DÉCISION DE LA COMMISSION du 15 juillet 1982 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE (Affaires no IV/29.525 et no IV/30.000 - SSI) (Le texte en langue néerlandaise est le seul faisant foi.) (82/506/CEE)

SOMMAIRE

I. LES FAITS

>PIC FILE= "T0021980"> >PIC FILE= "T0021981"> II. APPRÉCIATION EN DROIT

>PIC FILE= "T0021982"> >PIC FILE= "T0021983"> LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne,

vu le règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962 (1), et notamment son article 3 paragraphe 1, son article 6 et son article 15 paragraphe 2,

vu la notification faite le 20 septembre 1977 à la Commission des Communautés européennes par la Stichting Sigarettenindustrie, conformément à l'article 4 du règlement no 17, de l'accord-cadre du 20 décembre 1976 et de l'accord du 4 décembre 1974 sur les remises applicables aux magasins spécialisés,

vu la demande d'attestation négative au sens de l'article 2 du règlement no 17 et, à titre exclusivement subsidiaire, la demande de déclaration d'exemption en faveur de cet accord-cadre, présentées à la même date à la Commission des Communautés européennes par la Stichting Sigarettenindustrie,

vu l'enregistrement de cette affaire par la Commission sous le no IV/29.525 - Stichting Sigarettenindustrie (SSI),

vu la décision de la Commission, du 21 juin 1979, d'engager la procédure dans l'affaire no IV/29.525,

après avoir entendu, le 29 novembre 1979 et le 11 décembre 1979, l'association d'entreprises et les entreprises intéressées, conformément à l'article 19 du règlement no 17 et aux dispositions du règlement no 99/63/CEE de la Commission du 25 juillet 1963 (2),

vu la demande d'attestation négative au sens de l'article 2 du règlement no 17, présentée le 24 décembre 1979 à la Commission par la Stichting Sigarettenindustrie et les entreprises qui en sont membres, en faveur des accords conclus entre elles dans le cadre de la Stichting Sigarettenindustrie et des pratiques concertées existant entre elles au sujet de la fixation collective d'un montant maximal pour les marges à accorder aux grossistes et aux détaillants à partir du 1er janvier 1980, ainsi que la notification à la même date de ces accords et pratiques concertées en application de l'article 4 du règlement no 17,

vu l'enregistrement de cette affaire par la Commission le 27 décembre 1979 sous le no IV/30.000 - Stichting Sigarettenindustrie (SSI),

vu la décision de la Commission, du 12 décembre 1980, d'engager la procédure dans l'affaire no IV/30.000,

vu qu'il y a lieu de statuer sur les affaires no IV/29.525 et no IV/30.000 par une seule et même décision,

après avoir entendu, le 10 mars 1981, l'association d'entreprises et les entreprises intéressées, conformément aux dispositions de l'article 19 du règlement no 17 et aux dispositions du règlement no 99/63/CEE,

vu l'avis du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, recueilli, conformément à l'article 10 du règlement no 17, le 10 mai 1982,

considérant ce qui suit:

I. LES FAITS

A. LE MARCHÉ DES CIGARETTES AUX PAYS-BAS

1. La Stichting Sigarettenindustrie

(1) La Stichting Sigarettenindustrie (ci-après dénommée «SSI», à La Haye, est une fondation de droit néerlandais créée en 1955. Elle a pour but de défendre les intérêts communs de ses membres, fabricants et importateurs de cigarettes aux Pays-Bas (ci-après également dénommés «contractants»).

Elle s'efforce d'atteindre cet objectif en encourageant les contacts et la concertation entre ses membres sur des questions touchant à leurs intérêts et en les représentant auprès des pouvoirs publics et des organisations ou institutions du domaine social et économique. Les interventions auprès des pouvoirs publics se font essentiellement au niveau des responsables politiques et des fonctionnaires des ministères des affaires économiques, des finances, de la santé publique et de l'environnement.

(2) La SSI peut être chargée d'accomplir certaines missions en vue de défendre les intérêts communs de ses membres. Les statuts ne lui accordent pas compétence pour arrêter des dispositions visant à régler la concurrence entre ses membres.

(3) La SSI est administrée par un comité directeur au sein duquel chaque membre délègue un (1) JO no 13 du 21.2.1962, p. 204/62. (2) JO no 127 du 20.8.1963, p. 2268/63. représentant qui dispose d'une seule voix aux assemblées. La mise en oeuvre des décisions du comité directeur est assurée par un bureau. Le comité directeur peut, pour l'accomplissement de tâches spéciales, créer des commissions de préparation et d'assistance.

(4) Peuvent faire partie de la SSI les personnes physiques et morales établies aux Pays-Bas ou y exerçant leur activité qui fabriquent ou font fabriquer des cigarettes ou participent à la commercialisation de cigarettes aux Pays-Bas. L'admission des membres est décidée par le comité directeur qui peut l'assortir de certaines conditions.

(5) Le comité directeur peut retirer sa qualité de membre à toute personne dont le comportement est contraire aux objectifs ou aux intérêts de la SSI. La personne concernée est privée du droit de vote dans les délibérations relatives à son cas. Les membres peuvent de leur propre initiative se retirer de la SSI.

(6) Le comité directeur peut arrêter une procédure pour le règlement des conflits surgis entre les membres et que ceux-ci désirent soumettre à l'avis de l'instance créée à cet effet par le comité directeur.

(7) Les entreprises membres de la SSI sont: >PIC FILE= "T0021984">

Laurens BV et Turmac BV font partie depuis un certain temps du groupe Rothmans International. En 1981, le groupe Philip Morris a acquis une participation non négligeable dans le groupe Rothmans International. Ensemble, ces entreprises détiennent aux Pays-Bas une part de marché de 56 %.

R.J. Reynolds Tobacco s'est implantée en plusieurs étapes sur le marché néerlandais. En 1972, Reynolds était représentée par Theodorus Niemeyer qui assurait la production, la commercialisation et la distribution de ses produits. En 1973, Reynolds a cessé la production de cigarettes sous licence pour entreprendre sa propre production dans son usine allemande, où est fabriquée depuis le 1er septembre 1973 une partie des cigarettes destinées au marché néerlandais. Depuis le 1er janvier 1974, Reynolds a entrepris d'assurer elle-même la vente et la commercialisation et, depuis le 1er janvier 1975, également la distribution de ses produits.

(8) Suivant des renseignements obtenus de la SSI, il n'existe aux Pays-Bas qu'un seul fabricant de cigarettes qui ne soit pas membre de la SSI et qui ne soit pas partie aux accords et aux pratiques concertées qui font l'objet de la présente décision. Ce fabricant, Yohai & Co. Dutch Tobacco Company BV, à Amsterdam, est le seul producteur dont les cigarettes soient moins chères que celles des membres de la SSI.

(9) Aux Pays-Bas, les importateurs de cigarettes qui ne sont pas membres de la SSI sont: 1. Tabaksfabriek Gruno BV, à Nijkerk (part du marché en 1980 : 1 %), qui appartient également au groupe Rothmans International,

2. W. Pronk & Co. BV, à Amsterdam,

3. Imperial Tobacco (Holland) BV, à Boxtel (qui fait partie du groupe Imperial Tobacco),

4. Reemtsma Nederland BV, à De Bilt.

(10) Imperial Tobacco (Holland) BV a été créée au début de 1977 dans le but d'assurer la distribution aux Pays-Bas de trois marques dont la distribution était assurée jusqu'alors par British American Tobacco Co. En raison de la très petite part de marché de ces trois marques, la distribution en a été confiée à La Paz Sigarenfabriek, à Boxtel, en qualité d'agent, tandis que les activités d'Imperial Tobacco (Holland) BV ont été limitées à l'achat de bandelettes. Depuis le 1er janvier 1980, la distribution des marques d'Imperial Tobacco est assurée par La Paz Sigarenfabriek, en qualité de distributeur indépendant. Imperial Tobacco reste cependant chargée des relations avec la SSI ainsi que du paiement des contributions dues au titre de l'accord du 4 décembre 1974 sur les remises applicables aux magasins spécialisés (voir points 41 à 49).

Jusqu'à fin septembre 1970, la distribution aux Pays-Bas des cigarettes provenant de Reemtsma >PIC FILE= "T0021985">

Zigarettenfabriken GmbH (Hambourg) était assurée par les Koninklijke Bedrijven Theodorus Niemeyer BV. Depuis le 1er octobre 1979, la distribution des cigarettes Reemtsma est assurée par l'entreprise Reemtsma Nederland BV, créée le 21 août 1979. Depuis février 1979, des représentants de la SSI, et de Reemtsma Nederland BV ont à plusieurs reprises engagé des négociations au sujet de l'éventuelle adhésion de cette dernière à la SSI ainsi qu'au sujet du respect par Reemtsma Nederland BV des accords conclus dans le cadre de la SSI. En novembre 1980, Reemtsma Nederland BV a décidé de ne pas adhérer à la SSI, de ne pas signer les accords conclus par elle ou sous son égide et de se présenter et de se comporter de manière autonome et indépendante sur le marché. En réponse à la communication de griefs complémentaires, Reemtsma Nederland BV a expressément déclaré à la Commission le 17 février 1981 qu'elle ne s'estime liée à aucun accord conclu par la SSI ou par les membres de cette association et qu'elle ne participe à aucune concertation au sein de la SSI.

2. Les ventes, les importations et la distribution de cigarettes aux Pays-Bas

(11) La consommation totale de cigarettes aux Pays-Bas, les importations et les ventes des membres de la SSI de Gruno, d'Imperial Tobacco et de Reemtsma aux Pays-Bas étaient ces dernières années les suivantes (en millions de cigarettes et en pourcentage):

Ventes et importations par rapport à la consommation totale de cigarettes aux Pays-Bas >PIC FILE= "T0021986">

(12) Jusqu'à fin janvier 1978, la plus grande partie des livraisons des membres de la SSI et de Tabaksfabriek Gruno est allée aux grossistes en tabacs agréés par la SSI et par ses membres. Étant donné que la distinction entre grossistes agréés et grossistes non agréés a été supprimée à compter du 1er février 1978, chaque contractant - selon la SSI - détermine individuellement depuis cette date, en vertu de l'article 2 de l'accord-cadre (voir ci-après points 33 à 40), à qui il désire fournir en qualité de grossiste et à quelles conditions, sous réserve des restrictions imposées par les réglementations légales. Dans une moindre mesure, les livraisons des membres de la SSI sont également allées directement aux magasins spécialisés (maximum 5 %), aux grossistes et aux détaillants en produits alimentaires, au secteur hôtels-restaurants-cafés, aux stations d'essence, etc. Dans certains cas, ces entreprises ont accordé des primes spéciales, soit en nature, soit en espèces, variables suivant les cas.

(13) Aux Pays-Bas, les grossistes en articles de tabac se répartissent en trois groupes: 1. ceux qui sont associés au sein de la Tabak Express Nederland, à Maarsbergen (environ 44 %),

2. ceux qui sont associés au sein du groupe EGV, à Sassenheim (environ 10 %),

3. les grossistes non organisés (environ 46 %), représentés depuis début 1980 par M.H.W. Wilms et dont font notamment partie:

His Wilms, à Hippolytushoef, Maas Tabak, à Veldhoven, et quelques grossistes de moindre importance.

(14) La vente de cigarettes aux consommateurs s'effectue par les canaux suivants : magasins spécialisés (35 %), magasins d'alimentation (35 %), machines automatiques (15 %) et divers (autres détaillants, secteur hôtels-restaurants-cafés, stations d'essence coiffeurs, etc.) (15 %).

(15) Les magasins spécialisés qui vendent des cigarettes et d'autres articles de tabac aux consommateurs sont organisés au sein de la Nederlandse Sigarenwinkeliers Organisatie (ci-après dénomée «NSO»). Au cours de la période 1972-1977, le nombre de magasins spécialisés a diminué de 26 %, alors que pour l'ensemble du commerce de détail, la diminution était de 19 %. Au total, il y avait en 1979 aux Pays-Bas environ 4 000 magasins spécialisés.

