FR Journal officiel de l'Union européenne L 173/349

DIRECTIVE 2014/65/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

du 15 mai 2014

concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE

(refonte)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 53, paragraphe 1,

vu la proposition de la Commission européenne,

après transmission du projet d’acte législatif aux parlements nationaux,

vu l’avis de la Banque centrale européenne (1),

vu l’avis du Comité économique et social européen (2),

statuant conformément à la procédure législative ordinaire (3),

considérant ce qui suit:

(1) La directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil (4) a été modifiée à plusieurs reprises de façon substantielle (5). À l’occasion de nouvelles modifications, il convient, dans un souci de clarté, de procéder à la refonte de ladite directive.

(2) La directive 93/22/CEE du Conseil (6) visait à créer un environnement dans lequel des entreprises d’investissement et des banques agréées pourraient, sur la base de l’agrément délivré et de la surveillance exercée par leur État membre d’origine, fournir des services déterminés ou établir des succursales dans d’autres États membres. À cette fin, ladite directive s’efforçait d’harmoniser les conditions initiales d’agrément et d’exercice applicables aux entreprises d’investissement, y compris les règles de conduite. Elle prévoyait aussi l’harmonisation de certaines conditions régissant le fonctionnement des marchés réglementés.

(3) Depuis quelques années, les investisseurs font davantage appel aux marchés financiers, où ils trouvent un éventail élargi de services et d’instruments, dont la complexité va toujours croissant. Cette évolution justifie une extension du cadre juridique de l’Union, qui devrait englober toutes les activités offertes aux investisseurs. À cette fin, il convient d’atteindre le degré d’harmonisation nécessaire pour offrir aux investisseurs un niveau élevé de protection et pour permettre aux entreprises d’investissement de fournir leurs services dans toute l’Union, qui constitue un marché intérieur, sur la base de la surveillance exercée dans l’État membre d’origine. La directive 93/22/CEE a donc été remplacée par la directive 2004/39/CE.

(4) La crise financière a révélé des faiblesses en termes de fonctionnement et de transparence des marchés financiers. L’évolution des marchés financiers a mis en lumière la nécessité de renforcer le cadre prévu pour la réglementation des marchés d’instruments financiers, notamment lorsque les transactions effectuées sur ces marchés ont lieu de gré à gré, afin d’accroître la transparence, de mieux protéger les investisseurs, d’affermir la confiance, de s’attaquer aux domaines non réglementés et de faire en sorte que les autorités de surveillance soient dotées de pouvoirs adéquats pour remplir leur mission.

(5) Les organismes de régulation au niveau international s’accordent à reconnaître que les failles de la gouvernance d’entreprise dans plusieurs établissements financiers, y compris l’absence de contrôles et de contrepoids effectifs en leur sein, ont contribué à la crise financière. Une prise de risque excessive et imprudente peut conduire à la faillite d’établissements financiers individuels et à des problèmes systémiques dans les États membres et à l’échelle mondiale. Un comportement fautif des entreprises qui fournissent des services aux clients peut porter préjudice aux investisseurs et aboutir à une perte de confiance de leur part. Pour prévenir les répercussions potentiellement négatives des failles existant dans les systèmes de gouvernance d’entreprise, la directive 2004/39/CE devrait être complétée par des principes plus détaillés et des normes minimales. Ces principes et ces normes devraient être appliqués en tenant compte de la nature, de l’échelle et de la complexité des activités des entreprises d’investissement.

(6) Le groupe d’experts de haut niveau sur la surveillance financière dans l’Union européenne a invité l’Union à mettre au point un ensemble véritablement harmonisé de règles applicables au secteur financier. Dans la perspective de la mise en place du futur cadre européen de surveillance, le Conseil européen des 18 et 19 juin 2009 a également insisté sur la nécessité d’élaborer un «règlement uniforme» applicable à tous les établissements financiers exerçant des activités dans le marché intérieur.

(7) La directive 2004/39/CE devrait donc faire l’objet d’une refonte partielle dans la présente directive et être partiellement remplacée par le règlement (UE) no 600/2014 du Parlement européen et du Conseil (7). Ensemble, ces deux instruments juridiques devraient constituer le cadre juridique définissant les exigences applicables aux entreprises d’investissement, aux marchés réglementés, aux prestataires de services de communication de données et aux entreprises de pays tiers fournissant des services d’investissement ou exerçant des activités d’investissement dans l’Union. La présente directive devrait donc être lue conjointement avec ledit règlement. Elle devrait contenir les dispositions régissant l’agrément, l’acquisition de participations qualifiées, l’exercice des libertés d’établissement et de prestation de services, les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement, les compétences des autorités de surveillance des États membres d’origine et d’accueil et le régime de sanctions. Le principal objectif et objet de la présente directive étant d’harmoniser les dispositions nationales concernant les domaines visés, elle devrait être fondée sur l’article 53, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il est approprié d’adopter ces dispositions sous la forme d’une directive, afin de permettre l’adaptation, le cas échéant, des mesures d’exécution dans les domaines régis par la présente directive aux spécificités des marchés et des systèmes juridiques propres à chaque État membre.

(8) Il convient d’inclure sur la liste des instruments financiers les contrats dérivés sur matières premières et d’autres constitués et négociés d’une manière telle qu’elle appelle une approche réglementaire comparable à celle applicable aux instruments financiers classiques.

(9) L’éventail des instruments financiers comprendra les contrats énergétiques réglés par livraison physique négociés sur un système organisé de négociation («organised trading facility» ou OTF), à l’exception de ceux qui sont déjà encadrés par le règlement (UE) no 1227/2011 du Parlement européen et du Conseil (8). Plusieurs mesures ont été prises pour atténuer l’impact de cette inclusion sur les entreprises qui négocient de tels produits. Ces entreprises sont aujourd’hui exemptées des exigences de fonds propres au titre du règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil (9) et cette exemption sera réexaminée au titre de l’article 493, paragraphe 1, dudit règlement avant son expiration au plus tard à la fin de l’année 2017. Ces contrats étant des instruments financiers, les exigences du droit des marchés financiers s’appliqueraient d’emblée, ce qui signifie que les exigences en matière de limites de position, de déclaration des transactions et d’abus de marché s’appliqueraient dès la date d’entrée en application de la présente directive et du règlement (UE) no 600/2014. Cependant, une phase d’application progressive de 42 mois est prévue pour l’obligation de compensation et les exigences de marché énoncées dans le règlement (UE) no 648/2012 du Parlement européen et du Conseil (10).

(10) La restriction du champ d’application concernant les instruments dérivés sur matières premières négociés sur un OTF et réglés par livraison physique devrait être limitée pour éviter une faille qui peut aboutir à un arbitrage réglementaire. Il est dès lors nécessaire de prévoir un acte délégué pour préciser la signification de l’expression «doivent être réglés par livraison physique» en tenant compte au minimum de la création d’une obligation exécutoire et contraignante de livraison physique, qui ne peut être dénouée et qui ne peut donner lieu à un règlement en espèces ou à une opération de compensation, sauf en cas de force majeure, de défaillance ou d’une autre incapacité authentique d’exécution.

(11) Une série de pratiques frauduleuses, qui pourraient saper la confiance dans les systèmes d’échange de quotas d’émission mis en place par la directive 2003/87/CE du Parlement européen et du Conseil (11), ont été constatées sur les marchés secondaires au comptant des quotas d’émission (EUA – European Union Allowances); aussi des mesures sont-elles actuellement prises pour renforcer le système des registres des EUA et les conditions d’ouverture d’un compte pour l’échange de ces EUA. Pour renforcer l’intégrité de ces marchés et préserver leur bon fonctionnement, y compris afin de surveiller étroitement les activités de négociation, il convient de compléter les mesures prises en vertu de la directive 2003/87/CE en faisant entrer pleinement les quotas d’émission dans le champ d’application de la présente directive et du règlement (UE) no 600/2014 du Parlement européen et du Conseil (12) et en les classifiant comme des instruments financiers.

(12) La présente directive vise à couvrir les entreprises dont l’occupation ou l’activité habituelle consiste à fournir des services d’investissement et/ou à exercer des activités d’investissement, à titre professionnel. Il convient, dès lors, d’exclure de son champ d’application toute personne dont l’activité professionnelle est d’une autre nature.

(13) Il est nécessaire d’instaurer un cadre réglementaire global régissant l’exécution des transactions sur instruments financiers, quelles que soient les méthodes de négociation utilisées à cette fin, afin de garantir une grande qualité d’exécution aux transactions des investisseurs et de préserver l’intégrité et l’efficacité globale du système financier. Il convient donc de prévoir un cadre réglementaire cohérent et ajusté au risque, applicable aux principaux types de systèmes d’exécution des ordres actuellement en activité sur la place financière européenne. Pour cela, il est indispensable de reconnaître l’émergence, parallèlement aux marchés réglementés, d’une nouvelle génération de systèmes organisés de négociation, qui devraient être soumis à des obligations tendant à préserver le fonctionnement efficace et ordonné des marchés financiers et à s’assurer que ces nouveaux systèmes organisés de négociation ne bénéficient pas de failles réglementaires.

(14) Toutes les plates-formes de négociation, à savoir les marchés réglementés, les systèmes de négociation multilatérale («Multilateral Trading Facilities» ou MTF) et les OTF, devraient définir des règles d’accès transparentes et non discriminatoires. Toutefois, alors que les marchés réglementés et les MTF devraient continuer à être soumis à des exigences similaires en ce qui concerne les membres ou participants qui peuvent y être admis, les OTF devraient avoir la possibilité de définir et de restreindre l’accès en se fondant notamment sur le rôle et les obligations qu’ils ont par rapport à leurs clients. À cet égard, les plates-formes de négociation devraient avoir la faculté de préciser les paramètres régissant le système, tels que le temps d’attente minimum, pourvu que cela se fasse d’une manière ouverte et transparente et n’implique pas de discrimination de la part de l’opérateur de la plate-forme.

(15) Une contrepartie centrale est définie, dans le règlement (UE) no 648/2012, comme une personne morale qui s’interpose entre les parties à des contrats négociés sur un ou plusieurs marchés financiers, en devenant l’acheteur vis-à-vis de tout vendeur et le vendeur vis-à-vis de tout acheteur. Les contreparties centrales ne sont pas couvertes par le terme OTF au sens de la présente directive.

(16) Les personnes ayant accès aux marchés réglementés ou aux MTF sont appelées membres ou participants. Les deux termes peuvent être utilisés indifféremment. Ces termes n’englobent pas les utilisateurs qui accèdent aux plates-formes de négociation uniquement au moyen d’un accès électronique direct.

