DIRECTIVE 92/13/CEE DU CONSEIL du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications

LE CONSEIL DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 100 A,

vu la proposition de la Commission(1) ,

en coopération avec le Parlement européen(2) ,

vu l'avis du Comité économique et social(3) ,

considérant que la directive 90/531/CEE du Conseil, du 17 septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications(4) fixe des règles en matière de passation des marchés destinées à assurer des chances équitables aux fournisseurs et entrepreneurs potentiels, mais ne comporte pas de dispositions spécifiques permettant d'en garantir l'application effective;

considérant que les mécanismes existant actuellement, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, pour assurer cette application ne sont pas toujours adéquats;

considérant que l'absence de moyens de recours efficaces ou l'insuffisance des moyens existants pourrait dissuader les entreprises communautaires de soumissionner; qu'il convient, dès lors, que les États membres remédient à cette situation;

considérant que la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux(5) est limitée aux procédures de passation des marchés entrant dans le champ d'application de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux(6) , modifiée en dernier lieu par la directive 90/531/CEE, et de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures(7) , modifiée en dernier lieu par la directive 90/531/CEE;

considérant que l'ouverture à la concurrence communautaire des marchés publics dans les secteurs en question implique que des dispositions soient arrêtées pour que des procédures de recours appropriées soient mises à la disposition des fournisseurs ou des entrepreneurs en cas de violation du droit communautaire en la matière ou des règles nationales transposant ce droit;

considérant qu'il est nécessaire de prévoir un renforcement substantiel des garanties de transparence et de non-discrimination et qu'il importe, pour qu'il soit suivi d'effets concrets, de disposer de moyens de recours efficaces et rapides;

considérant qu'il convient de tenir compte de la spécificité de certains ordres juridiques en autorisant les États membres à choisir entre différentes options aux effets équivalents en ce qui concerne les pouvoirs des instances de recours;

considérant que l'une de ces options inclut le pouvoir d'intervenir directement dans les procédures de passation des marchés des entités adjudicatrices, par exemple en suspendant ces procédures ou bien en annulant des décisions ou des clauses discriminatoires dans des documents ou des publications;

considérant que l'autre option prévoit le pouvoir d'exercer une pression indirecte effective sur les entités adjudicatrices afin qu'elles remédient à toute violation ou qu'elles s'abstiennent d'en commettre et afin d'empêcher que des préjudices soient causés;

considérant que l'introduction d'une demande de dommages-intérêts doit toujours être possible;

considérant que, lorsqu'une personne introduit une demande de dommages-intérêts au titre des frais engagés pour la préparation d'une offre ou la participation à une procédure de passation de marché, elle n'est pas tenue, en vue d'obtenir le remboursement de ces frais, de prouver que le marché lui aurait été attribué en l'absence de cette violation;

considérant qu'il serait utile que les entités adjudicatrices qui se conforment aux règles en matière de passation des marchés puissent le faire connaître par des moyens appropriés; que cela suppose un examen, par des personnes indépendantes, des procédures et des pratiques de ces entités;

considérant que, à cet effet, un système d'attestation prévoyant une déclaration concernant l'application correcte des règles en matière de passation des marchés, sous la forme d'un avis publié au Journal officiel des Communautés européennes, est approprié;

considérant que les entités adjudicatrices doivent avoir la possibilité de recourir au système d'attestation si elles le souhaitent; que les États membres doivent leur donner cette possibilité; que, à cet effet, ils peuvent soit mettre en place eux-mêmes le système, soit permettre aux entités adjudicatrices de recourir à un système d'attestation établi par un autre État membre; qu'ils peuvent confier la responsabilité d'effectuer l'examen prévu par le système d'attestation à des personnes, à des professions ou au personnel d'institutions;

considérant que la souplesse nécessaire dans l'instauration d'un tel système est garantie par la définition de ses caractéristiques essentielles indiquée dans la présente directive; que les modalités précises de son fonctionnement devraient être fixées dans des normes européennes auxquelles fait référence la présente directive;

considérant que les États membres peuvent avoir besoin de fixer des modalités de ce type avant l'adoption des règles figurant dans les normes européennes, ou bien en sus de ces règles;

considérant que, lorsque les entreprises n'introduisent pas de recours, certaines violations pourraient ne pas être corrigées si un mécanisme spécifique n'était pas mis en place;

considérant qu'il importe en conséquence que, lorsque, à son avis, une violation claire et manifeste a été commise au cours d'une procédure de passation de marché, la Commission puisse intervenir auprès des autorités compétentes de l'État membre et de l'entité adjudicatrice concernés afin que des mesures appropriées soint prises en vue de la correction rapide de cette violation;