(16) Il existe une centaine de marques de cigarettes vendues aux Pays-Bas. Elles peuvent être réparties en trois groupes : les cigarettes «populaires» (70 à 75 % de la consommation totale), les cigarettes plus chères et les cigarettes meilleur marché.

3. Les marges commerciales dans la branche des cigarettes

a) Les marges des grossistes

(17) Les marges accordées par les membres de la SSI et par Tabaksfabriek Gruno ont été les suivantes: >PIC FILE= "T0021987">

b) Les marges pour les magasins spécialisés

(18) En réponse à une demande de renseignements de la Commission, au sens de l'article 11 du règlement no 17, la SSI a indiqué que la marge que le détaillant reçoit des grossistes est fixée par ces derniers. Cette marge varie de détaillant à détaillant et également de grossiste à grossiste. Aucun accord formel concernant les marges accordées aux détaillants n'aurait été conclu entre les grossistes et les fabricants et importateurs de cigarettes néerlandais. Toutefois, il ressort du tableau ci-après que les marges accordées aux magasins spécialisés par les fabricants et importateurs non membres de la SSI étaient identiques ou pratiquement identiques aux marges fixes qui étaient accordées par les membres de la SSI aux magasins spécialisés en cas de livraison directe. Il résulte des pièces recueillies lors de la procédure administrative que cette marge accordée par la SSI a toujours, surtout pour le commerce de gros, constitué une base de référence pour la fixation des marges accordées par les grossistes aux magasins spécialisés.

(19) Voici un aperçu des marges de détail accordées aux magasins spécialisés (1): I. Période antérieure à décembre 1971/février 1972 >PIC FILE= "T0021988">

II. Période décembre 1971/février 1972 au 1er février 1978 >PIC FILE= "T0021989"> (1) Le niveau des marges de détail résulte des documents recueillis au cours de la procédure administrative.

III. Période comprise entre le 1er février 1978 et le 31 décembre 1979 >PIC FILE= "T0021990">

(20) Au cours de la période allant du 1er octobre 1979 au 31 décembre 1979, Reemtsma Nederland BV a vendu ses cigarettes au Pays-Bas en accordant les mêmes marges, y compris la remise, que celles qui étaient accordées avant le 1er octobre 1979 par Theodorus Niemeyer pour le compte de Reemtsma. Après le 1er janvier 1980, Reemtsma Nederland a accordé à ses grossistes et détaillants les mêmes marges, remise y comprise, que celles accordées à leur clientèle par les membres de la SSI. Pour le quatrième trimestre de 1980, Reemtsma Nederland BV a offert aux grands grossistes s'approvisionnant auprès d'elle la possibilité d'obtenir des marges supplémentaires s'ils réalisaient des ventes supplémentaires de cigarettes Reemtsma. Depuis l'augmentation générale des prix du 15 février 1981, Reemtsma Nederland BV applique sa propre politique de prix et de marges.

B. LA LÉGISLATION ET LA RÉGLEMENTATION EN VIGUEUR AU NIVEAU COMMUNAUTAIRE ET AU NIVEAU NATIONAL

1. Les directives de la Communauté économique européenne

(21) D'après les considérants de la directive 72/464/CEE du Conseil, du 19 décembre 1972, concernant les impôts autres que les taxes sur le chiffre d'affaires frappant la consommation des tabacs manufacturés (1), la réalisation d'un marché commun dans lequel règne une saine concurrence présuppose que, en ce qui concerne le secteur des tabacs manufacturés, l'application, au sein des États membres, des impôts frappant la consommation des produits de ce secteur, dont font partie les cigarettes, ne fausse pas les conditions de concurrence et n'entrave pas leur libre circulation dans la Communauté. Étant donné que les impôts frappant ces produits n'étaient pas neutres d'un point de vue concurrentiel et constituaient souvent des obstacles sérieux à une interpénétration des marchés, le Conseil a décidé d'harmoniser les règles d'imposition frappant la consommation des tabacs manufacturés. À cet effet, il a été institué un système assurant une dégression de l'incidence de l'impôt : pour l'imposition de ces produits, il y a lieu de combiner une accise proportionnelle (ad valorem), calculée sur le prix maximal de vente au détail, avec une accise spécifique calculée par unité de produit et dont le montant est fixé par chaque État membre selon des critères communautaires.

(22) En vertu de l'article 5 de cette directive, les fabricants et importateurs déterminent librement les prix maximaux de vente au détail de chacun de leurs produits. Cette disposition ne peut, toutefois, faire obstacle à l'application des législations nationales sur le contrôle du niveau des prix ou le respect des prix imposés. Toutefois, afin de faciliter la perception de l'accise, les États membres peuvent fixer un barème des prix de vente au détail par groupe de tabacs manufacturés, à condition que chaque barème soit suffisamment étendu et diversifié pour correspondre réellement à la diversité des produits communautaires. Chaque barème est valable pour tous les produits appartenant au groupe de tabacs manufacturés qu'il concerne, sans distinction fondée sur la qualité, la présentation, l'origine des produits ou des matières employées, les caractéristiques des entreprises ou tout autre critère. En vertu de l'article 6 paragraphe 2 de la même directive, les importateurs et les fabricants nationaux de tabacs manufacturés sont soumis au même régime en ce qui concerne les modalités de perception et de paiement de l'accise.

(23) Sur la base de cette directive, l'harmonisation des structures du droit d'accise sur les tabacs manufacturés est réalisée par étapes. La première étape couvrait initialement une période de vingt-quatre mois à compter du 1er juillet 1973, mais a été prorogée jusqu'au 30 juin 1978. La deuxième étape (2) couvrait la période allant du (1) JO no L 303 du 31.12.1972, p. 1. (2) Directive 77/805/CEE du Conseil, du 19 décembre 1977, modifiant la directive 72/464/CEE concernant les impôts autres que les taxes sur le chiffre d'affaires frappant la consommation des tabacs manufacturés (JO no L 338 du 28.12.1977, p. 22). 1er juillet 1978 au 31 décembre 1980, mais cette dernière date a entre-temps été remplacée par celle du 31 décembre 1982 (1).

Au début de la première étape, le montant de l'accise spécifique sur les cigarettes devait être établi pour la première fois par référence aux cigarettes de la classe de prix la plus demandée (la classe des cigarettes «populaires») d'après les données connues au 1er janvier 1973.

Pendant la première étape, le montant de l'accise spécifique ne devait pas être inférieur à 5 % ni supérieur à 75 % du montant cumulé de l'accise proportionnelle et de l'accise spécifique perçues sur les cigarettes.

Pendant la deuxième étape, l'élément spécifique de l'accise ne devait pas être inférieur à 5 % ni supérieur à 55 % du montant de la charge fiscale totale résultant du cumul de l'accise proportionnelle, de l'accise spécifique et de la taxe sur le chiffre d'affaires perçues sur ces cigarettes. Au stade final, conformément à l'article 1er de la directive 77/805/CEE, il doit être établi pour les cigarettes, dans tous les États membres, le même rapport entre l'accise spécifique et la somme de l'accise proportionnelle et de la taxe sur le chiffre d'affaires, de façon que l'éventail des prix de vente au détail reflète de manière équitable l'écart des prix de cession des fabricants.

Pendant tant la première que la deuxième étapes, les États membres pouvaient percevoir sur les cigarettes une accise minimale dont le montant ne devait toutefois pas être supérieur à 90 % du montant cumulé de l'accise proportionnelle et de l'accise spécifique perçues sur les cigarettes «populaires».

2. La législation néerlandaise

a) La loi sur l'accise frappant les tabacs manufacturés

(24) En vertu de la loi néerlandaise du 25 juin 1964 sur l'accise frappant les tabacs manufacturés (Wet op de Accijns van Tabaksfabrikanten), Staatsblad 208 (2), les produits du tabac confectionnés et importés aux Pays-Bas, y compris les cigarettes, sont soumis à un droit d'accise.

Les Pays-Bas sont un des États membres qui, dans le cadre des directives de la Communauté, appliquent un système d'accise principalement ad valorem avec maintien de l'élément spécifique minimal légalement autorisé. En outre, la législation néerlandaise prévoit, conformément aux dispositions communautaires, la perception d'une accise minimale.

L'accise est perçue au moyen de bandelettes indiquant le prix de détail (3) et apposées sur le paquet par les fabricants qui, dans le cadre de leur activité professionnelle exercée aux Pays-Bas, assurent totalement ou partiellement la préparation du tabac en vue de sa consommation ou font subir au tabac totalement ou partiellement préparé une manipulation ou un traitement supplémentaires. Dans le cas des cigarettes importées, l'accise est acquittée par l'importateur des cigarettes. Le montant de l'accise inclus dans les bandelettes doit être réglé lors de la demande déposée par le fabricant en vue de se faire délivrer les bandelettes.

(25) D'après la même loi, le prix de détail est le prix auquel les tabacs manufacturés sont livrés, dans le cadre d'un contrat d'achat et de vente, aux acheteurs non revendeurs ; il comprend tous les impôts et taxes et les frais d'emballage, étant entendu qu'il ne tient aucun compte des remises et autres réductions de prix qui auraient été consenties.

Un fabricant ou négociant ne peut mettre en vente ou faire mettre en vente un même tabac manufacturé qu'à un seul prix de détail, à moins qu'une distinction ne soit clairement établie à l'intérieur d'une marque ou par la marque indiquée sur le paquet lui-même. Le ministre peut toutefois accorder des dérogations à cette règle.

(26) Les tabacs manufacturés ne peuvent être vendus, mis en vente ou livrés à un prix supérieur à celui indiqué sur les bandelettes fiscales qui y sont apposées, à moins que la différence de droits d'accise n'ait été dûment acquittée au préalable.

(27) Les tabacs manufacturés ne peuvent davantage être vendus, mis en vente ou livrés à des non-revendeurs à un prix inférieur à celui figurant sur les bandelettes fiscales qui y sont apposées. Sont considérés comme des infractions à cette interdiction: a) l'octroi de remise sur le prix de détail en fonction de la quantité et des bandelettes fiscales apposées;

b) lors de la vente des produits du tabac à des non-revendeurs: 1. l'octroi, sous quelque forme que ce soit, de cadeaux, primes, bons ou de tous avantages analogues;

2. le fait de prêter la main à des actes ayant pour but de favoriser des tiers. (1) JO no L 5 du 9.1.1982, p. 11. (2) Modifiée en dernier lieu par la loi du 24 décembre 1980, Staatsblad 704. (3) «Prix de détail», «prix de vente au détail», «prix indiqué sur les bandelettes fiscales» et «prix de vente à la consommation» sont utilisés comme synonymes dans le commerce ainsi que dans la présente décision.

À cette règle aussi le ministre peut accorder des dérogations.