(17) Les internalisateurs systématiques devraient être définis comme des entreprises d’investissement qui, de façon organisée, fréquente, systématique et substantielle, négocient pour compte propre lorsqu’ils exécutent les ordres de leurs clients en dehors d’un marché réglementé, d’un MTF ou d’un OTF. Afin de garantir l’application objective et effective de cette définition aux entreprises d’investissement, il conviendrait de tenir compte de toute négociation bilatérale avec des clients et d’élaborer des critères pour déterminer si une entreprise d’investissement doit se faire inscrire en tant qu’internalisateur systématique. Alors que les plates-formes de négociation sont des systèmes au sein desquels de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers interagissent, un internalisateur systématique ne devrait pas être autorisé à assurer la rencontre d’intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers d’une manière similaire au fonctionnement d’une plate-forme de négociation.

(18) Les personnes qui administrent leurs propres actifs et les entreprises qui ne fournissent aucun service d’investissement ou n’exercent aucune activité d’investissement autres que la négociation pour compte propre d’instruments financiers qui ne sont pas des instruments dérivés sur matières premières, des quotas d’émission, ou des instruments dérivés sur ceux-ci, ne devraient pas entrer dans le champ d’application de la présente directive à moins qu’elles ne soient teneurs de marché, membres ou participants d’un marché réglementé ou d’un MTF ou qu’elles aient un accès électronique direct à une plate-forme de négociation, qu’elles appliquent une technique de trading algorithmique à haute fréquence ou qu’elles négocient pour compte propre lorsqu’elles exécutent les ordres de clients.

(19) Le communiqué des ministres des finances et des gouverneurs des banques centrales du G20 du 15 avril 2011 déclare qu’il est nécessaire que les intervenants sur les marchés dérivés de matières premières soient soumis à une régulation et à une supervision appropriées; dès lors, il y a lieu de modifier certaines exemptions prévues dans la directive 2004/39/CE.

(20) Les personnes qui négocient pour compte propre, y compris en tant que teneurs de marché, pour des instruments dérivés sur matières premières, des quotas d’émission ou des instruments dérivés sur ces derniers, à l’exclusion des personnes qui négocient pour compte propre lorsqu’ils exécutent les ordres de leurs clients, ou qui fournissent des services d’investissement dans des instruments dérivés sur matières premières, des quotas d’émission ou des instruments dérivés sur ces derniers aux clients ou aux fournisseurs de leur activité principale ne devraient pas entrer dans le champ d’application de la présente directive, pour autant que cette activité soit exercée à titre accessoire par rapport à leur activité principale, considérée au niveau du groupe, et que l’activité principale ne consiste pas en la fourniture de services d’investissement au sens de la présente directive ou d’activités bancaires au sens de la directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil (13), ni en la tenue de marché pour des instruments dérivés sur matières premières, et que ces personnes n’appliquent pas une technique de trading algorithmique à haute fréquence. Les critères techniques permettant de définir si une activité est accessoire par rapport à une activité principale devraient être clarifiés dans des normes techniques de réglementation, compte tenu des critères définis dans la présente directive. Ces critères devraient garantir que les entreprises non financières qui négocient des instruments financiers d’une manière disproportionnée par rapport à leur niveau d’investissement dans leur activité principale entrent dans le champ d’application de la présente directive. Ce faisant, ces critères devraient au minimum prendre en considération le fait que les activités accessoires doivent représenter une part minoritaire des activités au niveau du groupe et l’importance de l’activité de négociation par rapport à l’activité de négociation totale sur le marché dans la catégorie d’actifs concernée. Il convient que si les autorités de réglementation, conformément au droit de l’Union ou aux lois, réglementations et dispositions administratives nationales, ou des plates-formes de négociation imposent l’obligation de fournir de la liquidité sur une plate-forme, les transactions effectuées pour satisfaire à une telle obligation soient exclues de l’évaluation du caractère accessoire de l’activité.

(21) Aux fins de la présente directive et du règlement (UE) no 600/2014, qui réglementent à la fois les instruments dérivés négociés de gré à gré et cotés au sens du règlement (UE) no 600/2014, les activités réputées apporter une contribution à la réduction des risques directement liés aux activités commerciales ou aux activités de financement de trésorerie qui peuvent être objectivement mesurées et les transactions intragroupe devraient être considérées d’une manière qui soit compatible avec le règlement (UE) no 648/2012.

(22) Les personnes qui négocient des instruments dérivés sur matières premières, des quotas d’émission et des instruments dérivés sur ces derniers peuvent également négocier d’autres instruments financiers dans le cadre de leurs activités de gestion du risque de trésorerie commercial pour se protéger de risques tels que les risques de taux de change. Il est donc important de préciser que les exemptions s’appliquent de manière cumulative. Par exemple, l’exemption prévue à l’article 2, paragraphe 1, point j), peut être utilisée en combinaison avec l’exemption prévue à l’article 2, paragraphe 1, point d).

(23) Cependant, pour éviter toute utilisation potentiellement abusive des exemptions, les teneurs de marché en instruments financiers autres que les teneurs de marché en instruments dérivés sur matières premières, quotas d’émission ou instruments dérivés sur ces derniers, pour autant que leur activité de tenue de marché soit une activité accessoire à leur activité principale considérée au niveau du groupe et pour autant qu’ils n’appliquent pas une technique de trading algorithmique à haute fréquence, devraient relever du champ d’application de la présente directive et ne devraient pas bénéficier d’autres exemptions. Les personnes qui négocient pour compte propre lorsqu’ils exécutent les ordres de leurs clients ou qui appliquent une technique de trading algorithmique à haute fréquence devraient aussi relever du champ d’application de la présente directive et ne devraient pas bénéficier d’autres exemptions.

(24) La négociation pour compte propre dans le cadre de l’exécution d’ordres de clients devrait inclure les entreprises exécutant les ordres de clients différents en les appariant par des opérations d’achat et de vente simultanées (back to back trading), qui devraient être considérées comme agissant pour compte propre et devraient être soumises aux dispositions de la présente directive régissant tant l’exécution d’ordres pour le compte de clients que la négociation pour compte propre.

(25) L’exécution d’ordres sur instruments financiers en tant qu’activité accessoire entre deux personnes dont l’activité principale, au niveau du groupe, ne consiste pas en la fourniture de services d’investissement au sens de la présente directive ou des activités bancaires au sens de la directive 2013/36/UE ne devrait pas être considérée comme de la négociation pour compte propre dans le cadre de l’exécution d’ordres de clients.

(26) Lorsque le texte comporte le terme «personne(s)», celui-ci devrait être compris comme visant tant les personnes physiques que les personnes morales.

(27) Il y a lieu d’exclure du champ d’application de la présente directive les entreprises d’assurance dont les activités font l’objet d’une surveillance appropriée par des autorités compétentes en matière de contrôle prudentiel et qui relèvent de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil (14) lorsqu’elles exercent les activités visées dans ladite directive.

(28) Les personnes qui ne fournissent pas de services à des tiers, mais dont l’activité consiste à fournir des services d’investissement exclusivement à leur entreprise mère, à leurs filiales ou à une autre filiale de leur entreprise mère, ne devraient pas être couvertes par la présente directive.

(29) Certaines entreprises publiques locales du secteur de l’énergie et certains exploitants d’installations industrielles couverts par le système d’échange de quotas d’émission de l’Union européenne regroupent et externalisent leurs activités de négociation pour les confier à des filiales non consolidées en vue d’atténuer les risques commerciaux. Ces entreprises communes ne fournissent pas d’autres services et exercent exactement les mêmes fonctions que les personnes visées au considérant 28. Afin d’assurer des conditions de concurrence équitables, il devrait être également possible d’exclure du champ d’application de la présente directive les entreprises communes si elles sont détenues conjointement par des entreprises publiques locales du secteur de l’énergie ou par des exploitants relevant de l’article 3, point f), de la directive 2003/87/CE qui ne fournissent pas d’autres services que des services d’investissement aux entreprises publiques locales du secteur de l’énergie ou exploitants relevant de l’article 3, point f), de la directive 2003/87/CE et à condition que ces entreprises publiques locales du secteur de l’énergie ou lesdits exploitants soient exemptés en vertu de l’article 2, paragraphe 1, point j), s’ils dispensent ces services d’investissement eux-mêmes. Cependant afin d’assurer que des garanties appropriées soient en place et à ce que les investisseurs soient suffisamment protégés, les États membres qui choisissent d’exempter ces entreprises communes devraient les soumettre à des exigences au moins analogues à celles établies dans la présente directive, en particulier pendant la phase d’agrément, lors de l’évaluation de leur réputation et de leur expérience ainsi que du caractère adéquat des actionnaires, dans le cadre du contrôle du respect des conditions de l’agrément initial et de la surveillance continue ainsi qu’en matière de règles de conduite.

(30) Les personnes qui ne fournissent des services d’investissement qu’à titre accessoire dans le cadre de leur activité professionnelle devraient aussi être exclues du champ d’application de la présente directive, à condition que cette activité professionnelle soit réglementée et que la réglementation pertinente n’exclue pas la fourniture, à titre accessoire, de services d’investissement.

(31) Les personnes qui fournissent des services d’investissement consistant exclusivement à gérer un système de participation des travailleurs et qui, à ce titre, ne fournissent pas de services d’investissement à des tiers ne sont pas couvertes par la présente directive.

(32) Il y a lieu d’exclure du champ d’application de la présente directive les banques centrales et autres organismes à vocation similaire ainsi que les organismes publics chargés de la gestion de la dette publique ou intervenant dans ladite gestion – notion englobant le placement de la dette – à l’exception des organismes partiellement ou totalement détenus par l’État, dont la mission est commerciale ou liée à des prises de participation.

(33) Afin de clarifier le régime des exemptions en ce qui concerne le système européen des banques centrales (SEBC), les autres organismes nationaux à vocation similaire et les organismes intervenant dans la gestion de la dette publique, il convient de limiter ces exemptions aux organismes et institutions qui exercent leurs fonctions conformément au droit d’un État membre ou au droit de l’Union ainsi qu’aux organismes internationaux dont font partie deux ou plusieurs États membres et qui ont pour finalité de mobiliser des fonds et d’apporter une aide financière à ceux de leurs membres qui connaissent des difficultés financières graves ou risquent d’y être exposés, par exemple le mécanisme européen de stabilité.

(34) Il y a lieu d’exclure du champ d’application de la présente directive les organismes de placement collectif et les fonds de pension, qu’ils soient ou non coordonnés au niveau de l’Union ainsi que les dépositaires et gestionnaires de tels organismes, dans la mesure où ils sont soumis à une réglementation spécifique directement adaptée à leurs activités.

