Masterfoods Limited et Valley Ice Cream (Ireland) Limited à l'encontre de Van den Bergh Foods Limited, anciennement dénommée HB Ice Cream Limited, dans lesquelles ces deux sociétés déclaraient être empêchées, à la suite d'une restriction de la concurrence, de vendre leurs glaces en Irlande,

vu la décision de la Commission du 29 juillet 1993 d'ouvrir une procédure dans cette affaire,

vu la demande d'attestation négative/exemption introduite par Van den Bergh Foods Ltd, le 9 mars 1995, conformément à l'article 4, paragraphe 1, du règlement n° 17, pour ses accords de distribution de glaces destinées à la consommation immédiate en Irlande,

après avoir donné aux entreprises concernées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19, paragraphe 1, du règlement n° 17, en liaison avec le règlement n° 99/63/CEE de la Commission du 25 juillet 1963 relatif aux auditions prévues à l'article 19, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 17 du Conseil (2),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, considérant ce qui suit:

I. INTRODUCTION

(1) La présente décision concerne les accords conclus par Van den Bergh Foods Limited, précédemment connue sous le nom de HB Ice Cream Limited (ci-après dénommée «HB»), pour la distribution en Irlande de ses glaces destinées à la consommation immédiate. HB a pour pratique de mettre des congélateurs à la disposition des points de vente distribuant ses glaces, sous réserve qu'ils soient utilisés exclusivement pour ces dernières.

(2) Le 18 septembre 1991, Master Foods Limited, opérant sous la raison sociale Mars Ireland (ci-après dénommée «Mars»), a déposé une plainte (3) contre HB auprès de la Commission, en vertu de l'article 3 du règlement n° 17. Cette plainte portait sur la fourniture par HB, à un grand nombre de détaillants, de congélateurs devant être utilisés exclusivement pour les produits de cette marque. Mars prétend que cette pratique l'empêche d'accéder à des commerces de détail où elle pourrait vendre ses glaces pour consommation immédiate en Irlande, ce qui constitue une entrave à la concurrence.

(3) Mars a pénétré sur le marché irlandais des glaces alimentaires en 1989. En avril 1990, la High Court d'Irlande a prononcé une ordonnance en référé en faveur de HB, qui interdisait le stockage des produits Mars dans des congélateurs HB. En mai 1992, cette même juridiction (4) a prononcé une ordonnance définitive en faveur de HB interdisant à Mars d'inciter les détaillants à stocker ses glaces dans les congélateurs HB. Elle a également estimé que la politique d'utilisation exclusive de ses congélateurs pour ses produits pratiquée par HB ne tombait sous le coup de l'interdiction figurant à l'article 85, paragraphe 1, et que ni cette clause d'exclusivité, ni la politique de prix pratiquée par HB n'étaient en infraction avec les dispositions de l'article 86. Toutefois, elle a estimé que HB détenait une position dominante sur le marché irlandais des glaces pour consommation immédiate. Mars a fait appel de ces arrêts devant la Cour suprême irlandaise.

(4) Le 22 juillet 1992, Valley Ice Cream (Ireland) Limited (ci-après dénommée «Valley») a introduit auprès de la Commission une plainte (5) contre HB similaire, dans ses termes, à la plainte introduite par Mars. Valley était un fabricant irlandais de glaces qui a été mis en liquidation en 1997. Jusque peu avant sa mise en liquidation, il avait été le principal distributeur des glaces Mars en Irlande.

(5) Le 29 juillet 1993, la Commission a provisoirement conclu que le système de distribution mis en place par HB à cette époque était en infraction avec les articles 85 et 86 du traité et elle a adressé une communication des griefs à HB à cet effet. HB a contesté le point de vue de la Commission sur la légalité de ses accords de distribution.

(6) Dans sa communication des griefs, la Commission admettait que les accords signés par HB apportaient certaines améliorations à la distribution, mais elle estimait que celles-ci se trouvaient annulées par les effets négatifs des entraves à la concurrence qui en résultaient. Toutefois, elle précisait que HB avait la possibilité de proposer une modification de ces accords de distribution des glaces pour consommation immédiate en Irlande, de nature à lui permettre de bénéficier d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3. Tout en maintenant son point de vue sur la légalité de ses accords de distribution en cours, à la suite d'un certain nombre d'entretiens avec la Commission, HB a présenté des propositions en ce sens. Le 8 mars 1995, elles ont été notifiées à la Commission (6), qui a alors publié une déclaration (7) dans laquelle elle estimait qu'à première vue ces modifications pourraient permettre à HB de bénéficier d'une exemption.

(7) Sur la base de ces propositions et compte tenu des effets que HB estimait qu'elles auraient sur le marché, la Commission a annoncé, le 15 août 1995 (8), son intention de se montrer favorable aux accords de distribution de HB, tels qu'ils avaient été notifiés. Toutefois, les modifications n'ont pas apporté les résultats escomptés en termes de libre accès aux points de vente. Compte tenu de ce facteur et de la situation actuelle sur le marché, la Commission a révisé son jugement initial (voir considérants 247 et suivants). En conséquence, la Commission a adressé à HB, le 22 janvier 1997, une nouvelle communication des griefs. HB a communiqué sa réponse écrite à cette communication le 24 avril 1997 et présenté ses arguments lors d'une audition qui a eu lieu le 11 juin 1997.

II. LES FAITS

1. Produit

i) Glace alimentaire en général

(8) Les principales matières premières utilisées pour la production de glace alimentaire sont le lait (y compris le lait écrémé), les matières grasses (animales ou végétales) et le sucre. D'autres produits peuvent y être ajoutés, notamment des agents émulsifiants et stabilisants, des colorants et des aromatisants, des noix, du chocolat et des concentrés de fruits. La législation relative à la définition des produits, à l'étiquetage et aux teneurs autorisées (teneur en air, etc.) varie légèrement d'un État membre à l'autre. Le contenu des yaourts glacés, des sorbets et autres glaces à base d'eau, ainsi que des glaces à l'italienne (soft ice cream) et des mousses glacées (qui sont fabriquées avec des graisses végétales et ne contiennent pas de produits laitiers) est très différent de celui des glaces alimentaires en général.

(9) La glace alimentaire doit être maintenue à une température peu élevée au cours de tous les stades de la production et de la distribution, avant consommation. La seule exception est la glace à l'italienne qui est livrée aux détaillants sous forme d'un mélange de composants (mix) à température ambiante (en tant que produit «frais» ou «stérile») et est transformée en produit final par traitement dans un appareil de distribution spécial dans les locaux du détaillant.

(10) La glace alimentaire peut être classée en fonction de son mode de fabrication et de distribution. On opère habituellement une distinction entre, d'une part, la glace artisanale, qui est généralement fabriquée, distribuée et consommée localement, sur une petite échelle, et, d'autre part, la glace industrielle, qui est fabriquée pour être distribuée sur une grande échelle. Presque toute la glace alimentaire fabriquée et vendue en Irlande est industrielle.

(11) La glace peut également être classée en fonction du lieu où elle sera consommée. De ce point de vue, on distingue généralement trois catégories:

- la glace faisant l'objet d'un achat impulsif, qui est destinée à être consommée immédiatement, sur place ou près du lieu d'achat: elle est vendue en conditionnement individuel (souvent en bâtonnets) ou en portions individuelles, à la boule,

- la glace à emporter, qui comprend des articles individuels en emballages multiples, les produits en boîte, les desserts, etc., destinée à être consommée à domicile,

- la glace destinée au secteur de la restauration, qui est vendue en vrac aux hôtels, restaurants, pâtisseries, etc., où elle sera consommée.

ii) Glace destinée à la consommation immédiate

(12) Les glaces alimentaires destinées à la consommation immédiate, qui sont vendues en portions individuelles, sont généralement entreposées dans des congélateurs «self-service» installés dans les locaux du détaillant ou juste à l'extérieur. Ces congélateurs occupent habituellement une place en vue. Comme c'est le cas pour tous les produits faisant l'objet d'achats impulsifs, la disponibilité et la visibilité sur le point de vente sont des facteurs importants. Si le produit n'est pas disponible ou n'est pas visible, une occasion de vente pourra être manquée définitivement (9) - les consommateurs ne faisant généralement pas des kilomètres pour acheter une glace ou remettant leur décision d'achat à plus tard. L'accès à un vaste réseau de distribution est particulièrement important pour que les consommateurs puissent goûter les produits nouveaux, ce qui permet de stimuler la demande pour ces produits. Les glaces pour consommation immédiate en emballages individuels sont presque toujours des produits de marque, soutenus par des investissements considérables dans la publicité et d'autres formes d'actions promotionnelles.

(13) Les facteurs saisonniers jouent un rôle très important dans la consommation de cette catégorie de glaces, la plupart des ventes étant réalisées pendant les mois d'été. Ainsi, en 1992, environ deux tiers des ventes des produits HB de ce type ont été effectuées sur quatre mois, de mai à août. Les ventes dépendent aussi en grande partie du temps.

(14) Si les enfants représentent une proportion particulièrement élevée des acheteurs de glace en portions individuelles, la tendance, pour les nouvelles glaces industrielles, est aux produits haut de gamme (qui sont généralement riches en matières grasses du lait et contiennent une faible proportion d'air), essentiellement consommés par des adultes. Ces produits sont vendus à un prix plus élevé et sont destinés à un public plus large, comprenant les adultes. C'est le segment du marché des achats impulsifs qui connaît actuellement la plus forte croissance.

(15) La glace destinée à être vendue à la boule est livrée en vrac au détaillant, qui l'entrepose généralement dans un congélateur spécialement destiné à cet effet, et la sert au client sur un cône. En Irlande, ce type de glace ne représente qu'une faible partie du volume des ventes.

(16) La glace à l'italienne est livrée au détaillant sous forme d'une poudre à température ambiante. Le détaillant doit ensuite ajouter d'autres ingrédients à ce mélange de base et utiliser un équipement de distribution spécial qui le transforme en un produit à faible température, qui est servi au client. La glace à l'italienne est généralement servie sur un cône en gaufre.

(17) Du point de vue du fabricant, le commerce à grande échelle de cette catégorie de glaces est à forte intensité de capital et comporte des risques commerciaux considérables, parce qu'il est tributaire de conditions météorologiques impossibles à prévoir. Il nécessite un niveau élevé de fonds de roulement pour financer la production avant la saison et la stocker. Les producteurs doivent donc bien planifier les opérations et élaborer une stratégie efficace pour pouvoir mener la brève «campagne saisonnière».

2. Marché de la glace alimentaire dans la Communauté

(18) Dans la Communauté, les marchés de la glace alimentaire possèdent des caractéristiques différentes d'un État membre à l'autre. La consommation annuelle de glaces artisanales, par exemple, va de plus de 6 litres par habitant en Italie à moins d'un demi litre par habitant en Espagne, et encore moins en Irlande. La quasi-totalité des produits vendus en Europe sont de type industriel. C'est au Royaume-Uni que la production de glaces industrielles est la plus élevée; il est suivi, par ordre décroissant, par l'Allemagne, l'Italie et la France. La part des glaces pour consommation immédiate dans la totalité des ventes de glaces varie également considérablement selon les États membres.

(19) Les sociétés du groupe Unilever sont les principaux fournisseurs de glaces alimentaires dans la plupart des États membres. Dans le secteur des glaces pour consommation immédiate, les sociétés Unilever occupent la première place dans pratiquement tous les États membres, à l'exception de l'Espagne, de la Grèce et de la Finlande. Les groupes Nestlé, Artic/Beatrice, Grand Metropolitan et Schöller vendent tous de la glace dans plus d'un État membre. Certains de ces groupes, notamment Unilever et Nestlé, opèrent sous des raisons sociales différentes selon les États membres.

