FR Journal officiel de l'Union européenne C 307/3

COMMUNICATION DE LA COMMISSION AUX ÉTATS MEMBRES

(93/C 307/03)

À la suite de l'annulation, par la Cour de justice, en juin 1993, de la communication de la Commission concernant l'application des articles 92 et 93 du traité CEE et de l'article 5 de la directive 80/723/CEE de la Commission aux entreprises du secteur manufacturier, la Commission a décidé d'obliger, par voie de directive, les États membres à lui communiquer des données financières sur une base annuelle. Cette directive a été adressée aux États membres et publiée au Journal officiel (1).

Simultanément, la Commission a adopté à nouveau la communication susmentionnée après en avoir supprimé l'obligation de présenter des rapports, qui figurait dans les paragraphes 45 à 53, et les références à ces rapports qui figuraient dans les paragraphes 2, 27, 29, 31 et 54.

Nous reproduisons ci-dessous la version révisée de ce texte.

Communication de la Commission aux États membres Application des articles 92 et 93 du traité CEE et de l'article 5 de la directive 80/723/CEE de la Commission aux entreprises publiques du secteur manufacturier I. INTRODUCTION 1. L'achèvement du marché intérieur exige une application renforcée de la politique relative aux aides d'Etat, et les entreprises publiques constituent l'un des domaines qui présentent un intérêt à cet égard. Il est nécessaire d'accroître la transparence et de poursuivre l'élaboration des politiques relatives aux entreprises publiques, car celles-ci ne sont pas suffisamment couvertes par la discipline en matière d'aides d'État: — dans de nombreux cas, seuls les apports en capital, mais non les autres formes de financement public sont intégralement couverts par la discipline en matière d'aides d'État aux entreprises publiques, — en outre, cette discipline ne couvre généralement que les entreprises publiques non rentables, — enfin, il apparaît aussi qu'une partie importante des aides aux entreprises publiques octroyées en dehors des régimes d'aide approuvés (qui sont également accessibles aux entreprises privées) n'a pas été notifiée conformément à l'article 93 paragraphe 3. 2. La présente communication se propose de remédier à cette situation. Elle commence par présenter le contexte juridique du traité, ainsi que la politique et la jurisprudence respectivement du Conseil, du Parlement, de la Commission et de la Cour de justice dans le domaine des aides aux entreprises publiques, en insistant notamment d'une part, sur la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques et d'autre part, sur le principe bien établi selon lequel il y a aide d'État lorsque l'État procure des fonds à une entreprise à des conditions qui ne seraient pas acceptables pour un investisseur opérant dans les conditions normales d'une économie de marché. La communication précise ensuite de quelle manière la Commission entend accroître la transparence en appliquant ce principe à toutes les formes de financement public et aux entreprises, quelle que soit leur situation. 3. La communication n'aborde pas la question de la compatibilité au titre de l'une des dérogations prévues au traité, car aucune modification n'est envisagée dans ce domaine. Enfin, la communication ne s'intéresse qu'à l'industrie manufacturière. La Commission n'en aura pas moins la faculté de suivre l'approche décrite dans le présent document quand il s'agira de cas individuels ou de secteurs qui sont sans rapport avec l'industrie manufacturière, dans la mesure où les principes de la présente communication sont applicables à ces secteurs exclus, et si la Commission estime qu'il est indispensable de déterminer s'il y a aide d'État. II. ENTREPRISES PUBLIQUES ET RÈGLES DE CONCURRENCE 4. L'article 222 dispose que «le [...] traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres». En d'autres termes, le traité est neutre quant au choix qu'un État membre peut faire entre la propriété privée ou publique, et ne préjuge pas le droit des États membres d'opter pour une économie mixte. Ces droits n'affranchissent cependant pas les entreprises publiques de l'obligation de respecter les règles de concurrence, l'instauration d'un système garantissant la non-distorsion de la concurrence dans le marché commun constitue en effet l'un des fondements du traité [article 3 point f)]. Le traité prévoit aussi les règles générales régissant ce système (articles 85 à 94) et dispose que ces règles générales de concurrence sont applicables aux entreprises publiques (article 90 paragraphe 1). L'article 90 paragraphe 2 prévoit une dérogation spécifique à la règle générale fixée par l'article 90 paragraphe 1 en disposant que les règles de concurrence sont applicables à toutes les entreprises publiques, y compris celles chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie, et que le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l'intérêt de la Communauté. Dans le contexte des règles relatives aux aides d'État (articles 92 à 94), cela signifie que les aides octroyées aux entreprises publiques doivent, comme toute autre aide d'État accordée à des entreprises privées, être notifiées préalablement à la Commission (article 93 paragraphe 3), afin que celle-ci puisse déterminer si elles tombent dans le champ d'application de l'article 92 paragraphe 1, c'est-à-dire s'il s'agit d'aides qui affectent les échanges et la concurrence entre États membres. Dans l'affirmative, il appartient à la Commission de déterminer si l'une des dérogations générales prévues dans le traité est applicable, ce qui rendrait ces aides compatibles avec le marché commun. Le rôle de la Commission est de veiller à ce qu'il n'y ait aucune discrimination, que ce soit à l'encontre des entreprises publiques ou des entreprises privées, quand elle applique les règles de concurrence. 5. C'est pour garantir le respect de ce principe de non-discrimination ou d'égalité de traitement que la Commission a adopté en 1980 une directive relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques (2). La Commission craignait, en effet, que la complexité des relations financières entre les pouvoirs publics nationaux et les entreprises publiques ne l'empêche de remplir sa tâche, qui est de prévenir l'octroi d'aides incompatibles avec le marché commun. Elle estimait, en outre, qu'une application équitable aux entreprises publiques et privées des règles concernant les aides d'État n'était possible que si les relations financières entre les pouvoirs publics et les entreprises publiques étaient rendues transparentes. 6. Ladite directive enjoint aux États membres de veiller à ce que la transparence de tous les transferts de ressources publiques à des entreprises publiques et de l'utilisation de ces ressources soit assurée (article 1er de la directive). Les États membres fourniront à la Commission, lorsque celle-ci estime nécessaire de le demander, l'information visée à article 1er de la directive, de même que tout renseigement nécessaire, notamment les objectifs poursuivis (article 5 de la directive). Bien que cette transparence soit exigée pour tous les financements publics, les relations financières suivantes sont explicitement mentionnées dans la directive: — la compensation des pertes d'exploitation, — les apports en capital ou en dotation, — les apports à fonds perdus ou les prêts à des conditions privilégiées, — d'octroi d'avantages financiers sous forme de la non-perception de bénéfices ou du non-recouvrement de créances, — la renonciation à une rémunération normale des ressources publiques engagées, — la compensation de charges imposées par les pouvoirs publics. 7. La Commission a estimé en outre que la transparence des financements publics doit être assurée, quelles que soient les modalités de mise à disposition de ces ressources publiques. Ainsi, la directive est-elle déclarée applicable non seulement aux transferts directs de ressources des pouvoirs publics à des entreprises publiques réputées relever de la directive relative à la transparence, mais également aux mises à disposition indirectes de ressources par d'autres entreprises publiques sur lesquelles les pouvoirs publics exercent une influence dominante (article 2 de la directive). 8. La légalité de la directive relative à la transparence a été confirmée par la Cour de justice dans son arrêt du 6 juillet 1982 (3). 8.1. Sur l'argument de l'absence de nécessité de la directive et du non-respect du principe de proportionnalité, la Cour affirme (point 18 des motifs) que «compte tenu des formes diverses des entreprises publiques dans les différents États membres et des ramifications de leurs activités, il est inévitable que leurs relations financières avec les pouvoirs publics sont, elles aussi, très diverses, souvent complexes et dès lors difficiles à contrôler même à l'aide des sources d'informations publiées, auxquelles les gouvernements requérants ont fait référence. Dans ces conditions, on ne saurait dénier le besoin, pour la Commission, de chercher à obtenir des informations supplémentaires sur ces relations en établissant des critères communs pour tous les États membres et pour toutes les entreprises en cause». 