(35) Il convient d’exclure du champ d’application de la présente directive les gestionnaires de réseau de transport au sens de l’article 2, point 4, de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil (15) ou de l’article 2, point 4, de la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil (16), lorsqu’ils effectuent les tâches qui leur incombent en vertu desdites directives, en vertu du règlement (CE) no 714/2009 du Parlement européen et du Conseil (17), en vertu du règlement (CE) no 715/2009 du Parlement européen et du Conseil (18) ou en vertu de codes de réseau ou de lignes directrices adoptés en application desdits actes législatifs. Conformément à ces actes législatifs, les gestionnaires de réseau de transport ont des obligations et responsabilités particulières, sont soumis à une certification spécifique et font l’objet d’une surveillance exercée par des autorités compétentes propres au secteur. Les gestionnaires de réseau de transport devraient aussi bénéficier de cette exemption lorsqu’ils font appel à d’autres personnes agissant pour leur compte en tant que fournisseurs de services pour effectuer les tâches qui leur incombent en vertu de ces actes législatifs ou en vertu de codes de réseau ou de lignes directrices adoptés en application de ces actes législatifs. Les gestionnaires de réseau de transport ne devraient pas avoir la possibilité de bénéficier de cette exemption lorsqu’ils fournissent des services d’investissement ou exercent des activités d’investissement sur des instruments financiers, y compris lorsqu’ils exploitent une plate-forme de négociation secondaire sur des droits financiers de transport.

(36) Afin de bénéficier des exemptions prévues par la présente directive, la personne concernée devrait en permanence remplir les conditions qui y sont liées. En particulier, si une personne fournit des services d’investissement ou exerce des activités d’investissement et est exemptée des mesures prévues par la présente directive parce que ces services ou activités, considérés au niveau du groupe, sont accessoires par rapport à l’activité principale de ladite personne, ladite personne ne devrait plus être exemptée si la fourniture desdits services ou l’exercice desdites activités cessaient d’être accessoires par rapport à l’activité principale de ladite personne.

(37) Les personnes qui fournissent des services d’investissement et/ou exercent des activités d’investissement couverts par la présente directive devraient être soumises à un agrément délivré par leur État membre d’origine aux fins d’assurer la protection des investisseurs et la stabilité du système financier.

(38) Les établissements de crédit qui sont agréés en vertu de la directive 2013/36/UE ne devraient pas avoir besoin d’un autre agrément en vertu de la présente directive pour fournir des services d’investissement ou exercer des activités de même nature. Lorsqu’un établissement de crédit décide de fournir de tels services ou d’exercer de telles activités, les autorités compétentes devraient s’assurer, avant d’accorder l’agrément en vertu de la directive 2013/36/UE, qu’il respecte les dispositions pertinentes de la présente directive.

(39) Les dépôts structurés ont fait leur apparition en tant que produit d’investissement, mais ils ne sont couverts par aucun acte législatif relatif à la protection des investisseurs à l’échelle de l’Union, contrairement aux autres investissements structurés. Il y a donc lieu d’affermir la confiance des investisseurs et d’uniformiser davantage le traitement réglementaire concernant la distribution des différents produits d’investissement de détail afin de garantir aux investisseurs un niveau de protection approprié dans l’ensemble de l’Union. C’est pourquoi il convient d’inclure les dépôts structurés dans le champ d’application de la présente directive. À cet égard, il est nécessaire de préciser que les dépôts structurés étant un type de produit d’investissement, ils n’incluent pas les dépôts uniquement liés aux taux d’intérêt, tels que l’Euribor ou le Libor, que ces taux d’intérêt soient prédéterminés, fixes ou variables. C’est pourquoi de tels dépôts devraient être exclus du champ d’application de la présente directive.

(40) L’application de la présente directive aux entreprises d’investissement et aux établissements de crédit lorsqu’ils commercialisent des dépôts structurés ou fournissent des conseils sur ces produits à des clients devrait être comprise comme signifiant que la présente directive s’applique lorsque ces entreprises et établissements agissent en qualité d’intermédiaires pour de tels produits émis par des établissements de crédit qui peuvent recevoir des dépôts conformément à la directive 2013/36/UE.

(41) Les dépositaires centraux de titres (DCT) sont des établissements d’importance systémique pour les marchés financiers qui assurent l’enregistrement initial des titres, la tenue des comptes contenant les titres émis et le règlement de pratiquement toutes les transactions sur titres. Les DCT doivent faire l’objet de règles spécifiques au titre du droit de l’Union et sont soumis, en particulier, à un agrément et à certaines conditions d’exercice. Cependant, il se pourrait que les DCT, outre les services de base visés dans d’autres législations de l’Union fournissent des services d’investissement et exercent des activités d’investissement qui sont régis par la présente directive. Afin de faire en sorte que toutes les entités qui fournissent des services d’investissement et exercent des activités d’investissement soient soumises au même cadre réglementaire, il convient de veiller à ce que ces DCT ne soient pas soumis aux exigences de la présente directive relatives à l’agrément et à certaines conditions d’exercice mais que le droit de l’Union régissant les DCT en tant que tels garantisse qu’ils sont soumis aux dispositions de la présente directive lorsqu’ils fournissent des services d’investissement ou exercent des activités d’investissement en plus des services précisés dans ce droit de l’Union.

(42) Afin de renforcer la protection des investisseurs dans l’Union, il convient de limiter les conditions dans lesquelles les États membres peuvent choisir de ne pas appliquer la présente directive aux personnes fournissant des services d’investissement à des clients qui, en conséquence, ne sont pas protégés par la présente directive. En particulier, il y a lieu d’exiger des États membres qu’ils appliquent à ces personnes des exigences au moins analogues à celles établies dans la présente directive, en particulier pendant la phase d’agrément, lors de l’évaluation de leur réputation et de leur expérience ainsi que du caractère adéquat des actionnaires, dans le cadre du contrôle du respect des conditions de l’agrément initial et de la surveillance continue ainsi qu’en matière de règles de conduite. En outre, les personnes exclues de l’application de la présente directive devraient être couvertes par un système d’indemnisation des investisseurs reconnu conformément à la directive 97/9/CE du Parlement européen et du Conseil (19) ou par une assurance de responsabilité civile professionnelle garantissant une protection équivalente à leurs clients dans les situations relevant de ladite directive.

(43) Si une entreprise d’investissement fournit ponctuellement un ou plusieurs services d’investissement ou exerce ponctuellement une ou plusieurs activités d’investissement non couverts par son agrément, elle ne devrait pas avoir besoin d’un agrément supplémentaire dans le cadre de la présente directive.

(44) Aux fins de la présente directive, l’activité de réception et de transmission d’ordres devrait également comprendre la mise en relation de deux ou plusieurs investisseurs permettant ainsi la réalisation d’une transaction entre ces investisseurs.

(45) Les entreprises d’investissement et les établissements de crédit qui distribuent des instruments financiers qu’ils émettent eux-mêmes devraient être soumis à la présente directive lorsqu’ils fournissent des conseils d’investissement à leurs clients. Afin d’éliminer toute incertitude et de renforcer la protection des investisseurs, il convient de prévoir que la présente directive s’applique quand, sur le marché primaire, les entreprises d’investissement et les établissements de crédit distribuent des instruments financiers qu’ils ont émis sans fournir de conseils. À cette fin, la définition du service d’exécution d’ordres pour le compte de clients devrait être élargie.

(46) Les principes de la reconnaissance mutuelle et de la surveillance exercée par l’État membre d’origine exigent que les autorités compétentes des États membres ne devraient pas octroyer l’agrément, ou devraient le retirer, lorsque des éléments tels que le contenu du programme d’activité, l’implantation géographique ou les activités effectivement exercées indiquent, de manière évidente, que l’entreprise d’investissement a opté pour le système juridique d’un État membre afin de se soustraire aux normes plus strictes en vigueur dans un autre État membre sur le territoire duquel elle entend exercer ou exerce la majeure partie de ses activités. Une entreprise d’investissement qui est une personne morale devrait être agréée dans l’État membre où se trouve son siège statutaire. Une entreprise d’investissement qui n’est pas une personne morale devrait être agréée dans l’État membre où est située son administration centrale. Par ailleurs, les États membres devraient exiger que l’administration centrale d’une entreprise d’investissement soit toujours située dans son État membre d’origine et qu’elle y opère de manière effective.

(47) La directive 2007/44/CE du Parlement européen et du Conseil (20) a prévu des critères aux fins de l’évaluation prudentielle des acquisitions envisagées dans une entreprise d’investissement et a défini une procédure pour leur application. Pour offrir la sécurité juridique, la clarté et la prévisibilité nécessaires en ce qui concerne le processus d’évaluation et son résultat, il y a lieu de confirmer les critères et le processus d’évaluation prudentielle établis dans ladite directive. En particulier, les autorités compétentes devraient évaluer le caractère adéquat du candidat acquéreur et la solidité financière de l’acquisition envisagée en tenant compte de l’ensemble des critères suivants: la réputation du candidat acquéreur, la réputation et l’expérience de toute personne qui assurera la direction des activités de l’entreprise d’investissement à la suite de l’acquisition envisagée; la solidité financière du candidat acquéreur; la capacité de l’entreprise d’investissement à se conformer aux exigences prudentielles découlant de la présente directive et d’autres directives, en particulier des directives 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil (21) et 2013/36/UE; ainsi que l’existence de bonnes raisons de soupçonner qu’une opération ou une tentative de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme au sens de l’article 1er de la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil (22) est en cours ou a eu lieu, ou que l’acquisition envisagée pourrait en augmenter le risque.

(48) Une entreprise d’investissement agréée dans son État membre d’origine devrait être autorisée à fournir des services d’investissement ou à exercer des activités d’investissement dans toute l’Union sans avoir à demander un agrément distinct de l’autorité compétente de l’État membre dans lequel elle souhaite fournir de tels services ou exercer de telles activités.

(49) Les entreprises d’investissement qui sont dispensées de certaines obligations prévues par la directive 2013/36/UE sont tenues soit de détenir un montant minimal en capital, soit de contracter une assurance de responsabilité civile professionnelle, soit à une combinaison de ces deux obligations. Toute adaptation des montants de cette assurance devrait tenir compte de la révision effectuée dans le cadre de la directive 2002/92/CE du Parlement européen et du Conseil (23). Ce régime particulier en matière d’adéquation des fonds propres devrait être sans préjudice de toute décision afférente au traitement qu’il conviendra d’appliquer aux entreprises concernées au titre de révisions futures du droit de l’Union sur l’adéquation des fonds propres.

(50) Comme le champ d’application de la réglementation prudentielle devrait être limité aux seules entités représentant un risque de contrepartie pour les autres participants du marché du fait qu’elles gèrent un portefeuille de négociation à titre professionnel, il convient d’en exclure les entités qui négocient des instruments financiers pour compte propre autres que des instruments dérivés sur matières premières, quotas d’émission ou instruments dérivés sur ceux-ci pour autant qu’ils ne sont pas des teneurs de marché, ne négocient pas pour compte propre lorsqu’ils exécutent les ordres des clients, ne sont pas membres ou participants à un marché réglementé ou un MTF, n’ont pas un accès électronique direct à une plateforme de négociation et n’appliquent pas une technique de trading algorithmique à haute fréquence.