(28) Aux termes de la loi sur l'accise frappant les tabacs manufacturés, ceux-ci ne peuvent être vendus, mis en vente ou entreposés en vue de la vente que: a) dans des installations, à l'exclusion des machines automatiques: 1. ne se trouvant ni à l'intérieur, ni à proximité directe ou indirecte des limites d'une usine;

2. placées en un lieu fixe;

3. accessibles de la voie publique;

4. portant une mention conforme aux prescriptions qui seront fixées par le ministre;

b) dans des machines automatiques installées à côté, à l'intérieur ou à proximité immédiate d'une installation visée sous a) et répondant aux conditions visées sous a).

b) L'arrêté sur l'accise frappant les tabacs manufacturés et le décret sur l'accise frappant les tabacs manufacturés

(29) La loi sur l'accise frappant les tabacs manufacturés est complétée par l'arrêté du 26 juin 1964 fixant l'accise sur les tabacs manufacturés, Staatsblad no 209 (modifié en dernier lieu par le décret du 29 janvier 1981, Staatsblad no 25) ainsi que par le décret du 29 juin 1964 sur l'accise frappant les tabacs manufacturés, Staatscourant no 123 (modifié en dernier lieu par le décret du 13 février 1981, Staatscourant no 30). Sur la base de cette réglementation, l'administration fixe les limites inférieures et supérieures des catégories de prix pour lesquelles des bandelettes fiscales sont utilisées.

c) La loi sur les prix et les décisions sur les prix des biens et services

(30) Dans le cadre de la politique des prix menée par les pouvoirs publics, notamment en matière de contrôle des prix et de lutte contre l'inflation, les pouvoirs publics, se fondant sur la loi sur les prix (Prijzenwet) (1), ont mis en place une réglementation des prix connue sous le nom de «Prijzenbeschikking Goederen en Diensten» (ci-après dénommée «PGD»).

(31) La PGD est fixée sur une base annuelle et est - encore que chaque fois sous une forme légèrement modifiée mais qui n'a toutefois pas porté atteinte à sa structure - en vigueur depuis le 1er janvier 1973. La PGD fixe des critères de calcul.

Le but de la PGD n'est pas de fixer ou de geler les prix mais de faire en sorte que les prix augmentent ou diminuent en fonction des augmentations ou des diminutions des coûts. Les prix et les marges calculés sur la base des critères de calcul constituent des maximums. Sauf autorisation spéciale accordée par le ministre des affaires économiques, les fabricants ou négociants ne peuvent dépasser ces maximums. Il est toutefois toujours possible de réduire volontairement les prix ou marges.

Toute majoration des prix ou des marges sur la base de la PGD doit faire l'objet d'une notification préalable au ministère des affaires économiques - notification qui doit être motivée - et est subordonnée à un délai d'attente d'un mois.

Il ressort de la lettre adressée le 20 juillet 1981 par le ministère des affaires économiques à la Commission que, en ce qui concerne la majoration périodique du prix des cigarettes, il ne saurait être question d'une application stricte de la PGD en vigueur à ce moment-là. Les dérogations qui sont accordées en ce qui concerne la fixation du prix des cigarettes consistent dans le fait qu'il est également tenu compte des variations futures des coûts, une compensation avec les hausses de coûts intervenues réellement étant réalisée à un stade ultérieur (voir ci-après point 88). Cela implique que les hausses des coûts peuvent et que les baisses de coûts doivent être répercutées à partir d'une date déterminée (appelée date de référence). En ce qui concerne le négoce, on examine tout d'abord si l'augmentation de la marge en numéraire est acceptable, et, ensuite, si la marge en pourcentage demeure ou non identique. Par conséquent, lorsqu'un grossiste ou un détaillant reçoit une marge en numéraire considérée comme acceptable, il ne lui en sera pas fait grief du point de vue du respect de la PGD bien que, du fait de l'augmentation de la marge en pourcentage, il y ait infraction à la PGD.

La PGD s'applique uniquement aux transactions sur le marché néerlandais. Le prix d'un produit importé aux Pays-Bas est fixé librement par le fournisseur étranger de ce produit. Pour l'importateur ou négociant néerlandais, ce prix fixé par le fournisseur étranger constitue le prix d'achat sur la base duquel il peut appliquer les critères de calcul de la PGD.

(32) Les infractions à la PGD sont passibles de sanctions pénales en vertu de la loi du 22 juin 1950 sur les délits économiques, Staatsblad no K 258 (modifiée à plusieurs reprises). (1) Loi du 24 mars 1961 fixant des règles dans le domaine des prix des biens et services, Staatsblad no 135, modifiée à plusieurs reprises.

C. LES ACCORDS

1. Les accords notifiés

1.1. L'accord-cadre du 20 décembre 1976

(33) La SSI a déclaré à la Commission que, après avoir été informée de la procédure de la Commission dans les affaires no IV/28.852, no 29.127 et no 29.149-Fedetab et avoir recueilli l'avis de conseillers externes, elle avait décidé de créer une nouvelle structure qui a abouti à l'accord-cadre.

Dans ce cadre, la SSI a engagé au cours de la seconde moitié de 1976 des consultations avec des représentants du ministère des affaires économiques, du ministère des finances et du ministère de la santé publique au sujet des conséquences d'une telle nouvelle structure. En outre, la SSI a expressément déclaré qu'elle n'avait procédé à la cessation ou à l'adaptation des accords en vigueur à cette époque que dans le but d'exclure tout risque qu'à un stade ultérieur ces accords soient jugés contraires à l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE par la Commission.

(34) L'accord-cadre a été signé par les membres de la SSI et par Tabaksfabriek Gruno le 20 décembre 1976. Le fait qu'il n'a été notifié qu'en septembre 1977 serait dû - d'après la SSI - pour l'essentiel à l'incertitude dans laquelle elle se serait trouvée quant à l'obligation de notification d'une part, et au grand nombre de membres de cet accord, d'autre part. L'accord-cadre, qui est conclu pour une période indéterminée, est entré en vigueur le jour de sa notification à la Commission des Communautés européennes.

Tout fabricant ou importateur de cigarettes aux Pays-Bas pourra, sur sa demande et sans autre condition, participer à l'accord en tant que contractant, qu'il soit ou non déjà représenté au sein de la SSI. Tout contractant peut se retirer de l'accord, moyennant un préavis d'un an.

Ainsi qu'il ressort du paragraphe 10, des négociations ont été menées en 1979 et 1980 entre la SSI et Reemtsma Nederland BV au sujet de l'éventuelle adhésion de cette dernière à l'accord.

(35) Lors de la conclusion de l'accord-cadre SSI, il a été tenu compte notamment des circonstances suivantes: a) les pouvoirs publics néerlandais souhaitent avoir affaire à un seul interlocuteur dans le secteur de la cigarette, étant donné l'importance de ce secteur sur le plan du budget national, de la structure des prix et de la santé publique. Cette fonction d'interlocuteur ne peut être remplie de manière valable que si les contractants s'en tiennent aux dispositions convenues entre eux;

b) le comportement des contractants sur le marché est déterminé dans une large mesure par le résultat de leur concertation avec les pouvoirs publics, étant donné le lien étroit qui existe entre ce comportement sur le marché et le produit de l'accise d'une part, et entre le prix à la consommation et la politique des prix de l'autre;

c) il est impossible aux contractants de déterminer en toute liberté leur comportement individuel sur le marché sans entrer en conflit avec la politique définie dans le cadre de la consultation avec les pouvoirs publics;

d) les contractants sont obligés, pour la fixation des prix et des marges pratiqués sur le marché de la cigarette aux Pays-Bas, de rester dans les limites fixées par la décision annuelle sur les prix des biens et services.

(36) L'accord-cadre SSI a pour objet de fixer les bases d'un fonctionnement satisfaisant du marché en cause, tout en respectant le principe que chacun des contractants restera libre d'organiser sa politique de distribution comme il l'entendra, indépendamment de ses cocontractants.

(37) Les contractants conviennent de désigner la SSI comme seul interlocuteur des pouvoirs publics et des tiers intéressés dans les négociations ayant trait aux matières suivantes: a) prix au consommateur final et questions relatives aux recettes provenant de l'accise et de la taxe sur la valeur ajoutée;

b) fonction et marges commerciales des grossistes;

c) fonction et marges commerciales des détaillants;

d) santé publique et comportement des contractants dans le domaine de la publicité.

Les contractants s'engagent à renoncer à toute négociation individuelle dans ces domaines, sauf lorsque le problème en cause intéresse spécifiquement l'entreprise concernée.

Les contractants chargent la SSI d'entamer des négociations avec le ministère de la santé publique et tous les tiers intéressés en vue de mettre au point une réglementation sur l'autolimitation des actions de publicité individuelles des contractants, qui s'engagent à s'y plier lorsqu'elle existera (1).

(38) À l'égard du commerce de gros, les contractants sont libres de fixer les marges des grossistes dans les limites imposées par la PGD et par la concertation avec le ministère des affaires économiques. Chaque contractant peut fixer lui-même les critères d'agrément applicables aux grossistes, contrairement à ce qui était prévu dans la réglementation antérieure (voir ci-après points 81 et 87).

(39) À l'égard du commerce de détail, les contractants sont tenus de respecter l'accord du 4 décembre 1974 sur les remises applicables aux magasins spécialisés, qui fait partie intégrante de l'accord-cadre SSI (dixième considérant et article 3 de l'accord-cadre SSI).

(40) Les dépenses engagées par la SSI en exécution de l'accord-cadre au cours d'une année sont supportées par les contractants en proportion de leurs parts de marché respectives sur le marché néerlandais.

Le président de la SSI communique à la fin de chaque année civile à chacun des contractants le montant de la part des frais qui lui incombe, sans l'informer des parts respectives des autres contractants.

1.2. L'accord du 4 décembre 1974 sur les remises applicables aux magasins spécialisés

(41) L'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés a été signé le 4 décembre 1974 par les membres de la SSI et par Tabaksfabriek Gruno. Il prenait effet rétroactivement au 12 août 1974. Son texte original a été modifié le 24 janvier 1977 avec rétroactivité au 1er janvier 1977. La notification n'a porté que sur ce texte modifié. Depuis janvier 1978, Imperial Tobacco (Holland) BV participe également à cet accord, bien qu'elle ne l'ait pas signé. Elle a également contribué au fonds commun sur lequel les remises sont payées. Selon Imperial Tobacco (Holland) BV, cette entreprise n'avait pas d'autre choix que de participer à l'accord sur les remises, étant donné que son prédécesseur, à savoir British-American Tobacco Co. (Nederland) BV, à laquelle elle avait repris la distribution au début de 1977, participait à cet accord. Pronk & Co BV et Reemtsma Nederland BV ne participent pas à cet accord.

La dénonciation individuelle de l'accord sur les remises n'est pas admise. Elle a été considérée comme non souhaitable du fait que l'accord a été élaboré à l'instigation du ministère des affaires économiques et constitue une garantie pour l'ensemble des détaillants spécialisés aux Pays-Bas, qui s'étaient prononcés en faveur d'un tel accord. Aucun participant ne semble d'ailleurs avoir exprimé le voeu de le dénoncer individuellement.

(42) L'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés a pour objet l'octroi aux détaillants spécialisés d'une remise supplémentaire annuelle, en plus des remises qui leur sont consenties sous forme de pourcentages.

Cette remise annuelle supplémentaire est de 75 cents depuis le 1er février 1978 (contre 60 cents du 12 août 1974 au 31 décembre 1975 et de 65 cents du 1er janvier 1976 au 31 janvier 1978) par millier de cigarettes achetées aux contractants par les magasins spécialisés, soit directement, soit par le canal d'un ou de plusieurs grossistes, en vue de la vente directe aux consommateurs. Ces augmentations sont intervenues en accord avec les pouvoirs publics, généralement dans le cadre d'une augmentation générale du prix de vente au détail des cigarettes.