considérant qu'il importe de prévoir la possibilité d'un mécanisme de conciliation au niveau communautaire pour permettre le règlement à l'amiable des différends;

considérant que l'application effective de la présente directive devra être réexaminée en même temps que celle de la directive 90/531/CEE, sur la base d'informations à fournir par les États membres quant au fonctionnement des procédures nationales de recours;

considérant que la présente directive doit être mise en application en même temps que la directive 90/531/CEE;

considérant qu'il est approprié d'accorder au royaume d'Espagne, à la République hellénique et à la République portugaise des délais supplémentaires adéquats pour transporter la présente directive, eu égard aux dates de mise en application de la directive 90/531/CEE dans ces pays,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

CHAPITRE PREMIER Recours au niveau national

Article premier

1. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour assurer que les décisions prises par les entités adjudicatrices peuvent faire l'objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l'article 2 paragraphe 8, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de passation des marchés ou les règles nationales transposant ce droit en ce qui concerne:

a) les procédures de passation des marchés relevant de la directive 90/531/CEE

et

b) le respect de l'article 3 paragraphe 2 point a) de ladite directive, dans le cas des entités adjudicatrices auxquelles cette disposition s'applique.

2. Les États membres veillent à ce qu'il n'y ait, entre les entreprises susceptibles de faire valoir un préjudice dans le cadre d'une procédure de passation de marché, aucune discrimination du fait de la distinction opérée par la présente directive entre les règles nationales transposant le droit communautaire et les autres règles nationales.

3. Les États membres veillent à ce que les procédures de recours soient accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée. En particulier, ils peuvent exiger que la personne qui souhaite l'application d'une telle procédure ait préalablement informé l'entité adjudicatrice de la violation alléguée et de son intention d'introduire un recours.

Article 2

1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l'article 1er prévoient les pouvoirs permettant:

soit

a) de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher que d'autres préjudices soient causés aux intérêts concernés, y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire suspendre la procédure de passation de marché en cause ou l'exécution de toute décision prise par l'entité adjudicatrice

et

b) d'annuler ou de faire annuler les décisions illégales, y compris de supprimer les spécifications techniques, économiques ou financières discriminatoires figurant dans l'avis de marché, l'avis périodique indicatif, l'avis sur l'existence d'un système de qualification, l'invitation à soumissionner, les cahiers des charges ou dans tout autre document se rapportant à la procédure de passation de marché en cause;

soit

c) de prendre, dans les délais les plus brefs, si possible par voie de référé et, si nécessaire, par une procédure définitive quant au fond, d'autres mesures que celles prévues aux points a) et b), ayant pour but de corriger la violation constatée et d'empêcher que des préjudices soient causés aux intérêts concernés; notamment d'émettre un ordre de paiement d'une somme déterminée dans le cas où l'infraction n'est pas corrigée ou évitée.

Les États membres peuvent effectuer ce choix soit pour l'ensemble des entités adjudicatrices, soit pour des catégories d'entités définies sur la base de critères objectifs, en sauvegardant en tout cas l'efficacité des mesures établies afin d'empêcher qu'un préjudice soit causé aux intérêts concernés;

d) et, dans les deux cas susmentionnés, d'accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par la violation.

Lorsque des dommages-intérêts sont réclamés au motif qu'une décision a été prise illégalement, les États membres peuvent prévoir, si leur système de droit interne le requiert et s'il dispose d'instances ayant la compétence nécessaire à cet effet, que la décision contestée doit d'abord être annulée ou déclarée illégale.

2. Les pouvoirs visés au paragraphe 1 peuvent être conférés à des instances distinctes responsables d'aspects différents des procédures de recours.

3. Les procédures de recours ne doivent pas nécessairement avoir, par elles-mêmes, des effets suspensifs automatiques sur les procédures de passation des marchés auxquelles elles se rapportent.

4. Les États membres peuvent prévoir que, lorsque l'instance responsable examine s'il y a lieu de prendre des mesures provisoires, celle-ci peut tenir compte des conséquences probables de ces mesures pour tous les intérêts susceptibles d'être lésés, ainsi que de l'intérêt public, et décider de ne pas accorder ces mesures lorsque leurs conséquences négatives pourraient dépasser leurs avantages. La décision de ne pas accorder des mesures provisoires ne porte pas atteinte aux autres droits revendiqués par la personne requérant ces mesures.

5. La somme à verser conformément au paragraphe 1 point c) doit être fixée à un niveau suffisamment élevé pour dissuader l'entité adjudicatrice de commettre une infraction ou de persévérer dans une infraction. Le paiement de cette somme peut être subordonné à une décision finale établissant que la violation a bien été commise.