(20) Les réglementations nationales sur le contenu des glaces ne sont pas harmonisées dans la Communauté. Les différences qui existent, notamment celles concernant les types autorisés de matières grasses animales et végétales, peuvent donner lieu à des différences importantes dans les produits vendus dans les divers États membres, ainsi que dans leur coût. Les prix de vente moyens au détail pour des produits similaires, voire identiques, peuvent également varier de façon importante d'un État membre à l'autre. Toutefois, une analyse de la gamme des produits mis en vente par des fournisseurs opérant dans plusieurs États membres montre que des produits similaires ou identiques sont souvent vendus sous des noms de produits ou de marques différents. En outre, le volume des échanges entre États membres est considérable.

(21) Les fabricants et les distributeurs de glace, en l'occurrence tant les sociétés du groupe Unilever qu'un grand nombre de ses concurrents, ont largement recours, dans toute l'Europe, à la pratique qui consiste à fournir des congélateurs aux détaillants, avec une clause d'exclusivité.

3. Marché de la glace alimentaire en Irlande

i) Remarques générales

(22) La consommation de glace par habitant en Irlande est l'une des plus élevées de la Communauté. La taille globale, tant en volume qu'en valeur, du marché des glaces industrielles en Irlande est indiquée, dans le tableau ci-dessous, pour 1995 et 1996 (10).

>TABLE>

Au cours de l'été 1995, les ventes (notamment les achats impulsifs) ont été très favorables en raison des bonnes conditions atmosphériques. La dégradation de celles-ci au cours de l'été 1996 explique la baisse relative des ventes au cours de cette année. La valeur totale du marché des glaces à l'italienne (11) en Irlande s'élève, selon HB, à environ [. . .] de livres irlandaises par an.

ii) HB

(23) HB est le principal fabricant et distributeur de glaces alimentaires en Irlande. La société estime qu'elle doit sa première place sur ce marché à l'acquisition, en 1968, du secteur «glaces alimentaires» de son principal rival à l'époque, Premier Dairies (12). Depuis 1974, elle fait partie du groupe Unilever. En 1993, la société a été réorganisée sous la raison sociale Van den Bergh Foods Ltd, à la suite de la fusion de HB Ice Cream Limited avec d'autres sociétés du groupe Unilever. En 1996, elle a réalisé un chiffre d'affaires d'environ [. . .] de livres irlandaises. En 1995, son chiffre d'affaires a été de [. . .] de livres irlandaises, contre [. . .] de livres irlandaises en 1994 et [. . .] de livres irlandaises en 1993.

(24) Le groupe multinational Unilever est l'un des principaux fabricants de biens de consommation dans le monde. Les deux sociétés mères, Unilever NV et Unilever PLC, ont réalisé un chiffre d'affaires mondial consolidé d'environ 33,5 milliards de livres sterling en 1996. En Irlande, le groupe Unilever a réalisé cette même année un chiffre d'affaires d'environ 231 millions de livres irlandaises. Les sociétés du groupe Unilever produisent et distribuent des glaces dans tous les États membres. Sur la plupart de ces marchés, Unilever occupe la première place. Le groupe a eu pour politique, sur les différents marchés nationaux, d'acquérir les fabricants de glace locaux et de développer les marques à l'échelle nationale. Toutefois, plus récemment, elle a lancé certains produits à l'échelle internationale, notamment le bâton glacé «Magnum», qui connaît un grand succès.

(25) HB fournit une gamme complète de glaces, notamment un éventail exhaustif de produits pour consommation immédiate (y compris des produits haut de gamme), dont beaucoup sont très populaires auprès des consommateurs. La plupart des produits sont fabriqués en Irlande, mais certains d'entre eux sont fabriqués par d'autres sociétés du groupe Unilever et importés par HB. La glace est commercialisée sous la marque «HB», dont la notoriété est très forte en Irlande. HB vend également des mélanges de composants à température ambiante destinés à être transformés en glaces à l'italienne par les détaillants.

(26) Le volume total des glaces commercialisées par HB en Irlande est indiqué dans le tableau ci-dessous (en milliers de litres):

>TABLE>

(27) En 1996, la valeur totale des ventes de HB dans le secteur des glaces pour consommation immédiate s'est élevée à [. . .] de livres irlandaises (ventes brutes), contre [. . .] de livres irlandaises en 1995 et [. . .] de livres irlandaises en 1994.

(28) En 1996, au cours de la période de quatre mois qui va de juin à septembre, HB a atteint une part de marché (13) d'environ 85 % dans le secteur des glaces pour consommation immédiate en Irlande, contre 83 % au cours de la même période en 1995, 77 % en été 1994 et 76 % en été 1993. En termes de volume, la part de marché détenue par HB au cours de l'été 1996 s'est élevée à environ 85 %, contre 83 % au cours de la même période en 1995 et 80 % en 1994 et en 1993. En juin/juillet 1997, la part de marché détenue par HB s'est élevée à 89 %, tant en volume qu'en valeur. HB attribue cette augmentation de ses parts de marché, au moins en partie, aux difficultés financières éprouvées par Valley et au fait que l'accord de distribution commune conclu entre Mars et Valley a pris fin. HB évalue sa part sur le marché irlandais des glaces à l'italienne environ [. . .] %.

iii) Autres fabricants

(29) Le reste du marché irlandais des glaces se répartit principalement entre Mars, Valley, Nestlé, Leadmore (Ireland) Ltd (ci-après dénommée «Leadmore»), Dale Farm Dairy Group Ltd (ci-après dénommée «Dale Farm») et Häagen Dazs.

a) Mars

(30) Mars est une filiale à 100 % de la multinationale américaine Mars Incorporated. Elle fait donc partie d'un groupe international possédant des filiales dans la plupart des États membres. Mars a pénétré pour la première fois sur le marché des glaces alimentaires lorsqu'elle a acheté Dove, un fabricant américain de glace. S'appuyant sur le renom de ses marques dans le domaine de la confiserie, Mars a mis au point des versions glacées de certains de ses produits, étendant ainsi ces derniers à une autre catégorie de produits. Mars produit l'ensemble des glaces destinées au marché européen dans ses installations de production française (Doveuropa SA) et vend les produits sous les mêmes dénominations dans chaque État membre. C'est en 1988 qu'elle a introduit ses produits glacés en Europe.

(31) Mars a commencé à vendre ses glaces en Irlande, en portions individuelles et en emballages multiples, en 1989. La notoriété déjà élevée de la marque auprès des consommateurs a permis de réduire les coûts de lancement des produits. La gamme de produits glacés proposée par Mars se limite à un nombre relativement faible d'articles, qui se situent presque tous sur le segment «haut de gamme» (à prix élevés) du marché et sont essentiellement recherchés par des consommateurs adultes.

(32) La part de marché en valeur détenue par Mars dans le secteur des glaces pour consommation immédiate en Irlande, au cours de la période juin-septembre 1996, a été d'environ 6 %, alors qu'elle atteignait 7 % au cours de la même période en 1995, 10 % environ en été 1994 et 14 % en 1993. Sa part de marché en volume est un peu plus faible, en raison du caractère «haut de gamme» des produits qu'elle propose. Au cours de l'été 1995 et 1996, elle détenait environ 4 % du marché, contre 6 % en 1994 et 8 % en 1993. Au cours de la période juin/juillet 1997, la part de marché de Mars s'est élevée à 4 % en volume et à 5 % en valeur.

b) Valley

(33) Jusqu'à sa liquidation en octobre 1997, Valley fournissait une large gamme de glaces destinées à la consommation immédiate, mais sans produits haut de gamme. Valley a un long passé de difficultés financières, jusqu'à sa mise en liquidation et à sa reconstitution ultérieure en 1985. À l'été 1996, sa part de marché (en valeur) était d'environ 6 %, contre 7 % en 1994 et 1995 et 5 % en 1993. En volume, sa part de marché s'est élevée à environ 8 % en 1996, contre 9 % l'année précédente. Au cours de la période juin/juillet 1997, la part de marché de Valley a été de 3 % en volume et de 2 % en valeur. De 1989 à début 1997, Valley a été le principal distributeur des produits Mars destinés à la consommation immédiate.

c) Nestlé

(34) Nestlé est une société multinationale possédant des filiales dans le secteur de la glace dans la plupart des États membres. Nestlé a pénétré sur le marché irlandais en 1994, où elle a atteint une part de marché d'environ 2 % (en valeur et en volume) en 1995 et 1996, contre environ 1 % en 1994. Au cours de la période juin/juillet 1997, la part de marché de Nestlé, tant en volume qu'en valeur, a été de 2 %.

d) Häagen Dazs

(35) Häagen Dazs (qui fait partie du groupe Grand Metropolitan) a pénétré sur le marché irlandais des glaces destinées à la consommation immédiate en 1993, avec une gamme limitée de produits de luxe. Sa part sur le marché des glaces destinées à la consommation immédiate est très faible et Nielsen ne l'a pas calculée individuellement.

e) Dale Farm

(36) Dale Farm, une filiale du producteur britannique de produits laitiers Northern Foods, est essentiellement implantée en Irlande du Nord, où elle est le leader du marché. Elle distribue ses glaces par l'intermédiaire de franchisés indépendants et d'agents. Au cours des étés 1995 et 1996, sa part de marché a été de 1 % en volume et valeur, contre 0,5 % en 1994. Au cours de la période juin/juillet 1997, sa part a été de 1,5 %, tant en volume qu'en valeur. Dale Farm distribue également les produits Mars, bien que ceux-ci lui soient fournis par la filiale britannique de Mars, et non par sa filiale irlandaise.

f) Leadmore

(37) Leadmore est un producteur régional de glaces. En décembre 1994, Leadmore Ice Cream Ltd a été mise en règlement judiciaire. Elle a été rachetée en tant qu'entité économique encore existante par le liquidateur judiciaire en mai 1995 et reconstituée sous la raison sociale Leadmore (Ireland) Ltd. La part de marché en valeur de Leadmore a été d'environ 0,5 % au cours des étés 1995 et 1996 et de la période juin/juillet 1997, alors qu'elle atteignait 3 % au cours de l'été 1994. Leadmore opère essentiellement dans une zone géographique limitée.

g) Fournisseurs de poudres pour glaces à l'italienne

(38) Outre HB (voir ci-dessus), les principaux fournisseurs de poudres pour glaces à l'italienne en Irlande sont R& F Martin (opérant sous le nom de «Angelito's»), avec une part de marché estimée à 35 %, Pritchards, avec une part de marché estimée à 20 %, ainsi que d'autres fournisseurs tels que Leepatrick Dairies et Dawn Dairies, dont les parts sont plus réduites.

4. Canaux de distribution des glaces destinées à la consommation immédiate en Irlande

i) Remarques générales

(39) En Irlande, la glace industrielle est distribuée au public par l'intermédiaire d'un vaste réseau de points de vente: épiceries, commerces de détail «traditionnels» (bureaux de tabac, confiseries, marchands de journaux), stations-services, débits installés dans des lieux de loisirs. Les points de vente les plus importants pour les glaces destinées à être consommées immédiatement sont le commerce de détail traditionnel, les épiceries (y compris les groupes franchisés) et les garages, comme le montrent les études réalisées par AC Nielsen (14) sur le marché des glaces en Irlande au cours de l'été 1992 et en avril/mai 1995, qui ventilent les ventes (en valeur) selon les canaux de distribution comme suit:

>TABLE>

(40) D'après les recensements des commerces de détail d'AC Nielsen de 1991 et 1994, la structure des points de vente dans le secteur des produits alimentaires et de la confiserie (nombre de points de vente) est la suivante:

>TABLE>

(41) Comme on peut le constater, la structure a peu évolué au cours de ces trois ans, à l'exception du nombre des épiceries, qui a baissé. La plupart de ces points de vente vendent des glaces destinées à être consommées immédiatement. En 1994, c'était le cas pour 95 % d'entre eux. HB, se basant sur les chiffres d'AC Nielsen, estime (pour 1997) que le nombre de points de vente vendant ce type de produits est de 9 454.

