DÉCISION DE LA COMMISSION du 17 juillet 1996 concernant une procédure d'application de l'article 85 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE (IV/35.617 - Phoenix/GlobalOne) (Les textes en langues allemande, anglaise et française sont les seuls faisant foi.) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (96/547/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne,

vu l'accord sur l'Espace économique européen,

vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), tel que modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment ses articles 2, 6 et 8,

vu la demande d'attestation négative et la notification aux fins de l'exemption, présentées le 29 juin 1995 en application des articles 2 et 4 du règlement n° 17,

vu l'essentiel du contenu de la demande et de la notification, publié conformément à l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17 et à l'article 3 du protocole 21 de l'accord EEE (2),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

I. FAITS

A. INTRODUCTION

(1) L'opération Phoenix a été notifiée à la Commission le 29 juin 1995. Les parties notifiantes ont annoncé lors de la conclusion des accords, le 5 mars 1996, qu'elles adoptaient la dénomination GlobalOne. Cette opération est liée à une opération distincte débouchant sur la création d'une entreprise commune, Atlas, détenue à 50 % par France Télécom (FT) et à 50 % par Deutsche Telekom (DT), du fait qu'Atlas est l'une des entreprises fondatrices des entités de l'entreprise commune créées dans le cadre des accords Phoenix. Une décision distincte dans l'affaire n° IV/35.337 (décision Atlas) (3) a déclaré les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE inapplicables aux accords Atlas qui ont été notifiés le 16 décembre 1994.

(2) Les accords Phoenix portent sur deux grandes opérations qui concernent deux organismes de télécommunications (OT) de la Communauté et un opérateur américain de télécommunications:

i) FT et DT ont chacune acquis environ 10 % du capital de Sprint, pour un montant de 3,7 milliards de dollars des États-Unis. FT comme DT ont droit au sein du conseil d'administration à une représentation proportionnelle à leur participation et bénéficient de la protection accordée aux investisseurs en tant qu'actionnaires minoritaires de Sprint; comme cela est expliqué en détail ci-après, des dispositions ont été insérées dans l'accord d'investissement pour empêcher DT et/ou FT de contrôler ou d'influencer Sprint, soit séparément, soit ensemble;

ii) Atlas et Sprint ont créé une entreprise commune, Phoenix, en vue de la fourniture de services de télécommunications mondiaux non réservés et à valeur ajoutée, ainsi que d'autres services de télécommunications, aux entreprises, aux entreprises de télécommunications et aux consommateurs. L'entreprise commune Phoenix est organisée en un ensemble d'entités fonctionnelles chapeautées par un comité général de l'entreprise commune (ces entités seront désignées de manière collective par «entités Phoenix»). L'un de ces groupes d'entités fournira des services Phoenix dans le monde entier à l'exception de l'Europe et des États-Unis d'Amérique [entités opérant dans le reste du monde - Rest of World (ROW) Entities], un deuxième groupe fournira des services Phoenix en Europe à l'exception de la France et de l'Allemagne [entités opérant dans le reste de l'Europe - Rest of Europe (ROE) Entities]. Les entités ROW et ROE géreront également le réseau principal mondial de Phoenix jusqu'à ce que les parties parviennent à un accord sur la gestion de ce réseau par une troisième entité déjà créée [entité chargée du réseau de base mondial - Global Backbone Network - (GBN)]. Le comité général de l'entreprise commune ne prendra de décisions que sur les grandes orientations sans s'engager dans la gestion de chacune des entités fonctionnelles créées par les accords Phoenix.

B. PARTIES

(3) Deutsche Telekom AG (DT) et France Télécom (FT) sont respectivement les organismes publics de télécommunications allemand et français. De plus amples informations sur les deux entreprises sont fournies dans la décision Atlas.