(51) Afin de protéger les droits de propriété et les droits analogues d’un investisseur sur les valeurs mobilières ainsi que les droits de l’investisseur sur les fonds confiés à une entreprise, il convient de distinguer ces droits de ceux de l’entreprise en question. Ce principe ne devrait toutefois pas empêcher une entreprise d’opérer en son propre nom mais pour le compte d’un investisseur, lorsque la nature même de l’opération le requiert et que l’investisseur y consent, par exemple en procédant au prêt de titres.

(52) Les exigences relatives à la protection des actifs des clients sont un outil indispensable pour la protection de ces derniers dans le cadre de la fourniture de services ou d’activités. Ces exigences peuvent ne plus s’appliquer lorsque la pleine propriété des fonds et de l’instrument financier est transférée à une entreprise d’investissement en vue de couvrir des obligations présentes ou futures, qu’elles soient réelles, conditionnelles ou potentielles. Cette large possibilité peut être une source d’insécurité et compromettre l’effet utile des exigences relatives à la sauvegarde des actifs des clients. Il convient donc, au moins quand il s’agit d’actifs de clients de détail, de limiter la possibilité pour les entreprises d’investissement de conclure des contrats de garantie financière avec transfert de propriété, tels que définis dans la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil (24), en vue de garantir leurs obligations ou de les couvrir d’une autre manière.

(53) Il est nécessaire de renforcer le rôle des organes de direction des entreprises d’investissement, des marchés réglementés et des prestataires de services de communication de données afin de garantir une gestion saine et prudente de ces entreprises, de favoriser l’intégrité du marché et de promouvoir l’intérêt des investisseurs. L’organe de direction d’une entreprise d’investissement, de marchés réglementés et de prestataires de services de communication de données devrait en permanence consacrer un temps suffisant et disposer collectivement des connaissances, des compétences et de l’expérience nécessaires pour comprendre les activités de l’entreprise et les principaux risques. Pour éviter un phénomène de pensée unique et faciliter l’indépendance de vues et les remises en question, les organes de direction devraient donc être suffisamment diversifiés en ce qui concerne l’âge, le sexe, l’origine géographique, la formation et les compétences professionnelles de ses membres afin de disposer d’un large éventail de points de vue et d’expériences. La représentation du personnel au sein des organes de direction pourrait également, en ajoutant une dimension essentielle et en apportant une véritable connaissance du fonctionnement interne des entreprises, apparaître comme une façon judicieuse de renforcer la diversité. La diversité devrait donc faire partie des critères pour la composition des organes de direction. D’une manière plus générale, la politique de recrutement des entreprises devrait également tenir compte de la diversité. Cette politique devrait par exemple encourager les entreprises à sélectionner des candidats des deux sexes figurant sur des listes restreintes. Dans l’intérêt d’une approche cohérente à l’égard de la gouvernance d’entreprise, il est souhaitable d’harmoniser autant que possible les exigences applicables aux entreprises d’investissement avec celles contenues dans la directive 2013/36/UE.

(54) Pour assurer une surveillance et un contrôle efficaces des activités des entreprises d’investissement, des marchés réglementés et des prestataires de services de communication de données, l’organe de direction devrait être responsable et rendre compte de la stratégie globale de l’entreprise, eu égard aux activités et au profil de risque de celle-ci. L’organe de direction devrait assumer des responsabilités claires sur toute la durée du cycle économique de l’entreprise, dans les domaines de l’identification et la définition des objectifs stratégiques, de la stratégie en matière de risques et de la gouvernance interne de l’entreprise, de l’approbation de son organisation interne, y compris les critères de sélection et de formation du personnel, d’une surveillance efficace de la direction générale, de la définition des politiques globales régissant la fourniture de services et d’activités, y compris la rémunération du personnel commercial et l’approbation des nouveaux produits devant être distribués aux clients. Un suivi et une évaluation périodiques des objectifs stratégiques, de l’organisation interne et des politiques de fourniture de services et d’activités mis en place par les entreprises devraient garantir que ces dernières conservent leur capacité à assurer une gestion saine et prudente de leur activité, dans l’intérêt de l’intégrité des marchés et de la protection des investisseurs. Un membre de l’organe de direction qui cumulerait un trop grand nombre de fonctions au sein d’organes de direction ne disposerait pas du temps nécessaire à l’exercice de cette mission de supervision. Il est donc nécessaire de limiter le nombre de fonctions au sein d’organes de direction que chaque membre de l’organe de direction d’un établissement peut exercer simultanément dans différentes entités. Toutefois, les fonctions au sein d’organes de direction d’organisations qui ne poursuivent pas d’objectifs principalement commerciaux, telles que les associations à but non lucratif ou les organisations caritatives, ne devraient pas être prises en compte aux fins de l’application de cette limitation.

(55) Différentes structures de gouvernance sont utilisées au sein des États membres. Dans la plupart des cas, une structure unitaire ou duale est utilisée. Les définitions utilisées dans la présente directive visent à prendre en compte l’ensemble des structures existantes sans privilégier l’une d’entre elles en particulier. Elles sont purement fonctionnelles et ont pour objet de fixer les règles en vue de parvenir à un certain résultat indépendamment du droit national des sociétés applicable à un établissement dans chaque État membre. Par conséquent, les définitions devraient être sans préjudice de la répartition globale des compétences conformément au droit national des sociétés.

(56) L’élargissement de la palette des activités exercées simultanément par nombre d’entreprises d’investissement a multiplié les conflits d’intérêts potentiels entre ces différentes activités et les intérêts de leurs clients. Il est donc nécessaire de prévoir des règles visant à éviter que ces conflits ne lèsent les intérêts de leurs clients. Les entreprises ont le devoir de prendre des mesures efficaces pour détecter et éviter ou gérer les conflits d’intérêts et atténuer autant que possible l’impact potentiel de ces risques. Lorsque subsiste néanmoins un certain risque résiduel de préjudice pour les intérêts du client, il y a lieu d’informer clairement ce dernier, avant d’agir en son nom, de la nature générale et/ou de la source de ces conflits d’intérêts, ainsi que des mesures prises pour atténuer ce risque.

(57) La directive 2006/73/CE de la Commission (25) autorise les États membres à exiger, dans le cadre des exigences organisationnelles applicables aux entreprises d’investissement, l’enregistrement des conversations téléphoniques ou des communications électroniques en rapport avec des ordres de clients. L’enregistrement des conversations téléphoniques ou des communications électroniques en rapport avec des ordres de clients est compatible avec la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après dénommée «charte») et est justifié en ce qu’il permet de renforcer la protection des investisseurs, d’améliorer la surveillance des marchés et d’accroître la sécurité juridique dans l’intérêt des entreprises d’investissement et de leurs clients. L’importance de ces enregistrements est également mentionnée dans l’avis technique adressé à la Commission le 29 juillet 2010 par le Comité européen des régulateurs des marchés des valeurs mobilières. Cet enregistrement devrait garantir qu’il existe des éléments de preuve permettant d’établir les conditions de tous les ordres donnés par des clients et leur correspondance avec les transactions exécutées par les entreprises d’investissement, ainsi que de repérer tout comportement pouvant présenter un intérêt en vue de la détection d’un abus de marché, y compris lorsque les entreprises négocient pour compte propre. À cette fin, il convient de disposer des enregistrements de toutes les conversations impliquant des représentants d’une entreprise lorsqu’ils négocient, ou ont l’intention de négocier, pour compte propre. Lorsque les clients communiquent des ordres par d’autres voies que le téléphone, ces communications devraient être effectuées au moyen d’un support durable, tel qu’un courrier, une télécopie, un courrier électronique ou des documents relatifs aux ordres d’un client établis lors de réunions. Par exemple, le contenu des conversations pertinentes en tête-à-tête avec un client pourrait être consigné par écrit dans un compte rendu ou dans des notes. De tels ordres devraient être considérés comme équivalents à un ordre transmis par téléphone. Lorsque des conversations en tête-à-tête avec des clients font l’objet d’un compte rendu, les États membres devraient veiller à ce que des garanties appropriées soient en place pour éviter que le client ne subisse un préjudice du fait que le compte rendu consigne de manière inexacte la communication entre les parties. De telles garanties ne devraient pas impliquer une prise en charge de responsabilité par le client. Afin de garantir la sécurité juridique quant au champ d’application de cette obligation, il y a lieu de l’appliquer à tous les équipements fournis par l’entreprise ou dont l’utilisation est autorisée par celle-ci et d’exiger des entreprises d’investissement qu’elles prennent des mesures raisonnables pour veiller à ce qu’aucun équipement privé ne soit utilisé dans le cadre de transactions. Les autorités compétentes devraient avoir accès à ces enregistrements dans l’exercice des tâches de surveillance et des activités de contrôle qu’elles réalisent en vertu de la présente directive et du règlement (UE) no 600/2014, du règlement (UE) no 596/2014 et de la directive 2014/57/UE du Parlement européen et du Conseil (26) afin de les aider à repérer les comportements qui ne sont pas conformes au cadre juridique régissant l’activité des entreprises d’investissement. Les entreprises d’investissement et leurs clients devraient également avoir accès à ces enregistrements afin de pouvoir prouver l’évolution de leur relation en ce qui concerne les ordres transmis par les clients et les transactions exécutées par les entreprises. Compte tenu de ce qui précède, il convient d’établir dans la présente directive les principes d’un régime général relatif à l’enregistrement des conversations téléphoniques ou des communications électroniques en rapport avec des ordres de clients.

(58) Conformément aux conclusions du Conseil de juin 2009 sur le renforcement de la surveillance financière européenne, et afin de contribuer à l’élaboration d’un règlement uniforme pour les marchés financiers de l’Union, d’aider à développer des conditions équitables pour les États membres et les participants au marché, d’accroître la protection des investisseurs et d’améliorer la surveillance et le contrôle du respect des obligations, l’Union s’est engagée à réduire, le cas échéant, les pouvoirs discrétionnaires octroyés aux États membres par le droit de l’Union en matière de services financiers. Outre l’introduction dans la présente directive d’un régime commun applicable à l’enregistrement des conversations téléphoniques et des communications électroniques en rapport avec des ordres de clients, il convient de restreindre la possibilité, pour les autorités compétentes, de déléguer les tâches de surveillance dans certains cas et de limiter les pouvoirs discrétionnaires en ce qui concerne les exigences applicables aux agents liés et à la déclaration des transactions par les succursales.