(42) Les magasins à succursales multiples (une catégorie de points de vente comprenant essentiellement des supermarchés) vendent principalement des glaces à emporter, notamment en emballages multiples, qui sont souvent stockés, comme les aliments surgelés, dans les propres congélateurs du détaillant. On notera également que dans certaines petites épiceries irlandaises, les glaces pour consommation immédiate et les glaces à emporter sont fréquemment écoulées dans les mêmes points de vente et proviennent, dans bien des cas, du même congélateur.

(43) Les points de vente normaux disposent bien sûr d'une surface limitée pour placer les congélateurs. Ceux qui enregistrent les ventes les plus importantes de glaces destinées à la consommation immédiate sont généralement petits et l'espace dont ils disposent est restreint. Les glaces destinées à la consommation immédiate constituent pour la plupart des détaillants un produit marginal, dans la mesure où elles ne représentent qu'un petit pourcentage de leur chiffre d'affaires et de leurs bénéfices et qu'elles se trouvent en concurrence, pour l'occupation de la surface de vente, avec toute une série d'autres produits (faisant l'objet d'achats impulsifs ou non), dont beaucoup présentent l'avantage de ne pas se vendre de manière saisonnière et pour lesquels les ventes par unité de surface enregistrées sur l'année sont plus importantes (15). Selon des informations fournies par HB, la glace ne représente, en valeur, que 8,5 % de l'ensemble des ventes de produits faisant l'objet d'achats impulsifs en Irlande (confiserie, boissons non alcoolisées, snacks et glaces). En outre, l'espace disponible dans un point de vente ne présente pas une importance égale pour la vente de produits faisant l'objet d'un achat impulsif. En effet, la visibilité constitue dans ce cas un facteur essentiel (voir note 9 de bas de page).

(44) L'accès à la distribution est généralement mesuré en termes de: a) «distribution non pondérée (numérique)», c'est-à-dire le pourcentage de points de vente proposant des glaces pour consommation immédiate où les produits d'un fabricant sont disponibles et b) la «distribution en valeur», c'est-à-dire le pourcentage de points de vente proposant des glaces pour consommation immédiate dans lesquels les produits d'un fabricant sont disponibles, pondéré par le chiffre d'affaires relatif aux glaces pour consommation immédiate. Bien que la distribution en valeur soit généralement considérée comme le facteur de mesure du niveau de distribution d'une société le plus important, dans le cas des produits faisant l'objet d'achats impulsifs, la distribution numérique est particulièrement importante, dans la mesure où elle constitue l'indicateur le plus précis de la disponibilité (et de la visibilité) du produit pour les consommateurs. C'est lorsqu'un produit de ce type est lancé pour la première fois sur le marché que l'importance de niveaux élevés de distribution numérique est la plus évidente, car il y a ainsi plus de chances que des consommateurs essaient le produit au moins une fois.

ii) HB

(45) Les glaces HB sont en vente dans chacune des catégories de commerce mentionnées au considérant 39. HB vend ses glaces pour consommation immédiate à [. . .] clients au total, dont [. . .] ([. . .] %) réalisent un chiffre d'affaires annuel, pour ces produits, inférieur à 1 500 livres irlandaise.

(46) Selon les études menées par AC Nielsen en Irlande ces dernières années, HB a réalisé, pour les glaces destinées à la consommation immédiate, une distribution numérique d'environ 79 % et une distribution en valeur de 94 %, au cours de la période août-septembre 1995. Cela signifie que ses produits ont été vendus dans 79 % des points de vente en nombre (16), et que les glaces HB destinées à la consommation immédiate ont été vendues dans des points de vente représentant 94 % de l'ensemble des ventes pour ce type de produits en Irlande. Les chiffres ont été presque identiques pour la période juin-juillet de cette année, où la distribution en valeur à été de 95 %. En juin-juillet 1994, la distribution numérique et la distribution en valeur des produits HB ont été de 78 % et 92 % respectivement, alors que pour août-septembre cette année, ces chiffres étaient de 79 % et 93 %. En juin-juillet 1996, la distribution numérique des produits HB a été de 82 % et la distribution en valeur de 96 %. En août-septembre 1996, ces chiffres sont demeurés inchangés, alors qu'en juin-juillet 1997, la distribution numérique a été de 85 % et la distribution en valeur de 97 %.

iii) Mars

(47) Selon AC Nielsen, Mars a couvert, au cours de la période août-septembre 1995, environ 35 % du marché en ce qui concerne la distribution numérique et 48 % pour la distribution en valeur. Ces chiffres ont été les mêmes en juin-juillet de cette année, alors qu'en juin-juillet 1994, la distribution numérique et la distribution en valeur des produits Mars ont été de 36 % et 56 % respectivement. En août-septembre de cette année, ces chiffres ont été de 34 % et 52 %. En juin-juillet 1996, la distribution numérique était de 32 % et la distribution en valeur de 43 %, alors que pour août-septembre 1996 ces chiffres étaient de 31 % et 43 % respectivement, et de 30 % et 40 % en juin-juillet 1997.

(48) Mars considère (sur la base d'une enquête réalisée par ses représentants à l'époque) qu'avant l'ordonnance en référé prononcé à son encontre par la High Court d'Irlande en 1990 (transformée ultérieurement en ordonnance permanente - voir considérant 3), qui lui interdit d'inciter les détaillants à stocker ses glaces dans des congélateurs HB, la distribution numérique de ses glaces pour consommation immédiate en Irlande était de l'ordre de 42 %. Ce niveau a été atteint dans les premiers mois du lancement de ses produits sur le marché irlandais et a été réalisé, en grande partie, grâce à l'entreposage des produits Mars dans les congélateurs HB. Mars estime que, à la suite de cette ordonnance, son niveau de distribution est tombé à moins de 20 %.

iv) Autres fabricants

(49) Les niveaux de distribution numérique et de distribution en valeur atteints par Valley ont été les suivants: août-septembre 1995: 29 % et 36 %; juin-juillet 1995: 30 % et 37 %; juin-juillet 1994: 28 % et 39 %: août-septembre 1994: 29 % et 39 %: juin-juillet 1996: 26 % et 31 %; août-septembre 1996: 26 % et 30 %; juin-juillet 1997: 20 % et 19 % seulement.

(50) En ce qui concerne Nestlé, les chiffres relatifs à la distribution numérique et à la distribution en valeur ont été les suivants: août-septembre 1995: 20 % et 25 %; juin-juillet 1995: 20 % et 26 %; juin-juillet 1994: 19 % et 18 %; août-septembre 1994: 20 % et 19 % (la plupart des ventes de Nestlé en 1994 ont été réalisées avec une seule gamme de produits, «Fruit Pastilles»); juin-juillet 1996: 19 % et 24 %; août-septembre 1996: 18 % et 25 %; juin-juillet 1997: 20 % pour la distribution numérique et 21 % pour la distribution en valeur, ce qui représente une hausse pour la distribution numérique et une baisse pour la distribution en valeur.

(51) Pour Dale Farm, les chiffres relatifs à la distribution numérique et à la distribution en valeur ont été les suivants: août-septembre 1995: 11 % et 12 %; juin-juillet 1995: 11 % et 11 %; juin-juillet 1994: 5 % et 6 %; août-septembre 1994: 4 % et 6 %; juin-juillet 1996: 9 % et 8 %; août-septembre 1996: 8 % et 7 %; juin-juillet 1997: 11 % et 11 %.

(52) Avant d'être mise en règlement judiciaire fin 1994, Leadmore avait réalisé une distribution numérique de 17 % et une distribution en valeur de 15 % en juin-juillet 1994. En juin-juillet 1995, la distribution numérique a été d'environ 10 %; en juin-juillet 1996, la distribution numérique a été de 7 % et la distribution en valeur de 6 %, alors qu'en juin-juillet 1997, ces chiffres étaient respectivement de 4 % et 7 %.

5. Accords de distribution conclus en Irlande pour les glaces destinées à la consommation immédiate

(53) La distribution à grande échelle de la glace industrielle nécessite, entre autres, que le transport se fasse par véhicules frigorifiques de l'usine au point de vente ou à l'établissement de restauration, qui doivent également disposer sur place d'installations frigorifiques (généralement des congélateurs). Un producteur de glace doit soit constituer son propre réseau de distribution de produits congelés, soit conclure un accord lui permettant d'avoir accès au réseau de distribution d'un autre producteur de glace ou d'un grossiste. Un distributeur doit être en mesure de se rendre fréquemment dans les différents points de vente et de répondre rapidement à des commandes, notamment en été.

(54) L'usage en Irlande veut que les producteurs qui vendent des glaces pour consommation immédiate mettent «gracieusement» (c'est-à-dire sans frais directs) des congélateurs à la disposition des détaillants dans le cadre d'accords aux termes desquels le détaillant s'engage à n'utiliser les congélateurs que pour entreposer les produits du fournisseur (clause d'exclusivité). Ce point est illustré par l'étude de marché exposé plus en détail ci-dessous (voir considérants 90 et 91). Le fournisseur assure généralement l'entretien des congélateurs, également «à titre gracieux». Les producteurs livrent habituellement la plupart de leurs produits directement aux détaillants, y compris par l'intermédiaire d'agents, sans avoir recours à des intermédiaires indépendants. Le commerce de gros dans le secteur des glaces est très réduit en Irlande.

(55) Avant que HB ne se défasse d'une partie de son parc de congélateurs en 1996 (voir considérants 72 et 73), il semble qu'il y ait eu, en Irlande, peu de congélateurs destinés au stockage et à la vente de glace pour consommation immédiate qui aient été la propriété des détaillants, ainsi que le montre l'étude de marché mentionnée aux considérants 85 et suivants.

6. Accords de distribution de HB pour les glaces destinées à la consommation immédiate en Irlande

i) Remarques générales

(56) HB fournit directement 80 % des points de vente de ses glaces en Irlande. La livraison se fait directement dans le congélateur, qu'il appartienne ou non à HB. HB possède des dépôts régionaux à partir desquels elle effectue des livraisons locales dans ses propres camionnettes réfrigérées. Les 20 % restants de ses points de vente sont livrés par huit agents locaux différents, travaillant pour le compte de HB. Les accords conclus avec ces distributeurs sont déjà anciens et ils ont été passés en raison des difficultés logistiques qu'éprouvait HB à garantir une couverture géographique intégrale par la distribution directe de ses produits. Sur le marché irlandais, HB est le seul producteur de glace possédant un réseau de distribution à l'échelon du pays, intégré verticalement.

(57) HB accorde des remises liées aux chiffres d'affaires pour l'achat de ses glaces (non applicables aux glaces à l'italienne). Elles sont accordées conformément à une échelle allant (pour 1997) de 2 % pour des achats d'un montant de 1 350 à 2 750 livres irlandaises à 11 % pour des achats de 26 601 livres irlandaises ou plus. Ces remises sont accordées à l'ensemble des détaillants vendant des glaces HB, qu'ils soient ou non propriétaires des congélateurs.

ii) Fourniture de congélateurs

a) Congélateurs exclusifs HB

(58) HB met, depuis de nombreuses années, à la disposition des détaillants un congélateur pour l'entreposage dans les points de vente des glaces destinées à la consommation immédiate (17). Ce congélateur est soit prêté «gracieusement» aux détaillants (voir considérants 76 à 79), soit loué à un prix annuel symbolique (1 livre irlandaise) qui n'est pas encaissé. HB assure aussi l'entretien et la réparation des appareils, mais elle ne fournit pas aux détaillants les distributeurs nécessaires à la transformation des glaces à l'italienne.