(43) Par magasins spécialisés, on entend les personnes physiques, les sociétés et personnes morales qui se livrent au commerce de détail spécialisé en produits manufacturés du tabac, et qui sont reconnaissables de la voie publique sauf exceptions éventuelles prévues par la loi sur l'accise frappant les tabacs manufacturés - et dont le chiffre d'affaires en produits du tabac, calculé au niveau des prix de détail, représente au moins 60 % du chiffre d'affaires global. Environ 2 000 magasins spécialisés (c'est-à-dire la moitié du nombre total de magasins spécialisés aux Pays-Bas) bénéficiaient en 1979 de l'accord sur les remises. D'autre part, il y avait environ 400 détaillants qui répondaient aux conditions exposées ci-après et qui ont volontairement renoncé à bénéficier de l'accord. Les grands magasins et les supermarchés ne tombent généralement pas sous le coup de l'accord, en partie parce que leur assortiment n'est pas suffisamment diversifié, en partie du fait que leur chiffre d'affaires en cigarettes ne représente qu'un très faible pourcentage de leur chiffre d'affaires global et, en partie, du fait de l'absence de personnel capable de conseiller la clientèle. Toutefois, selon la SSI, chacun des contractants a la possibilité d'engager, en cas de vente directe à cette catégorie, des négociations au sujet de l'octroi de remises individuelles. Il en va de même en ce qui concerne les grossistes. (1) Cette concertation a abouti à l'accord du 9 février 1979 sur la limitation des actions individuelles dans le domaine de la publicité qui est entré en vigueur le 1er mai 1979 pour une durée initiale de cinq ans. Cet accord a été notifié à la Commission le 4 avril 1979 en complément à la notification no IV/29.525, mais n'est pas visé par la présente décision. Cet accord a été remplacé par un nouveau code en matière de publicité qui a été porté à la connaissance de la Commission par lettre du 8 avril 1982.

(44) Pour pouvoir prétendre à la remise supplémentaire, les magasins spécialisés doivent répondre aux conditions suivantes: a) leur assortiment doit comporter au moins 60 % (contre 80 % dans le texte original) de l'assortiment de marques offert sur le marché néerlandais (1), sans aucune discrimination entre les contractants;

b) l'ensemble de l'espace consacré aux étalages et aux comptoirs doit être utilisé à raison d'un quart environ à la présentation de cigarettes ou de matériel publicitaire relatif aux cigarettes;

c) le détaillant doit collaborer au lancement de nouvelles marques sur le marché par les contractants, ce qui implique qu'il doit soit se constituer un stock de la nouvelle marque ou la mettre dans le circuit dans les huit jours de la date où un contractant lui a fait part de ce lancement, soit accepter le stock de lancement habituel que lui envoie ce contractant. Le détaillant doit placer à un endroit visible de son magasin, pendant quatorze jours au moins, une cartouche au moins de la marque en voie de lancement;

d) le détaillant doit prouver qu'il a réalisé pendant l'année civile écoulée un chiffre d'affaires annuel minimal de 1,5 million de cigarettes vendues au prix mentionné sur la bandelette, cigarettes achetées par le canal d'un ou de plusieurs grossistes ou directement à des fabricants ou des importateurs. Ce chiffre d'affaires comprend exclusivement les cigarettes vendues dans le magasin exploité par le détaillant intéressé ou débitées par des machines automatiques fixées à ce magasin et exploitées pour le compte du détaillant.

(45) Le grossiste, s'il exploite également un magasin spécialisé, ne peut prétendre à la remise supplémentaire que s'il tient, pour ledit magasin, une comptabilité complète distincte, faisant clairement apparaître le nombre de cigarettes vendues par ce magasin au prix figurant sur la bandelette.

(46) La procédure d'obtention de la remise supplémentaire est la suivante: a) le détaillant fait parvenir à la commission des magasins spécialisés, avant une date déterminée et dans la forme prescrite, une demande d'octroi de la remise supplémentaire, accompagnée d'un relevé annuel de ses achats de cigarettes et signée pour accord par un expert comptable ou toute personne réputée compétente en la matière;

b) la commission des magasins spécialisés peut exiger d'un détaillant qu'il prouve l'exactitude de son relevé et peut prendre toute mesure qu'elle juge nécessaire pour contrôler ce relevé ainsi que pour contrôler le respect des critères énumérés aux points 44 et 45. À la suite de ce contrôle, la commission des magasins spécialisés peut, en cas de dépôt d'un relevé délibérément inexact, décider que le détaillant intéressé ne pourra prétendre à la remise supplémentaire pendant une période maximale de trois ans. La commission des magasins spécialisés peut également accorder une dispense par rapport aux critères mentionnés aux points 44 et 45 pour une durée d'un an, prorogeable à chaque expiration pour une nouvelle durée d'un an;

c) dans les deux mois de la date de dépôt d'une demande, la commission des magasins spécialisés doit prendre une décision motivée et, en cas de rejet de la demande, mentionner la possibilité d'un recours;

d) la remise supplémentaire est versée chaque année, durant le premier trimestre, par le canal de la SSI et concerne les cigarettes achetées directement ou indirectement aux contractants au cours de l'année antérieure;

e) en cas de recours contre la décision de la commission des magasins spécialisés, la commission d'appel rend, si possible dans les trois mois à compter de la date où elle a été saisie de l'affaire, une décision motivée, non susceptible de recours. La commission d'appel met l'intéressé en mesure de présenter ses observations et peut recueillir toute déposition susceptible d'apporter des éclaircissements.

(47) La commission des magasins spécialisés comprend les membres suivants, qui sont nommés et démis de leurs fonctions par les contractants: a) quatre fabricants de cigarettes;

b) trois personnes proposées par la fédération des organisations regroupant les détaillants en cigarettes;

c) deux personnes présentées conjointement par les organisations de grossistes, Tabak Express Nederland et Eerste Grossiers Vereniging;

d) le président de la SSI.

(48) Le montant global nécessaire à la SSI pour payer cette remise est répercuté annuellement sur les fabricants et les importateurs participant à l'accord sur les remises en fonction du chiffre d'affaires qu'ils ont réalisé par l'intermédiaire (1) Toute version d'une marque (type simple, avec filtre, type «léger», etc.) est considérée comme une marque distincte. des magasins spécialisés pendant la période en cause. Tous les ans, un bureau d'étude de marché établit les parts de marché des divers fabricants et importateurs et fait rapport à ce sujet au président de la SSI ; celle-ci ne communique aux fabricants que les données relatives à leur propre part de marché et au montant de la remise supplémentaire y afférent, sans mentionner les parts de marché des autres participants.

À la réception de ces informations, les participants transmettent le montant global des remises supplémentaires dont ils sont redevables à la SSI, qui veille à sa répartition entre les divers magasins spécialisés.

(49) Le principal critère auquel les magasins spécialisés reconnus n'ont pas répondu (jusqu'à présent) pour pouvoir bénéficier de la remise est le chiffre d'affaires minimal de 1,5 million de cigarettes.

Surtout au début de l'application de l'accord sur les remises, de nombreux recours ont été formés devant la commission d'appel contre les décisions de la commission des magasins spécialisés. >PIC FILE= "T0021991">

1.3. Les accords dans le cadre de l'augmentation des droits d'accise et des prix du 1er janvier 1980

(50) Les accords notifiés le 27 décembre 1979 par la SSI à la Commission étaient le résultat d'une concertation entre la SSI et des représentants du commerce de gros et du commerce de détail (1) en cigarettes. D'après la SSI, il s'agissait en principe uniquement d'une convention unilatérale entre les fabricants et importateurs concernés et, par conséquent, d'une entente horizontale. Reconnaissant qu'en théorie on pourrait peut-être y voir également une entente verticale, la SSI a demandé, après que la Commission eut attiré l'attention de la SSI sur cet aspect, de considérer également l'entente verticale comme notifiée.

(51) Les accords entre la SSI et le commerce prévoyaient, en ce qui concerne le commerce de gros: a) une marge de 34,79 % au maximum de la partie non fiscale du prix de vente au détail;

b) une marge de 31,5 % au maximum de la partie non fiscale du prix de vente au détail pour les livraisons immédiates par les représentants (car sales) (2);

c) une concertation entre le secteur et le commerce de gros au sujet des éventuelles conséquences d'une modification des éléments spécifiques de l'accise;

d) une concertation en 1980 au sujet de l'époque à laquelle le secteur devait engager auprès des autorités des démarches en vue d'une nouvelle augmentation des prix sur la base des hausses de coûts;

e) une concertation au moins deux fois par an entre le secteur et le commerce de gros.

(52) Les accords entre la SSI et le commerce prévoyaient, en ce qui concerne le commerce de détail: a) une marge de 32,7 % au maximum de la partie non fiscale du prix de vente au détail pour les détaillants s'approvisionnant directement auprès du secteur;

b) un fonds de 500 000 florins néerlandais la compléter annuellement) mis par le secteur à la disposition du commerce de détail;

c) un statu quo pour l'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés.

2. Les accords non notifiés

(53) Au cours de l'instruction de l'affaire en cause, les accords mentionnés ci-après ont, à la suite de demandes de renseignements formulées en application de l'article 11 du règlement no 17, été portés à la connaissance de la Commission. Ces accords n'ont pas fait l'objet d'une notification au sens de l'article 4 du règlement no 17.

2.1. Les accords sur les prix conclus par les fabricants et importateurs de cigarettes

(54) Les accords sur les prix sont des conventions signées par un certain nombre de fabricants et importateurs de cigarettes aux Pays-Bas, qui concernent essentiellement l'augmentation du prix de vente au détail des cigarettes et qui ont (1) Pour le commerce de gros : Tabak Express, EGV et les non-organisés ; pour le commerce de détail, la NSO. (2) Selon la SSI, la marge pour les livraisons immédiates par les représentants variait précédemment entre 9,5 et 9,8 % du prix figurant sur la bandelette, taxes incluses. été conclus après concertation avec l'administration néerlandaise en matière d'augmentation des prix et des taxes. En outre, ils comportent souvent des dispositions concernant la fixation de la marge, d'une part, pour les ventes aux grossistes et, de l'autre, pour les livraisons directes aux détaillants.

D'après la SSI, les accords sur les prix visaient à assurer que les consommateurs puissent s'habituer au nouveau niveau de la catégorie de prix dite populaire qui, du point de vue des recettes fiscales, constitue pour l'administration la catégorie la plus importante (environ 75 % des recettes totales). Les facteurs qui faisaient l'objet d'une concertation entre la SSI et les autorités en raison de leurs incidences au regard de l'objectif précité étaient, selon la SSI, les suivants: - l'augmentation de facto du prix des marques populaires,

- le lancement au moyen d'une vaste campagne de publicité de nouvelles marques dans les catégories de prix inférieures,

- la promotion au moyen d'une forte publicité de marques déjà existantes dans les catégories de prix inférieures,

- la modification d'unités de conditionnement ou de versions au détriment de la catégorie de prix populaire.

(55) Les accords sur les prix étaient valables pour une durée limitée et comportaient un certain nombre de catégories de prix anciens et nouveaux. Par «catégorie de prix», il faut entendre l'ensemble des marques de cigarettes proposées au même prix de détail et dans la même unité de conditionnement (20 ou 25 pièces). Le nombre de catégories de prix dans les accords successifs sur les prix a diminué depuis 1974.

(56) Les accords sur les prix prévoyaient des obligations d'achat minimales en matière de livraisons directes aux magasins spécialisés ainsi que l'obligation de pratiquer un même prix d'achat pour toutes les livraisons aux grossistes, quelle que soit la quantité achetée. Selon la SSI, les obligations d'achat minimales étaient fixées individuellement par chaque fabricant et visaient à éviter les opérations d'achat portant sur de trop petites quantités et, de ce fait, administrativement trop coûteuses pour le fournisseur et l'acheteur. En outre, les accords prévoyaient, à tout le moins en ce qui concerne les catégories de prix inférieures, une période de contrôle durant laquelle un contrôle des ventes était imposé, tandis qu'aucune modification ne pouvait être apportée à l'assortiment, aux versions, aux unités de conditionnement et aux prix de vente au détail. Selon la SSI, cette période de contrôle n'a guère d'incidence pour le consommateur si ce n'est pendant une période d'environ six semaines, étant donné que les détaillants procèdent généralement à la constitution de stocks pendant la période qui précède une augmentation de prix. La plupart des détaillants s'efforcent en effet, avant l'entrée en vigueur de l'augmentation de prix et à concurrence des stocks disponibles, d'acheter encore des cigarettes à l'ancien prix afin d'allonger au maximum la période pendant laquelle ils pourront vendre au consommateur à cet ancien prix. La SSI a reconnu que, en dehors de la période de contrôle, le fabricant ou importateur est en principe totalement libre de modifier, en fonction de ses intérêts commerciaux propres, le prix final de ses produits et de s'efforcer ainsi de s'assurer un avantage sur le plan de la concurrence par rapport aux autres participants au marché. Dans la pratique, il apparaît toutefois, selon la SSI, qu'il n'est guère possible de faire usage de cette liberté.