8.2. Sur l'argument d'une violation du principe de neutralité établi par l'article 222 du traité, la Cour affirme (point 21 des motifs) qu'«il convient de rappeler que le principe d'égalité, que les gouvernements invoquent en ce qui concerne les rapports entre les entreprises publiques et les entreprises privées en général, présuppose que les deux groupes se trouvent dans des situations comparables. Or, les entreprises privées déterminent ... leur stratégie industrielle et commerciale en tenant compte, notamment, des exigences de rentabilité. Les décisions des entreprises publiques, par contre, peuvent subir l'impact de facteurs d'un ordre différent, dans le cadre de la poursuite, par les autorités publiques qui peuvent influencer ces décisions, de buts d'intérêt général. Les conséquences économiques et financières d'un tel impact conduisent à l'établissement, entre ces entreprises et les pouvoirs publics, de relations financières d'un type particulier, différentes des relations qui existent entre les autorités publiques et les entreprises privées. Comme la directive concerne justement des relations financières particulières, le moyen fondé sur l'existence d'une discrimination ne saurait être retenu». 8.3. Sur l'argument selon lequel la liste des ressources publiques à rendre transparentes (article 3 de la directive) constituait une tentative de définir la notion d'aide d'État au sens des articles 92 et 93 du traité, la Cour a estimé (point 23 des motifs) que «en ce qui concerne la détermination, à l'article 3, des relations financières qui sont soumises aux règles de la directive, il suffit de constater qu'il ne s'agit pas d'une tentative de la Commission de définir la notion d'aide telle qu'elle figure aux articles 92 et 93 du traité, mais uniquement d'une précision des opérations financières dont la Commission estime devoir être informée en vue de contrôler si un État membre a accordé, sans respecter son obligation de notification conformément à l'article 93 paragraphe 3, des aides à l'entreprise en question.» 8.4. Sur l'argument selon lequel les dispositions de l'article 2 de la directive, concernant les entreprises publiques pour lesquelles des informations doivent être fournies, constitueraient une tentative de délimiter la notion d'entreprise publique au sens de l'article 90 du traité, la Cour a considéré (point 24 des motifs) qu'«il y a lieu de souligner que ces dispositions n'ont pas pour but de définir cette notion telle qu'elle figure à l'article 90 du traité, mais d'établir les critères nécessaires pour circonscrire le groupe d'entreprises dont les relations financières avec les pouvoirs publics sont soumises à l'obligation visée à la directive» (point 25 des motifs). «Selon l'article 2 de la directive, celle-ci entend par entreprise publique toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante. Une telle influence est présumée, suivant le deuxième alinéa, lorsque les pouvoirs publics, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des voix ou peuvent désigner plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise en question» (point 26 des motifs). «Comme la Cour l'a déjà indiqué ci-dessus, la raison pour laquelle les dispositions de l'article 90 ont été insérées dans le traité est justement l'influence que les pouvoirs publics peuvent exercer sur les décisions commerciales des entreprises publiques. Cette influence peut s'exercer sur la base soit d'une participation financière, soit de règles régissant la gestion de l'entreprise. En choisissant ces mêmes critères pour déterminer les relations financières sur lesquelles elle doit pouvoir obtenir des informations en vue d'accomplir son devoir de surveillance en vertu de l'article 90 paragraphe 3, la Commission est restée dans les limites du pouvoir d'appréciation que lui confère cette disposition.» 9. Les principes développés par la Cour concernant la directive relative à la transparence font maintenant partie de la jurisprudence établie et il importe en particulier de noter que la Cour a confirmé: — qu'il est nécessaire de rendre transparentes et de communiquer, sur demande, les informations visées à la directive et que cette obligation n'enfreint pas le principe de proportionnalité, — que la directive respecte le principe d'égalité de traitement des entreprises publiques et privées, — que, à des fins de surveillance du respect des articles 92 et 93, la Commission a un intérêt légitime à être informée de tous les types de transferts de ressources publiques aux entreprises publiques, — que, à des fins de surveillance du respect des articles 92 et 93, la Commission a un intérêt légitime à être informée des transferts de ressources publiques à des entreprises publiques, qu'ils viennent directement des pouvoirs publics ou indirectement d'autres entreprises publiques. III. PRINCIPES À APPLIQUER POUR DÉTERMINER SI UNE INTERVENTION EST À CONSIDÉRER COMME UNE AIDE 10. Ayant établi quelles sont les entreprises et les ressources sur lesquelles la Commission peut légitimement exercer un contrôle en vue de l'application des articles 90 et 92, il est nécessaire d'examiner les principes à appliquer pour déterminer si une intervention doit être considérée comme une aide. Une notification préalable n'est requise que s'il s'agit d'une aide, auquel cas il y a lieu de vérifier si une des dérogations prévues dans le traité est applicable (4). Cette analyse visant à déterminer, d'une part, s'il s'agit d'une aide et, d'autre part, si l'aide est compatible en vertu de l'une des dérogations prévues au traité, doit rester une opération en deux étapes pour que la transparence soit pleinement assurée. 11. Quand des entreprises publiques, tout comme des entreprises privées, bénéficient de ressources octroyées au titre de régimes d'aide transparents, approuvés par la Commission, il est clair qu'il s'agit là d'une aide, et les conditions de son approbation par la Commission sont connues. Mais la situation n'est pas toujours aussi claire en ce qui concerne les autres types de ressources publiques énumérés dans la directive sur la transparence. Dans certaines circonstances, les entreprises publiques peuvent tirer avantage de la nature de leurs relations avec les pouvoirs publics: c'est le cas quand la mise à disposition de ressources publiques fait jouer à ces derniers un rôle qui va plus loin qu'un simple rôle de propriétaire. Afin d'assurer le respect du principe d'égalité de traitement, il y a lieu d'évaluer l'aide comme la différence entre les conditions auxquelles l'État procure des ressources aux entreprises publiques et les conditions auxquelles un investisseur privé jugerait acceptable de mettre des ressources à la disposition d'une entreprise privée comparable quand il opère dans les conditions normales d'une économie de marché (à cet égard, nous utiliserons dans ce document l'expression «principe de l'investisseur en économie de marché»). Comme le souligne la Commission dans sa communication sur la politique industrielle dans un environnement ouvert et concurrentiel [COM(90) 556] «la concurrence devient toujours plus globale et plus intense tant sur le marché mondial que sur le marché communautaire». Cette tendance a de nombreuses implications pour les entreprises européennes, par exemple concernant la recherche et le développement, les stratégies d'investissement et leur financement. Les entreprises publiques et privées de secteurs semblables et dans des situations économiques et financières comparables doivent être traitées de la même façon en ce qui concerne ce financement. Cependant, si des ressources publiques sont mises à la disposition d'une entreprise publique à des conditions plus favorables (c'est-à-dire, en termes économiques, à un coût moindre) que les conditions auxquelles un propriétaire privé fournirait des ressources à une entreprise privée se trouvant dans une situation financière et concurrentielle comparable, l'entreprise publique bénéficie d'un avantage que les propriétaires privés ne peuvent consentir à leurs entreprises. À moins que la mise à disposition de ressources publiques à des conditions privilégiées soit traitée comme une aide et appréciée sur la base d'une des dérogations prévues par le traité, il y a infraction au principe d'égalité de traitement des entreprises publiques et privées. 