(59) Le congélateur est fourni aux conditions stipulées dans un contrat-type conclu entre HB, d'une part, et le détaillant, d'autre part. Les principales dispositions de cet accord sont les suivantes:

- HB accepte de mettre un congélateur à la disposition du détaillant; HB demeure propriétaire du congélateur et s'engage à l'entretenir à ses frais (sauf en cas de dommages résultant d'un mauvais usage du congélateur ou d'une négligence qui sont le fait du détaillant),

- le congélateur doit être utilisé exclusivement pour stocker les produits fournis par HB; en conséquence, aucun produit fabrique ou fourni par un tiers ne doit être vendu ou proposé à la vente, ni stocké dans le congélateur,

- le contrat peut être résilié à tout moment par l'une des parties, avec un préavis de deux mois (18),

- le détaillant s'engage à placer le congélateur dans une position bien en vue dans ses locaux; seul du matériel publicitaire HB pourra être disposé sur le couvercle ou les parois du congélateur.

(60) Le nombre de détaillants avec lesquels HB a passé de tels accords (c'est-à-dire ceux approvisionnés avec une clause d'exclusivité) s'élève (en 1997) à 7 907. HB a donné la ventilation suivante des accords de fourniture de congélateurs:

>TABLE>

(61) HB possède (en 1997) [. . .] congélateurs installés dans des points de vente en Irlande, à l'avant des magasins (19). En 1995, HB a réalisé un chiffre d'affaires de [. . .] de livres irlandaises dans des points de vente avec lesquels elle avait signé des accords de fourniture de congélateurs, ce qui représente environ [. . . plus de 95 % . . .] de l'ensemble des glaces pour consommation immédiate commercialisées par HB en Irlande au cours de cette année (voir considérant 27). En 1994, HB a réalisé des ventes d'un montant de [. . .] de livres irlandaises dans des magasins avec lesquels elle avait signé un accord, ce qui représente également environ [. . . plus de 95 % . . .] des ventes totales de glaces pour consommation immédiate réalisées par HB en Irlande cette année-là.

(62) HB n'a jamais eu pour politique officielle de fournir un congélateur à chaque point de vente qui se proposait de vendre ses produits. Au contraire, elle applique des critères à la fois financiers et commerciaux (20). Les critères financiers reposent sur le coût marginal que représente pour elle la prise en charge d'un nouveau point de vente et sur le rendement acceptable de l'investissement. Leur application comporte donc une évaluation: a) du coût de revient net du congélateur pour HB et b) de sa marge bénéficiaire variable sur les ventes de glace dans le point de vente. Les critères commerciaux sont exprimés sous la forme d'un objectif annuel de vente, établi à partir d'une estimation du chiffre d'affaires minimal dans le point de vente considéré.

(63) HB, contrairement aux détaillants individuels, voire aux grandes coopératives d'achat, supporte le coût de l'achat et de l'entretien des congélateurs, ce qui permet des économies substantielles. Sa participation au groupe Unilever (qui achète un très grand nombre de congélateurs chaque année) lui permet de bénéficier de remises importantes. À titre d'exemple, HB estime que le coût d'installation (qui comprend la livraison, le stockage, la manutention, etc.) que devrait supporter un détaillant qui achèterait un congélateur type d'un mètre serait plus élevé que celui supporté par HB pour fournir ce même congélateur. HB emploie ses propres mécaniciens frigoristes pour l'entretien et les réparations, et elle fait aussi appel aux services d'entreprises de réfrigération locale. En 1994, 1995 et 1996, les sommes engagées par HB pour les congélateurs (qui comprennent l'achat, l'installation, l'entretien, le contrôle et l'amortissement) se sont élevées à [. . .] %, [. . .] % et [. . .] % respectivement du chiffre d'affaires annuel réalisé par la société dans le secteur des glaces pour consommation immédiate.

(64) L'importance attribuée par le groupe Unilever à la fourniture de congélateurs destinés à l'usage exclusif de ses sociétés est apparue avec une évidence particulière à l'occasion de l'entrée de Mars sur le marché européen, à la fin des années quatre-vingt. Les extraits de documents internes présentés ci-après (considérants 65 à 68) illustrent l'importance cruciale qu'attribuait Unilever au maintien de la clause d'exclusivité.

(65) Dans un document du groupe Unilever du 3 septembre 1990, intitulé «La position de Mars en Europe et la réponse» de la Coordination des produits surgelés (21), l'un des éléments figurant au chapitre «Approche stratégique» est qu'il faut «engager tous les efforts pour maintenir la clause d'exclusivité».

(66) Dans un autre document de la coordination des produits surgelés d'avril 1989, intitulé «Stratégie de commercialisation des glaces alimentaires en Europe», il est fait référence à l'importance de la clause d'exclusivité et au maintien du régime de propriété des congélateurs: «Nous devons conserver la propriété des congélateurs, notamment lorsque la distribution est assurée par les tiers, afin de garder, dans la mesure du possible, grâce à des contrats d'exclusivité, le monopole d'utilisation des appareils et, en fait, le monopole des ventes de glace dans le point de vente».

(67) Le «compte rendu de la réunion des directeurs du marketing» de Rotterdam (un document de la Coordination des produits surgelés) de novembre 1989 contient les déclarations suivantes: «HB a fait descendre Mars à 400 points de vente HB (4,2 %) alors qu'en août, elle culminait à 1 920 congélateurs (29,7 %), en créant un groupe de travail spécial . . . Dans certains cas, HB a été en mesure d'acheter le départ de Mars de certains points de vente. Le déplacement vers d'autres congélateurs du magasin et des retraits très sélectifs de congélateurs ont également été utilisés . . .» Sous le titre «Mars, que va-t-il arriver?», il est dit que «afin de réaliser des économies d'échelle au niveau de la production, Mars doit augmenter de façon sensible son volume de vente. Elle doit faire tomber la barrière que constitue la distribution . . . Refuser à Mars d'assurer la distribution de ses produits est la meilleure manière, dans l'immédiat, de faire obstacle à son implantation . . .».

(68) Dans un document stratégique interne d'Unilever intitulé «Coordination des produits surgelés, conférence des directeurs des ventes, juin 1990, Vienne, points forts et suivi», l'importance de la clause d'exclusivité est soulignée. Sous le titre «exclusivité» il est dit ceci: «Ne sommes que trop conscients du fait que dans bien des pays, l'une des bases de notre succès, l'exclusivité, est actuellement menacée:

- l'exclusivité au niveau des agents et des distributeurs,

- l'exclusivité dans les points de vente et pour les congélateurs.»

b) Modification de la politique de fourniture des congélateurs

(69) À la lumière de la communication des griefs de la Commission du 29 juillet 1993 (voir considérant 5), et à la suite d'un entretien avec la Commission, HB a modifié ses accords de distribution. Ils ont été notifiés à la Commission dans le cadre d'une demande d'attestation négative ou, à défaut, d'exemption (voir considérant 6). Les accords modifiés comprennent notamment l'accord type aux termes duquel HB continuera, si la demande lui en est faite, à fournir des congélateurs exclusivement réservés aux produits HB aux détaillants, selon les modalités décrites ci-dessus (considérants 58 et 59), ainsi que les conditions types de HB pour les ventes et les barèmes de remise (voir considérant 57). Ils comprennent aussi, désormais, un nouveau régime de prix pour les glaces (voir considérants 76 à 79) et l'introduction d'un système de location-vente (voir considérants 70 et 71) destiné à faciliter l'acquisition de congélateurs par les détaillants.

(70) HB propose une autre forme de mise à disposition d'un congélateur HB dans le cadre de l'accord type: un système de location-vente permettant aux détaillants d'acheter leur propre congélateur. Les appareils sont offerts au prix de gros auquel HB les achète; ce prix est attesté par une facture délivrée par le fournisseur indépendant de congélateurs. Dans ce contexte, les détaillants peuvent obtenir un meuble frigorifique à couvercle transparent (visi-top cabinet), d'un mètre, par point de vente, à n'importe quel moment. Les modalités du système figurent sur les barèmes de prix HB et sur le matériel promotionnel. Les remboursements se font sur une période maximale de cinq ans; les conditions d'un remboursement anticipé non assorti de pénalités sont indiquées clairement aux détaillants. Le taux du crédit devrait être le taux de location-vente en vigueur en Irlande (22). Le congélateur ne doit être affecté exclusivement au stockage des produits HB que pendant la période de remboursement. L'entretien est assuré par Unilever pendant toute cette période, durant laquelle les acquéreurs pourront prétendre à la somme forfaitaire du système différencié de prix (voir considérants 76 à 79), déduction faite des coûts d'entretien (23).

(71) Unilever a déclaré à la Commission qu'elle pensait que ce système intéresserait les détaillants et les inciterait à acheter leur propre congélateur. Depuis l'introduction du système de location-vente en Irlande, début 1995, aucun détaillant n'a demandé à profiter de cette offre.

(72) Afin qu'un nombre important de points de vente puissent, à court terme, se dégager de leurs obligations, Unilever s'est engagée envers la Commission à assurer, dans un bon nombre de points de vente (environ 20 %) équipés alors (en décembre 1994) de congélateurs lui appartenant, la vente d'un congélateur commercial de devanture déjà en place ayant une «durée de vie utile résiduelle raisonnable». Ce sont au total 1 750 congélateurs qui devaient être vendus. Or, pas plus de 400 congélateurs ont été vendus à des points de vente réalisant un chiffre d'affaires annuel, pour les glaces HB destinées à la consommation immédiate, inférieur à 650 livres irlandaises, et aucun appareil n'a été vendu à des points de vente dont le chiffre d'affaires annuel pour ces produits était inférieur à 400 livres irlandaises. À compter de la date de la vente, tout détaillant pouvait prétendre à la somme forfaitaire annuelle prévue dans le système différencié de prix (voir considérants 76 à 79). Les congélateurs devaient être vendus aux détaillants qui ne possédaient alors qu'un seul appareil HB. Le prix devait être fixé de manière à atteindre le but recherché. Les ventes devaient se faire une fois pour toutes en 1995 et en 1996, être étalées de la même façon sur les deux années et sur une zone géographique suffisante. La vente des congélateurs devait constituer le point de départ d'une évolution au terme de laquelle tous les détaillants seraient propriétaires de leur congélateur. Unilever a déclaré que cette mesure devait avoir pour effet d'instaurer, dès la saison 1995, un changement visible et sensible du marché concerné. Elle constituerait le point de départ du processus mentionné précédemment, dont l'évolution devait être garantie par la double structure de prix et le système de location-vente.

(73) Conformément à cet engagement, HB a vendu [. . .] congélateurs dans [. . .] points de vente depuis début 1995. La plupart de ces ventes ont eu lieu au cours du premier semestre de 1996 (24) et, [. . .]. D'après HB, 1 750 cessions sont conformes aux conditions mentionnées au considérant 72. La quasi-totalité des congélateurs appartenaient à des modèles ou à des types qui n'ont plus été installés par HB, à l'état neuf, au cours des [. . .] dernières années. Les congélateurs cédés avaient en moyenne juste moins de [. . .] ans (25). Tous les congélateurs cédés n'avaient pas été installés dans des commerces de détail; certains d'entre eux ([. . .], selon HB) avaient été installés dans des écoles, des cantines, des piscines, etc. Plus de [. . .] clients ont acquis plus d'un appareil. HB a concentré les cessions dans ce qu'elle appelle le «secteur des petits commerces». D'après elle, le chiffre d'affaires total réalisé par les points de vente qui ont acquis des congélateurs dans le domaine des glaces pour consommation immédiate est d'environ [. . .] de livres irlandaises.

c) Installations récentes de congélateurs et prolifération des produits

(74) En 1994, HB a intensifié la modernisation de son parc de congélateurs et a remplacé la plupart des anciens modèles (26). En 1993, [. . .] nouveaux congélateurs ont été installés dans les points de vente; en 1994: [. . .]; en 1995: [. . .]; en 1996 (jusqu'en août): [. . .]. D'une manière générale, les nouveaux congélateurs occupent une surface plus importante dans les points de vente (bien qu'ils soient parfois plus petits en volume), non seulement en raison de leurs dimensions, mais également parce que beaucoup d'entre eux sont du type «îlot» et ne doivent donc pas jouxter d'autres appareils ni être appuyés contre les murs du magasin. HB parle d'évolution de la conception de son parc de congélateurs, qu'elle rapporte à la popularité croissante des modèles de type «îlot» aux dépens des modèles à couvercle, transparent ou non, à une augmentation progressive de la taille des congélateurs, avec une longueur supérieure à un mètre et à une réduction progressive de la taille globale des congélateurs (longueur, largeur et hauteur). D'après HB, cette évolution s'explique essentiellement par deux facteurs: a) la baisse de la proportion, dans le total des points de vente, des bureaux de tabac, confiseries et marchands de journaux, ainsi que des petits épiciers indépendants, entraîne une baisse de la proportion, dans le parc total de congélateurs, des appareils à couvercle transparent d'un mètre, typiques de ces points de vente et b) l'introduction, par les fabricants, de nouveaux congélateurs plus faciles à utiliser par les clients qui se servent eux-mêmes, et qui sont donc plus longs et plus étroits.