(59) Les technologies de négociation ont beaucoup évolué au cours de la dernière décennie et sont désormais largement utilisées par les participants du marché. Nombre d’entre eux ont désormais recours au trading algorithmique, dans lequel un algorithme informatique détermine automatiquement certains aspects d’un ordre, l’intervention humaine étant limitée ou nulle. Il convient d’encadrer les risques que recèle le trading algorithmique. Cependant, l’usage d’algorithmes dans le traitement post-négociation des transactions exécutées ne constitue pas une opération algorithmique. Les entreprises d’investissement qui recourent au trading algorithmique dans le cadre d’une stratégie de tenue de marché devraient effectuer cette tenue de marché en continu pendant une proportion déterminée des heures de négociation de la plate-forme de négociation. Des normes techniques de réglementation devraient définir plus précisément cette proportion déterminée des heures de négociation de la plate-forme de négociation en veillant à ce qu’elle soit importante par rapport aux heures totales de négociation, compte tenu de la liquidité, de la taille et de la nature du marché spécifique et des caractéristiques des instruments financiers négociés.

(60) Les entreprises d’investissement qui recourent au trading algorithmique dans le cadre d’une stratégie de tenue de marché devraient disposer de systèmes et de contrôles efficaces pour cette activité. Une telle activité devrait s’entendre dans un sens propre à son contexte et à son objet. La définition d’une telle activité est donc indépendante d’autres définitions, par exemple celle d’«activités de tenue de marché» dans le règlement (UE) no 236/2012 du Parlement européen et du Conseil (27).

(61) Une catégorie spécifique de trading algorithmique est le trading algorithmique à haute fréquence, dans lequel un système de négociation analyse à grande vitesse les données ou les signaux du marché et envoie ou actualise ensuite une grande quantité d’ordres dans un délai très court en réponse à cette analyse. En particulier, le trading algorithmique à haute fréquence peut comporter des éléments comme l’engagement, la création, l’acheminement et l’exécution d’un ordre, qui sont déterminés par le système sans intervention humaine pour chaque transaction ou ordre, la brièveté de l’échéance pour l’établissement et la liquidation des positions, un taux élevé de rotation quotidienne du portefeuille, un ratio ordre/transaction très élevé sur la journée et une clôture de la journée sur une position proche de la position uniforme. Le trading algorithmique à haute fréquence est caractérisé, entre autres, par un débit élevé de messages sur la journée qui constituent des ordres, des prix ou des annulations. Afin de déterminer ce que signifie un débit élevé de messages sur la journée, il y a lieu de prendre en considération l’identité du client qui se trouve en dernière analyse derrière l’activité, la durée de la période d’observation, la comparaison avec l’activité totale sur le marché au cours de cette période et la concentration ou fragmentation relative de l’activité. Le trading algorithmique à haute fréquence est habituellement pratiqué par les traders qui utilisent leurs propres capitaux pour effectuer des transactions et, plutôt que de correspondre à une stratégie proprement dite, il se caractérise généralement par l’utilisation de technologies sophistiquées pour mettre en œuvre des stratégies de négociation plus traditionnelles, telles que la tenue de marché ou l’arbitrage.

(62) Les progrès techniques ont ouvert la voie au trading à haute fréquence et à une évolution des modèles d’entreprise. Le trading à haute fréquence est facilité par la colocalisation des équipements des participants du marché à proximité immédiate du moteur d’appariement géré par la plate-forme de négociation. Afin de garantir que les transactions s’opèrent dans des conditions ordonnées et équitables, il est indispensable que les plates-formes de négociation soient tenues de fournir ces services de colocalisation selon des modalités non discriminatoires, équitables et transparentes. L’emploi des technologies de négociation a augmenté la vitesse, le nombre et la complexité des transactions effectuées par les investisseurs. Grâce à leurs systèmes de négociation, les participants du marché ont ainsi pu faciliter l’accès électronique direct de leurs clients aux marchés, en proposant un accès direct aux marchés ou un accès sponsorisé. Les technologies de négociation ont eu des répercussions positives sur le marché et sur les participants du marché dans l’ensemble, et ont notamment apporté une participation plus large aux marchés, une liquidité accrue, des écarts de négociation (spreads) plus étroits, une volatilité réduite à court terme et la possibilité pour les clients d’obtenir une meilleure exécution de leurs ordres. Néanmoins, ces technologies de négociation sont également sources de risques potentiels, notamment un risque augmenté de surcharge des systèmes des plates-formes de négociation dû à des volumes d’ordres importants, ou en ce qui concerne le trading algorithmique, un risque d’envoi d’ordres erronés ou dupliqués ou encore un risque de dysfonctionnement susceptible de perturber le marché. S’y ajoute le risque que les systèmes de trading algorithmiques réagissent de manière excessive par rapport à d’autres événements du marché, ce qui pourrait exacerber la volatilité en cas de problème de marché préexistant. Enfin, le trading algorithmique ou les techniques du trading algorithmique à haute fréquence peuvent, comme toute autre forme de négociation, se prêter à certaines formes de comportement qui sont interdites en vertu du règlement (UE) no 596/2014. En raison de l’avantage en matière d’informations conféré aux traders haute fréquence, le trading à haute fréquence peut également amener des investisseurs à effectuer des transactions sur des plates-formes leur permettant d’éviter les interactions avec les traders haute fréquence. Il convient d’exercer un contrôle réglementaire particulier sur les techniques de trading algorithmique à haute fréquence reposant sur certaines caractéristiques spécifiées. Bien qu’il s’agisse essentiellement de techniques reposant sur la négociation pour compte propre, ce contrôle devrait également s’appliquer aux cas où l’exécution de la technique est conçue de manière à éviter que l’exécution s’effectue pour compte propre.

(63) Le meilleur moyen de réduire les risques potentiels liés à une utilisation accrue des technologies est de soumettre à des mesures et à des contrôles spécifiques des risques les entreprises qui pratiquent le trading algorithmique ou les techniques du trading algorithmique à haute fréquence, celles qui fournissent un accès électronique direct, tout en appliquant d’autres mesures aux opérateurs des plates-formes de négociation auxquelles accèdent ces entreprises. En vue d’accroître la résilience des marchés eu égard aux évolutions technologiques, il convient que lesdites mesures tiennent compte et s’inscrivent dans le prolongement des orientations techniques de l’Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers) (AEMF), instituée par le règlement (UE) no 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil (28), publiées en février 2012, sur les systèmes et contrôles dans un environnement de négociation automatisé pour les plates-formes de négociation, les entreprises d’investissement et les autorités compétentes (ESMA/2012/122). Il est souhaitable de veiller à ce que toutes les entreprises de trading algorithmique à haute fréquence bénéficient d’un agrément. Cet agrément devrait permettre de garantir que ces entreprises sont soumises aux exigences organisationnelles prévues par la présente directive et qu’elles font l’objet d’une surveillance adéquate. Toutefois, les entités qui sont agrées et surveillées en vertu du droit de l’Union régissant le secteur financier et sont exemptées de la présente directive mais qui pratiquent le trading algorithmique ou les techniques du trading algorithmique à haute fréquence ne devraient pas être tenues d’obtenir un agrément en vertu de la présente directive et ne devraient être soumises qu’aux mesures et contrôles visant à répondre au risque spécifique lié à ce type de pratique. À cet égard, l’AEMF devrait jouer un rôle important de coordination en définissant les pas de cotation appropriés afin de garantir le fonctionnement ordonné des marchés au niveau de l’Union.

(64) Les entreprises d’investissement comme les plates-formes de négociation devraient s’assurer de la mise en place de mesures strictes afin que le trading algorithmique ou les techniques de trading algorithmique à haute fréquence ne perturbent pas le marché et ne soient pas utilisés à des fins abusives. Les plates-formes de négociation devraient également veiller à se doter de systèmes de négociation résilients et correctement testés de manière à garantir qu’ils puissent gérer des flux accrus d’ordres ou des tensions sur les marchés, et à mettre en place des coupe-circuits sur les plates-formes de négociation pour suspendre ou limiter temporairement les transactions en cas de fluctuations soudaines et inattendues des prix.

(65) Il importe également de veiller à ce que les structures tarifaires des plates-formes de négociation soient transparentes, non discriminatoires et équitables et à ce qu’elles ne soient pas conçues de manière à favoriser des perturbations du marché. Il est donc approprié de permettre aux plates-formes de négociation d’adapter leurs tarifs pour les ordres annulés en fonction de la durée pendant laquelle l’ordre a été maintenu et de calibrer les tarifs en fonction de chaque instrument financier auquel ils s’appliquent. Les États membres devraient également avoir la faculté de permettre aux plates-formes de négociation d’imposer des droits plus élevés pour passer un ordre qui est ensuite annulé ou aux participants qui passent une proportion élevée d’ordres annulés et à ceux qui appliquent une technique de trading algorithmique à haute fréquence, afin de refléter la charge supplémentaire que cela fait peser sur la capacité du système sans nécessairement bénéficier à d’autres participants du marché.

(66) Outre les mesures relatives aux techniques du trading algorithmique et du trading algorithmique à haute fréquence, il convient d’interdire aux entreprises d’investissement de fournir un accès électronique direct aux marchés à leurs clients lorsque cet accès n’est pas soumis à des systèmes et contrôles adéquats. Quelle que soit la forme de l’accès électronique direct fourni, les entreprises qui le fournissent devraient évaluer et vérifier l’adéquation des clients qui utilisent ce service et veiller à ce que l’utilisation dudit service soit assortie de contrôles des risques et à ce que ces entreprises demeurent responsables des activités de négociation soumises par leurs clients via l’utilisation de leurs systèmes ou de leurs codes de négociation. Il y a lieu de spécifier, au moyen de normes techniques de réglementation, les exigences organisationnelles détaillées relatives à ces nouvelles formes de négociation. Les exigences pourront ainsi être modifiées, lorsque cela s’avère nécessaire, pour tenir compte des innovations et évolutions dans ce domaine.

(67) Afin d’assurer une surveillance efficace et de permettre aux autorités compétentes de prendre des mesures appropriées en temps utile contre des stratégies algorithmiques irrégulières ou malhonnêtes, il est nécessaire de marquer tous les ordres générés par le trading algorithmique. Grâce au marquage, les autorités compétentes devraient être à même de repérer et de distinguer les ordres générés par différents algorithmes et de reconstituer efficacement et d’évaluer les stratégies utilisées par les traders recourant aux algorithmes. Ceci devrait atténuer le risque que des ordres ne soient pas attribués de manière non ambiguë à une stratégie algorithmique et à un trader. Le marquage permet aux autorités compétentes de réagir effectivement et efficacement en cas de stratégies de trading algorithmique qui constituent un comportement abusif ou qui représentent un risque pour le bon fonctionnement du marché.