6. Les effets de l'exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 sur un contrat qui suit l'attribution d'un marché sont déterminés par le droit national. En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l'octroi de dommages-intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion d'un contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs de l'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi de dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.

7. Lorsqu'une personne introduit une demande de dommages-intérêts au titre des frais engagés pour la préparation d'une offre ou la participation à une procédure de passation de marché, elle est tenue uniquement de prouver qu'il y a violation du droit communautaire en matière de passation des marchés ou des règles nationales transposant ce droit et qu'elle avait une chance réelle de remporter le marché, chance qui, à la suite de cette violation, a été compromise.

8. Les États membres veillent à ce que les décisions prises par les instances responsables des procédures de recours puissent être exécutées de manière efficace.

9. Lorsque les instances responsables des procédures de recours ne sont pas de nature juridictionnelle, leurs décisions doivent toujours être motivées par écrit. En outre, dans ce cas, des dispositions doivent être prises pour garantir les procédures par lesquelles toute mesure présumée illégale prise par l'instance de base ou tout manquement présumé dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés doit pouvoir faire l'objet d'un recours juridictionnel ou d'un recours auprès d'une autre instance qui soit une juridiction au sens de l'article 177 du traité et qui soit indépendante par rapport à l'entité adjudicatrice et à l'instance de base.

La nomination des membres de cette instance indépendante et la cessation de leur mandat sont soumises aux mêmes conditions que celles applicables aux juges en ce qui concerne l'autorité responsable de leur nomination, la durée de leur mandat et leur révocabilité. Au moins le président de cette instance indépendante doit avoir les mêmes qualifications juridiques et professionnelles qu'un juge. L'instance indépendante prend ses décisions à l'issue d'une procédure contradictoire et ces décisions ont, par les moyens déterminés par chaque État membre, des effets juridiques contraignants.

CHAPITRE 2 Attestation

Article 3

Les États membres donnent la possibilité aux entités adjudicatrices de recourir à un système d'attestation conforme aux articles 4 à 7.

Article 4

Les entités adjudicatrices peuvent faire examiner périodiquement les procédures de passation des marchés relevant du champ d'application de la directive 90/531/CEE, ainsi que leur mise en oeuvre pratique, en vue d'obtenir une attestation constatant que, à ce moment, celles-ci sont conformes au droit communautaire en matière de passation des marchés et aux règles nationales transposant ce droit.

Article 5

1. Les attestateurs établissent, pour le compte des entités adjudicatrices, un rapport écrit sur les résultats de leur examen. Avant de délivrer aux entités adjudicatrices l'attestation visée à l'article 4, ils s'assurent que les irrégularités qu'ils ont éventuellement constatées dans les procédures de passation des marchés et dans leur mise en oeuvre pratique ont été corrigées et que des mesures ont été prises pour éviter leur répétition.

2. Les entités adjudicatrices qui ont obtenu une attestation peuvent inclure la déclaration suivante dans leurs avis à publier au Journal officiel des Communautés européennes, en vertu des articles 16 à 18 de la directive 90/531/CEE:

«L'entité adjudicatrice a obtenu une attestation, conforme à la directive 92/13/CEE du Conseil, constatant que, à la date du . . . . ., ses procédures de passation des marchés et leur mise en oeuvre pratique étaient conformes au droit communautaire en matière de passation des marchés et aux règles nationales transposant ce droit.»

Article 6

1. Les attestateurs sont indépendants des entités adjudicatrices et doivent s'acquitter de leurs tâches en toute objectivité. Ils offrent des garanties appropriées de qualification et d'expérience professionnelles pertinentes.

2. Les personnes, les professions ou le personnel d'institutions appelés à exercer les fonctions d'attestateur peuvent être désignés par l'État membre concerné lorsque celui-ci considère qu'ils répondent aux exigences du paragraphe 1. À cette fin, l'État membre peut exiger les qualifications professionnelles qu'il juge pertinentes et qui correspondent au moins au niveau d'un diplôme d'enseignement supérieur au sens de la directive 89/48/CEE(8) ou prévoir que certains examens d'aptitude professionnelle organisés ou reconnus par l'État donnent ces garanties.

Article 7

Les dispositions des articles 4, 5 et 6 sont à considérer comme des exigences essentielles pour l'élaboration de normes européennes concernant l'attestation.