(75) Mars souligne que «la prolifération générale des produits Unilever et l'expansion de sa gamme a pour but de remplir ces congélateurs . . ., de façon à ce que les détaillants puissent être persuadés qu'ils disposent ainsi d'une gamme complète de produits et qu'ils n'ont pas besoin de vendre des produits concurrents».

d) Accords sur les prix

(76) Jusqu'en mars 1995, HB a fourni ses produits et ses congélateurs à un prix dit «global». Ce prix se composait du coût d'achat des congélateurs, de leur coût d'entretien et de la valeur des produits. Tous les détaillants se voyaient facturer le même prix, qu'ils soient ou non propriétaires des congélateurs dans lesquels les produits étaient stockés. De ce fait, un point de vente possédant son propre congélateur payait le même prix, pour les glaces HB, qu'un détaillant acceptant l'offre d'un congélateur HB. Dans sa communication des griefs de 1993 (voir considérant 5), la Commission était parvenue à la conclusion provisoire que cette politique de prix était contraire à l'article 86 du traité, dans la mesure où elle opérait une discrimination envers les détaillants qui n'avaient pas pris de congélateur HB, mais qui achetaient néanmoins des glaces HB. La Commission était parvenue à la conclusion provisoire que la politique de prix «globaux» ne constituait pas seulement une incitation à accorder l'exclusivité aux produits HB, au détriment des fournisseurs concurrents de glace destinée à la consommation immédiate, mais qu'elle entraînait également une discrimination entre les partenaires commerciaux, en traitant de manière identique des situations qui ne l'étaient pas. En effet, les détaillants qui possédaient leur propre congélateur devaient payer pour un service qu'ils ne recevaient pas et, de ce fait, étaient contraints de subventionner la fourniture des congélateurs aux détaillants qui souhaitaient en recevoir; les premiers se trouvaient donc défavorisés, sur le plan de la concurrence, par rapport aux derniers.

(77) Compte tenu des griefs formulés par la Commission, HB a renoncé à sa politique de «prix global» en 1995 au profit d'un système «différencié» ou «dual». Ce système prévoit le paiement d'une somme forfaitaire aux détaillants qui stockent de la glace HB sans se doter d'un congélateur HB, sous réserve qu'ils réalisent un chiffre d'affaires brut annuel (ventes brutes) d'au moins 650 livres irlandaises avec les glaces HB. Cette somme forfaitaire est fixée actuellement à 78 livres irlandaises par an et correspond aux économies que réalise HB du fait qu'elle n'a pas à fournir aux détaillants un congélateur standard, d'un mètre, ni a l'entretenir. Le seuil de chiffre d'affaires est fixé de façon à garantir à HB un rendement minimal sur les glaces vendues aux détaillants.

(78) Unilever a déclaré que le nouveau système était «destiné à supprimer toute pression économique sur le détaillant l'incitant à prendre un congélateur HB et qu'il aurait un effet sensible sur la soi-disant fermeture du marché, dans la mesure où un nombre plus grand de détaillants se rendront compte que la prime peut servir à financer l'achat de leur propre congélateur».

(79) Le système est en vigueur depuis le début de l'année 1995 et ses modalités figurent sur tous les barèmes de prix de HB. En 1995, les détaillants qui ne possédaient pas leur propre congélateur depuis une année entière devaient recevoir une fraction de la prime. Le montant de la somme forfaitaire peut être révisé périodiquement pour tenir compte de tout changement des coûts de HB. De même, le seuil fixé pour le chiffre d'affaires pourra être adapté. Toutes ces adaptations s'effectueront dans la transparence. En mars/avril 1996, [. . .] détaillants ont demandé et reçu la prime pour les achats de glace destinée à la consommation immédiate effectués auprès de HB en 1995. En 1997, [. . .] détaillants ont demandé et reçu la prime pour les achats de glace destinée à la consommation immédiate effectués auprès de HB en 1996.

7. Accords passés par les autres fabricants pour la distribution des glaces destinées à la consommation immédiate en Irlande

i) Mars et Valley

(80) En 1989, Mars a chargé Valley de distribuer ses nouvelles glaces. Avant le prononcé d'une ordonnance contre Mars par la High Court d'Irlande en 1991 (voir considérant 3), certains détaillants avaient également placé les produits Mars dans les congélateurs HB. Initialement, Mars fournissait Valley qui, à son tour, livrait les produits Mars dans des congélateurs détenus par Mars ou par Valley, ainsi que dans des congélateurs achetés conjointement par Mars et Valley. Toutefois, depuis 1993, Mars a distribué certains produits directement. À la suite de l'arrêt rendu par la High Court en 1992, qui rendait permanente l'ordonnance en référé prononcée contre Mars, Mars et Valley ont modifié leurs accords relatifs aux congélateurs, afin de garantir l'exclusivité pour chaque détaillant. Mars a déclaré que les sommes totales qu'elle avait dépensées pour les seuls congélateurs, en 1994, atteignaient 22 % de son chiffre d'affaires sur les glaces pour consommation immédiate au cours de cette même année. En mars 1997, Mars a mis fin à son accord de distribution avec Valley.

ii) Nestlé

(81) Depuis que Nestlé est entrée sur le marché irlandais des glaces pour consommation immédiate, en 1994, elle a installé des congélateurs dans les points de vente avec une clause d'exclusivité. Nestlé distribue ses glaces en Irlande exclusivement par l'entremise de distributeurs. Au moment où elle s'est introduite sur ce marché en 1994, elle a signé un accord de coopération avec Leadmore pour la distribution de ses produits. Cet accord ne s'est pas poursuivi au-delà de la première saison.

iii) Dale Farm

(82) Dale Farm fournit des congélateurs aux points de vente sous un régime de «prêt gratuit» pour l'entreposage exclusif des glaces Dale Farm, des glaces Mars et d'autres produits congelés Northern Foods.

iv) Häagen Dazs

(83) Häagen Dazs installe des congélateurs dans des points de vente pour le stockage de ses glaces, pour consommation immédiate ou autres. Les congélateurs sont généralement de petite taille et leur installation est assortie d'une clause d'exclusivité. Toutes ses glaces sont vendues par l'intermédiaire de distributeurs.

v) Leadmore

(84) Leadmore fournit des congélateurs aux points de vente avec clause d'exclusivité.

8. Études de marché et quantification du degré de fermeture du marché

(85) Il convient de commencer par une remarque d'ordre général à propos des études de marché. Il y a toujours une certaine marge d'erreur lorsque les données sont obtenues par une enquête portant seulement sur un échantillon, quel que soit le soin avec lequel il ait été choisi pour sa représentativité de l'ensemble du marché concerné. Toutefois, c'est la seule façon efficace et pas trop chère d'obtenir de nombreux types d'informations sur le marché. En outre, la fiabilité de ces données peut être considérablement améliorée lorsque plusieurs études d'un marché particulier tendent à confirmer leurs résultats respectifs, comme c'est le cas pour les trois études de marché décrites ci-après.

(86) Si HB reconnaît la grande corrélation entre les résultats des études Lansdowne et B& A, elle critique la représentativité de l'étude Rosslyn, du fait qu'elle est basée sur une enquête menée auprès des mêmes points de vente cinq ans auparavant, lors d'une enquête similaire, qui était soi-disant «basée sur un échantillon aléatoire, sans aucune tentative de stratification» en fonction du type ou de la taille du point de vente. Selon HB, l'étude Rosslyn est «. . . axée de façon disproportionnée sur les bureaux de tabac/confiseries/marchands de journaux, aux dépens des épiciers indépendants», contrairement aux études Lansdowne et B& A, qui sont stratifiées conformément à ce que l'on appelle l'univers Nielsen des points de vente. C'est également la seule des trois études qui ait été réalisée avant que HB ne cède une partie de ses congélateurs. La Commission a pris bonne note de ces critiques à chaque fois qu'elle s'est appuyée sur cette étude. Elle a également tenu compte du fait que l'étude B& A s'appuyait plus sur les grands points de vente que les deux autres études.

i) Étude Lansdowne

(87) Cette étude a été réalisée, à la demande de la Commission, par Lansdowne Market Research Limited, en juillet/août 1996, la haute saison pour la glace. Un échantillon aléatoire de 501 points de vente a été choisi. Lansdowne s'est assuré qu'il serait représentatif des commerces de détail concernés (27). Une couverture géographique, y compris une division nette zone urbaine/zone rurale, a été garantie. Les données ont été recueillies lors d'entrevues personnelles avec les propriétaires ou les gérants de tous les points de vente. Les principaux résultats de l'étude sont présentés en détail ci-dessous.

(88) Dans les points de vente concernés, 84 % de l'ensemble des congélateurs étaient la propriété d'un fabricant/fournisseur de glace: 61 % des congélateurs provenant des fournisseurs étaient la propriété de HB (28); 11 % appartenaient à Mars; 9 % à Valley; 8 % à Nestlé, 4 % à Dale Farm (29); 2 % à Leadmore et 1 % à Häagen Dazs.

(89) 12 % de l'ensemble des congélateurs appartenaient aux détaillants; 2 % avaient été cédés en location-vente par un fabricant de glace; 1 % était la propriété d'un groupe de détaillants. 38 % des congélateurs appartenant aux détaillants avaient été achetés à des agents HB.

(90) La proportion des points de vente ne possédant qu'un seul congélateur pour les glaces destinées à la consommation immédiate était de 58 %; 35 % en possédaient deux, 7 % trois ou plus. Le nombre moyen de congélateurs par point de vente était de 1,5.

(91) 85 % de l'ensemble des points de vente vendant des glaces pour consommation immédiate avaient au moins un congélateur fourni par un fabricant: 72 % (30) possédaient au moins un congélateur HB, 14 % au moins un congélateur Mars; 10 %: Nestlé; 10 %: Valley; 5 % (31): Dale Farm; 2 %: Leadmore; 1 %: Häagen Dazs; 5 %: autres fournisseurs. 17 % de l'ensemble des points de vente possédaient au moins un congélateur appartenant au détaillant lui-même.

(92) 56 % de l'ensemble des points de vente possédaient un ou plusieurs congélateurs fournis par un seul fabricant (ils ne pouvaient donc vendre que les produits de ce seul fabricant); 27 % possédaient des congélateurs appartenant à plus d'un fabricant (et aucun congélateur appartenant aux détaillants); 83 % de tous les points de vente, par conséquent, n'ont que des congélateurs appartenant à des fabricants; 17 % possèdent au moins un congélateur appartenant au détaillant lui-même - ces 17 % comprennent les 12 % de l'ensemble des points de vente ne possédant qu'un ou plusieurs congélateurs appartenant au détaillant lui-même et les 5 % de l'ensemble des points de vente possédant un ou plusieurs congélateurs appartenant au détaillant ainsi que un ou plusieurs congélateurs appartenant à des fabricants.