(68) Pour veiller au maintien de l’intégrité des marchés à la lumière des évolutions technologiques sur les marchés financiers, l’AEMF devrait consulter régulièrement des experts nationaux concernant les évolutions liées à la technologie de négociation, y compris le trading à haute fréquence et les nouvelles pratiques qui pourraient constituer des abus de marché, de manière à identifier et à promouvoir des stratégies efficaces de prévention et de lutte contre de tels abus.

(69) Il existe une multitude de plates-formes de négociation opérant actuellement dans l’Union et, parmi elles, un certain nombre négocient des instruments financiers identiques. Pour prévenir les risques susceptibles de peser sur les intérêts des investisseurs, il est nécessaire de formaliser et de coordonner davantage les procédures à suivre en cas de négociation sur d’autres plates-formes de négociation, dans l’hypothèse où une entreprise d’investissement ou un opérateur de marché exploitant une plate-forme de négociation décide de suspendre ou de retirer un instrument financier de la négociation. Dans un souci de sécurité juridique et pour permettre la résolution adéquate des conflits d’intérêts, il convient de s’assurer que, si une entreprise d’investissement ou un opérateur de marché exploitant une plate-forme de négociation décide de suspendre la négociation d’un instrument financier ou de le retirer au motif qu’il ne respecte pas leurs règles, les autres plates-formes prennent la même décision si leurs autorités compétentes le décident, à moins que des circonstances exceptionnelles ne justifient la poursuite de la négociation. En outre, il est nécessaire de formaliser et d’améliorer l’échange d’informations et la coopération entre les autorités compétentes en ce qui concerne la suspension ou le retrait d’instruments financiers de la négociation sur une plate-forme de négociation. Ces dispositions devraient être appliquées de manière à empêcher les plates-formes de négociation d’utiliser des informations transmises dans le cadre de la suspension ou du retrait d’un instrument financier de la négociation à des fins commerciales.

(70) Les investisseurs sont devenus plus nombreux sur les marchés financiers et se voient proposer un large éventail de services et d’instruments à la complexité accrue; au vu de cette évolution, il est nécessaire d’introduire un certain degré d’harmonisation afin d’offrir aux investisseurs un niveau de protection élevé dans l’ensemble de l’Union. Lorsque la directive 2004/39/CE a été adoptée, la dépendance croissante des investisseurs vis-à-vis des recommandations personnalisées obligeait à assimiler la fourniture de conseils en investissement à un service d’investissement soumis à agrément et à des règles de conduite spécifiques. Compte tenu du rôle toujours important des recommandations personnalisées pour les clients et de la complexité grandissante des services et des instruments, il est nécessaire d’améliorer les règles de conduite afin de renforcer la protection des investisseurs.

(71) Les États membres devraient veiller à ce que les entreprises d’investissement agissent au mieux des intérêts de leurs clients et soient en mesure de se conformer aux obligations qui leur incombent en vertu de la présente directive. Les entreprises d’investissement devraient dès lors comprendre les caractéristiques des instruments financiers proposés ou recommandés et établir et revoir des politiques et modalités efficaces pour déterminer la catégorie de clients à laquelle les produits et services doivent être fournis. Les États membres devraient veiller à ce que les entreprises d’investissement qui fabriquent des instruments financiers s’assurent que ces produits sont fabriqués de manière à satisfaire aux besoins d’un marché cible défini de clients finaux à l’intérieur de la catégorie de clients concernée, prennent des mesures raisonnables pour assurer que les instruments financiers sont distribués auprès du marché cible défini et réexaminent régulièrement la définition du marché cible et la performance des produits qu’elles proposent. Les entreprises d’investissement qui proposent ou recommandent à leurs clients des instruments financiers qu’elles ne fabriquent pas devraient également disposer de modalités appropriées pour obtenir et comprendre les informations utiles concernant le processus de validation du produit, y compris le marché cible défini et les caractéristiques du produit qu’elles proposent ou recommandent. Cette obligation devrait s’appliquer sans préjudice de toute évaluation de l’adéquation et du caractère approprié que l’entreprise d’investissement effectuera par la suite lors de la prestation des services d’investissement à chaque client, sur la base des besoins, caractéristiques et objectifs personnels. Pour veiller à ce que les instruments financiers ne soient proposés ou recommandés que dans l’intérêt du client, les entreprises d’investissement qui proposent ou recommandent le produit fabriqué par des entreprises qui ne sont pas soumises aux obligations de gouvernance en matière de produits énoncées dans la présente directive ou le produit fabriqué par des entreprises de pays tiers devraient également disposer de modalités appropriées pour obtenir suffisamment d’informations sur les instruments financiers.

(72) Pour que les investisseurs bénéficient de toutes les informations pertinentes, il convient d’exiger des entreprises d’investissement proposant des conseils en investissement qu’elles communiquent le coût des conseils, qu’elles précisent la base sur laquelle s’appuie le conseil qu’elles fournissent, en mentionnant en particulier la gamme des produits couverts par les recommandations personnalisées et en indiquant si elles dispensent ces conseils sur une base indépendante et si elles fournissent aux clients une évaluation périodique du caractère adéquat des instruments financiers qui leur sont recommandés. Il y a également lieu d’exiger des entreprises d’investissement qu’elles expliquent à leurs clients les raisons du conseil qu’elles leur fournissent.

(73) Afin de définir de façon plus détaillée le cadre réglementaire régissant la fourniture de conseils en investissement, tout en laissant le choix aux entreprises d’investissement et aux clients, il convient d’établir les conditions applicables à la fourniture de ce service dès lors que les entreprises informent leurs clients que le service est fourni sur une base indépendante. Lorsque les conseils sont fournis sur une base indépendante, un éventail suffisant de produits offerts par différents fournisseurs devrait être examiné avant de formuler une recommandation personnalisée. Le conseiller n’est pas tenu d’examiner les produits d’investissement disponibles sur le marché par tous les fournisseurs ou émetteurs, mais la gamme d’instruments financiers ne devrait pas être limitée aux instruments financiers émis ou proposés par des entités ayant des liens étroits avec l’entreprise d’investissement ou toute autre relation juridique ou économique, telle qu’une relation contractuelle, si étroite qu’elle est susceptible de nuire à la fourniture d’un conseil indépendant.

(74) Pour renforcer la protection des investisseurs et faire bénéficier les clients d’une plus grande visibilité quant au service reçu, il convient également de limiter encore la possibilité pour les entreprises fournissant les services de conseils en investissement sur une base indépendante et les services de gestion de portefeuille d’accepter, en les conservant des droits, des commissions ou tout autre avantage pécuniaire et non pécuniaire provenant de tiers, et notamment des émetteurs et des fournisseurs du produit. Cela implique que tous les droits, commissions et avantages monétaires versés ou fournis par un tiers doivent être reversés au client dans leur intégralité et dans les meilleurs délais après réception de ces versements par l’entreprise et que l’entreprise ne devrait pas être autorisée à déduire des versements provenant de tiers des honoraires dus par le client à l’entreprise. Le client devrait être informé de manière précise et, le cas échéant, périodique, de tous les droits, commissions et avantages que l’entreprise a reçus en rapport avec le service d’investissement fourni au client et qui lui ont été transférés. Les entreprises fournissant des conseils indépendants ou des services de gestion de portefeuille devraient, dans le cadre de leurs exigences organisationnelles, mettre en place une politique garantissant que les paiements reçus de tiers sont alloués et transférés aux clients. Seuls les avantages non monétaires mineurs devraient être autorisés, à condition que le client en soit clairement informé, qu’ils soient à même d’améliorer la qualité des services fournis et qu’ils ne soient pas considérés comme compromettant la capacité des entreprises d’investissement d’agir au mieux des intérêts de leurs clients.

(75) Lors de la prestation du service de conseil en investissement sur une base indépendante et du service de gestion de portefeuille, les droits, commissions ou avantages non monétaires versés ou fournis par une personne au nom du client ne devraient être autorisés que si la personne sait que de tels paiements ont été effectués au nom de ladite personne et si le montant et la fréquence de tout paiement sont convenus entre le client et l’entreprise d’investissement, et ne sont pas déterminés par un tiers. Les situations qui satisferaient à cette exigence sont notamment celle où un client acquitte directement la facture d’une entreprise ou celle où cette facture est payée par un tiers indépendant qui n’a pas de relations avec l’entreprise d’investissement en ce qui concerne le service d’investissement fourni au client et qui agit uniquement sur instruction du client et les situations où le client négocie des honoraires pour un service fourni par une entreprise d’investissement et paie ces honoraires. Tel serait généralement le cas des comptables ou avocats agissant conformément à une instruction de paiement claire du client ou lorsqu’une personne agit comme simple intermédiaire du paiement.

(76) La présente directive prévoit des conditions et des procédures auxquelles doivent se conformer les États membres lorsqu’ils envisagent d’imposer des exigences supplémentaires. Ces exigences peuvent viser à interdire ou limiter davantage la possibilité d’offrir ou d’accepter des droits, commissions ou autres avantages monétaires et non monétaires en rapport avec la fourniture du service aux clients, versés ou fournis par un tiers ou par une personne agissant pour le compte d’un tiers.

(77) Afin de renforcer la protection des consommateurs, il convient également de garantir que la manière dont les entreprises d’investissement rémunèrent ou évaluent la performance de leur personnel n’entre pas en conflit avec l’obligation de ces entreprises d’agir au mieux des intérêts de leurs clients, par exemple en accordant une rémunération, en fixant des objectifs de vente ou en encourageant d’une autre manière la recommandation ou la vente d’un instrument financier donné alors qu’un autre pourrait davantage satisfaire les besoins du client.

(78) Lorsque des informations suffisantes concernant les coûts et frais liés ou concernant les risques liés à l’instrument financier lui-même sont fournies conformément à d’autres instruments législatifs de l’Union, ces informations devraient être considérées comme appropriées pour l’information des clients en vertu de la présente directive. Cependant, les entreprises d’investissement ou établissements de crédit qui distribuent cet instrument financier devraient également informer leurs clients de tous les autres coûts et frais liés dans le cadre de leur prestation de services d’investissement par rapport à cet instrument financier.

(79) Étant donné la complexité des produits d’investissement et l’innovation permanente dont leur conception fait l’objet, il importe également de s’assurer que le personnel chargé de conseiller ou de vendre des produits d’investissement à des clients de détail possède les connaissances et compétences appropriées en ce qui concerne les produits proposés. Les entreprises d’investissement devraient accorder à leur personnel le temps et les moyens nécessaires pour acquérir ces connaissances et ces compétences et pour les appliquer lorsqu’il fournit des services aux clients.