(4) Sprint Corporation (Sprint) est une société holding aux États-Unis d'Amérique. Il s'agit d'un groupe de télécommunications à activités multiples: il offre des services téléphoniques mondiaux, des services de données, de vidéoconférence et des produits connexes. Les principales filiales de Sprint proposent des services téléphoniques locaux (à l'intérieur des États-Unis), des services de télécommunications cellulaires sans fil, ainsi que des services nationaux (États-Unis) et internationaux de télécommunications interurbaines. D'autres filiales Sprint s'occupent de la distribution en gros de produits de télécommunications, ainsi que de la publication et de la commercialisation des annuaires téléphoniques (pages jaunes et blanches). Le chiffre d'affaires mondial de Sprint en 1994 a été de 10,9 milliards d'écus; Sprint est la onzième entreprise de télécommunications mondiale sur la base du chiffre d'affaires.

C. MARCHÉ DES PRODUITS EN CAUSE

1. Création des entités Phoenix

(5) Les entités Phoenix exercent leurs activités sur plusieurs marchés de produits et marchés géographiques, à savoir: i) les marchés des services non réservés de télécommunications à l'échelle tant mondiale que régionale; ii) le marché des services «voyageurs» et iii) le marché des services dits de «portage» de communications.

1) Marchés de produits

Marchés de services non réservés de télécommunications aux entreprises

(6) Les entités Phoenix s'adressent aux mêmes marchés de services personnalisés de télécommunications destinés aux entreprises et de services de transmission de données par commutation de paquets (désignés tous deux par «services non réservés de télécommunications aux entreprises»); que ceux décrits dans la décision distincte sur l'opération Atlas publiée dans ce même numéro du Journal officiel. Conformément à l'accord créant l'entreprise commune, Phoenix offre notamment les services suivants:

- services vocaux destinés aux entreprises: réseau privé international virtuel (RPV), service international de libre appel, services d'offre de cartes multifonctionnelles et de simple revente de capacités et services commutés numériques,

- services de communication de données utilisant notamment les protocoles X.25, le relais de trame et le protocole IP,

- canaux de transmission spécialisés pour les services vocaux et les services de données (gestion de la longueur de bande et microterminal «VSAT»),

- solutions de réseau personnalisées: acquisition de systèmes/d'équipements, services sur mesure et gérés en interne/en faisant appel à la sous-traitance,

- plate-forme de services améliorés: services de messagerie incluant l'accès au télex, interconnexion des réseaux locaux, échange de documents informatisés (EDI), vidéo et audioconférence.

(7) Phoenix offre des services de simple revente de capacité «voice simple resale services» sous licence de Sprint au Royaume-Uni et sous licence de FT en Suède. La présente décision ne concerne que la gamme de produits et d'activités de Phoenix, telle que notifiée. Tout changement important de produit ou d'activité, en particulier: i) l'apport à Phoenix de capacités de transmission à large bande [par exemple réseaux ATM - mode de transfert asynchrone) en France et en Allemagne et ii) l'offre par Phoenix de services publics de télécommunications de base (par exemple de services de téléphonie vocale] (4) doit faire l'objet d'une nouvelle notification.

Marché des services «voyageurs»

(8) Le marché des services de télécommunications «voyageurs» comprend des produits qui répondent à la demande de particuliers éloignés de leur lieu habituel de résidence ou de travail. Parmi les produits les plus significatifs, on trouve ceux que proposent les entités Phoenix, à savoir: i) les services de télécartes (autrement dit, les cartes prépayées avec ou sans code et les cartes postpayées), y compris les cartes combinées à des cartes de crédit et à d'autres cartes de services de firmes commerciales (carte «d'affinité» ou multifonctionnelle); (ii) les services spécialisés de téléphonie vocale (par exemple, les services à accès non conditionnel et à accès codé) et iii) les services de données spécifiques et de plate-forme évoluée (logiciel de système de communications).

(9) Dans la clientèle des services voyageurs, on trouve à la fois des personnes en voyage d'affaires et d'autres voyageurs. Dans le créneau des cartes auquel s'intéresse Phoenix, la première catégorie de clients constitue de loin la plus importante. Ces personnes font en général un usage intensif de ces cartes, principalement pour éviter d'avoir à payer des suppléments de téléphone à l'hôtel.