(93) Les données recueillies ont également été ventilées en fonction du chiffre d'affaires réalisé par chacun des points de vente avec les glaces destinées à la consommation immédiate. On distingue trois catégories: i) les points de vente ayant un chiffre d'affaires inférieur à 1 000 livres irlandaises (22 %); ii) les points de vente dont le chiffre d'affaires se situe entre 1 000 et 2 000 livres irlandaises (23 %); iii) les points de vente dont le chiffre d'affaires est égal ou supérieur à 2 000 livres irlandaises (40 %) (32). 28 % des points de vente de la catégorie i) possédaient au moins un congélateur appartenant au détaillant lui-même (22 % ne possédaient que des congélateurs appartenant au détaillant); 6 % un ou plusieurs congélateurs appartenant au détaillant ainsi que un ou plusieurs congélateurs appartenant au fabricant; 19 % des points de vente de la catégorie ii) possédaient au moins un congélateur appartenant au détaillant lui-même (15 % ne possédaient que des congélateurs appartenant au détaillant, alors que 4 % possédaient un ou plusieurs congélateurs appartenant au détaillant ainsi que un ou plusieurs congélateurs appartenant à des fabricants). Dans la catégorie iii), toutefois, seulement 10 % des points de vente possédaient au moins un congélateur appartenant au détaillant lui-même (4 % n'avaient que des congélateurs appartenant au détaillant, alors que 6 % possédaient un ou plusieurs congélateurs appartenant au détaillant ainsi que un ou plusieurs congélateurs appartenant à des fabricants). 58 % des points de vente des catégories i) et ii) possédaient des congélateurs fournis par un seul fabricant (et ne pouvaient donc vendre que des glaces fournies par le fabricant en question); 53 % des points de vente de la catégorie iii) ne pouvaient vendre que des produits fournis par un seul fabricant.

(94) 95 % des congélateurs HB sont installés dans des points de vente ne possédant que des congélateurs fournis par un fabricant; 58 % des congélateurs HB sont situés dans des points de vente ne possédant que des congélateurs HB. Les ventes de glace pour consommation immédiate dans ces derniers points de vente sont presque identiques à celles réalisées dans tous les magasins possédant des congélateurs HB.

(95) 47 % des points de vente ne peuvent vendre que des produits fournis par un seul fabricant et ne possèdent qu'un seul congélateur; 8 % ne peuvent vendre que les produits d'un seul fabricant, mais possèdent deux congélateurs; 41 % de l'ensemble des points de vente ne peuvent vendre que les produits HB; 35 % de l'ensemble des points de vente ne peuvent vendre que des produits HB et ne possèdent qu'un congélateur HB, 6 % possédant deux congélateurs HB ou plus; 15 % des points de vente ne peuvent vendre que des produits d'un seul fabricant autre que HB. Pour aucune de ces marques autres que HB, il n'existe un nombre important de points de vente tenus de vendre leurs produits en exclusivité.

(96) L'âge moyen des congélateurs dans les points de vente concernés était de 3,02 ans; ce chiffre était de 4,59 ans pour les congélateurs appartenant aux détaillants, de 2,92 ans pour les congélateurs appartenant à HB, de 2,06 ans pour les congélateurs appartenant à Mars, de 3,53 ans pour les congélateurs appartenant à Valley et de 1,65 an pour les congélateurs appartenant à Nestlé. Pour un congélateur sur six, les détaillants ont été incapables d'indiquer l'âge de l'appareil.

(97) Lorsqu'il a été demandé aux détaillants s'ils considéraient que consacrer de l'espace supplémentaire à l'installation d'un autre congélateur destiné aux glaces pour consommation immédiate constituait pour eux une «option viable», 87 % ont répondu par la négative et 11 % par l'affirmative. 53 % estiment qu'un appareil constitue le nombre optimal de congélateurs pour leur magasin pendant l'été (saison des glaces), 36 % considérant que le nombre optimal est de deux, 8 % de trois, 1 % de quatre ou plus. Le nombre optimal moyen est de 1,57 %. Lansdowne a fait observer qu'il était évident que le nombre de congélateurs pour glaces actuellement en place dans les commerces de détail du pays est perçu comme proche du maximum viable.

(98) 97 % des congélateurs étaient installés de façon permanente dans le magasin (c'est-à-dire n'avaient pas été installés juste pour la saison d'été). 87 % des détaillants ont déclaré qu'ils n'installaient jamais de congélateur supplémentaire pour faire face à l'augmentation de la demande en été; 6 % ont déclaré qu'ils le faisaient parfois et 6 % qu'ils le faisaient toujours.

(99) 90 % de l'ensemble des congélateurs sont utilisés exclusivement pour stocker des glaces (50 % sont utilisés exclusivement pour stocker des produits faisant l'objet d'achats impulsifs, 40 % pour stocker des produits faisant l'objet d'achats tant impulsifs que non impulsifs); 94 % de l'ensemble des congélateurs appartenant à des fabricants sont utilisés exclusivement pour entreposer des glaces (54 % uniquement pour des produits faisant l'objet d'achats impulsifs, 40 % pour des produits «impulsifs» et «non impulsifs»); toutefois, 67 % seulement de l'ensemble des congélateurs appartenant à des détaillants sont utilisés exclusivement pour stocker des glaces (26 % sont utilisés exclusivement pour les produits faisant l'objet d'achats impulsifs, 41 % pour les produits «impulsifs» et «non impulsifs», 34 % pour stocker tant des glaces que d'autres produits).

(100) Les détaillants ne possédant pas de congélateur ont été interrogés sur les raisons à l'origine de ce choix: 54 % ont indiqué qu'ils n'en voyaient pas la nécessité sur le plan commercial; 25 % que le coût était prohibitif; 9 % qu'on ne leur demandait qu'une seule marque de glace; 4 % que cela n'était pas pratique.

(101) Il a été demandé à tous les détaillants ne possédant pas leur propre congélateur ou n'ayant pas encore acquis de congélateur en location-vente auprès de HB, si le système de location-vente de HB les intéressait. 8 % ont répondu qu'ils étaient intéressés, alors que 78 % ont répondu que cela ne les intéressait pas. 54 % ont répondu qu'ils n'étaient pas du tout intéressés; 24 % qu'ils n'étaient pas très intéressés; 5 % que cela les indifférait; 6 % qu'ils étaient assez intéressés, 2 % qu'ils étaient très intéressés. La raison massivement citée pour ce manque d'intérêt par les commerçants était qu'ils étaient satisfaits des accords en cours dans ce domaine.

(102) Il a été demandé à tous les détaillants qui n'étaient en mesure de vendre que des glaces HB s'il y avait une demande pour d'autres marques: 53 % ont répondu qu'il n'y avait pas de demande; 40 % qu'il y avait une demande (31 %, une petite demande; 9 %, une forte demande). Il a été demandé à cette même catégorie de détaillants s'ils étaient intéressés par la vente de marques autres que HB: 62 % (33) ont déclaré qu'ils n'étaient pas intéressés [32 % (34): pas intéressés du tout, 30 % (35): pas très intéressés]; 9 % étaient indifférents; 25 % (36) étaient intéressés [17 % (37): assez intéressés; 8 % (38): très intéressés].

(103) Sur les détaillants intéressés par la vente de marques autres que HB (25 % des 41 % de l'ensemble des points de vente, soit 10 % de l'ensemble des points de vente), 53 % ont déclaré qu'ils n'étaient pas disposés à installer un congélateur supplémentaire pour stocker ces marques, alors que 40 % se déclaraient prêts à le faire. La plupart de ceux qui n'étaient pas disposés à le faire ont cité comme raison principale le manque d'espace. La majorité de ceux disposés à installer un congélateur supplémentaire ont exprimé une préférence pour un congélateur fourni avec une clause d'exclusivité.

(104) Il a également été demandé aux commerçants intéressés par la vente de marques autres que HB s'ils seraient disposés à remplacer/échanger leurs congélateurs HB actuels contre des congélateurs fournis par un autre fabricant: 82 % ont répondu par la négative, 11 % par l'affirmative. Les principales raisons citées par ceux qui n'étaient pas disposés à le faire étaient la popularité et la position de numéro un sur le marché de HB et la satisfaction procurée par les accords actuels. Il a ensuite été demandé aux mêmes détaillants s'ils seraient disposés à remplacer/échanger un de leurs congélateurs HB par un congélateur loué ou acheté par le détaillant lui-même: 76 % ont répondu par la négative, 18 % par l'affirmative. La principale raison avancée par les détaillants que cela n'intéresse pas est le fait qu'ils sont satisfaits des accords actuels et que cela leur coûterait trop cher. Enfin, il a été demandé, toujours au même groupe de détaillants, s'ils seraient disposés à échanger un congélateur HB contre deux congélateurs plus petits, dont l'un n'appartiendrait pas à HB: 49 % ont répondu par la négative, 44 % par l'affirmative.

ii) Étude Rosslyn

(105) Mars a également commandé une étude du marché irlandais des glaces destinées à la consommation immédiate (achats impulsifs). Cette étude a été effectuée par Rosslyn Research Ltd (39), société établie à Londres, (bien que le travail de terrain ait été réalisé par la société Irish Marketing Surveys, implantée sur place). L'étude Rosslyn porte sur 408 points de vente répartis dans toute l'Irlande, avec une stratification par taille et par type. Certains des principaux résultats de l'étude Rosslyn sont indiqués ci-dessous, avec des chiffres comparatifs provenant de l'étude de Rosslyn de 1991. Sur la base des résultats de cette étude, Mars a également commandé une analyse économique, examinée ci-dessous.

(106) La proportion des points de vente ne possédant qu'un seul congélateur de devanture pour les glaces destinées à la consommation immédiate était de 64 % (40); 31 % (41) possédaient deux congélateurs de ce type; 4 % (42), trois ou plus. Le nombre moyen de congélateurs par point de vente était de 1,42 % (43).

(107) 92 % (44) des congélateurs appartenaient au fabricant des produits qui y étaient stockés. 6 % (45) appartenaient au détaillant lui-même; 64 % (46) appartenaient à HB (47); 14 % (48) à Mars; 4 % à Valley, 2 % à Dale Farm; 1 % à Leadmore.

(108) 50 % des points de vente possédaient un seul congélateur HB; 5 % deux congélateurs HB seulement; 2 %, un congélateur Mars seulement; 1 %, seulement un congélateur Valley, Dale Farm ou Leadmore, respectivement; 14 %, un congélateur HB et un congélateur Mars; 7 %, un congélateur HB et un congélateur provenant d'un autre fabricant, à l'exception de Mars.

(109) 97 % des congélateurs fournis par un fabricant étaient prêtés par celui-ci, dont 99 % gratuitement et 88 % avec une clause d'exclusivité (49); 27 % (50) des détaillants ayant reçu des congélateurs de fabricants ont déclaré qu'ils souhaitaient stocker des produits d'autres fabricants dans ces appareils [68 % (51) n'étaient pas intéressés par cette possibilité].

(110) 87 % des détaillants ayant reçu des congélateurs de fabricants sous réserve qu'ils les utilisent exclusivement pour leurs produits devraient installer un autre appareil s'ils souhaitaient vendre une autre marque de glace. 67 % d'entre eux ont déclaré qu'ils n'avaient pas suffisamment de place pour ce faire. Parmi ceux qui ont déclaré disposer de la place nécessaire, 15 % ont dit qu'ils n'avaient pas choisi de le faire parce que cette solution ne serait pas rentable en termes de coûts d'exploitation et 3 % parce qu'ils pouvaient faire un meilleur usage de l'espace en question; 43 % de ceux disposant de l'espace nécessaire ont déclaré qu'ils seraient prêts à installer un autre congélateur en cas de demande élevée pour un autre produit.

(111) 78 % des congélateurs remplacés (rendus, échangés ou changés) par un autre congélateur du même fabricant de glace, ou d'un fabricant différent, au cours des cinq années précédentes, appartenaient à HB; 55 % de ces congélateurs ont été rendus, échangés ou changés pour être remplacés par un appareil plus moderne; 25 %, pour être remplacés par un appareil plus grand; 74 % des nouveaux congélateurs appartiennent à HB; les congélateurs rendus, échangés ou changés ont presque toujours été remplacés par un appareil du même fabricant - 214 des 234 congélateurs remplacés étaient des congélateurs HB remplaçant des appareils de la même marque.