Selon la SSI, la possibilité théorique de pratiquer une concurrence par les prix doit, eu égard à la législation existante, être considérée comme une impossibilité dans la pratique, ce qui implique pour les fabricants et importateurs que, là où il n'est pas possible de pratiquer une concurrence souple et raisonnable dans le domaine de la formation des prix, la concurrence devra jouer essentiellement dans d'autres domaines, et notamment dans: - l'assortiment de marques,

- les campagnes publicitaires,

- la qualité (goût et conditionnement),

- la teneur en goudron et en nicotine,

- les marges, remises et primes aux grossistes et détaillants approvisionnés directement,

- les conseils de gestion aux grossistes et détaillants.

(57) Les accords sur les prix en vigueur de 1974 au 31 janvier 1976 ont coïncidé, à une exception près, avec les augmentations de prix appliqués en fait.

Au cours de leurs négociations avec les autorités, les contractants se sont toujours engagés à répercuter aux grossistes et aux détaillants qu'ils approvisionnaient directement les marges maximales admises par la décision sur les prix des biens et services (Prijzenbeschikking Goederen en Diensten). Une analyse des recettes supplémentaires revenant aux divers bénéficiaires (autorités, industrie, commerce de gros et de détail) à l'occasion d'une augmentation générale de prix fait apparaître que la part des autorités s'accroît dans une plus forte mesure que celle de l'industrie et du commerce.

a) L'accord sur les prix du 1er août 1974

(58) Cet accord, signé par tous les membres de la SSI, prévoyait une augmentation du prix de détail des cigarettes de 25 cents par paquet de 25 cigarettes à partir du 12 août 1974. Entré en vigueur le 9 juillet 1974, il était valable jusqu'au 30 novembre 1974 et ne pouvait être dénoncé. D'après la SSI, il s'agissait en l'occurrence d'une augmentation de prix nécessaire en raison de la hausse des coûts dans l'industrie et du souci qu'avaient ses membres d'améliorer les marges commerciales. Elle ne s'accompagnait pas d'un accroissement de la charge fiscale.

(59) Le schéma des prix de détail contenu dans l'accord comportait, d'une part, les catégories de prix valables jusqu'alors (au nombre de 13) et, de l'autre, les nouvelles catégories de prix (au nombre de 12), parmi lesquels trois étaient présentés comme des prix imposés et trois comme des prix minimaux. Deux prix différents étaient prévus pour le paquet de 50 cigarettes.

(60) En prévision de l'augmentation des prix, les contractants communiquaient à la SSI les marques de cigarettes qui feraient partie de leur assortiment, ainsi que leurs prix de détail ; ils s'engageaient à ne modifier en aucune manière leur assortiment pendant une «période de contrôle» d'environ trois mois, sauf dans deux cas expressément prévus.

(61) En outre, les contractants s'engageaient à contrôler leurs ventes de telle sorte que leur moyenne mensuelle ne dépasse pas, durant la «période de contrôle», 110 % ou 125 % (suivant les catégories de prix) des moyennes mensuelles valables jusqu'alors. Une dérogation était prévue dans le cas de deux fabricants.

(62) La marge (par vente de 1 000 pièces) était fixée à 10,92 % ou à 11,14 % pour les ventes aux grossistes et à 10,70 % pour les ventes directes aux détaillants.

(63) Une obligation d'achat minimale (10 000, 15 000 ou 20 000 cigarettes suivant le fabricant) était imposée en matière de livraisons directes aux détaillants. Un même prix était imposé pour toutes les livraisons aux grossistes quelle que soit la quantité achetée.

(64) L'accord prévoyait aussi une remise supplémentaire de 60 cents par 1 000 cigarettes à dater du 12 août 1974 pour les magasins spécialisés agréés.

(65) Pour les livraisons aux grossistes agréés conformément à l'accord de décembre 1971/février 1972 sur l'agrément des grossistes, une remise supplémentaire de 0,04 florin néerlandais par 1000 cigarettes était prévue à dater du 12 août 1974.

b) L'accord sur les prix du 7 novembre 1975

(66) Cet accord, signé par tous les membres de la SSI, prévoyait une augmentation du prix de détail des cigarettes de 25 cents par paquet de 25 cigarettes à partir du 3 novembre 1975. Entré en vigueur le 1er septembre 1975, il était valable jusqu'au 31 janvier 1976. Cette période de validité, fixée de concert avec le ministère des affaires économiques, était jugée suffisante pour l'introduction des nouveaux prix sur le marché. L'accord ne pouvait être dénoncé. D'après la SSI, le secteur n'avait demandé qu'une augmentation de 15 cents au titre de la hausse des coûts, mais les autorités avaient insisté sur une augmentation de 25 cents pour des raisons budgétaires ainsi que pour permettre au commerce de bénéficier d'une augmentation de 10 cents.

(67) Le nouveau schéma des prix de vente au détail pour les cigarettes comportait 11 catégories de prix différentes, dont 8 prix imposés et 3 prix minimaux.

(68) Les contractants étaient également tenus (comme au paragraphe 60) de faire connaître leur assortiment de marques et s'engageaient pendant une «période de contrôle» d'environ trois mois, à ne modifier en rien leur assortiment ni leurs unités de conditionnement, sauf cas d'exception dûment précisés.

(69) En outre, les contractants s'engageaient à contrôler leurs ventes de telle sorte que la moyenne mensuelle de celles-ci ne dépasse pas, pendant la «période de contrôle», 110 % de la moyenne mensuelle antérieure. Une dérogation était prévue dans le cas d'une marque déterminée.

(70) Cet accord comportait également une réglementation complémentaire détaillée sur la limitation des ventes de cigarettes par les contractants et les ventes au «prix nouveau». En cas de dépassement des quantités fixées, une sanction était prévue sous la forme d'une amende payable à la SSI, de 10 florins néerlandais par 1 000 cigarettes vendues au-delà des quantités autorisées. D'après la SSI, cette sanction est restée lettre morte.

(71) La marge (par tranche de 1 000 pièces) était fixée selon le cas à 10,92 % + 0,043 florin néerlandais ou à 11,14 % + 0,043 florin néerlandais pour les ventes aux grossistes, et à 10,7 % pour les ventes directes aux détaillants.

(72) Une obligation d'achat minimale (10 000, 15 000 ou 20 000 cigarettes suivant le fabricant) était imposée pour les livraisons directes aux détaillants. Un même prix d'achat était imposé pour toutes les livraisons aux grossistes, quelle que soit la quantité vendue.

c) L'accord sur les prix de 1978

(73) Un accord sur les prix valable du 1er février 1978 au 30 avril 1978, a été conclu dans le cadre de l'augmentation des prix du 1er février 1978. L'augmentation des prix, qui était de 35 cents par paquet de 25 cigarettes, s'est faite selon la formule du compte courant (voir point 95) et a été imposée par les pouvoirs publics sous la forme d'une augmentation des droits d'accise et de la taxe sur la valeur ajoutée, mesure qui tenait compte de l'augmentation des coûts dans le commerce et l'industrie.

(74) En prévision de cette augmentation des prix, la SSI avait présenté au ministère des affaires économiques une série de dispositions qui reprenaient les termes des accords antérieurs : promesse de ne pas augmenter les prix, limitation des quantités, interdiction de lancer de nouvelles marques ou de nouvelles unités de conditionnement.

D'après la SSI, le ministère des affaires économiques s'était prononcé en faveur d'un accord prévoyant des mesures analogues à celles des accords de 1974 et 1975. Imperial Tobacco (Holland) BV a nié avoir été associée de quelque façon que ce soit aux négociations menées entre la SSI et l'administration. Cette entreprise a toutefois appliqué la même augmentation de prix que les membres de la SSI. Bien que les membres de la SSI se soient déclarés disposés à maintenir les mesures proposées pendant une période de neuf mois au maximum (soit jusqu'au 31 octobre 1978), l'administration a fait savoir à la SSI qu'elle était d'accord avec ces mesures mais qu'elle souhaitait en limiter la durée à trois mois (soit jusqu'au 30 avril 1978). La SSI a écrit par ailleurs au ministère des affaires économiques, le 29 mai 1978, qu'elle estimait ne pouvoir s'associer à une prolongation de cette période. étant donné les répercussions qu'elle aurait dans le domaine de la concurrence. L'industrie estimait que, dans l'intervalle, le nouveau prix «s'était imposé».

(75) Le schéma des augmentations des prix de détail comportait sept catégories de prix différentes, dont six prix imposés et un prix minimal : l'augmentation prévue n'y était cependant pas appliquée à toutes les catégories de prix.

D'après la SSI, cette disparité était imputable aux circonstances suivantes: - les concertations sur une augmentation de prix avaient toujours lieu sur la base de la hausse des coûts ou de la nouvelle charge fiscale par 1 000 cigarettes,

- l'augmentation du prix par 1 000 cigarettes était répercutée pour l'essentiel sur les paquets de 20 et 25 cigarettes,

- les prix par paquet devaient toujours être arrondis à 5 cents, tandis que les quantités légalement autorisées sont limitées à 100, 50, 25, 20, 10 et 5 cigarettes.

2.2. L'accord du 23 avril 1975 fixant des règles de comportement en matière de vente de cigarettes (1)

(76) Bien que tous les membres de la SSI soient mentionnés dans cet accord, seules British American Tobacco Co. (Nederland) BV, Sigarettenfabriek Ed. Laurens BV, Koninklijke Bedrijven Theodorus Niemeyer BV et Turmac Tobacco Co. BV l'ont signé. Bien que Tabaksfabriek Gruno ne figure pas parmi les participants à l'accord, ce fabricant a appliqué les mêmes remises que celles que l'accord prévoit à l'occasion du lancement de nouvelles marques. D'après la SSI, les contractants croyaient de bonne foi que ces règles de comportement étaient nécessaires dans le cadre des règles convenues avec l'administration en matière de marges. L'accord a été dénoncé le 9 juin 1976 à la suite d'une consultation juridique.

(77) Par cet accord, les participants décidaient de n'accorder sur la vente de cigarettes aux Pays-Bas aucune remise, sous quelque forme que ce soit, en dehors des marges et des remises supplémentaires - les remises commerciales et de lancement dites «primaires» - dont ils auraient éventuellement convenu, sous réserve des dispositions prévues dans l'accord, et de s'abstenir de toute action «susceptible de contenir un élément de remise». En particulier, il leur était interdit d'accepter des demandes d'obtention de remises supplémentaires émanant d'acheteurs importants. En outre, il était décidé que les participants veilleraient à ne laisser dans leur budget de vente aucune marge pour l'octroi de remises supplémentaires.

(78) Lors du lancement de marques nouvelles, les remises suivantes pouvaient seules être consenties: (1) Il s'agit ici de la version en vigueur en dernier lieu. Des versions similaires étaient déjà en vigueur antérieurement (certainement en 1973). - aux grossistes:

«au maximum 3 paquets de 20 ou de 25 cigarettes par 1 000 cigarettes ou la valeur de la bandelette mentionnée sur la facture en numéraire (et non, par conséquent, en pourcentage)»;

- aux détaillants:

«au maximum 2 paquets de 20 ou 25 cigarettes ou la valeur de la bandelette desdits paquets mentionnée sur la facture de la même manière que pour les grossistes».

Cette remise ne pouvait être accordée que pendant les quatre premières semaines de livraison et aucune remise de lancement ne pouvait se présenter, de quelque façon que ce soit, sous la forme d'un pourcentage.