Marché des services de «portage» de communications

(10) Le marché de ce type de services comprend la location de capacité de transmission et la fourniture de services annexes à des opérateurs de télécommunications tiers et à des prestataires de services. Avec la libéralisation et la mondialisation des marchés des télécommunications, on a vu se développer chez les anciens et les nouveaux opérateurs une demande de capacité de transport du trafic efficace et de grande qualité. Dans ce contexte, la formule traditionnelle consistant en des accords particuliers avec d'autres opérateurs se trouve de plus en plus remise en question par l'apparition d'acteurs dotés d'infrastructures mondiales de réseaux qui offrent aux opérateurs toute une gamme de services, dont les plus significatifs sont les suivants:

a) services de transit commuté, c'est-à-dire la transmission de trafic par des infrastructures bilatérales entre l'entreprise de télécommunications de départ, l'entreprise de transit et celle d'arrivée; ni l'entreprise de départ ni celle d'arrivée n'ont besoin entre elles d'installations bilatérales; cela n'est nécessaire qu'avec l'entreprise de transit;

b) services de transit spécialisé, c'est-à-dire les services de lignes louées pour la transmission du trafic par le réseau national de l'entreprise de transit; les infrastructures utilisées à cet effet peuvent comprendre des circuits vocaux discrets ou un réseau numérique à large bande passante qui peut être utilisé à la fois pour les services vocaux et les services de données;

c) offre de services de pivot de trafic, le prestataire se chargeant de la totalité ou d'une partie des liaisons internationales. Ces produits s'adressent tout particulièrement aux entreprises de télécommunications en développement qui sont interconnectées avec le prestataire de services par des infrastructures bilatérales et dont le trafic international se mélange à d'autres types de trafic sur le réseau mondial du prestataire;

d) services de revente pour les prestataires de services ne possédant pas en propre d'installations de télécommunications internationales.

Du fait de la déréglementation des marchés des télécommunications internationales, la demande de ce type de services émane de plus en plus d'autres entreprises préoccupées à l'idée de confier à l'OT établi leur trafic international pour plusieurs raisons touchant notamment à la dépendance technique ou à la confidentialité des données se rapportant à la clientèle.

(11) Parmi les acquéreurs de ce type de services, on trouve des entreprises de télécommunications bien établies et des entreprises en développement. Ces deux catégories de clients sont des acheteurs avertis. Dans la deuxième catégorie, on peut faire une distinction entre, d'une part, les entreprises qui possèdent leur infrastructure et offrent des services de télécommunications sur d'autres réseaux d'infrastructure ou des réseaux de télédistribution afin d'améliorer le transport du trafic international de leurs clients et, d'autre part, les entreprises et les prestataires de services qui ne possèdent pas d'infrastructure et cherchent à garder leur avantage dans la concurrence en évitant de dépendre d'un OT local pour le trafic international.

2) Marchés géographiques

(12) Conformément aux conclusions de la Commission dans la décision 94/579/CE (5), certains marchés géographiques visés par les entités Phoenix, et le marché à prendre en considération en ce qui concerne la prise de participation de DT et FT dans Sprint, sont internationaux et même mondiaux. Bien que les frontières nationales subsistent pour de nombreux services, des alliances stratégiques telles que Phoenix se nouent non seulement en prévision de la création d'un marché où ces frontières n'existeront plus, mais également dans le but affirmé d'offrir partout aux gros utilisateurs mondiaux de télécommunications des services de bout en bout continus en surmontant les difficultés inhérentes à la structure actuelle du marché divisé selon les frontières nationales. Toutefois, les services proposés par les entités Phoenix portent sur divers marchés géographiques.

Marchés de services non réservés de télécommunications destinés aux entreprises

(13) Comme cela a été décrit dans la décision Atlas, il existe chez les gros clients une demande de services personnalisés de télécommunications aux entreprises sur au moins trois marchés géographiques distincts, à savoir au niveau mondial, régional transfrontalier et national. Les services Phoenix s'adressent à une clientèle mondiale du fait que DT, FT, Sprint et les entités ROE et ROW sont interconnectées sur le réseau principal mondial Phoenix. Sur le marché mondial des services personnalisés de télécommunications destinés aux entreprises, l'opération Phoenix concurrence donc par exemple l'entreprise commune Concert constituée entre BT et MCI. Dans la Communauté, les entités ROE coopéreront avec DT, FT et Atlas pour fournir ce type de services au niveau régional transfrontalier; ces services permettront une interconnexion au-delà de la Communauté et même au niveau mondial si le client le souhaite.