12. Le principe de la référence à l'investisseur opérant dans les conditions normales d'une économie de marché, appliqué pour déterminer s'il s'agit d'une aide et, le cas échéant, pour chiffrer celle-ci, a été adopté par le Conseil et la Commission dans les secteurs de la sidérurgie et de la construction navale, et a été approuvé par le Parlement européen dans ce contexte. De plus, ce principe a été adopté et appliqué par la Commission dans de nombreux cas particuliers. Il a également été accepté par la Cour qui l'a appliqué dans tous les cas qui lui ont été soumis pour déterminer la présence éventuelle d'une aide. 13. En 1981, le Conseil a appliqué en deux occasions le principe de l'investisseur en économie de marché. Dans le premier cas, il a approuvé à l'unanimité la décision de la Commission instituant des règles communautaires pour les aides à la sidérurgie (5); dans le second, il a approuvé à la majorité qualifiée le code des aides à la construction navale (6). Dans les deux cas, le Conseil a déclaré que la notion d'aide inclut les éléments d'aide éventuellement contenus dans les mesures de financement prises par les États membres à l'égard des entreprises sidérurgiques de construction et réparation navales qu'ils contrôlent directement ou indirectement et qui ne relèvent pas de l'apport du capital à risque selon la pratique normale des sociétés en économie de marché. Ainsi, le Conseil a non seulement approuvé ou adopté le principe de l'investisseur en économie de marché, mais a également fait sien le raisonnement suivi par la Commission dans la directive précitée sur la transparence, dont le champ d'application couvre non seulement les mises à disposition directes, mais aussi les mises à disposition indirectes de ressources. 14. Le Conseil a confirmé ce principe général, récemment en 1989 dans le cas de la sidérurgie (7) et en 1990 en ce qui concerne la construction navale (8). En fait, dans le code des aides à la sidérurgie de 1989, le Conseil a accepté la notification préalable de toutes les mises à disposition de capitaux ou de fonds similaires pour permettre à la Commission de décider si ces ressources constituent des aides, c'est-à-dire «ne relèvent pas de l'apport de capital à risque selon la pratique normale des sociétés en économie de marché» (article 1er paragraphe 2). Le Conseil a également réaffirmé et approuvé à l'unanimité ce principe dans la décision 89/718/CECA de la Commission relative à de nouvelles aides à Finsider/Ilva (9). 15. Le Parlement européen a été invité à émettre un avis sur le principe de l'investisseur en économie de marché, tel qu'il est contenu dans les directives sur la construction navale. À cet égard, le Parlement européen a approuvé les projets de la Commission qui contenaient ce principe (10). 16. La commission a suivi le même principe lorsqu'elle a défini sa position générale sur les participations des autorités publiques dans les capitaux des entreprises, position qui n'a pas varié depuis lors (11). Elle a déclaré que «lorsqu'il apparaît ... que le comportement des pouvoirs publics lors d'apports en capitaux ... n'est pas celui d'un apporteur de capital à risque dans des conditions normales d'une économie de marché, une appréciation au titre de l'article 92 du traité s'impose» (premier alinéa). Elle a estimé, en particulier, qu'il y a aides d'État «quand la situation financière de l'entreprise, et notamment la structure et le volume de l'endettement sont tels qu'il ne paraît pas justifié d'escompter un rendement normal (en dividendes ou en valeur) des capitaux investis dans un délai raisonnable». 17. De plus, la Commission a appliqué ce principe de l'investisseur en économie de marché dans de nombreux cas pour déterminer s'il s'agissait ou non d'une aide. Dans chaque cas, elle a examiné la situation financière de l'entreprise qui recevait des ressources publiques, pour établir si un investisseur en économie de marché aurait procuré ces montants à des conditions similaires. Dans la décision «Leeuwarden», la Commission a établi que les apports en capital constituaient des aides parce que la surcapacité dans le secteur ... constituait des handicaps tels qu'ils rendaient peu vraisemblable que l'entreprise puisse obtenir les sommes indispensables à sa survie sur les marchés privés de capitaux ... La situation du marché ... ne permet pas raisonnablement d'espérer qu'une entreprise qui se trouve dans la nécessité de procéder d'urgence à une restructuration importante puisse obtenir une marge brute d'autofinancement suffisante pour financer les investissements de remplacement devenus nécessaires ... (12). Cette politique est appliquée de façon constante depuis des années. Plus récemment, dans la décision CDF/Orkem (13), la Commission a établi que les pouvoirs publics injectent des capitaux dans une société à des conditions anormales pour une économie de marché. En fait, l'entreprise en question avait fort peu de chances de pouvoir obtenir sur le marché privé les capitaux suffisants pour assurer sa survie et la réalisation d'un redressement durable. Dans la décision ENI-Lanerossi (14), la Commission a déclaré que «la compensation des pertes s'est faite dans des conditions qui auraient été inacceptables pour un investisseur privé travaillant dans les conditions normales du marché; en effet, la situation financière et économique des usines visées, compte tenu notamment de la durée et du volume de leurs pertes, excluait toute possibilité d'un revenu normal sous forme de dividendes ou d'une plus-value sur le capital investi» (15). Par contre, dans un certain nombre d'autres cas, la Commission a clairement indiqué que les apports en capital par l'État membre ne constituaient pas un aide, parce qu'un revenu raisonnable sous forme de dividendes ou d'une plus-value sur le capital investi pouvait normalement être escompté (16). 18. La Commission a également appliqué le principe de l'investisseur en économie de marché dans de nombreux cas relevant de la directive «construction navale» et des codes d'aide à la sidérurgie. Dans le secteur de la construction navale, par exemple dans l'affaire Bremer Vulkan (17), la Commission a estimé qu'un crédit provisoire et l'achat de nouvelles actions constituaient une aide d'État puisqu'elle n'a pas «accepté l'argument avancé par le gouvernement allemand selon lequel il ... a simplement joué dans cette transaction le rôle d'un investisseur privé qui se trouve avoir prévu mieux que tout le monde l'évolution du marché». Dans le secteur de la sidérurgie, par exemple, elle a pris des décisions dans plusieurs cas où des apports en capital ont été considérés comme des aides (18). 19. Il est intéressant de noter que, dans plusieurs des cas évoqués ci-dessus, les apports en capital à des entreprises publiques ne provenaient pas directement de l'État, mais indirectement de sociétés de portefeuille publiques ou d'autres entreprises publiques. 20. La Cour a été appelée à examiner un certain nombre de décisions arrêtées par la Commission en application du principe de l'investisseur en économie de marché établi dans sa communication de 1984. Dans tous les cas, la Cour a estimé qu'il s'agissait du principe qu'il convenait d'appliquer pour déterminer si une intervention constituait une aide. Elle s'est ensuite penchée sur la question de savoir si la décision de la Commission était réellement pertinente dans les conditions spécifiques de l'affaire en cause. Par exemple, dans l'arrêt Boch, la Cour a estimé (point 13 des motifs) que «en vue de vérifier si (une) mesure présente le caractère d'une aide étatique, il est pertinent d'appliquer le critère, indiqué dans la décision de la Commission et, d'ailleurs, non contesté par le gouvernement belge, qui est basé sur les possibilités pour l'entreprise d'obtenir les sommes en cause sur les marchés privés des capitaux. Dans le cas d'une entreprise dont la quasi-totalité du capital social est détenue par les autorités publiques, il convient notamment d'apprécier si, dans des circonstances similaires, un associé privé se basant sur les possibilités de rentabilité prévisibles, abstraction faite de toutes considérations de caractère social ou de politique régionale ou sectorielle, aurait procédé à un tel apport en capital» (19). La Cour a récemment réaffirmé ce principe dans l'arrêt Boussac (20) où elle déclare (points 39 et 40 des motifs) que «en vue de déterminer si de telles mesures présentent le caractère d'aides étatiques, il est pertinent d'appliquer le critère, indiqué dans la décision de la Commission et d'ailleurs non contesté par le gouvernement français, qui est basé sur les possibilités pour l'entreprise d'obtenir les sommes en cause sur le marché privé des capitaux» et, plus loin, que «la situation financière de l'entreprise ... était telle qu'elle ne permettait pas d'escompter une rentabilité acceptable des investissements dans un délai raisonnable et que, d'autre part, Boussac n'aurait pas été en mesure de réunir les fonds nécessaires sur le marché des capitaux» (21). La Cour a récemment encore affirmé le principe de l'investisseur en économie de marché en distinguant entre un investisseur privé ayant des perspectives à court terme, même d'ordre spéculatif et une société de portefeuille privée avec une perspective à plus long terme (Alfa/Fiat et Lanerossi) (22). «Il convient de préciser que, si le comportement de l'investisseur privé, auquel doit être comparée l'intervention de l'investisseur public ... n'est pas nécessairement celui de l'investisseur ordinaire plaçant des capitaux en vue de leur rentabilisation à plus ou moins long terme, il doit, au moins, être celui d'une société de portefeuille privée ou d'un groupe privé d'entreprises poursuivant une politique structurelle, globale ou sectorielle, et guidé par des perspectives de rentabilité à plus long terme». Sur la base des faits relatifs à l'affaire, «... la Commission a pu considérer à juste titre qu'un investisseur privé, même opérant à l'échelle d'un groupe dans un contexte économique large, n'aurait pas, dans les conditions normales d'une économie de marché, pu escompter, fût-ce à plus long terme, une rentabilité acceptable des capitaux investis ...». «... un associé privé peut raisonnablement apporter le capital nécessaire pour assurer la survie d'une entreprise qui connaît des difficultés passagères, mais qui, le cas échéant, après une restructuration, serait en mesure de retrouver sa rentabilité. Il y a lieu dès lors d'admettre qu'une société mère peut également, pendant une période limitée, supporter les pertes d'une de ses filiales afin de permettre la cessation d'activité de cette dernière dans les meilleures conditions. De telles décisions peuvent être motivées non seulement par la probabilité d'en tirer un profit matériel direct mais également par d'autres préoccupations, comme le souci de maintenir l'image de marque du groupe, ou de réorienter ses activités. Toutefois, lorsque les apports de capitaux d'un investisseur public font abstraction de toute perspective de rentabilité, même à long terme, de tels apports doivent être considérés comme des aides ...». 