En ce qui concerne les livraisons immédiates par les représentants (car sales), les remises accordées par les participants ne devaient pas dépasser certains pourcentages,

(79) En outre, les contractants s'engageaient à respecter les obligations supplémentaires suivantes: - la vente de cigarettes en consignation était interdite,

- en cas de retrait total d'une marque de la vente, la contractant pouvait consentir aux grossistes concernés une indemnité maximale de 0,50 florin néerlandais par 1 000 cigarettes reprises, en compensation des frais de renvoi des cigarettes,

- il était interdit de livrer des allumettes à prix coûtant ou à titre gratuit,

- il n'était d'aucune manière permis d'accorder des indemnités pour frais de transport.

(80) La SSI était chargée de veiller à ce que les règles de comportement soient respectées par les participants.

En cas de doute sur la conformité d'une opération avec les objectifs visés par les règles de comportement, le contractant était tenu de s'en référer préalablement au président de la SSI, qui communiquerait sa décision au fabricant intéressé, de même qu'aux autres contractants.

Si un contractant estimait qu'une action d'un cocontractant était contraire aux objectifs visés par les règles de comportement, il pouvait demander au président de la SSI de statuer sur le cas. La décision du président, qui serait obligatoire, serait communiquée à tous les contractants.

2.3. Les accords concernant l'agrément des grossistes (accords antérieurs à l'accord-cadre)

a) L'accord de décembre 1971/février 1972

(81) Cet accord a été signé par tous les membres de la SSI et par Tabaksfabriek Gruno BV. Conclu pour une durée indéterminée, il a pris fin le 1er février 1978, après la conclusion de l'accord-cadre du 20 décembre 1976. Selon la SSI, il a été «conclu à la demande expresse des associations de grossistes» qui, d'après le texte de l'accord, souhaitaient la mise en place d'une «réglementation visant à éviter une concurrence nuisible en matière de marges commerciales» et la fixation de règles précises en matière d'agrément.

(82) L'accord fixait une série de critères auxquels le grossiste devait répondre pour pouvoir être reconnu comme tel, et notamment: - exploiter un commerce en son nom propre et pour son compte,

- approvisionner cinquante points de vente au détail au moins,

- offrir un assortiment de marques comportant au moins 80 % de celui offert par les contractants,

- réaliser avec les cigarettes fournies par les contractants un chiffre d'affaires annuel de 25 millions de florins néerlandais au moins.

Selon la SSI, ces règles en matière d'agrément ont fait l'objet d'un concertation approfondie entre tous les intéressés et le ministère des affaires économiques.

(83) L'agrément était accordé par la «commission d'agrément», où ne siégeaient que des représentants des contractants et de la SSI. Un recours contre la décision de la commission d'agrément pouvait être formé devant la «commission d'appel», composée de membres n'ayant aucun lien avec l'industrie de la cigarette.

L'agrément avait un caractère annuel et n'était accordé qu'à titre provisoire aussi longtemps que le chiffre d'affaires minimal n'était pas atteint.

(84) Le 21 décembre 1971, la SSI informait, au nom des contractants, les «acheteurs ayant le statut de grossistes», qu'à partir du 1er janvier 1972, la marge de 10,92 % attribuée aux grossistes serait augmentée de 0,22 % pour les grossistes spécialisés en tabacs manufacturés qui s'engageraient, par contrat privé avec des fabricants déterminés, à ne pas consentir à leurs acheteurs une remise supérieure à 10,5 %.

b) Les contrats entre fabricants et grossistes agréés en cigarettes concernant la remise et les autres conditions de vente (contrat type)

(85) Ce contrat type entre fabricants et grossistes prévoyait notamment ce qui suit: 1. «Le grossiste s'engage à respecter les conditions de vente que le fabricant lui fixe, telles qu'elles sont formulées actuellement et qu'elles seront éventuellement modifiées à l'avenir ...»

2. «Le grossiste recevra, au lieu de la remise grossiste normale de 10,92 %, une remise de 11,14 % du prix de détail, à condition que la remise qu'il consent à ses acheteurs de cigarettes ne dépasse pas 10,5 %.»

(86) En outre, les grossistes devaient tenir leurs livres de manière à pouvoir prouver qu'ils s'étaient conformés aux dispositions de l'accord. Un tiers indépendant était désigné pour constater les infractions au cas où un fabricant lui en ferait la demande et pour en informer une commission consultative.

Les sanctions suivantes pouvaient être appliquées: a) versement d'une garantie d'un montant maximal de 10 000 florins néerlandais qui resterait totalement ou partiellement acquise en cas de récidive;

b) réduction de la remise, à raison de 0,22 % pendant une période déterminée.

(87) Selon la SSI, il a également été mis fin à ces contrats entre fabricants et grossistes agréés à la suite de la résiliation de l'accord de décembre 1971/février 1972.

D. CONCERTATION ENTRE L'ADMINISTRATION, LA SSI ET LE COMMERCE

1. Remarques de caractère général

(88) Dans le cadre de la législation et de la réglementation en vigueur aux Pays-Bas, l'administration néerlandaise s'est efforcée, à l'occasion de l'augmentation du prix indiqué sur la bandelette et des marges commerciales pour les revendeurs de cigarettes, de réaliser des objectifs de politique fiscale et budgétaire (c'est-à-dire de maximaliser les recettes fiscales), de politique des prix visant à maîtriser l'inflation (c'est-à-dire de répercuter uniquement les augmentations de coûts réelles de l'industrie, calculées sur la base des moyennes sectorielles) ainsi que de caractère social et économique (c'est-à-dire de sauvegarder la rentabilité du commerce de gros et du commerce de détail). À cet effet, il était procédé entre l'administration, l'industrie et le commerce à des concertations dans le cadre desquelles l'administration donnait des indications au sujet de la répartition qu'elle jugeait acceptable et même souhaitable en ce qui concerne les parts respectives de l'industrie et du commerce dans la marge disponible totale à l'intérieur du nouveau prix de la bandelette après déduction de la part fiscale. L'administration voulait en effet empêcher que les augmentations de coûts soient, et ce pendant une longue période, répercutées effectivement au niveau de l'industrie - en partant du prix de la bandelette et de la marge disponible pour l'industrie - mais pas, ou alors de manière incomplète, au niveau du commerce.

L'administration estime d'ailleurs que la concertation entre elle et l'industrie «est indispensable en tant que conséquence de la politique des prix menée par l'administration et en tant qu'instrument nécessaire pour donner forme de manière efficace à cette politique».

Dans sa lettre du 20 juillet 1981 à la Commission, le ministère des affaires économiques a expressément déclaré qu'il est d'usage que l'augmentation prévue du prix de la bandelette soit mentionnée dans l'exposé des motifs de la loi portant majoration du droit d'accise sur les tabacs manufacturés et que, en ce qui concerne l'augmentation maximale autorisée du prix de vente au public, il en soit fait mention dans la PGD. Ni la mention figurant dans l'exposé des motifs, ni les indications données par l'administration au sujet de la répartition de la marge disponible entre l'industrie et le commerce n'ont toutefois une valeur juridique. Elles signifient seulement que, au cas où la répartition de la marge serait nettement incompatible avec la politique des prix de l'administration, il serait nécessaire de promulguer un décret pour le secteur des cigarettes, cette nécessité ne s'étant toutefois pas présentée jusqu'en 1981.

(89) L'application de taux d'imposition élevés, qui représentaient environ 70 % du prix de la bandelette, et l'existence de maximums autorisés pour les prix des bandelettes et pour les marges commerciales ont eu pour effet de ne laisser à l'industrie qu'une marge limitée lors de la fixation du prix de la bandelette. Voici la ventilation du produit de la vente des cigarettes (par 1000 pièces) de la catégorie de prix populaire: >PIC FILE= "T0021992">

Après l'application d'une augmentation générale du prix de la bandelette, il s'est toujours écoulé dans le passé une période d'un à deux ans avant que l'industrie puisse procéder à une nouvelle augmentation de prix. Des augmentations de prix individuelles entre ces périodes se sont également révélées impossibles.

(90) Lorsque l'administration autorisait une augmentation générale du prix de la bandelette, les fabricants avaient le droit d'appliquer les augmentations maximales individuelles autorisées, mais ils n'étaient pas obligés de les appliquer effectivement. Ils avaient toutefois l'obligation de verser à l'administration la part fiscale majorée.

2. Concertation dans le cadre des différents accords

(91) Les accords notifiés et non notifiés qui font l'objet de la communication des griefs initiale ainsi que les accords mentionnés dans la communication des griefs complémentaire constituent des accords entre fabricants et importateurs de cigarettes et associations de fabricants et importateurs, de grossistes ou de détaillants en cigarettes auxquels l'administration néerlandaise n'a pas participé. Selon l'administration, les accords sur les prix et l'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés «ne peuvent être considérés comme matérialisant des accords avec l'administration. Il s'agit seulement de prix maximaux et de marges qui ne laissent pas ou guère de latitude aux fabricants. Les accords sur les prix ne doivent pas être considérés comme un élément essentiel de l'intégration du produit de l'accise dans la politique monétaire et financière de l'administration. L'accord de 1976 fixant des règles de comportement n'était en aucune façon une conséquence nécessaire des règles relatives aux marges ...».

L'administration a en outre expressément déclaré que, «à l'exception de la concertation au sujet de la prorogation en 1977 et 1979 de l'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés, (...) l'administration n'a pas engagé avec les membres de la SSI une "concertation" en vue de la conclusion des accords ou de la prise des mesures en cause, et qu'elle ne les a pas "incités" à conclure de tels accords ou à prendre de telles mesures». La SSI a d'ailleurs reconnu au cours de l'audition du 29 novembre 1979 que les accords contestés étaient de caractère privé et que, de la part de l'administration, il n'avait à aucun moment été fait état d'une obligation légale de rédiger les accords de la manière dont ils l'ont été.

(92) En ce qui concerne l'accord-cadre de la SSI du 20 décembre 1976, il est renvoyé à ce qui est dit aux paragraphes 33 à 40 à propos de la concertation avec l'administration.

(93) En ce qui concerne l'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés, il y a lieu d'observer que celui-ci a été élaboré dans le cadre des négociations menées à l'occasion de l'augmentation de prix de 1974. Après avoir vainement tenté en 1971 de mettre en place une réglementation, les magasins spécialisés ont pris en 1974 une nouvelle initiative et demandé au ministère des affaires économiques de rechercher une amélioration structurelle qui permettrait aux magasins spécialisés de se défendre notamment contre la concurrence croissante des supermarchés. Cette demande a abouti, après une consultation entre le ministère des affaires économiques, la SSI et la NSO, à la mise en place de l'accord sur les remises. Celui-ci a reçu l'approbation de toutes les parties concernées, y compris le commerce de gros. En 1974 et 1975, le montant de la remise était considéré comme un montant supplémentaire qui ne tombait pas sous le coup de la PGD et qui était entièrement à la charge de l'industrie. Selon la SSI, l'administration a unilatéralement considéré en 1978 la remise comme un élément de la marge commerciale, ce qui, selon elle, a rendu extrêmement difficiles les négociations avec les organisations de grossistes.

(94) En ce qui concerne l'augmentation des prix de 1974, le ministère des finances n'a - étant donné qu'un relèvement de la fiscalité n'était pas envisagé - été informé que des négociations qui étaient menées entre la SSI et le ministère des affaires économiques, lequel, en raison des implications pour la politique à l'égard des petites et moyennes entreprises, était directement concerné. Le ministère des affaires économiques a mené, simultanément, des négociations avec la SSI, le commerce de gros et le commerce de détail.