(14) L'offre de produits Phoenix comprend la fourniture de services de communication de données par paquets sur chaque marché géographique mentionné précédemment. Il appartient toutefois à l'entité opérationnelle régionale Phoenix de décider si ces services doivent être fournis au niveau national. Aussi les entités ROE fournissent-elles des services de communication de données par paquets à l'échelle de l'Europe en s'appuyant au départ sur le réseau issu de la fusion des réseaux Transpac et Sprint. L'importance de la fourniture de ces services par les entités ROE sur les marchés nationaux au sein de l'EEE dépendra de la coordination entre Atlas et ces entités en leur qualité d'entités Phoenix compétentes dans l'EEE.

Marché des services voyageurs

(15) La mondialisation de l'économie se traduit également par la mondialisation du marché des services voyageurs; partout où ils se rendent, les voyageurs demandent des produits comprenant une facturation unique et des fonctions intégrées (messagerie vocale, réponse vocale et systèmes d'information). Les contraintes géographiques auxquelles se heurte l'offre actuelle de services voyageurs sont dues en général à des problèmes techniques qui devraient être réglés dans un avenir proche, tels que l'incompatibilité des systèmes de communication mobiles ou les différences entre les cartes prépayées ne possédant pas de code utilisateur. Comme cela a été exposé au considerant 8, aucun des services auxquels s'intéressent les entités Phoenix ne connaît ces difficultés; toutefois, la question de la portée géographique des services voyageurs offerts par Phoenix n'a pas à être examinée en l'espèce, parce que la constatation qu'il s'agit de marchés géographiques étroits n'aurait pas d'incidence sur l'appréciation de la position concurrentielle des parties.

Marché des services de portage

(16) L'offre comme la demande de ce type de services sont par nature internationales. La proximité géographique entre acheteurs et fournisseurs de capacité de transit commuté n'a guère d'importance pour le transit commuté auquel les entreprises de télécommunications recourent soit au lieu d'utiliser leurs propres lignes internationales, soit pour traiter le trafic de pointe sur ces lignes. De même, les services de transit spécialisé offrent des capacités d'acheminement par câble ou satellite dans les pays tiers. Enfin, l'utilisation de services de pivot représente une solution de rechange à la conclusion d'un nombre indéterminé d'accords bilatéraux avec diverses entreprises.

2. Prise de participation de DT et de FT dans Sprint

(17) L'acquisition par DT et FT de nouvelles actions représentant environ 20 % du capital de Sprint a pour objet de consolider une alliance stratégique afin de pénétrer les marchés mondiaux des télécommunications et de développer les services sur de nouveaux segments de marché. Comme l'a montré l'alliance BT-MCI, une prise de participation dans une entreprise américaine représente un moyen efficace de toucher les entreprises multinationales, autrement dit la clientèle cible la plus importante des services non réservés de télécommunications destinés aux entreprises.

D. LES PARTS DE MARCHÉ DE PHOENIX

Marchés des services personnalisés de télécommunications aux entreprises

(18) Marché mondial

Les entreprises fondatrices estiment que le marché mondial des services personnalisés de télécommunications aux entreprises visé par Phoenix (qui ne comprend pas les services de communication de données) représentait environ 4,8 milliards d'écus en 1993. Sur ce total, les services de bout en bout représentaient environ 37,6 millions d'écus, les services de réseau privé virtuel (VPN) environ 2,8 milliards d'écus, les services VSAT, environ 1,4 milliard d'écus et les services de sous-traitance, environ 527 millions d'écus. En 1993, le chiffre d'affaires cumulé de DT, de FT et de Sprint sur les différents segments de marché s'élevait à environ 3,8 millions d'écus pour les services de bout en bout, à environ 576 millions d'écus pour les services de réseau privé virtuel et à environ 6 millions d'écus pour les services de sous-traitance, ce qui conférait à Phoenix une part théorique de 12,2 % du marché mondial des services personnalisés de télécommunications aux entreprises.