21. Le fait que, dans plusieurs affaires portées devant la Cour, les apports en capital provenaient indirectement de sociétés de portefeuilles publiques ou d'autres entreprises publiques, et non pas directement de l'État, n'a pas modifié le caractère d'aide des sommes en question. La Cour a toujours examiné la réalité économique de la situation pour apprécier s'il s'agissait ou non de ressources publiques. Dans l'arrêt Steinicke et Weinlig (23), elle a déclaré que «... l'article 92 du traité appréhende l'ensemble des entreprises privées ou publiques et l'ensemble des productions desdites entreprises, sous la seule réserve de l'article 90 paragraphe 2» et que «pour l'application de l'article 92, ce sont cependant les effets de l'aide en ce qui concerne les entreprises ou producteurs bénéficiaires qu'il y a lieu de prendre en considération, et non la situation des organismes distributeurs ou gestionnaires de l'aide». Plus récement, dans l'arrêt Crédit Agricole (24), la Cour a confirmé sa position et a précisé qu'«... une aide ne doit pas nécessairement être financée par les ressources de l'État pour être qualifiée d'aide étatique ... sans qu?il y ait lieu de distinguer selon que l'aide est accordée directement par l'État ou par des organismes publics ou privés qu'il institue ou désigne en vue de gérer l'aide». IV. AMÉLIORATION DE LA TRANSPARENCE 22. Jusqu'à présent, la plupart (mais non la totalité) des cas qui ont été traités par le Conseil, la Commission et la Cour, et où le principe de l'investisseur en économie de marché a été suivi ont concerné des apports en capital à des entreprises non rentables, voire menacées de faillite. Un des objectifs de la présente communication est d'améliorer la transparence en appliquant de façon plus systématique la discipline en matière d'aides: — aux entreprises publiques, quelle que soit leur situation, et non seulement à celles qui enregistrent des pertes, comme c'est le cas actuellement, — à tous les types de ressources publiques mentionnés dans la directive sur la transparence (article 3 de la directive, voir paragraphes 6 et 8.3), en particulier aux prêts, aux garanties et au taux de rentabilité, et non seulement aux apports en capital, comme c'est le cas actuellement. 23. Cette transparence accrue de la politique devrait être atteinte en appliquant clairement le principe de l'investisseur en économie de marché aux entreprises publiques, quelle que soit leur situation, et à toutes les ressources publiques visées par la directive sur la transparence. Le principe de l'investisseur en économie de marché est appliqué pour les raisons suivantes: — c'est un instrument approprié pour chiffrer l'avantage financier dont une entreprise publique peut bénéficier par rapport à une entreprise privée équivalente et pour garantir l'égalité de traitement des entreprises publiques et privées, — il s'est montré dans de nombreux cas d'un usage aisé pour la Commission, — sa pertinence a été confirmée par la Cour (voir en particulier les paragraphes 20 et 21), — il a été approuvé par le Conseil dans les secteurs de la sidérurgie et de la construction navale. Tant que cette clarification n'est pas réalisée, il existe un réel danger, non seulement d'un manque de transparence, mais aussi d'une discrimination à l'encontre des entreprises privées, qui n'ont pas les mêmes liens avec les; pouvoirs publics, ni le même accès aux ressources d'État La présente communication constitue davantage un prolongement logique de la politique existante qu'une innovation radicale et est nécessaire pour expliquer l'application du principe à un plus grand nombre de situations et de types de ressources. D'ailleurs, la Cour, la Commission et le Conseil ont déjà appliqué le principe de l'investisseur en économie de marché dans un nombre limité de cas concernant des types de ressources publiques autres que des apports en capital qui font aussi l'objet de la communication, c'est-à-dire les garanties, les prêts et le rendement du capital investi (25). 24. Garantie: dans la décision IOR/Finalp, la Commission a estimé que, quand une société de portefeuille d'État devient l'unique propriétaire d'une entreprise en difficulté (et assume de ce fait une responsabilité illimitée selon le droit commercial italien), cela équivaut pour elle à la prise d'un risque supplémentaire par la. constitution effective d'une garantie illimitée. La Commission, appliquant son principe bien établi, a estimé qu'un investisseur en économie de marché se conformant aux lois du marché serait normalement peu disposé à devenir l'actionnaire unique d'une entreprise s'il devait en conséquence assumer une responsabilité illimitée, et qu'il s'assurerait que ce risque supplémentaire est plus que compensé par des gains supplémentaires. 25. Prêts: dans l'arrêt Boch, la Cour a déclaré (points 12 et 13 des motifs) qu'«aux termes de l'article 92 paragraphe 1, les dispositions du traité dans ce domaine visent les aides accordées par les États membres ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit. Il s'ensuit qu'une distinction de principe ne saurait être établie selon qu'une aide est accordée sous forme de prêts ou sous forme de participation au capital d'une entreprise. En vue de vérifier si une telle mesure présente le caractère d'une aide étatique, il est pertinent d'appliquer le critère qui est basé sur les possibilités pour l'entreprise d'obtenir les sommes en cause sur les marchés privés des capitaux». 26. Rendement du capital investi: dans la procédure engagée au titre de l'article 88 du traité CECA à l'égard du gouvernement italien le 6 mai 1988, la Commission a estimé que les prêts accordés à Finsider/ILVA par des institutions de crédit publiques n'étaient pas octroyés à des conditions acceptables pour un investisseur privé opérant dans des conditions normales de marché, car ils étaient accompagnés d'une garantie (implicite) de l'État et constituaient, à ce titre, une aide d'État. En fait, cette garantie implicite a été rendue explicite ultérieurement, quand les dettes ont été honorées. L'ouverture de la procédure a conduit à une décision du Conseil (26) qui impose des conditions à cette entreprise afin d'assurer que sa rentabilité soit rétablie et qu'une rémunération minimale du capital investi soit perçue. V. APPLICABILITÉ PRATIQUE DU PRINCIPE DE L'INVESTISSEUR EN ÉCONOMIE DE MARCHÉ 27. L'expérience acquise par la Commission dans l'application des règles en matière d'aides d'État aux entreprises publiques et l'appui apporté en général par les institutions communautaires aux thèmes fondamentaux du principe de l'investisseur en économie de marché confortent la Commission dans l'idée que c'est l'instrument approprié pour déterminer l'existence d'une aide. On constate cependant que la plupart des cas auxquels cette méthode a été appliquée étaient de nature particulière et il pourrait s'avérer qu'une application plus large de cette méthode soulève certaines difficultés. Il paraît donc justifié d'apporter quelques éclaircissements supplémentaires. De plus la crainte a été exprimée de voir l'application du principe de l'investisseur en économie de marché conduire à une situation où le jugement de la Commission remplacerait celui de l'investisseur et son appréciation des projets d'investissement. Tout d'abord, cette critique peut être réfutée par le fait que ce principe s'est déjà révélé, dans de nombreux cas, être un instrument approprié et commode pour déterminer quelles ressources publiques constituent des aides. Deuxièmement, la Commission n'a pas, et n'a jamais eu, la prétention de substituer son jugement à celui de l'investisseur. Toute demande de ressources supplémentaires amène évidemment les entreprises publiques et les pouvoirs publics à évaluer le risque et le résultat probable du projet, tout comme le feraient les entreprises privées et des pourvoyeurs de capitaux privés. De son côté, la Commission sait