CHAPITRE 3 Mécanisme correcteur

Article 8

1. La Commission peut invoquer les procédures prévues au présent article si, préalablement à la conclusion d'un contrat, elle estime qu'une violation claire et manifeste des dispositions communautaires dans le domaine des marchés a été commise durant une procédure de passation de marché entrant dans le champ de la directive 90/531/CEE ou en ce qui concerne l'article 3 paragraphe 2 point a) de ladite directive pour les entités adjudicatrices auxquelles cette disposition s'applique.

2. La Commission notifie à l'État membre et à l'entité adjudicatrice concernés les raisons qui l'ont amenée à conclure qu'une violation claire et manifeste a été commise, et demande que celle-ci soit corrigée par les moyens appropriés.

3. Dans les trente jours qui suivent la réception de la notification visée au paragraphe 2, l'État membre concerné communique à la Commission:

a) la confirmation que la violation a été corrigée

ou

b) une conclusion motivée indiquant pourquoi aucune correction n'a été effectuée

ou

c) une notification indiquant que la procédure de passation de marché en cause a été suspendue, soit à l'initiative de l'entité adjudicatrice, soit dans le cadre de l'exercice des pouvoirs prévus à l'article 2 paragraphe 1 point a).

4. Une conclusion motivée au sens du paragraphe 3 point b) peut notamment se fonder sur le fait que la violation alléguée fait déjà l'objet d'un recours juridictionnel ou d'un recours prévu à l'article 2 paragraphe 9. Dans ce cas. l'État membre concerné informe la Commission de l'issue de ces procédures dès que celle-ci est connue.

5. En cas de notification indiquant qu'une procédure de passation de marché a été suspendue dans les conditions prévues au paragraphe 3 point c), l'État membre concerné notifie à la Commission la levée de la suspension ou l'ouverture d'une autre procédure de passation de marché liée, entièrement ou partiellement, à la procédure précédente. Cette nouvelle notification confirme que la violation alléguée a été corrigée ou inclut une conclusion motivée expliquant pourquoi aucune correction n'a été effectuée.

CHAPITRE 4 Conciliation

Article 9

1. Toute personne qui a ou a eu un intérêt à obtenir un marché entrant dans le champ d'application de la directive 90/531/CEE et qui, dans le cadre de la procédure de passation de ce marché, s'estime lésée ou risquant d'être lésée par suite du non-respect du droit communautaire en matière de passation des marchés ou des règles nationales transposant ce droit peut demander l'application de la procédure de conciliation prévue aux articles 10 et 11.

2. La demande visée au paragraphe 1 est adressée par écrit à la Commission ou aux autorités nationales énumérées à l'annexe. Ces autorités la transmettent dans les meilleurs délais à la Commission.

Article 10

1. Lorsque la Commission estime, sur la base de la demande prévue à l'article 9, que le différend concerne l'application correcte du droit communautaire, elle invite l'entité adjudicatrice à déclarer qu'elle est prête à participer à la procédure de conciliation. Si l'entité adjudicatrice refuse d'y participer, la Commission informe la personne qui a fait la demande que la procédure ne peut être entamée. Si l'entité adjudicatrice donne son accord, les paragraphes 2 à 7 s'appliquent.

2. La Commission propose, aussi vite que possible, un conciliateur figurant sur une liste de personnes indépendantes accréditées à ces fins. Cette liste est dressée par la Commission après consultation du comité consultatif pour les marchés publics ou, s'il s'agit d'entités adjudicatrices dont les activités sont définies à l'article 2 paragraphe 2 point d) de la directive 90/531/CEE, après consultation du comité consultatif pour les marchés de télécommunications.

Chaque partie à la procédure de conciliation déclare si elle accepte le conciliateur, et désigne un conciliateur supplémentaire. Les conciliateurs peuvent inviter au maximum deux autres personnes en tant qu'experts pour les conseiller dans leurs travaux. Les parties à la procédure et la Commission peuvent récuser les experts invités par les conciliateurs.

3. Les conciliateurs donnent à la personne qui a demandé l'application de la procédure de conciliation, à l'entité adjudicatrice et à tout autre candidat ou soumissionnaire participant à la procédure de passation de marché en cause, la possibilité d'exposer son point de vue, soit oralement, soit par écrit.

4. Les conciliateurs s'efforcent de rechercher dans les meilleurs délais un accord entre les parties, dans le respect du droit communautaire.

5. Les conciliateurs informent la Commission de leurs conclusions et de tout résultat auquel ils sont parvenus.

6. La personne qui a demandé l'application de la procédure de conciliation et l'entité adjudicatrice ont, à tout moment, le droit de mettre fin à la procédure.