(80) Les entreprises d’investissement sont autorisées à fournir des services d’investissement qui comprennent uniquement l’exécution et/ou la réception et la transmission d’ordres de clients, sans qu’elles soient tenues de s’informer sur les connaissances et l’expérience du client afin d’évaluer le caractère approprié du service ou de l’instrument financier pour le client. Ce dernier étant nettement moins bien protégé dans le cadre de la prestation de tels services, il convient d’améliorer les conditions de leur fourniture. En particulier, il convient d’exclure la possibilité de fournir ces services conjointement avec le service auxiliaire consistant en l’octroi d’un crédit ou d’un prêt à des investisseurs pour leur permettre d’effectuer une transaction dans laquelle intervient l’entreprise d’investissement, car cela accroît la complexité de la transaction et permet plus difficilement de comprendre les risques encourus. Il y a également lieu de mieux définir les critères de sélection des instruments financiers sur lesquels devraient porter ces services afin d’exclure certains instruments financiers qui incorporent un instrument dérivé ou dont la structure rend le risque encouru difficile à comprendre pour le client, les actions d’organismes qui ne sont pas des organismes communs de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (organismes de placement commun non-OPVCM) et les OPCVM structurés au sens de l’article 36, paragraphe 1, deuxième alinéa, du règlement (UE) no 583/2010 de la Commission (29). Le traitement de certains OPCVM en tant que produits complexes ne devrait pas préjuger le droit futur de l’Union définissant le champ d’application de ces produits et les règles qui leur sont applicables.

(81) Les pratiques de vente croisée constituent une stratégie courante des prestataires de services financiers de détail dans l’ensemble de l’Union. Cette pratique peut présenter des avantages pour les clients de détail, mais il arrive parfois aussi que leur intérêt ne soit pas pris en considération de façon adéquate. Par exemple, certaines formes de vente croisée, à savoir les ventes liées dans lesquelles deux services financiers au moins sont vendus ensemble, un de ces services n’étant pas disponible séparément, peuvent fausser la concurrence et avoir des répercussions négatives sur la mobilité des clients et sur leur capacité à faire des choix éclairés. L’ouverture obligatoire d’un compte courant en contrepartie de la fourniture d’un service d’investissement à un client de détail est un exemple de vente croisée. Si la vente groupée, dans laquelle deux services financiers au moins sont vendus ensemble, chacun de ces services pouvant également être acheté séparément, peut aussi fausser la concurrence et avoir des répercussions négatives sur la mobilité des clients et sur leur capacité à faire des choix éclairés, elle laisse au moins le choix au client et est donc susceptible de présenter moins de risques pour ce qui est du respect par les entreprises d’investissement des obligations qui leur incombent en vertu de la présente directive. Ces pratiques devraient faire l’objet d’une analyse attentive afin de favoriser la concurrence et le libre choix du consommateur.

(82) Lorsqu’elle fournit des conseils en investissement, l’entreprise d’investissement devrait préciser dans une déclaration écrite relative à l’adéquation comment le conseil fourni tient compte des préférences, des besoins et des autres caractéristiques du client de détail. La déclaration devrait être fournie sur un support durable, y compris sous forme électronique. Il incombe à l’entreprise d’investissement de procéder à l’évaluation de l’adéquation et de fournir un rapport d’adéquation fidèle au client et des garanties appropriées devraient être en place pour veiller à ce que le client ne subisse pas de perte du fait que le rapport présente la recommandation personnelle d’une manière inexacte ou inéquitable, y compris en ce qui concerne l’adéquation de la recommandation fournie par rapport au client et les inconvénients de la stratégie recommandée.

(83) Afin de déterminer ce que signifie le fait de communiquer l’information en temps utile avant le moment spécifié dans la présente directive, il convient que l’entreprise d’investissement prenne en considération, en tenant compte de l’urgence de la situation, le besoin qu’a le client de disposer de suffisamment de temps pour la lire et la comprendre avant de prendre une décision d’investissement. Un client aura probablement besoin de davantage de temps pour passer en revue des informations s’il s’agit d’un service ou d’un produit complexe ou qui ne lui est pas familier ou qu’il n’a jamais expérimenté que s’il s’agit d’un produit ou d’un service plus simple ou plus familier ou qu’il a déjà expérimenté.

(84) Nulle disposition de la présente directive ne devrait imposer aux entreprises d’investissement de fournir immédiatement et simultanément toutes les informations requises concernant l’entreprise d’investissement, les instruments financiers, les coûts et les frais liés, ou relatives à la préservation des instruments financiers ou des fonds des clients, à condition qu’elles respectent l’obligation générale de communiquer les informations pertinentes en temps utile avant le moment spécifié dans la présente directive. Sous réserve qu’elles communiquent l’information au client en temps utile avant la prestation du service, rien dans la présente directive n’oblige les entreprises d’investissement à fournir ces renseignements sous une forme particulière, que ce soit séparément ou en les incorporant dans l’accord passé avec le client.

(85) Un service devrait être considéré comme fourni à l’initiative d’un client, à moins que celui-ci n’en fasse la demande à la suite d’une communication personnalisée qui lui a été transmise par l’entreprise ou en son nom et qui l’invite ou tente de l’inviter à s’intéresser à un instrument financier ou à une transaction donné. Un service peut être considéré comme fourni à l’initiative du client même si celui-ci en fait la demande à la suite d’une quelconque communication contenant une promotion ou une offre portant sur des instruments financiers, faite par tout moyen et qui, de par sa nature même, a un caractère général et s’adresse au public ou à un groupe ou une catégorie plus large de clients ou de clients potentiels.

(86) L’un des objectifs de la présente directive est de protéger les investisseurs. Les mesures destinées à protéger les investisseurs devraient être adaptées aux particularités de chaque catégorie d’investisseurs (clients de détail, professionnels et contreparties). Cependant, afin de renforcer le cadre réglementaire applicable à la fourniture de services quelle que soit la catégorie de clients concernée, il convient d’énoncer clairement que le principe consistant à agir d’une manière honnête, équitable et professionnelle et l’obligation d’être correct, clair et non trompeur s’appliquent à la relation avec tout client.

(87) Les investissements qui impliquent des contrats d’assurance sont souvent proposés aux consommateurs comme des alternatives ou des substituts possibles aux instruments financiers relevant de la présente directive. Pour assurer la protection en toutes circonstances de la clientèle de détail, et assurer des conditions de concurrence égales entre des produits similaires, il importe que les produits d’investissement fondés sur l’assurance soient soumis à des exigences appropriées. Les exigences de la présente directive en matière de protection des investisseurs devraient donc s’appliquer de la même manière aux produits d’investissement vendus sous forme de contrats d’assurance; cependant, du fait de leurs structures de marché et caractéristiques de produits différentes, il est plus approprié d’inscrire les prescriptions détaillées dans le réexamen en cours de la directive 2002/92/CE plutôt que dans la présente directive. Le futur droit de l’Union encadrant les activités des intermédiaires et entreprises d’assurance devrait donc, de manière appropriée, assurer une approche réglementaire cohérente concernant la distribution de différents produits financiers qui répondent à des besoins similaires des investisseurs et posent donc des problèmes comparables en ce qui concerne la protection de ceux-ci. L’Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles) (AEAPP), instituée par le règlement (UE) no 1094/2010 du Parlement européen et du Conseil (30) et l’AEMF devraient œuvrer de concert pour instaurer autant de cohérence que possible dans les règles de conduite normalisées relatives à ces produits d’investissement. Ces nouvelles exigences relatives aux produits d’investissement fondés sur l’assurance devraient figurer dans la directive 2002/92/CE.

(88) Il y a lieu de modifier la directive 2002/92/CE de manière à aligner les règles concernant les conflits d’intérêts, les principes généraux et l’information des clients et de manière à permettre aux États membres d’imposer des restrictions à la rémunération des intermédiaires d’assurance.

(89) Il convient d’exclure du champ d’application de la présente directive les produits d’investissement fondés sur l’assurance qui ne comportent pas de possibilité d’investissement et les dépôts exposés uniquement à des taux d’intérêt. Les produits de retraite privée et professionnelle, ayant pour objectif principal de fournir à l’investisseur un revenu lorsqu’il sera à la retraite, devraient être exclus du champ d’application de la présente directive, compte tenu de leurs particularités et de leurs objectifs.

(90) Par dérogation au principe selon lequel l’État membre d’origine délivre l’agrément, exerce la surveillance et assume le contrôle du respect des obligations prévues aux fins de l’exploitation d’une succursale, il convient de confier à l’autorité compétente de l’État membre d’accueil la responsabilité de contrôler le respect de certaines obligations prévues par la présente directive pour toute opération effectuée par une succursale sur le territoire de l’État membre où elle est établie; cette dernière autorité est, en effet, la plus proche de la succursale et, partant, la mieux placée pour détecter et faire cesser des infractions aux règles applicables aux opérations effectuées par celle-ci.

(91) Il est nécessaire d’imposer aux entreprises d’investissement une obligation effective d’exécution au mieux, afin d’assurer qu’elles exécutent les ordres des clients dans les conditions qui sont les plus favorables à ces derniers. Cette obligation devrait valoir pour les entreprises tenues à des obligations contractuelles ou à des obligations d’intermédiaire envers leurs clients.

(92) Étant donné qu’une plus vaste gamme de plates-formes d’exécution est désormais disponible dans l’Union, il est approprié de renforcer le cadre relatif à la qualité de l’exécution pour les investisseurs de détail. Il convient de tenir compte des progrès technologiques dans le suivi de la qualité de l’exécution pour appliquer le cadre relatif à cette exigence conformément à l’article 27, paragraphe 1, deuxième et troisième alinéas.

(93) Aux fins de détermination de la meilleure exécution lors de l’exécution d’ordres de clients de détail, les coûts liés à l’exécution devraient inclure les commissions ou frais facturés au client par l’entreprise d’investissement elle-même pour des prestations précises dans tous les cas où plusieurs des lieux d’exécution sélectionnés dans sa politique d’exécution sont capables d’exécuter un ordre particulier. Dans ces cas, les commissions et coûts que l’entreprise facture pour l’exécution de l’ordre sur chacun des lieux d’exécution admissibles devraient être pris en compte pour évaluer et comparer les résultats qui seraient obtenus pour le client en exécutant l’ordre sur chacun de ces lieux. Toutefois, l’intention n’est pas d’exiger que l’entreprise compare les résultats qui seraient obtenus pour son client sur la base de sa politique d’exécution et de ses propres commissions et frais, avec ceux qui pourraient être obtenus pour le même client par une autre entreprise d’investissement sur la base d’une politique d’exécution différente ou d’une autre structure des commissions et des frais. L’intention n’est pas non plus d’exiger de l’entreprise que celle-ci compare les différences entre ses diverses commissions qui sont imputables aux différences dans la nature des divers services qu’elle fournit aux clients.

(94) Les dispositions de la présente directive qui prévoient que les coûts d’exécution incluent les frais ou commissions propres à l’entreprise d’investissement que celle-ci facture au client pour la prestation d’un service d’investissement ne devraient pas être d’application lorsqu’il s’agit de sélectionner, aux fins de l’article 27, paragraphe 5, de la présente directive, les lieux d’exécution des ordres qu’il convient d’inclure dans la politique d’exécution de l’entreprise.