que, pour procéder à cette analyse du risque, les entreprises publiques doivent, tout comme des entreprises privées, appliquer des critères de rentabilité, ce qui, en raison de la nature même du problème, suppose une importante marge d'appréciation chez l'investisseur. À l'intérieur de cette large marge, l'exercice de la liberté d'appréciation de l'investisseur ne doit pas être considéré comme impliquant une aide d'État. C'est sur la base de la justification de l'octroi de ressources que l'État membre doit décider si une notification s'impose du titre de l'obligation prévue à l'article 93 paragraphe 3. Dans ce contexte, il est utile de rappeler que selon les dispositions de la communication de 1984 relative aux prises de participations publiques, la Commission devra être informée préalablement des cas d'intervention financière de l'État en faveur d'un groupe public pour lequel il y a présomption d'aides. Après examen des données qui lui auront été transmises et dans un délai de quinze jours ouvrables, elle décidera s'il y a lieu ou non de considérer ces informations comme notification au sens de l'article 93 paragraphe 3 du traité (point 4.4.2). À moins que la Commission puisse retenir qu'une entreprise publique ou un pouvoir public n'a pas de raison objective de s'attendre à ce qu'un investissement ait une rentabilité qui serait acceptable pour un investisseur en économie de marché qui investirait dans une entreprise privée comparable, dans des conditions normales de marché, il n'y a pas aide d'État, même quand l'investissement est financé totalement ou partiellement par des ressources publiques. La Commission n'a pas l'intention d'analyser des projets d'investissement ex ante (sauf quand elle reçoit une notification préalable conformément à l'article 93 paragraphe 3). 28. Il est hors de question que la Commission utilise après coup sa connaissance des faits pour décider que la mise à disposition de ressources publiques constituait une aide d'État pour la seule raison que le taux de rendement finalement obtenu est trop faible. Seuls les projets pour lesquels la Commission considère qu'il n'existait pas de raisons objectives ou de bonne foi d'escompter raisonnablement un taux de rendement approprié dans une entreprise privée comparable au moment où la décision d'investissement/financement a été prise peuvent être traités comme aides d'État. C'est seulement dans de tels cas que des fonds sont mis à disposition à des conditions plus favorables que celles dont auraient pu bénéficier des entreprises privées, c'est-à-dire qu'il y a aide. Il est évident que, du fait des risques inhérents à tout investissement, tous les projets ne seront pas rentables et que certains investissements pourront avoir un rendement inférieur à la normale, voire se solder par un échec complet. Il en va de même pour les bailleurs de fonds privés dont les investissements peuvent connaître le même sort. De plus, une telle approche ne fait pas de discrimination entre les projets selon le délai de récupération du capital investi, aussi longtemps que les risques sont estimés correctement et objectivement, et actualisés au moment où est prise la décision d'investir, comme le ferait une entreprise privée. 29. En rendant plus transparente la façon dont la Commission applique le principe de l'investisseur en économie de marché et les critères utilisés pour déterminer dans quels cas il y a aide, la présente communication réduira l'incertitude qui existe, dans ce domaine. La Commission n'a pas l'intention d'appliquer les principes exposés dans la communication (et qui concernent un domaine inévitablement complexe) d'une façon dogmatique ou rigide. Elle comprend que toute décision d'investissement commercial suppose une marge d'appréciation considérable. Cependant, quand il est hors de doute que la mise à disposition de ressources publiques n'a d'autre explication plausible que l'octroi d'une aide d'État, ces principes doivent être appliqués. Cette approche pourra également être appliquée à toute subvention croisée accordée par une filiale rentable à une filiale non rentable d'un groupe public. Les groupes privés procèdent de la sorte quand l'entreprise en question poursuit une stratégie qui lui permet d'escompter de bons bénéfices à long terme ou quand la subvention croisée représente un bénéfice net pour l'ensemble du groupe. Si des sociétés de portefeuille publiques pratiquent des subventions croisées, la Commission tiendra compte de buts stratégiques similaires. De telles subventions croisées ne seront considérées comme des aides que si la Commission estime qu'il n'y a pas d'autre explication raisonnable à ces transferts de ressources que l'octroi d'une aide. Certaines entreprises, qu'elles soient publiques ou privées, sont souvent, pour des raisons fiscales ou autres, divisées en plusieurs filiales juridiquement distinctes. Cependant la Commission ne demandera plus d'informations sur les flux de ressources entre de telles filiales de sociétés pour lesquelles un seul rapport consolidé est demandé. 30. La Commission sait également que l'investisseur en économie de marché peut poursuivre un but différent selon qu'il acquiert une participation minoritaire dans une entreprise ou exerce un contrôle complet sur un groupe important. Dans le premier cas, il s'agit fréquemment d'un investissement spéculatif, souvent de courte durée, alors que, dans le second, on peut parler d'investissement plus durable. Aussi, une administration publique qui contrôle une entreprise ou un groupe d'entreprises publiques sera-t-elle normalement moins motivée par la possibilité d'un bénéfice à court terme que si elle n'y détenait qu'une participation minoritaire, et elle planifiera en conséquence sa stratégie sur une période plus longue. La Commission tiendra compte de la nature des participations détenues par des pouvoirs publics en comparant le comportement de ces derniers avec celui des investisseurs en économie de marché équivalents. Cette observation est également applicable à l'appréciation des demandes de fonds supplémentaires destinés à financer la restructuration d'une société [par opposition à une demande de fonds servant à financer des projets spécifiques (27)]. En outre, la Commission est consciente du fait qu'un investisseur en économie de marché est généralement plus ouvert aux demandes de fonds supplémentaires quand l'entreprise ou le groupe dont émane cette demande offre habituellement une bonne rentabilité sous forme de dividende ou de plus-value sur capital. Quand une société a, dans ce domaine, des antécédents plus médiocres que ceux de sociétés comparables, cette demande de fonds fera normalement l'objet d'un examen plus critique de la part de l'investisseur ou du propriétaire privé sollicité. Quand pareille demande de fonds est indispensable pour protéger la valeur de l'ensemble d'un investissement, on peut s'attendre à ce qu'un pouvoir public, tout comme un investisseur privé, tienne compte de ce contexte plus large au moment d'examiner le bien-fondé commercial d'un apport d'argent frais. Enfin, quand il est décidé d'abandonner une activité parce qu'elle n'est pas commercialement rentable à moyen ou à long terme, on peut s'attendre à ce qu'un groupe public, tout comme un groupe privé, fixe le calendrier et l'ampleur de cette réduction d'activité à la lumière de l'impact que celle-ci aura sur la crédibilité et la structure globales du groupe. 31. Pour évaluer le bien-fondé d'une demande de ressources supplémentaires, un actionnaire dispose normalement des informations qui lui permettent de juger si cette demande doit être satisfaite. L'ampleur et la précision des informations fournies par l'entreprise dont émane la demande peuvent varier en fonction de la nature et du volume du financement demandé, de la relation entre l'entreprise et l'actionnaire, voire en fonction des antécédents de l'entreprise en matière de rentabilité (28). Normalement, un investisseur en économie de marché ne fournira pas à une entreprise des ressources supplémentaires sans avoir reçu les informations jugées indispensables. En principe, le même raisonnement est applicable aux entreprises publiques qui cherchent à se procurer des fonds. Ces informations financières, présentées de manière appropriée, devraient être communiquées à la Commission à la demande spécifique de cette dernière si elle estime qu'elles lui permettraient de mieux évaluer les propositions d'investissement et de décider si ces financements constituent des aides (29). La Commission ne divulguera pas les informations qui lui sont transmises, celles-ci étant couvertes par le secret professionnel. Aussi, la Commission ne procédera-t-elle pas à un examen préalable des projets d'investissement, sauf quand il y a aide et qu'une notification préalable est exigée au titre de l'article 93 paragraphe 3. Cependant, quand elle a des raisons valables d'estimer que la mise à la disposition d'entreprises publiques de ressources a un caractère d'aides, la Commission, peut, en vertu des pouvoirs que lui confèrent les articles 92 et 93, demander aux États membres de lui transmettre les