7. À moins que les parties n'en décident autrement, la personne qui a demandé l'application de la procédure de conciliation et l'entité adjudicatrice supportent leurs propres frais. En outre, elles supportent chacune la moitié des frais de la procédure, à l'exclusion des frais des parties intervenantes.

Article 11

1. Lorsque, dans le cadre d'une procédure déterminée de passation de marché, une personne intéressée au sens de l'article 9, autre que celle qui a demandé l'application de la procédure de conciliation, a introduit un recours juridictionnel ou un autre recours au sens de la présente directive, l'entité adjudicatrice en informe les conciliateurs. Ceux-ci informent ladite personne que l'application de la procédure de conciliation a été demandée et l'invitent à indiquer dans un délai déterminé si elle accepte de participer à cette procédure. Si cette personne refuse d'y participer, les conciliateurs peuvent décider, au besoin à la majorité, de mettre fin à la procédure de conciliation lorsqu'ils estiment que la participation de cette personne est nécessaire pour régler le différend. Ils notifient cette décision à la Commission en la motivant.

2. Les mesures prises en application du présent chapitre ne portent pas atteinte:

a) aux mesures que la Commission ou tout État membre pourrait prendre en application des articles 169 ou 170 du traité ou en application du chapitre 3 de la présente directive;

b) aux droits de la personne qui a demandé l'application de la procédure de conciliation, à ceux de l'entité adjudicatrice ou à ceux de toute autre personne.

CHAPITRE 5 Dispositions finales

Article 12

1. Avant l'expiration d'une période de quatre ans à compter de la mise en application de la présente directive, la Commission, en consultation avec le comité consultatif pour les marchés publics, réexamine l'application des dispositions de la présente directive, et notamment l'utilisation des normes européennes, et propose, le cas échéant, les modifications jugées nécessaires.

2. Les États membres communiquent à la Commission, chaque année avant le 1er mars, des informations sur le fonctionnement des procédures nationales de recours qui se sont déroulées au cours de l'année civile précédente. La Commission détermine, en consultation avec le comité consultatif pour les marchés publics, la nature de ces informations.

3. Pour les questions concernant les entités adjudicatrices dont les activités sont définies à l'article 2 paragraphe 2 point d) de la directive 90/531/CEE, la Commission consulte aussi le comité consultatif pour les marchés de télécommunications.

Article 13

1. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour se conformer à la présente directive avant le 1er janvier 1993. Le royaume d'Espagne prend ces mesures au plus tard le 30 juin 1995. La République hellénique et la République portugaise prennent ces mesures au plus tard le 30 juin 1997. Ils en informent immédiatement la Commission.

Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

2. Les États membres mettent en vigueur les mesures visées au paragraphe 1 aux mêmes dates que celles qui sont prévues par la directive 90/531/CEE.

3. Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

Article 14

Les États membres membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Bruxelles, le 25 février 1992.

Par le Conseil Le président Vitor MARTINS

(1) JO no C 216 du 31. 8. 1990, p. 8. JO no C 179 du 10. 7. 1991, p. 18.

(2) JO no C 106 du 22. 4. 1991, p. 82. JO no C 39 du 17. 2. 1992.

(3) JO no C 60 du 8. 3. 1991, p. 16.

(4) JO no L 297 du 29. 10. 1990, p. 1.

(5) JO no L 395 du 30. 12. 1989, p. 33.

(6) JO no L 185 du 16. 8. 1971, p. 5.

(7) JO no L 13 du 15. 1. 1977, p. 1.

(8) JO no L 19 du 24. 1. 1989, p. 16.

ANNEXE

Autorités nationales auxquelles peuvent être adressées les demandes d'application de la procédure de conciliation visées à l'article 9 En Belgique Services du premier ministre.

Diensten van de Eerste Minister.

Ministère des affaires économiques.

Ministerie van Economische Zaken.

Au Danemark Industri- og Handelsstyrelsen (pour les fournitures).

Boligministeriet (pour les travaux).

En Allemagne Bundesministerium fuer Wirtschaft.

En Grèce Ypoyrgeio Viomichanias, Energeias kai Technologias.

Ypoyrgeio Emporioy.

Ypoyrgeio Perivallontos, Chorotaxias kai Dimosion Ergon.

En Espagne Ministerio de Economia y Hacienda.

En France Commission centrale des marchés.

En Irlande Department of Finance.

En Italie Presidenza del Consiglio dei Ministri Politiche Comunitarie.

Au Luxembourg Ministère des travaux publics.

Aux Pays-Bas Ministerie van Economische Zaken.

Au Portugal Conselho de mercados de obras publicas e particulares.

Au Royaume-Uni H. M. Treasury.