(95) Il convient de considérer qu’une entreprise d’investissement structure ou facture ses commissions d’une manière introduisant une discrimination inéquitable entre lieux d’exécution lorsqu’elle prélève aux clients des commissions ou des marges pour exécution qui varient en fonction des lieux d’exécution et que ces écarts ne correspondent pas à des différences réelles dans les coûts d’exécution supportés par l’entreprise suivant ces lieux.

(96) Afin d’améliorer les conditions du respect, par les entreprises d’investissement, de l’obligation d’exécuter les ordres aux conditions les plus favorables pour leurs clients conformément à la présente directive, il convient d’exiger que chaque plate-forme de négociation et internalisateur systématique, en ce qui concerne les instruments financiers soumis à l’obligation de négociation visée aux articles 23 et 28 du règlement (UE) no 600/2014, et chaque plate-forme d’exécution, en ce qui concerne les autres instruments financiers, mette à disposition du public les données relatives à la qualité d’exécution des transactions sur chaque plate-forme.

(97) Les informations que les entreprises d’investissement fournissent à leurs clients sur leur politique d’exécution sont souvent générales et standard et ne permettent pas aux clients de comprendre comment un ordre sera exécuté et de s’assurer du respect par les entreprises de leur obligation d’exécuter les ordres aux conditions les plus favorables pour leurs clients. Pour renforcer la protection des investisseurs, il y a lieu de préciser les principes selon lesquels les entreprises d’investissement devraient fournir à leurs clients les informations sur la politique d’exécution, et d’exiger de ces entreprises qu’elles publient chaque année, pour chaque catégorie d’instruments financiers, le classement des cinq premières plates-formes d’exécution sur lesquelles elles ont exécuté des ordres de clients au cours de l’année précédente et tiennent compte, dans leur politique d’exécution, au mieux de ces informations ainsi que des informations publiées par les plates-formes d’exécution au sujet de la qualité de l’exécution.

(98) Lorsqu’elle établit la relation commerciale avec le client ou le client potentiel, l’entreprise d’investissement devrait pouvoir en même temps lui demander de donner son accord à la politique d’exécution ainsi qu’à la possibilité que les ordres de cette personne soient exécutés en dehors d’une plate-forme de négociation.

(99) Les personnes fournissant des services d’investissement pour le compte de plusieurs entreprises d’investissement ne devraient pas être considérées comme des agents liés, mais comme des entreprises d’investissement lorsqu’elles relèvent de la définition prévue à la présente directive, à l’exception de certaines personnes qui peuvent être exemptées.

(100) La présente directive est sans préjudice du droit des agents liés d’entreprendre des activités couvertes par d’autres directives et des activités connexes portant sur des services ou des produits financiers qui ne sont pas visés par la présente directive, y compris pour le compte d’entités d’un groupe financier auquel ils appartiennent.

(101) Les conditions d’exercice des activités ayant lieu en dehors des locaux de l’entreprise d’investissement (le «démarchage et colportage») ne devraient pas être couvertes par la présente directive.

(102) Les autorités compétentes des États membres ne devraient pas accorder l’immatriculation ou devraient la supprimer lorsque les activités effectivement exercées indiquent clairement qu’un agent lié a opté pour le système juridique d’un État membre dans le but d’échapper aux normes plus strictes en vigueur dans un autre État membre sur le territoire duquel cet agent lié a l’intention d’exercer ou exerce effectivement la plus grande partie de ses activités.

(103) Aux fins de la présente directive, les contreparties éligibles devraient être considérées comme agissant en qualité de clients.

(104) La crise financière a montré que la capacité des clients professionnels à apprécier le risque lié à leurs investissements avait ses limites. S’il est nécessaire de réaffirmer que les règles de conduite devraient être mises en œuvre en ce qui concerne les investisseurs qui ont le plus besoin d’être protégés, il y a également lieu de mieux calibrer les exigences applicables aux différentes catégories de clients. À cette fin, il convient d’étendre certaines exigences d’information et de communication aux relations avec les contreparties éligibles. En particulier, ces exigences devraient porter sur la sauvegarde des instruments financiers et des fonds des clients ainsi que sur les obligations d’information et de communication concernant les transactions et les instruments financiers plus complexes. Afin de mieux définir la classification des municipalités et des pouvoirs publics locaux, il convient de les exclure de façon explicite de la liste des contreparties éligibles et des clients considérés comme des professionnels, tout en leur permettant de solliciter un traitement en tant que clients professionnels.

(105) En ce qui concerne les transactions exécutées entre contreparties éligibles, l’obligation de divulguer des ordres à cours limité ne devrait s’appliquer que lorsque la contrepartie envoie explicitement un ordre à cours limité à une entreprise d’investissement en vue de son exécution.

(106) Les États membres devraient assurer le respect du droit à la protection des données à caractère personnel conformément à la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil (31) et à la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil (32), qui régissent le traitement des données à caractère personnel effectué en application de la présente directive. Le traitement des données à caractère personnel effectué par l’AEMF en application de la présente directive est soumis aux dispositions du règlement (UE) no 45/2001 du Parlement européen et du Conseil (33).

(107) Les entreprises d’investissement devraient disposer des mêmes possibilités de devenir membres des marchés réglementés ou d’avoir accès à ces marchés dans toute l’Union. Quels que soient les modes d’organisation des transactions en vigueur dans les États membres, il importe d’abolir les limitations techniques et juridiques à l’accès aux marchés réglementés.

(108) Pour faciliter le dénouement des transactions transfrontalières, il convient de prévoir que les entreprises d’investissement puissent accéder aux systèmes de compensation et de règlement dans toute l’Union, que la transaction en question ait ou non été conclue sur un marché réglementé de l’État membre concerné. Les entreprises d’investissement qui souhaitent adhérer directement aux systèmes de règlement d’autres États membres devraient se conformer aux exigences opérationnelles et commerciales conditionnant la qualité de membre, ainsi qu’aux mesures prudentielles visant à préserver le fonctionnement harmonieux et ordonné des marchés financiers.

(109) La fourniture de services par des entreprises de pays tiers dans l’Union est soumise aux réglementations et aux exigences nationales. Les entreprises agréées conformément à celles-ci ne bénéficient pas de la liberté de prestation des services et du droit d’établissement dans des États membres autres que celui où elles sont établies. Si un État membre considère que le niveau de protection approprié pour ses clients de détail ou clients de détail qui ont demandé à être traités comme des clients professionnels peut être atteint au moyen de l’établissement d’une succursale par l’entreprise d’un pays tiers, il est approprié d’instaurer un cadre réglementaire commun minimum au niveau de l’Union en ce qui concerne les exigences applicables à ces succursales et en tenant compte du principe selon lequel les entreprises de pays tiers ne devraient pas être traitées d’une manière plus favorable que les entreprises de l’Union.

(110) Lors de la mise en œuvre des dispositions de la présente directive, les États membres devraient tenir dûment compte des recommandations du Groupe d’action financière (GAFI) concernant les pays ou territoires qui présentent des défaillances stratégiques dans la lutte contre le blanchiment d’argent et contre le financement du terrorisme et auxquels des contre-mesures s’appliquent ou concernant les pays ou territoires qui présentent des défaillances stratégiques dans la lutte contre le blanchiment d’argent et contre le financement du terrorisme et qui n’ont pas fait de progrès suffisants pour lutter contre ces défaillances ou qui n’ont pas pris d’engagement envers un plan d’action élaboré avec le GAFI pour s’attaquer à ces défaillances.

(111) Les dispositions de la présente directive qui régissent la fourniture de services d’investissement ou l’exercice d’activités d’investissement par des entreprises de pays tiers dans l’Union ne devraient pas affecter la possibilité qu’ont les personnes établies dans l’Union de recevoir, sur leur seule initiative, des services d’investissement proposés par une entreprise d’un pays tiers. Lorsqu’une entreprise d’un pays tiers fournit des services à une personne établie dans l’Union sur la seule initiative de celle-ci, ces services ne devraient pas être considérés comme étant dispensés sur le territoire de l’Union. Si une entreprise d’un pays tiers démarche des clients ou des clients potentiels dans l’Union, ou y fait la promotion ou la publicité de certains services ou activités d’investissement et de services auxiliaires, ces services ne devraient pas être considérés comme dispensés à l’initiative exclusive de ces clients.

(112) L’agrément relatif à l’exploitation d’un marché réglementé devrait couvrir toute activité ayant directement trait à l’affichage, au traitement, à l’exécution, à la confirmation et à la notification des ordres, à partir du moment où ils sont reçus par le marché réglementé et jusqu’au moment où ils sont transmis pour dénouement subséquent, ainsi que toute activité afférente à l’admission d’instruments financiers à la négociation. Il devrait également couvrir les transactions conclues par l’intermédiaire de teneurs de marché désignés auxquels le marché réglementé fait appel, lorsque ces transactions s’effectuent dans le cadre de ses systèmes et conformément aux règles qui les régissent. Les transactions conclues par des membres ou des participants du marché réglementé, du MTF ou de l’OTF ne doivent pas toutes être considérées comme ayant été effectuées dans le cadre des systèmes d’un marché réglementé, d’un MTF ou d’un OTF. Les transactions que des membres ou des participants concluent bilatéralement et qui ne répondent pas à toutes les obligations fixées pour un marché réglementé, un MTF ou un OTF au titre de la présente directive devraient être considérées comme des transactions conclues en dehors d’un marché réglementé, d’un MTF ou d’un OTF en vue de la définition des internalisateurs systématiques. En pareil cas, l’obligation pour les entreprises d’investissement de rendre publics leurs prix fermes devrait s’appliquer si les conditions établies par la présente directive et par le règlement (UE) no 600/2014 sont remplies.

(113) Eu égard à l’importance que revêt l’apport de liquidité pour le fonctionnement ordonné et efficace des marchés, les entreprises d’investissement recourant au trading algorithmique afin d’appliquer une stratégie de tenue de marché devraient conclure avec les plates-formes de négociation des accords écrits précisant leurs obligations de fournir de la liquidité au marché.

(114) Nulle disposition de la présente directive ne devrait imposer aux autorités compétentes d’approuver ou d’examiner le contenu de l’accord écrit entre le marché réglementé et l’entreprise d’investissement qui est requis aux fins de la participation à un système de tenue de marché. Cependant, la présente directive ne les empêche pas non plus de le faire, dans la mesure où une telle approbation ou un tel examen repose uniquement sur le respect, par les marchés réglementés, des obligations qui leur incombent en vertu de l’article 48.

(115) La prestation de services de données de base relatives aux marchés, qui sont essentiels pour permettre aux u