informations nécessaires pour déterminer s'il y a effectivement aide dans le cas en cause. VI. COMPATIBILITÉ DES AIDES 32. Chaque État membre est libre de choisir la taille et la nature de son secteur public, et de le modifier dans le temps. La Commission reconnaît que, quand l'État décide d'exercer son droit de propriétaire public, les objectifs commerciaux ne constituent pas toujours sa motivation essentielle. Les entreprises publiques doivent quelquefois remplir des fonctions non commerciales à côté ou en plus de leurs activités commerciales fondamentales. Par exemple, dans certains États membres, les entreprises publiques peuvent être utilisées comme moteur pour l'économie, dans le cadre d'efforts contre la récession, pour restructurer des industries en difficulté ou comme catalyseur du développement régional. Les entreprises publiques peuvent être amenées à s'implanter dans des régions moins développées où les coûts sont plus élevés, ou à maintenir l'emploi à des niveaux qui ne sont plus justifiables par des considérations purement commerciales. Le traité permet à la Commission de tenir compte de ce type de considérations lorsqu'elles sont justifiées dans l'intérêt de la Communauté. De plus, la fourniture de certains services peut comporter un élément de service public qui peut même être renforcé par des contraintes politiques ou juridiques. Ces objectifs/fonctions non commerciaux (c'est-à-dire biens sociaux) ont un coût qui doit, en dernier ressort, être financé par l'État (c'est-à-dire les contribuables), soit sous forme de nouvelles ressources (par exemple des apports en capital), soit sous forme d'une réduction du taux de rendement du capital investi. Ce soutien à la fourniture de services publics peut, dans certaines circonstances, fausser la concurrence. À moins qu'une des dérogations du traité soit applicable, les entreprises publiques sont soumises aux règles de concurrence du fait de l'imposition de ces objectifs non commerciaux. 33. Si la Commission doit exercer les pouvoirs que lui confère le traité, elle doit pouvoir accéder aux informations nécessaires pour déterminer si les transferts financiers aux entreprises publiques constituent des aides, pour chiffrer ces aides et pour déterminer si l'une des dérogations prévues par le traité est applicable. La présente communication se limite à l'objectif d'un accroissement de la transparence des transferts financiers en question, qui constitue une première étape essentielle. La décision ultérieure quant à la compatibilité d'une aide ne relève pas de la présente communication, parce qu'une telle décision sera prise conformément aux principes biens connus qu'applique la Commission dans ces domaines et dont aucun changement n'est envisagé. Il convient de souligner que la Commission ne s'intéresse qu'aux interventions qui ont un impact sur les échanges et la concurrence intracommunautaires. Dès lors, si une aide est accordée à des fins non commerciales à une entreprise publique et n'a pas d'impact sur les échanges ou sur la concurrence intracommunautaires, l'article 92 paragraphe 1 n'est pas applicable. Cette obligation de soumettre au contrôle de la Communauté toutes les aides ayant une dimension communautaire est la nécessaire contrepartie du droit qu'ont les États membres d'exporter librement vers d'autres États membres, et constitue le fondement d'un marché commun. VII. DIFFÉRENTS TYPES D'INTERVENTIONS D'ÉTAT 34. Pour décider si un transfert de ressources publiques à des entreprises publiques constitue ou non une aide, la Commission devra prendre en compte les éléments évoqués ci-après pour chaque type d'intervention couverte par la présente communication: apports en capital, garanties, prêts, rendement du capital investi (30). Ces éléments sont indiqués pour éclairer les États membres quant à la position probable de la Commission dans les cas individuels. Lors de l'application de cette politique, la Commission tiendra compte de la praticabilité du principe de l'investisseur commercial, évoqué plus haut. La présente communication reprend la définition des ressources publiques et des entreprises publiques, telle qu'elle est utilisée dans la directive sur la transparence, ce qui permet aux États membres de connaître la position générale de la Commission. Celle-ci devra cependant apporter, pour chaque application de cette politique, la preuve que des entreprises publiques au sens de l'article 90 et des ressources publiques au sens de l'article 92 paragraphe 1 sont concernées, tout comme elle l'a fait par le passé. En ce qui concerne la transmission d'informations au titre de la directive sur la transparence, ces définitions ont été confirmées par la Cour pour les besoins de la Commission n'a pas d'autres obligations de justification à cet égard. Apports en capital 35. Un apport en capital est considéré comme une aide lorsqu'il est effectué à des conditions qui ne seraient pas acceptables pour un investisseur opérant dans des conditions normales de marché. Cela signifie normalement que la structure et les perspectives de la société sont telles qu'aucune rémunération normale du capital (sous forme de dividendes ou de plus-values) par référence à une entreprise privée comparable ne peut être escomptée dans des délais raisonnables. La communication de 1984 sur les apports en capital reste donc valable. Un investisseur en économie de marché apporterait normalement des capitaux à condition que la valeur actuelle (31) des marges brutes d'autofinancement qu'il peut espérer retirer du projet envisagé (perçues sous forme de dividendes et/ou de plus-values sur capital et ajustées en fonction des risques) soit supérieure au nouvel apport. Le contexte dans lequel ceci devra être interprété est exposé dans les paragraphes 27 à 31. 36. Dans certains États membres, la loi enjoint aux investisseurs d'apporter des capitaux supplémentaires à des sociétés dont le capital est tombé en dessous d'un niveau déterminé à la suite de pertes ininterrompues. Certains États membres ont affirmé que ces apports de capitaux ne doivent pas être considérés comme des aides, car ils répondent simplement à une obligation légale. Toutefois, cette «obligation» est plus apparente que réelle. Des investisseurs commerciaux confrontés à une telle situation doivent également envisager toutes les autres possibilités, y compris celle de liquider leur investissement ou de le réduire de toute autre manière. Si cette liquidation ou réduction s'avère être la solution la plus saine sur le plan financier compte tenu de son impact sur le groupe et si elle n'est pas adoptée, tout apport ultérieur de capitaux, voire toute autre intervention publique, devra être considéré comme une aide. 37. En comparant l'action de l'État et celle d'un investisseur en économie de marché, en particulier quand une société ne fait pas de pertes, la Commission évaluera la situation financière de la société au moment prévu pour l'apport en capital supplémentaire. Sur la base de l'évaluation des éléments suivants, la Commission déterminera si l'investissement contient un élément d'aide. Cet élément d'aide est constitué par la différence entre le coût de l'investissement et sa valeur correctement actualisée. Il est important de souligner que les éléments repris dans la liste ci-dessous sont indispensables à toute analyse mais pas nécessairement suffisants; il doit en effet être tenu compte des principes énoncés aux paragraphes 27 à 31, et l'analyse sera différente selon que les fonds nécessaires sont destinés à financer des projets d'investissement ou une restructuration financière. 37.1. Compte de profits et pertes. Il s'agit d'une analyse des résultats de la société sur plusieurs années. Les ratios de rentabilité pertinents sont calculés et les tendances qu'ils révèlent sont évaluées. 37.2. Indicateurs financiers. Le ratio capitaux empruntés/fonds propres (gearing ratio) est comparé avec les normes généralement admises, les moyennes du secteur industriel et les ratios des concurrents les plus directs, etc. Différents ratios de liquidité et de solvabilité sont calculés, afin de déterminer la situation financière de la société (qui est particulièrement importante lorsqu'il s'agit d'apprécier la capacité de financement de prêts d'une société opérant dans des conditions normales de marché). La Commission est consciente des problèmes que posent de telles comparaisons entre États membres, notamment en raison des différences entre les pratiques ou les normes comptables. Elle en tiendra compte au moment de définir les éléments de référence appropriés qui devront être utilisés lors de la comparaison avec les entreprises publiques recevant des ressources. 37.3. Projections financières. Lorsqu'un apport en capital est recherché pour financer un programme d'investissement, il convient évidemment d'étudier en détail ledit programme et les hypothèses sur lesquelles il est fondé, afin de déterminer si l'investissement est justifié. 