(95) En ce qui concerne l'augmentation des prix de 1975, la SSI a mené des négociations aussi bien avec le ministère des finances qu'avec le ministère des affaires économiques. L'augmentation de la fiscalité initialement projetée n'a toutefois pas été appliquée. Au cours des discussions avec le ministère des affaires économiques, il a été décidé d'adopter la formule du compte courant afin d'éviter que les contractants subissent un préjudice injustifié par rapport aux producteurs d'autres branches du fait de l'action combinée du système de l'accise et de la PGD. Selon la SSI, le ministère des affaires économiques et la SSI se sont mis d'accord sur la formulation suivante:

«La présente augmentation des prix est applicable à condition que, pendant la durée d'un an à compter de la date d'entrée en vigueur de l'augmentation, l'industrie des cigarettes s'abstienne - sauf circonstances particulières - de déposer une nouvelle demande d'augmentation au titre des hausses des coûts intervenues au cours de cette année.

En temps utile et avant la fin de cette année, des négociations seront engagées sur le point de savoir si la hausse des coûts intervenue depuis 1974 - sur la base des éléments exposés dans la lettre de la Stichting Sigarettenindustrie du 6 juin 1975 - justifie ou non une prorogation de cette période. À cet égard, il sera tenu compte du manque à gagner pour l'industrie dû au fait que l'augmentation des prix était initialement applicable au 1er septembre 1975.»

Les éléments du compte courant ont été définis en 1976 comme suit: - les produits constitués par la plus-value réalisée par l'industrie du fait que l'augmentation de prix a été de 0,25 florin néerlandais au lieu de 0,15 florin néerlandais par paquet,

- les charges constituées par: a) le manque à gagner pour l'industrie du fait du report de l'augmentation de prix de 15 cents par paquet;

b) la compensation du manque à gagner pour le commerce du fait du report de l'augmentation des prix;

c) la répercussion promise par le ministère des affaires économiques des coûts répercutables restants de 13 cents par 1 000 cigarettes;

d) l'augmentation promise au commerce de la remise de 5 cents par 1 000 cigarettes (la remise supplémentaire aux grossistes de 0,3 cent par 1 000 cigarettes est incorporée dans la plus-value);

e) les hausses de coûts intervenues entre-temps;

f) la marge commerciale.

La formule du compte courant a également été appliquée dans le cadre d'augmentations de prix ultérieures.

Au cours de la période qui a précédé l'augmentation générale des prix du 7 novembre 1975, il a en outre été procédé à une concertation entre le ministère des affaires économiques et les organisations du commerce de gros et du commerce de détail. Des négociations entre la SSI et le commerce de gros et le commerce de détail ont également été menées et ont abouti sur un certain nombre de points à un accord entre toutes les parties concernées. Par la suite, toutefois, le commerce de gros a pris ses distances par rapport aux résultats de cet accord.

(96) En ce qui concerne l'augmentation des prix de 1978, des négociations ont été menées à partir de janvier 1977 entre l'industrie et le ministère des affaires économiques. Ces négociations ont notamment fait apparaître que, étant donné que l'industrie ne pouvait procéder à des augmentations de prix qu'à des intervalles espacés, il était logique d'incorporer également dans l'augmentation une fraction des hausses futures, à condition que celles-ci puissent faire l'objet de prévisions raisonnables. En outre, il était prévu que le service de contrôle économique du ministère des affaires économiques recueillerait auprès de quelques entreprises représentatives les données de base nécessaires pour le calcul des coûts. En raison notamment de difficultés liées à l'application de la formule du compte courant et au projet de l'administration d'augmenter la charge fiscale de 40 cents par paquet - alors que la hausse des coûts dans l'industrie n'était que de 10 cents - des contacts ont été entretenus pendant des mois entre l'administration et la SSI. Cette dernière estimait qu'une augmentation aussi massive de la fiscalité entraînerait une importante diminution des ventes avec toutes les conséquences que cela comporte pour l'industrie, le commerce et l'administration elle-même (possibilité d'une diminution des recettes fiscales totales). En raison des lourdes charges qui seraient imposées à l'industrie dans le cadre de l'augmentation de la fiscalité et des prix - le supplément pour le commerce et l'industrie ne serait que de 6,9 cents - le ministère des affaires économiques n'était pas, selon la SSI, hostile à la conclusion entre les fabricants d'un accord qui fixerait un certain nombre de règles destinées à empêcher que les nouvelles catégories de prix à prévoir ne soient plus concurrentielles. Il n'y a toutefois pas eu d'accords concrets en la matière.

Lorsqu'elle a décidé d'augmenter la fiscalité, l'administration a insisté auprès de l'industrie pour que celle-ci accorde au commerce l'augmentation maximale autorisée de la marge.

Au cours de la période qui a précédé l'augmentation générale des prix du 1er février 1978, il a en outre été procédé à une concertation entre le ministère des affaires économiques et le commerce de gros. La SSI a mené à son tour des négociations avec le commerce de gros et le commerce de détail. Un des principaux points des discussions concernait la question de savoir si la remise applicable aux magasins spécialisés et la marge supplémentaire pour le commerce de gros seraient ou non incorporées dans le calcul de la nouvelle marge commerciale. De l'avis de l'administration, ces montants devaient être incorporés dans la marge. C'est la SSI qui a communiqué à l'administration le contenu des réglementations convenues avec le commerce de gros et le commerce de détail en matière de marges commerciales.

(97) En ce qui concerne l'augmentation générale des prix de 40 cents par paquet de 25 cigarettes à partir du 1er janvier 1980, la SSI a expressément déclaré qu'il n'y a eu dans l'industrie, dans le cadre de l'augmentation générale du prix des cigarettes, ni accord oral ou écrit, ni pratique concertée concernant notamment «la fixation de nouveaux prix de détail et des prix d'achat pour le commerce, une réglementation de la pratique consistant à "faire le plein" et le respect de certaines restrictions pendant une période dite d'accoutumance, comme c'était le cas dans le passé».

Il y a toutefois lieu d'observer que, au cours du quatrième trimestre de 1979, des négociations ont été menées entre le ministère des affaires économiques, le ministère des finances et les organisations de l'industrie et du commerce afin, selon l'administration, «d'assurer que pendant ladite période (c'est-à-dire pendant une période de deux ans à compter du 1er janvier 1980) l'évolution souhaitée par l'administration en ce qui concerne la marge totale revenant à l'industrie et au commerce dans le nouveau prix de la bandelette se réalise dans toute la mesure du possible». Imperial Tobacco (Holland) BV a expressément déclaré que ni elle ni son distributeur n'avaient suivi les instructions qui avaient été convenues entre l'administration et la SSI.

En ce qui concerne les accords notifiés par la SSI, qui ont été conclus dans le cadre de l'augmentation de l'accise et des prix du 1er janvier 1980 (voir points 50 et 52), l'administration a déclaré que ces accords ne pouvaient en aucune façon être considérés comme une conséquence directe ou indirecte de la concertation entre la SSI et l'administration. Aussi l'administration s'est-elle inscrite en faux contre l'affirmation de la SSI selon laquelle l'administration avait insisté pour que l'industrie conclue des accords en matière des prix et de marges. L'administration aurait même insisté auprès du commerce de gros et du commerce de détail pour que les marges fassent l'objet de négociations individuelles. Dans sa lettre du 20 juillet 1981 à la Commission, le ministère des affaires économiques a expressément déclaré qu'à partir de septembre 1979 l'administration avait à plusieurs reprises fait savoir aux entreprises que les marges devaient faire l'objet de négociations individuelles.

II. APPRÉCIATION EN DROIT

A. APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 85 PARAGRAPHE 1 DU TRAITÉ CEE

1. Les accords notifiés

1.1. L'accord du 4 décembre 1974 sur les remises applicables aux magasins spécialisés et l'accord-cadre SSI du 20 décembre 1976

(98) Les entreprises qui ont signé ou appliqué l'accord du 4 décembre 1974 sur les remises applicables aux magasins spécialisés et l'accord-cadre SSI du 20 décembre 1976 sont des fabricants ou des importateurs de cigarettes. Les deux accords sont des accords entre entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1.

(99) L'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés et l'accord-cadre SSI, tout au moins dans la mesure où celui-ci prévoit que les contractants sont tenus de respecter l'accord précité, qui en fait partie intégrante, ont pour objet et pour effet de restreindre sensiblement le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun, et ce en particulier pour les raisons suivantes. a) Ces accords ont pour objet et ont eu pour effet l'octroi, à l'achat de chaque millier de cigarettes destinées à la vente au consommateur, d'une remise supplémentaire annuelle uniforme aux détaillants spécialisés répondant à des conditions particulières, que cet achat soit effectué directement auprès des signataires de ces accords ou par l'intermédiaire d'un ou de plusieurs grossistes. Pareil système aboutit à restreindre sensiblement la concurrence sous forme d'octroi de remises supplémentaires aux détaillants, que ce soit entre les fabricants et importateurs, entre les grossistes ou entre les fabricants et importateurs et les grossistes. En effet, l'octroi de cette remise supplémentaire est exclusivement fonction du chiffre d'affaires du détaillant, que celui-ci achète directement à des signataires de ces accords ou par l'intermédiaire de grossistes. De ce fait, tout effort du détaillant pour obtenir de ses fournisseurs une remise supplémentaire, notamment en concentrant ses achats auprès d'un ou de plusieurs d'entre eux ou en leur rendant d'autres services, est rendu pratiquement sans objet. Une telle réglementation va donc à l'encontre de la liberté du détaillant de décider quels sont les efforts qu'il estime, dans le cadre d'une libre concurrence, devoir fournir dans son propre intérêt commercial.

b) L'octroi collectif d'une remise supplémentaire aux seuls magasins spécialisés qui répondent aux critères fixés par la SSI (voir paragraphe 44), constitue une discrimination au sens de l'article 85 paragraphe 1 sous d) étant donné que cette remise est réservée à une catégorie spécifique d'acheteurs et que d'autres acheteurs, tels que les magasins d'alimentation, les grands magasins et les supermarchés, qui, aux Pays-Bas, interviennent pour une part considérable dans la vente de cigarettes au consommateur, en sont exclus. Le fait que ces autres acheteurs ont la possibilité de négocier sur des ristournes individuelles ne change rien au fait que le droit à la remise leur est de toute façon refusé.

c) La définition des «magasins spécialisés» dans l'accord sur les remises contient un critère relatif au rapport entre le chiffre d'affaires annuel minimal en tabacs manufacturés et le chiffre d'affaires global du détaillant. Il s'agit là d'un critère contractuel d'ordre privé qui vient s'ajouter aux critères légaux énoncés à l'article 26 paragraphe 1 de la loi sur les droits d'accise frappant les tabacs manufacturés. L'application de ce critère supplémentaire constitue une restriction de la liberté d'action, au sens de l'article 85 paragraphe 1, des acheteurs qui ne peuvent ou ne veulent se plier à ce critère et qui se voient ainsi refuser la possibilité d'entrer en ligne de compte pour l'octroi de cette remise supplémentaire.

d) Les conditions collectives mentionnées ci-dessous, prévues dans l'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés et auxquelles ceux-ci doivent répondre pour pouvoir prétendre à la remise supplémentaire, constituent des restrictions sensibles à la liberté d'action des détaillants, au sens de l'article 85 paragraphe 1: 1. l'obligation pour un détaillant d'inclure dans son assortiment un nombre minimal - d'ailleurs assez élevé - de marques parmi celles qui sont offertes sur le marché néerlandais, «sans aucune discrimination entre les contractants», étant donné qu'elle oblige les détaillants non seulement à maintenir un stock de certaines marques éventuellement peu demandées par le consommateur, ce qui a pour effet de bloquer une partie de leurs fonds, mais qu'elle les empêche aussi de concentrer leurs achats auprès de certains fournisseurs susceptibles de leur consentir des remises plus importantes;

2. l'obligation de collaborer au lancement de nouvelles marques sur le marché, étant donné, qu'elle empêche les détaillants de décider librement de leur contribution au lancement de marques nouvelles;