(112) 72 % des détaillants interrogés ont déclaré qu'ils n'étaient pas disposés à installer un congélateur de remplacement ou un congélateur supplémentaire; parmi ceux qui étaient disposés à le faire (26 % de l'échantillon), 82 % n'étaient pas disposés à acheter l'appareil eux-mêmes, 94 % ne souhaitaient pas prendre un congélateur avec clause d'exclusivité moyennant un prêt reflétant les coûts de fourniture du congélateur, 80 % n'étaient pas disposés à louer un congélateur sans clause d'exclusivité, alors que 84 % se déclaraient disposés à prendre un congélateur prêté gracieusement, avec clause d'exclusivité. Il a été demandé à ces 26 % s'ils pouvaient installer un congélateur supplémentaire (en plus d'un appareil fourni par un fabricant sous réserve qu'il soit utilisé exclusivement pour ses produits): 77 % ont déclaré qu'ils ne pouvaient pas, dont 51 % par manque d'espace ou parce qu'ils pouvaient faire un meilleur usage de l'espace en question, et 22 % parce qu'ils considéraient que ce n'était pas rentable en terme de coûts d'exploitation. Parmi ceux qui ont déclaré qu'ils pouvaient le faire (20 % de 26 % de l'échantillon), seulement 17 % étaient disposés à le faire.

(113) L'étude a été réalisée à la mi-avril 1996. 5 % seulement des détaillants s'étaient vu proposer un congélateur dans le cadre du nouveau système de location-vente mis en place par Unilever (considérants 72 et 73). Seulement 13 % des détaillants avaient connaissance de ce système.

(114) L'analyse économique a été réalisée par une société d'économistes, Case Associates, et elle est intitulée «Estimating foreclosure levels in the Irish ice cream market» (estimation des niveaux de fermeture du marché irlandais de la glace). Cette analyse tire un certain nombre de conclusions de l'étude. Elle avait notamment pour but de calculer la proportion des points de vente qui sont «fermés», en ce sens qu'il faudrait y installer un nouveau congélateur pour qu'un nouvel arrivant sur le marché soit en mesure d'y vendre ses glaces. L'analyse conclut, sur la base d'un mode de calcul, qu'au moins 89 % (52) de l'ensemble des points de vente vendant des glaces destinées à la consommation immédiate sont ainsi fermés. Si l'on utilise un autre mode de calcul, l'analyse débouche sur un niveau de fermeture (au sens qui vient d'être décrit) de 84 % (53). Un troisième mode de calcul permet d'aboutir à un niveau de fermeture encore plus élevé, en l'occurrence 93 % (54).

iii) Études B& A

(115) HB a également commandé une étude de marché qui a été réalisée en août/septembre 1996 par Behaviour & Attitudes Limited, une société d'études de marché. Les résultats de cette étude figuraient dans la réponse écrite de HB à la communication des griefs. L'échantillon se composait de 507 points de vente, répartis dans toute l'Irlande, avec une stratification par taille et type de magasins (55). Les principaux résultats de cette étude sont exposés ci-après.

(116) [. . .] % des points de vente concernés disposaient d'un congélateur de devanture, [. . .] % de deux congélateurs et [. . .] % de trois congélateurs ou plus. Les produits HB étaient vendus dans [. . .] % des points de vente, les produits Mars dans [. . .] %, les produits Valley dans [. . .] %, les produits Nestlé dans [. . .] % et les produits Häagen Dazs dans [. . .] %. Dans [. . .] % des points de vente, les glaces HB n'étaient pas stockées avec les produits d'autres fabricants de glace. HB est confrontée à la concurrence directe d'autres marques de glace dans [. . .] % des points de vente, soit moins de [. . .] % des points de vente dans lesquels ses produits sont vendus.

(117) Si l'on considère les points de vente ne possédant qu'un seul congélateur, [. . .] % de ces appareils étaient des congélateurs HB, [. . .] % des congélateurs Mars, [. . .] % des congélateurs Valley, [. . .] % des congélateurs Nestlé, [. . .] % des congélateurs appartenant aux détaillants. Parmi ceux possédant deux congélateurs ou plus, [. . .] % avaient au moins un congélateur HB, [. . .] % un congélateur Mars, [. . .] % un congélateur Valley, [. . .] % un congélateur Nestlé, [. . .] % un congélateur Häagen Dazs et [. . .] % un congélateur appartenant aux détaillants. [. . .] % de l'ensemble des points de vente possédaient un seul congélateur HB, installé isolément à l'avant du magasin.

(118) B& A a demandé aux détaillants avec quelle fréquence on leur demandait des marques qu'ils ne vendaient pas: [. . .] % ont répondu jamais, [. . .] % rarement, [. . .] % occasionnellement et [. . .] % fréquemment. Parmi ceux qui se voyaient parfois demander des marques qu'ils ne vendaient pas, [. . .] % ne donnaient aucune suite, [. . .] % «ajoutaient un fabricant» et aucun ne «changeait de fabricant». L'étude a montré que, au cours des sept années précédentes, [. . .] % des points de vente avaient, à un moment ou à un autre, mis en vente de nouvelles marques de glace, alors que [. . .] % avaient déréférencé des marques de glace. Les principales raisons citées pour un déréférencement étaient l'absence de demande de la part des clients ([. . .] %), de mauvaises conditions de livraison ([. . .] %) et un mauvais entretien des congélateurs ([. . .] %).

(119) Il a été demandé aux détaillants ne possédant qu'un seul congélateur dans leur magasin s'ils étaient disposés à en installer un deuxième: [. . .] % ont répondu par la négative, [. . .] % par l'affirmative, les autres ne savaient pas. La principale raison à l'origine des réponses négatives était l'absence d'espace. Il a aussi été demandé à ces mêmes détaillants s'ils étaient disposés à remplacer leur congélateur actuel: [. . .] % ont répondu par la négative, [. . .] % par l'affirmative, les autres ne savaient pas. La principale raison à l'origine des réponses négatives était que les détaillants étaient satisfaits de la gamme de produits et des congélateurs fournis par les fabricants. Il a enfin été demandé à ces mêmes détaillants s'ils seraient disposés à remplacer leur congélateur actuel par deux congélateurs plus petits: [. . .] % ont répondu par la négative, [. . .] % par l'affirmative, les autres ne savaient pas.

(120) Il a été demandé aux détaillants si, au cas où les fabricants n'imposeraient plus de clause d'exclusivité et factureraient à la place le coût de la location des congélateurs, ils entreposeraient une gamme plus importante de produits: [. . .] % ont répondu par l'affirmative, [. . .] % par la négative, [. . .] % ont déclaré qu'ils stockeraient les mêmes produits et [. . .] % qu'ils cesseraient tout stockage. Il a ensuite été demandé aux [. . .] % qui étaient disposés à stocker une gamme plus large de produits s'ils préféreraient acheter ou acquérir le congélateur en location-vente plutôt que de payer la location de l'appareil: [. . .] % ont répondu par l'affirmative, [. . .] % par la négative. Enfin, l'étude B& A a montré que, dans les points de vente ayant fait l'objet de l'enquête, les détaillants étaient très satisfaits de la gamme de produits, des conditions de livraison et du service d'entretien proposés par l'ensemble des fabricants de glace.

(121) HB a également transmis, avec sa réponse à la communication des griefs, une autre étude B& A réalisée en 1994 et intitulée «New HB Cabinets: the Views of Retailers» (Les nouveaux congélateurs HB: l'opinion des détaillants.) Cette étude avait pour but de recueillir l'opinion des détaillants et des consommateurs sur les nouveaux congélateurs HB. À cet effet, elle a été ciblée sur les points de vente plus grands et son utilité aux fins de la présente décision est donc quelque peu limitée. Cette étude a montré, entre autres, que HB était plus appréciée par les détaillants que les autres fournisseurs de glace en ce qui concerne ses performances sur un certain nombre de points. Elle a également montré que les détaillants étaient généralement réticents à l'idée d'accepter l'installation de deux congélateurs HB dans un point de vente, essentiellement en raison du manque d'espace et du coût.

(122) HB a également transmis, avec sa réponse à la communication des griefs, une étude qualitative intitulée «RFetailers Stocking Policy» (Politique de stockage des détaillants), réalisée par B& A pour HB en mars/avril 1997, sur la base de 25 entretiens. Cette étude avait pour but de recueillir des données qualitatives sur la façon dont les détaillants gèrent leurs magasins. Il était d'ailleurs reconnu que les résultats de cette étude ne pourraient être considérés que comme des indicateurs d'ensemble. Voici quelques-uns de ces résultats.

(123) La plupart des détaillants interrogés ne vont pas jusqu'à calculer le bénéfice par mètre carré, mais évaluent plutôt ce chiffre à l'instinct. Certains se sont également déclarés préoccupés par le fait qu'il n'était pas possible de stocker d'autres produits au-dessus des congélateurs à glaces, ce qui signifie qu'ils ont tendance à être placés au milieu du magasin, ce qui entraîne manifestement certaines préoccupations quant à la sous-utilisation de l'espace. Les détaillants ont également indiqué qu'il était préférable de renouveler les produits dans un congélateur plus fréquemment pour maximiser les ventes au cours des mois d'été, plutôt que d'installer de nouveaux congélateurs pour répondre à la demande de glaces au cours de la saison de pointe. L'étude a également montré qu'une réaffectation de l'espace pour faire face à une évolution de la demande des consommateurs n'était pas monnaie courante, généralement parce que les magasins sont, pour la plupart, relativement petits.

iv) Autres sources

(124) HB estime (1997) que [. . .] points de vente disposent d'un congélateur de devanture fourni uniquement par HB, que [. . .] points de vente disposent de plus d'un congélateur de ce type et que, sur un total de [. . .], environ [. . .] vendent exclusivement des produits HB faisant l'objet d'achats impulsifs. Sur la base de l'estimation à [. . .] par HB du nombre total des points de vente (voir considérant 41), [. . plus de 40 % . .] de l'ensemble des points de vente en Irlande ne sont en mesure de vendre que des glaces HB pour consommation immédiate.

(125) Dans un document intitulé «Sales of cabinets in situ» (ventes de congélateurs sur place), présenté par HB à la Commission le 29 novembre 1994, HB a déclaré qu'elle est présente dans [. . .] points de vente, y compris ceux appartenant à des agents. Sur ce nombre, [. . .] (soit [. . .] %) sont partagés avec d'autres fournisseurs. L'univers total (Nielsen) est de 9 669 points de vente. Sur cette base, [. . .] points de vente (ou [. . .] % des points de vente HB) ne vendaient à l'époque que des produits HB; les points de vente en question représentent [ . . plus de 60 % . .] de l'ensemble des points de vente (sur la base de l'univers Nielsen).

9. Marché de la glace alimentaire en Irlande du Nord

(126) La structure du marché des glaces en Irlande du Nord est très différente de celle de l'Irlande. Alors que HB est le seul fabricant de glace appartenant au groupe Unilever qui opère en Irlande, en Irlande du Nord tant HB que la filiale britannique d'Unilever, Walls Ice cream Ltd, sont présentes sur le marché de la glace alimentaire. Walls fournit les grandes surfaces, alors que HB est maintenant essentiellement présente dans le commerce traditionnel. Jusqu'à récemment, Dale Farm était le numéro un sur le marché de la glace en Irlande du Nord (56) mais, depuis 1996, cette place est occupée par HB/Walls. Néanmoins, la notoriété des marques varie considérablement entre l'Irlande et l'Irlande du Nord, ainsi qu'en témoigne le fait que Dale Farm continue à détenir environ 40 % du marché en valeur (alors que sur le marché irlandais, sa part est négligeable - voir considérant 36); les prix sont également quelque peu différents pour des produits similaires.