37.4. Situation du marché. Les tendances du marché (performances antérieures et, surtout, perspectives) et la part de marché détenue par la société sur une période suffisante devront être examinées et les projections soigneusement analysées. Garanties 38. La position actuelle de la Commission au sujet des garanties de prêts a récemment été communiquée aux États membres (32). Elle concerne toutes les garanties accordées par l'État, soit directement, soit par l'intermédiaire d'établissements financiers, et tombant dans le champ d'application de l'article 92 paragraphe 1 du traité. Ce n'est que si les garanties sont évaluées au moment de l'octroi que toutes les distorsions réelles ou potentielles de la concurrence peuvent être détectées. Le fait de bénéficier d'une garantie, sans nécessairement y avoir recours, peut permettre à une entreprise de poursuivre ses activités, voire d'éliminer des concurrents qui ne bénéficient pas de semblable avantage. L'entreprise en cause a donc bénéficié d'un soutien qui a désavantagé ses concurrents, c'est-à-dire qu'elle a reçu une aide et que cette aide a eu des répercussions sur la concurrence. Une appréciation de l'élément d'aide contenu dans les garanties suppose une analyse de la situation financière de l'emprunteur (voir paragraphe 37). L'élément d'aide de ces garanties correspond à l'écart entre le taux que l'emprunteur paierait sur un marché libre, d'une part, et le taux effectivement obtenu grâce à la garantie, net de toute prime payée pour ladite garantie, d'autre part. Les créanciers ne peuvent valablement faire appel à une garantie de l'État que si cette garantie est constituée et octroyée explicitement à une entreprise publique ou privée. Si cette garantie est jugée incompatible avec le marché commun à la suite d'une évaluation sur la base des dérogations prévues par le traité, la valeur de l'aide reçue sera remboursée par l'entreprise aux pouvoirs publics, même si ce remboursement donne lieu à une déclaration de faillite, mais les créances seront honorées. Ces dispositions sont applicables indifféremment aux entreprises publiques et privées, et, en dehors des observations formulées plus loin, aucun arrangement particulier supplémentaire n'est requis pour les entreprises publiques. 38.1. Les entreprises publiques dont le statut légal ne prévoit pas la possibilité d'une faillite bénéficient effectivement d'une aide équivalant à une garantie quand ce statut permet à l'entreprise en question d'obtenir des crédits dans des conditions plus favorables que ce qui serait autrement le cas. 38.2. Lorsqu'un pouvoir public acquiert, dans le capital d'une entreprise publique, une participation et doit, de ce fait, assumer une responsabilité illimitée au lieu de la responsabilité limitée normale, la Commission considérera cette prise de participation comme une garantie couvrant tous les montants sur lesquels porte la responsabilité illimitée (33). Elle appliquera alors à cette garantie l'ensemble des principes décrits plus haut. Prêts 39. Lorsqu'un investisseur en économie de marché opérant dans les conditions normales d'une économie de marché accorde un prêt à un client, il est conscient du risque qu'implique une telle opération. Ce risque, c'est bien entendu que le client ne soit pas en mesure de rembourser le prêt. Le risque de perte s'étend à l'ensemble du montant prêté (le capital), ainsi qu'aux intérêts dus, mais non versés au moment de la défaillance du débiteur. Le risque inhérent à un prêt se reflète généralement dans deux paramètres distincts, à savoir: a) le taux d'intérêt pratiqué; b) les sûretés exigées pour garantir le prêt. 40. Quand le risque subjectif inhérent au prêt est élevé, on peut s'attendre à ce que, toutes choses étant égales par ailleurs, les deux paramètres cités aux points a) et b) du paragraphe 39 reflètent ce fait. Quand cela n'est pas le cas dans la pratique, la Commission estimera que l'entreprise concernée a bénéficié d'un avantage, c'est-à-dire qu'elle a reçu une aide. Il en va de même quand les actifs d'une entreprise, grevés par des garanties fixes ou variables, seraient insuffisants pour permettre le remboursement intégral du prêt. À l'avenir, la Commission examinera soigneusement les sûretés constituées pour garantir les prêts. Ce processus d'évaluation sera similaire à celui proposé pour les apports en capital (voir paragraphe 37). 41. L'élément d'aide est égal à la différence entre le taux que l'entreprise devrait payer (qui est lui-même fonction de la situation financière de celle-ci et des sûretés qu'elle peut offrir pour garantir le prêt) et le taux qu'elle paie en réalité. Cette analyse simple du prêt repose sur la présomption qu'en cas de défaillance du débiteur, le prêteur exercera son droit légal de recouvrer les sommes qui lui sont dues. Dans le cas extrême, c'est-à-dire lorsqu'un prêt non garanti est accordé à une société qui serait normalement dans l'impossibilité d'obtenir des crédits (par exemple parce que ses perspectives de remboursement sont médiocres), le prêt équivaut effectivement à une subvention et la Commission le considérera comme telle. 42. La situation sera envisagée du point de vue du prêteur au moment où le prêt est approuvé. S'il choisit de prêter (ou s'il est directement ou indirectement contraint de le faire, comme cela peut être le cas pour les banques contrôlées par l'État) à des conditions qui ne pourraient pas être considérées comme normales d'un point de vue bancaire, il y a un élément d'aide qui doit être quantifié. Ce raisonnement vaut évidemment aussi pour les entreprises privées qui obtiennent des prêts auprès d'organismes financiers publics. Rendement du capital investi 43. Comme tout autre investisseur en économie de marché, l'État devrait escompter une rémunération normale de ses investissements sous forme de dividendes ou de valorisations des actifs (34). Le taux de rendement correspond au profit (après amortissement, mais avant imposition et aliénations) exprimé en pourcentage des actifs utilisés. Il s'agit donc d'une mesure qui est neutre quant au mode de financement (c'est-à-dire emprunt ou participation) auquel recourent les entreprises; dans le cas des entreprises publiques, le choix peut être dicté par des considérations qui ne sont pas d'ordre purement commercial. Si cette rémunération normale ne se produit pas au-delà du court terme et ne se produira probablement pas à long terme (sans que l'incertitude quant aux gains futurs à plus long terme ne soit correctement prise en compte) et que l'entreprise publique ne prend aucune mesure pour redresser la situation, il y a lieu de supposer qu'elle a été indirectement aidée, puisque l'État renonce au profit qu'un investisseur en économie de marché attendrait d'un investissement similaire. Un taux de rendement normal sera défini, autant que possible, par référence à des entreprises privées comparables. La Commission est consciente des problèmes que posent de telles comparaisons entre États membres (voir en particulier paragraphe 37). En outre, les différences entre les marchés des capitaux, les fluctuations monétaires et les taux d'intérêt d'un État membre à l'autre compliquent les comparaisons internationales de ces ratios. Quand les pratiques comptables appliquées à l'intérieur même d'un État membre rendent aléatoire toute évaluation précise des actifs et, partant, le calcul du taux de rendement, la Commission étudiera la possibilité de recourir soit à des évaluations ajustées, soit à des critères plus simples, tels que la marge brute d'autofinancement d'exploitation (après amortissement mais avant aliénations) comme approximation de la performance économique. Une entreprise privée confrontée à un taux de rendement insuffisant prendra des mesures pour remédier à cette situation, ou s'y verra contrainte par ses actionnaires. Cette réaction impliquera normalement l'élaboration d'un plan détaillé visant à accroître la rentabilité globale. Si une entreprise publique a un taux de rendement insuffisant, la Commission pourrait considérer qu'il y a présence d'un élément d'aide qu'il y a lieu d'examiner au regard de l'article 92. Dans ce cas, l'entreprise publique reçoit effectivement un financement à des conditions plus favorables que celles du marché, c'est-à-dire l'équivalent d'une subvention. 44. De même, si l'État renonce à percevoir des dividendes d'une entreprise publique et que le taux de rendement que représentent ces bénéfices non distribués ne correspond pas à un taux normal, tel qu'il a été défini plus haut, l'entreprise en question est effectivement subventionnée par l'État. Il se peut que l'État estime, pour des considérations autres que commerciales, qu'il est préférable de renoncer à des dividendes (ou d'accepter des dividendes réduits) plutôt que d'injecter régulièrement des capitaux dans la société. Le résultat final est le même et ces «subventions» régulières doivent être traitées comme de nouveaux apports en capital et évaluées conformément aux principes définis plus haut. 45. Durée Après une période initiale de cinq ans, la Commission procédera à un réexamen de l'application de la politique décrite dans la présente communication. Sur la base de cet examen et après avoir consulté les États membres, la Commission pourra proposer toute modification qu'elle estimera utile.