3. l'obligation de réaliser annuellement un chiffre d'affaires minimal en cigarettes vendues aux prix figurant sur la bandelette, étant donné qu'elle peut entraîner et a entraîné dans certains cas des refus de la part de la commission des magasins spécialisés, ainsi que le rejet des recours formés devant la commission d'appel en vue de l'octroi de la remise supplémentaire;

4. l'obligation de réserver un espace minimal des étalages et des comptoirs à la présentation de cigarettes et de matériel publicitaire relatif aux cigarettes, étant donné qu'elle prive les détaillants de la faculté de décider en toute indépendance de quelle manière ils entendent aménager leur magasin, s'ils veulent obtenir la remise.

e) L'obligation imposée aux détaillants de faire rapport annuellement sur les cigarettes vendues au prix figurant sur la bandelette, de même que l'obligation imposée aux grossistes qui exploitent en même temps un magasin spécialisé de tenir une comptabilité distincte faisant apparaître le montant des cigarettes vendues au prix susmentionné, constituent des restrictions de droit privé à la liberté d'action des commerçants intéressés, qui viennent s'ajouter à la réglementation officielle concernant la tenue de cette comptabilité. Ces obligations, ainsi que la procédure de contrôle et les sanctions prévues en cas d'infraction, confèrent en outre aux fabricants et importateurs signataires de ces accords la possibilité de contrôler si la vente des cigarettes au consommateur s'effectue aux prix de détail qu'ils ont eux-mêmes fixés.

f) L'impossibilité de dénoncer individuellement l'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés oblige tous les contractants à s'en tenir à ces dispositions restrictives de concurrence, même s'ils souhaitent y mettre fin pour des motifs propres à leur entreprise.

g) Même si les parts de marché individuelles des divers fabricants et importateurs, qui sont déterminées annuellement par les soins d'un bureau d'études de marché, n'étaient pas communiquées aux concurrents, il n'existe aucune garantie que les signataires de ces accords ne peuvent pas, en application de l'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés, avoir connaissance des parts de marché détenues par leurs concurrents, puisqu'ils sont représentés au sein du comité de direction de la Stichting Sigarettenindustrie. Il existe donc un risque que le système offre aux contractants la possibilité d'obtenir des renseignements sur leurs concurrents qui les mettent en mesure d'organiser leur stratégie vis-à-vis de ces derniers dans des conditions bien différentes qu'en l'absence de l'accord sur les remises. Une entreprise doit en effet toujours déterminer librement son comportement à l'intérieur du marché commun. D'après la SSI, le président, qui est indépendant, veille à ce que la politique commerciale des entreprises affiliées ne fasse pas l'objet de discussions au sein du comité de direction de la SSI. En outre, les données en la matière seraient consignées dans des archives et des dossiers détenus par le président dans ses bureaux et ne seraient pas accessibles sans son autorisation. Les accords notifiés n'offrent toutefois pas une garantie suffisante pour qu'on puisse exclure une éventuelle restriction supplémentaire à la concurrence, restriction qui serait susceptible de renforcer encore les autres restrictions à la concurrence qui découlent de ces accords. Cela n'exclut certes pas qu'une entreprise soit en droit d'adapter son comportement sur celui qu'elle constate ou qu'elle prévoit de la part de ses concurrents, mais il convient de s'opposer à ce que les accords susmentionnés aboutissent à ce que des concurrents prennent contact d'une manière ou d'une autre, même si ce n'est pas directement, soit pour influencer le comportement sur le marché d'un concurrent ou d'un concurrent potentiel, soit pour lui indiquer un comportement adopté par eux ou qu'ils se proposent de suivre.

h) L'application quasiment générale de l'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés, auquel participent, aux Pays-Bas, presque tous les fabricants et importateurs de cigarettes, a pour conséquence que les nouveaux fabricants ou importateurs sur le marché néerlandais de la cigarette sont pratiquement, en raison de la comptabilisation par la SSI, pour le calcul de la remise, des seuls achats effectués auprès de ses membres et des grossistes, obligés d'accorder aux détaillants une remise plus intéressante que la remise supplémentaire que leur consentent les signataires des accords susmentionnés. Cela est d'ailleurs confirmé par les faits exposés aux points 19 et 20 et dont il ressort qu'Imperial Tobacco (Holland) BV et Reemtsma Nederland BV ont, pendant une période considérable après leur apparition sur le marché néerlandais de la cigarette, accordé à leurs acheteurs des marges au moins aussi élevées que les membres de la SSI.

i) le caractère sensible de ces restrictions de la concurrence résulte du fait qu'elles sont pratiquées par la quasi-totalité des entreprises du secteur.

(100) Les dispositions communautaires (voir points 21 à 23) ainsi que la législation et réglementation néerlandaises sur les droits d'accise frappant les tabacs manufacturés (voir points 24 à 29) et sur les prix et marges (voir points 30 à 32) ne sauraient être invoquées afin de soustraire l'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés et l'accord-cadre au sens du point 99 de la présente décision au champ d'application de l'article 85 paragraphe 1, étant donné qu'il s'agit d'accords d'ordre privé qui n'ont pas été réalisés en application d'une loi ou d'un règlement des pouvoirs publics. a) En vertu de l'article 5 de la directive 72/464/CEE, les fabricants et importateurs doivent fixer librement les prix maximaux de vente au détail des cigarettes, même si un contrôle des prix par les pouvoirs publics reste possible. Pareille disposition ne peut par conséquent être invoquée comme une mesure qui exclut la concurrence dans ce domaine.

b) L'application de la législation et de la réglementation néerlandaises sur les droits d'accise frappant les tabacs manufacturés a pour effet de rendre assez lourde la fiscalité (voir point 89) supportée par les produits de ce secteur, de sorte que les possibilités de concurrence dans ce secteur sont plus limitées que dans bon nombre d'autres secteurs. Il subsiste néanmoins encore une marge suffisante à l'intérieur de laquelle la concurrence reste possible aussi bien pour les fabricants et importateurs que pour les commerçants. Le fait qu'en vertu de la loi sur les droits d'accise frappant les tabacs manufacturés il est en principe interdit de se procurer des cigarettes à un prix supérieur au prix maximal (voir point 26) ou inférieur au prix minimal (voir point 27), qui est dans les deux cas le prix figurant sur les bandelettes fiscales, n'exclut pas que ce prix puisse être fixé librement par les fabricants et importateurs. En outre, des dérogations à ces règles sont possibles.

c) L'application de la loi et de la réglementation néerlandaises sur les prix, qui prescrivent principalement des prix et des marges maximaux, ne prive pas les fabricants et importateurs de la possibilité, ainsi que la SSI l'a reconnu (voir point 91 deuxième alinéa), de réduire ou de majorer volontairement les prix ou marges d'un pourcentage inférieur à celui autorisé par la loi ou la réglementation. En outre, l'application de cette législation et de cette réglementation n'est pas limitée au secteur du tabac en général, ni à la branche des cigarettes en particulier.

d) Si on peut reconnaître que l'application de la législation et de la réglementation néerlandaises limite dans une certaine mesure les possibilités de concurrence dans cette branche, on ne saurait cependant admettre que la concurrence soit totalement exclue ou limitée dans une mesure telle qu'il n'y aurait plus de place pour une «concurrence active». À cet égard, il y a lieu de souligner que, surtout lorsque les possibilités de concurrence sont déjà limitées en raison de la législation et de la réglementation en vigueur, il importe encore bien davantage que les entreprises s'abstiennent de conclure des accords ou de prendre des mesures qui auraient pour effet d'éliminer la marge de concurrence qui subsiste encore. Cela est certainement le cas lorsqu'il s'agit - comme en l'espèce - de biens de consommation courants qui sont fabriqués en masse et pour lesquels une diminution de prix, même limitée, au niveau de la production ou de l'importation peut avoir un effet sensible sur le prix à la consommation.

(101) La concertation, que la SSI (voir points 91 à 93) a menée avec les autorités néerlandaises, notamment au sujet de l'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés, ne peut être invoquée pour justifier la conclusion d'accords qui sont contraires aux règles communautaires en matière de concurrence. Les entreprises et associations d'entreprises sont en effet tenues de respecter en premier lieu le droit communautaire, dont la primauté sur le droit national est reconnue depuis des années par la Cour de justice des Communautés européennes. Cela n'enlève pas aux États membres la possibilité de mettre en place une législation et une réglementation leur permettant de poursuivre d'une manière générale des objectifs de politique fiscale, de lutte contre l'inflation et d'ordre social et économique, dans la mesure où une telle législation ou réglementation n'est pas contraire au droit communautaire.

(102) L'accord sur les remises applicables aux magasins spécialisés et l'accord-cadre SSI sont tels que l'on peut présumer, avec un degré de probabilité suffisant, qu'ils sont susceptibles d'exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d'un marché unique entre les États membres.

(103) Les prescriptions communautaires et nationales ne peuvent, pas plus que la concertation avec les autorités néerlandaises, être invoquées comme arguments pour démontrer que les restrictions de la concurrence résultant des accords précités ne sont pas susceptibles d'affecter le commerce entre États membres. Ceci ressort en particulier du fait qu'une part relativement importante, entre 16 et 34 % (voir point 9), des cigarettes vendues aux Pays-Bas est importée par les membres de la SSI ainsi que par Gruno et Imperial Tobacco (Holland) BV, qui distribuent les cigarettes importées sur le marché néerlandais par l'entremise des mêmes canaux que les produits fabriqués par eux-mêmes. À cet égard, on peut observer que cette part est sensiblement plus élevée que les pourcentages qui ont été mentionnés par la Cour de justice dans l'attendu no 17 de l'arrêt Fedetab (1).

En raison de l'importance des importations de cigarettes effectuées aux Pays-Bas par les membres de la SSI ainsi que par Gruno et Imperial Tobacco, les accords incriminés sont de nature à détourner les courants commerciaux dans le secteur en question de l'orientation qu'ils auraient autrement connue.

(104) Les accords visés au point 98 ont pour effet de réduire l'incitation pour les entreprises intéressées à favoriser, en consentant des remises ou d'autres avantages, la vente des cigarettes étrangères par rapport à d'autres. Cela a une incidence sur les importations qui auraient pu être réalisées. À cet égard aussi il y a lieu de renvoyer à l'arrêt Fedetab de la Cour de justice, et en particulier à l'attendu no 172 (2).

(105) Les accords et pratiques concertées mis sur pied dans le cadre de la SSI exercent une influence prépondérante sur le marché néerlandais des cigarettes, avec pour conséquence que les fabricants étrangers ou leurs représentants qui essaient de pénétrer sur le marché néerlandais, comme Imperial Tobacco et Reemtsma, ont intérêt à adopter immédiatement un comportement identique à celui des membres de la SSI, même s'ils n'en deviennent pas officiellement membres ou s'ils n'adhèrent pas formellement aux accord conclus sous son égide. Il y a également lieu de tenir compter du fait que les nouveaux venus ont intérêt à utiliser le même système de distribution que les membres de la SSI, étant donné que s'ils voulaient choisir une autre politique de distribution, ils devraient supporter des coûts plus élevés pour pénétrer sur le marché néerlandais.

1.2. Les accords dans le cadre de l'augmentation des droits d'accise et des prix du 1er janvier 1980

(106) L'entente qui a été réalisée dans le cadre de l'augmentation des droits d'accise et des prix du 1er janvier 1980 entre la SSI et les représentants des organisations du commerce de gros et du commerce de détail (voir points 50 à 52) fait l'objet tant d'accords entre associations d'entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1, que d'un accord entre les membres de la SSI. L'entente a en effet été réalisée entre la SSI et le commerce de gros ainsi qu'entre la SSI et le commerce de détail, les différentes parties agissant en vue de défendre les intérêts des entreprises qu'elles représentent soit de mani