(127) Alors qu'en Irlande, HB distribue généralement ses glaces directement aux détaillants, en Irlande du Nord, elle fait distribuer ses produits par des agents. En ce qui concerne la fourniture de congélateurs en Irlande du Nord, HB facture aux détaillants un loyer annuel et applique une réduction de prix aux produits qu'elle fournit aux détaillants possédant leur propre congélateur.

(128) Les réglementations régissant la composition des glaces ne sont pas les mêmes en Irlande et en Irlande du Nord. En Irlande, la glace doit avoir une teneur minimale en matières grasses butyriques de 5 %, alors que la législation britannique ne prévoit rien de tel. Les taux de TVA sont également légèrement différents.

III. APPRÉCIATION JURIDIQUE

(129) La présente appréciation juridique a pour objet de déterminer la compatibilité avec les articles 85 et 86 du traité des accords passés par HB pour la distribution en Irlande de ses glaces destinées à la consommation immédiate, accords aux termes desquels elle fournit des congélateurs aux points de vente stockant ses produits, sous réserve d'une clause d'exclusivité. La détermination de la compatibilité avec l'article 85 des accords d'exclusivité en question a été faite dans le contexte de la situation juridique et économique dans laquelle ils s'inscrivent (57).

A. ARTICLE 85, PARAGRAPHE 1

1. Marché en cause

i) Marché de produits en cause

(130) Le marché des produits comprend, en principe, tous les produits que le consommateur considère comme raisonnablement interchangeables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix ou de l'usage auquel ils sont destinés (58). Si l'on retient ces critères, on peut tout d'abord établir une distinction en fonction de la façon dont la glace est produite et distribuée, c'est-à-dire entre glace industrielle et glace artisanale (voir considérant 10). Seule la glace industrielle est distribuée à grande échelle en Irlande. On devrait aussi opérer une deuxième distinction entre les trois catégories (59) de glaces (60) suivantes, en fonction du lieu de consommation: glace destinée à la consommation immédiate (achats impulsifs), glace à emporter et glace servie dans le secteur de la restauration (voir considérant 11).

(131) La glace servie dans le secteur de la restauration, dans le cadre d'une prestation de services, constitue un marché distinct (61). Ce marché est essentiellement (62) celui de la glace industrielle achetée en gros pour être servie, par exemple, comme dessert; le restaurateur ajoute souvent une certaine valeur à la glace.

(132) C'est en raison de la nature même du produit que le lieu de consommation constitue un facteur décisif pour la détermination du marché en cause. Compte tenu du fait que la glace doit obligatoirement être maintenue à une température basse, le consommateur, lorsqu'il achète un produit de ce type dans un point de vente, a en fait le choix entre deux options: soit la consommer immédiatement sur le lieu de la vente, ou à proximité, afin de satisfaire une impulsion, soit la stocker dès que possible dans un congélateur, généralement chez lui, pour la consommer plus tard. Cette distinction en fonction de l'objectif recherché par le consommateur lors de son achat détermine à son tour des différences de caractéristiques et de prix entre les produits à consommer tout de suite et les produits à emporter. Ces derniers ont généralement la forme de blocs ou de gâteaux de glace, ainsi que de portions individuelles en emballages multiples, alors que les glaces pour consommation immédiate sont toujours offertes en portions individuelles. Il est donc clair que le marché des glaces à consommer tout de suite et celui des glaces à consommer à domicile sont deux marchés entièrement distincts (63).

(133) Pour le consommateur, les portions individuelles sous emballage papier peuvent être perçues comme raisonnablement interchangeables avec les glaces vendues à la boule et les glaces à l'italienne. Dans le cas de ces dernières, il peut y avoir contestation en raison de la nature non laitière de leur contenu. Le point de vue du consommateur ne constitue toutefois pas dans tous les cas le seul critère qui permette de délimiter un marché de produits. Un examen qui se limite aux seules caractéristiques objectives des produits en cause ne suffit pas non plus. Il convient également de prendre en considération les conditions de concurrence ainsi que la structure de l'offre et de la demande sur le marché (64). Dans le cas de la glace pour consommation immédiate, il est également nécessaire d'opérer une distinction supplémentaire en raison des conditions de concurrence différentes qui caractérisent la production et la distribution de cette catégorie de glace. Compte tenu de l'importance marginale de la glace vendue en boules en Irlande, il n'est pas nécessaire de déterminer si elle doit ou non être incluse dans le marché des produits en cause. La glace à l'italienne, en revanche, est assez largement vendue en Irlande.

(134) Les détaillants achètent les glaces en conditionnement individuel sous la forme qui sera ensuite proposée au consommateur. Cette forme convient très bien à la vente en libre service (voir considérant 12). Dans le cas de la glace à l'italienne, il y a valeur ajoutée par le détaillant, qui doit traiter le mélange de composants avant que le produit final ne puisse être servi aux consommateurs. La valeur ajoutée ainsi créée par le détaillant se traduit en général par des marges bénéficiaires plus élevées pour ce type de glace que pour les glaces en conditionnement individuel. En outre, ce type de glace nécessite des installations différentes des congélateurs dans lesquels les glaces en conditionnement individuel sont stockées. Un appareil spécial doit en effet être installé dans le point de vente pour traiter et débiter le produit. Du personnel (pour servir le client et entretenir les machines) et de l'espace supplémentaires sont également nécessaires.

(135) Les différences dans les conditions de distribution des glaces à l'italienne et des glaces en conditionnement individuel font que les conditions de concurrence dans lesquelles elles sont offertes au commerce de détail sont distinctes. En ce qui concerne la production, les caractéristiques différentes des produits (mélange de composants contre glace) et, par-là même, la technologie utilisée pour les produire, constituent un obstacle supplémentaire à la substituabilité du côté de l'offre. En outre, les articles sous conditionnement individuel portent souvent un nom de marque, ce qui n'est généralement pas le cas des glaces à l'italienne. Ces différences du côté de l'offre sont illustrées par le fait que ces deux types de glace ne sont pas fabriqués par les mêmes producteurs (voir considérant 38): seule HB fabrique les deux types de produits, mais sa part de marché dans le secteur des crèmes glacées est beaucoup plus faible que dans celui des produits vendus sous conditionnement (voir considérants 27 et 38). Ces deux types de produits constituent donc des marchés distincts.

(136) Même si les deux catégories de produits qui viennent d'être mentionnées constituaient un seul et même marché, cela n'affecterait pas sensiblement la présente évaluation, du fait que la glace à l'italienne présente une importance relativement mineure par rapport à la valeur du marché des glaces pour consommation immédiate dans son ensemble. Cela n'affecterait donc pas sensiblement la position des différents producteurs sur le marché. En fait, parmi tous les producteurs de glaces vendues sous conditionnement, c'est la position de HB qui serait la moins affaiblie par l'addition de la part qu'elle détient sur le marché des glaces à l'italienne (voir considérant 38).

(137) Les conditions de la concurrence dans les circuits de distribution autres que le commerce de détail (par exemple les écoles, restaurants d'entreprises, manifestations sportives et récréatives) présentent souvent des caractéristiques différentes de celles qui prévalent dans les commerces de détail normaux, en particulier le fait que les produits sont souvent vendus non au grand public, mais à des groupes captifs de consommateurs. Dans ce type d'endroit, des considérations telles que la gestion de l'espace sont souvent très différentes, et les niveaux de prix peuvent également varier. Toutefois, la part des achats impulsifs dans ce type d'endroit est relativement faible et il n'est donc pas nécessaire de déterminer si la glace qui y est vendue doit être exclue du marché en cause. C'est ainsi, par exemple, que 4 % seulement des congélateurs fournis par HB sont installés dans ce type de point de vente (voir considérant 60).

(138) Le marché de produits qui est en cause dans le cadre de la présente procédure comprend donc les glaces destinées à la consommation immédiate vendues en conditionnement individuel. Par conséquent, dans la suite du texte, toute référence aux «glaces destinées à la consommation immédiate» ne désignera que les glaces en conditionnement individuel.

ii) Marché géographique en cause

(139) Les conditions objectives de concurrence pour l'offre et la demande de glaces destinées à la consommation immédiate varient considérablement dans les différentes parties de la Communauté. Bien que la tendance soit clairement à l'internationalisation de la production de glaces industrielles, la distribution est en grande partie organisée sur une base nationale. Les accords de distribution, y compris les accords de fourniture de congélateurs et les conditions similaires d'octroi d'exclusivité, sont conclus au niveau national, cela est aussi vrai pour l'Irlande. Les spécificités nationales se reflètent dans les différences existant entre les structures du marché, l'assortiment et les prix. Les consommateurs privilégient en général des marques différentes dans chaque pays; cela tient en partie au fait que certains producteurs de glaces qui exercent leurs activités dans plusieurs États membres ont pour pratique d'utiliser des marques différentes selon les pays (voir considérant 20), ce qui illustre bien le caractère national des marchés. En outre, les réglementations qui régissent la fabrication des glaces ne sont pas harmonisées à l'échelle européenne.

(140) On constate notamment qu'en Irlande le marché de la glace destinée à la consommation immédiate diffère sur des points importants de celui d'Irlande du Nord (voir considérants 126, 127 et 128). Les conditions de concurrence ne sont donc pas suffisamment homogènes pour que les producteurs et les fournisseurs se comportent comme si les deux parties de l'Irlande constituaient un seul marché. Le marché géographique en cause est donc l'Irlande (65).

iii) Position de HB sur le marché en cause

(141) La position de HB sur le marché des glaces pour consommation immédiate en conditionnement individuel en Irlande est particulièrement puissante, ainsi qu'en témoigne notamment la part qu'elle détient sur ce marché depuis de nombreuses années (voir considérants 28, 255 et suivants). Cette puissance est également illustrée par l'importance de la distribution numérique et en valeur des produits HB appartenant à cette catégorie (voir considérant 46), ainsi que par la notoriété de la marque et l'importance et la popularité de sa gamme de produits (voir considérants 24 et 25). La position de HB sur ce marché est en outre renforcée par la puissance d'Unilever, non seulement sur les autres marchés de la glace en Irlande (glaces à emporter et secteur de la restauration), mais aussi sur les marchés internationaux de la glace et sur les marchés des produits surgelés et des biens de consommation en général.

2. Restriction de concurrence

(142) HB fournit des congélateurs aux détaillants sur la base d'accords types contenant des dispositions qui stipulent que les congélateurs doivent être utilisés exclusivement pour stocker les produits fournis par HB (voir considérant 56). Par conséquent, aucun produit fabriqué ou fourni par un tiers ne doit être vendu à partir de ces congélateurs ni y être stocké. Les contrats conclus entre HB et les différents détaillants constituent des accords entre entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1. HB a conclu tout un ensemble d'accords de ce type relatifs à des congélateurs installés dans des points de vente situés dans l'ensemble du marché géographique en cause.

(143) Ces dispositions contractuelles ont pour effet une restriction de la capacité des détaillants ayant conclu ces accords à stocker et mettre en vente dans leurs magasins des produits pour consommation immédiate fabriqués par des fournisseurs concurrents lorsque le ou les seuls congélateurs destinés au stockage de glace à consommer tout de suite ont été fournis par HB, lorsqu'il est peu probable que le ou les congélateurs HB en place soient remplacés par un ou des congélateurs appartenant au détaillant ou fournis par un concurrent et lorsqu'il ne serait pas rentable d'affecter de la surface à l'installation d'un congélateur supplémentaire. Cette restriction a pour effet d'empêcher les fournisseurs concurrents de vendre leurs produits dans ces points de vente, ce qui restreint la concurrence entre fournisseurs sur le marché en cause.

(144) L'origine de la restriction de concurrence causée par les accords de fourniture de congélateurs de HB (voir considérant 142) et les circonstances dans lesquelles elle produit des effets restrictifs sur les détaillants et les fournisseurs constituant le marché en cause au sens de l'article 85