(1) JO no L 254 du 12. 10. 1993.

(2) Directive 80/723/CEE (JO no L 195 du 29. 7. 1980, p. 35) modifiée par la directive 85/413/CEE (JO no L 229 du 28. 8. 1985, p. 20), qui en élargit le champ d'application à des secteurs précédemment exclus.

(3) Affaires jointes 188/80 à 190/80, Recueil 1982, p. 2571.

(4) Voir également les paragraphes 32 et 33.

(5) Décision no 2320/81/CECA (JO no L 228 du 13. 8. 1981, p. 14). Voir en particulier le deuxième considérant et l'article 1er.

(6) Directive 81/363/CEE du Conseil (JO no L 137 du 23. 5. 1985, p. 39). Voir en particulier le dernier considérant et l'article 1er point e).

(7) Décision no 322/89/CECA de la Commission (JO no L 38 du 10. 2. 1989, p. 8).

(8) Directive 90/684/CEE du Conseil (JO no L 380 du 31. 12. 1990, p. 27).

(9) JO no L 86 du 31. 3. 1989, p. 76.

(10) Voir par exemple JO no C 28 du 9. 2. 1981 p. 23 et JO no C 7 du 12. 1. 1987, p. 320.

(11) Communication aux États membres concernant les participations des autorités publiques dans les capitaux des entreprises (Bulletin CE 9-1984).

(12) JO no L 277 du 29. 9. 1982, p. 15.

(13) JO no C 198 du 7. 8. 1990, p. 2.

(14) JO no L 16 du 20. 1. 1989, p. 52.

(15) Voir également les décisions Meura (JO no L 276 du 19. 10. 1984, p. 34), Leeuwarden (JO no L 277 du 29. 9. 1982, p. 15), Intermills I (JO no L 280 du 2. 10. 1982, p. 30), Boch/Noviboch (JO no L 59 du 27. 2. 1985, p. 21), Boussac (JO no L 352 du 15. 12. 1987, p. 42), Alfa-Fiat (JO no L 394 du 31. 5. 1989, p. 9), Pinault-Isoroy (JO no L 119 du 7. 5. 1988, p. 38), Fabelta (JO no L 62 du 3. 3. 1984, p. 18), IdealSpun (JO no L 283 du 27. 10. 1984, p. 42), Renault (JO no L 220 du 11. 8. 1988, p. 30), Veneziana Vetro (JO no L 166 du 16. 6. 1989, p. 60), Quimigal (JO no C 188 du 28. 7. 1990, p. 3), et IOR/Finalp (non encore publié), où le même raisonnement a été suivi.

(16) Voir notamment la décision CDF/Orkem en partie, Quimigal en partie, Intermills II (Bulletin CE 4-1990, point 1.1.34) et Ernaelsteen (18e rapport sur la politique de concurrence, points 212 et 213).

(17) Non encore publié.

(18) JO no L 227 du 19. 8. 1983, p. 1. Voir également des décisions concernant ARBED, Sidmar, AL2, Hoogovens, Irish Steel, Sacilor/Usinor et British Steel, où un raisonnement similaire a été suivi. Dans tous ces cas d'aides à la sidérurgie, les aides ont été jugées compatibles. Plus récemment, le Conseil a approuvé ce principe à l'unanimité dans l'affaire Finsider/ILVA; voir paragraphe 26.

(19) Affaire 40/85.

(20) Affaire 301/87 (non encore publié au recueil).

(21) Voir également les affaires Intermills (affaire 323/82), Leeuwarden (affaires jointes 296/82 et 318/82), Meura (affaire 234/84) où le même raisonnement a été suivi.

(22) Affaires C-305/89 et C-303/88 respectivement (non encore publiées).

(23) Affaire 78/76.

(24) Affaire 290/83.

(25) Il ne s'agit pas là d'une liste exhaustive des types de financement ayant le caractère d'aides. La Commission interviendra contre tout octroi, à des entreprises publiques, d'autres avantages, explicites ou implicites, qui pourraient avoir un caractère d'aides.

(26) JO no L 86 du 31. 3. 1989, p. 76. Voir également la communication de la Commission au Conseil du 25 octobre 1988 [SEC(88) 1485 final] et le point 207 du quatorzième rapport sur la politique de concurrence. En fait, l'objectif général du code «Sidérurgie» pour tous les États membres était de rétablir la rentabilité des entreprises en assurant un rendement minimal et un autofinancement selon les principes du marché.

(27) Cette distinction pourrait revêtir une importance particulière quand des entreprises publiques ont été délibérément sous-capitalisées par le propriétaire public pour des raisons étrangères à toute considération commerciale (par exemple une compression des dépenses publiques).

(28) Les actionnaires minoritaires qui n'ont pas d'informations d'«initiés» sur le fonctionnement de l'entreprise peuvent exiger pour fournir des fonds, une justification plus formelle qu'un propriétaire qui contrôle une entreprise et qui peut d'ailleurs, en tant qu'administrateur, intervenir dans la définition des stratégies commerciales et possède déjà des informations détaillées sur la situation financière de l'entreprise.

(29) La fourniture de ces informations à la Commission sur demande de celle-ci relève du champ d'application de ses pouvoirs d'investigation dans le domaine des aides découlant des dispositions combinées des articles 5, 92 et 93 du traité et de l'article 1 point c) de la directive sur la transparence qui dispose que la transparence de l'utilisation des ressources publiques doit être assurée.

(30) Cette liste n'est pas exhaustive; voir la note de bas de page no 24.

(31) La marge brute d'autofinancement future actualisée au coût du capital pour la société (taux d'actualisation interne).

(32) Communication transmise à tous les États membres le 5 avril 1989, modifiée par lettre du 12 octobre 1989.

(33) Voir paragraphe 24.

(34) La renonciation à une rémunération normale des ressources publiques engagées relève du champ d'application de la directive sur la transparence.