(19) Marché régional transfrontalier

Les services dans la Communauté (qui ne comprennent pas les services de communication de données) représentaient environ 505 millions d'écus en 1993. Selon la notification, les parts de marché combinées des entreprises fondatrices de Phoenix en 1993 étaient de [. . .] % (6) sur le marché des services de bout en bout, de [. . .] % (7) sur le marché des services VPN, de [. . .] % (8) sur le marché des services de sous-traitance et de [. . .] % (9) sur le marché VSAT. Toutefois, les parts de marché des services VSAT sont difficiles à calculer, étant donné que les OT utilisent essentiellement les terminaux VSAT comme matériel de réserve pour d'autres services ou pour étendre la portée géographique des services en dépit des carences des infrastructures terrestres.

(20) Les marchés nationaux

Les marchés nationaux des services personnalisés de télécommunications aux entreprises dans l'EEE sont examinés dans la décision Atlas. Sprint détient dans ce domaine une part significative du chiffre d'affaires total de la sous-traitance réalisé dans des États membres tels que les Pays-Bas [. . .] % (10) et le Royaume-Uni [. . .] % (11), où l'entreprise commune de sous-traitance constituée entre DT et FT, Eunetcom BV, a une présence moindre (5 % de l'ensemble du chiffre d'affaires dans les deux États membres). Pour la France et l'Allemagne, en ajoutant la part de Sprint à celle de DT et de FT, la part combinée de Phoenix du chiffre d'affaires total dégagé par les services de sous-traitance atteindrait [. . .] % (12) en France et [. . .] (13) en Allemagne contre 31 % en France et 33 % en Allemagne pour le deuxième prestataire sur ce marché, Syncordia, de Concert.

Marché des services de communication de données par paquets

(21) Le marché mondial des services de données par paquets représentait environ 5,3 milliards d'écus en 1993 et les ventes cumulées de DT, FT et Sprint s'élevaient à [. . .] (14) ou [. . .] % (15) au niveau mondial. Le marché européen des services de communication de données est examiné dans la décision concernant l'opération Atlas, publiée dans ce même numéro du Journal officiel. Le chiffre d'affaires de Sprint pour ce type de services a été de [. . .] (16) en 1993, ce qui a porté les parts de marché cumulées de DT, de FT et de Sprint à [. . .] % (17). Sur les marchés nationaux, Sprint a réalisé le chiffre d'affaires le plus élevé en France, en Allemagne, en Italie et au Royaume-Uni. Ni DT ni FT n'ont d'activités importantes dans les deux derniers États membres, où Sprint détient une part de marché de [. . .] % (18) et de [. . .] % (19) respectivement. Le chiffre d'affaires réalisé par Sprint en France [. . .] (20) écus et en Allemagne [. . .] (21) écus est égal aux parts de marché obtenues dans ces États membres, qui n'atteignaient respectivement que [. . .] % et [. . .] % (22).

Marché des services voyageurs

(22) Les recettes totales produites par les télécartes dans la Communauté ont atteint environ 120,5 millions d'écus en 1994, dont l'essentiel provient des appels nationaux. En 1993, DT a délivré 200 000 cartes (toutes en Allemagne), soit 2,1 % du nombre total d'abonnés à ces cartes dans la Communauté; FT avait délivré 1,5 million de cartes (toutes en France), soit 15,7 % du nombre d'abonnés dans la Communauté, et Sprint en avait distribué 12 millions dans le monde, dont 500 000 (soit une part de marché de 5,2 %) dans la Communauté. Les parts de marché cumulées des entreprises fondatrices feraient donc de Phoenix le principal prestataire de services de télécartes de la Communauté (avec une part de marché de 23 %) selon le nombre d'abonnés, devant AT& T et BT qui détiennent respectivement une part de marché de 21 et de 17,8 %. Pour ce qui est du trafic dans la Communauté, les parts de marché cumulées de FT (21 %) et de DT (3 %) sont égales à la part de BT (24 %).

Marché des services de portage

(23) On estime le marché des services mondiaux de transit commuté à environ 301,1 millions d'écus, ce qui équivaut à 1,5 milliard de minutes de trafic international ou à environ 3 % du trafic téléphonique international pour le monde entier. Sur ce total, environ 165,6 millions d'écus proviennent de services fournis par des entreprises de télécommunications européennes et, sur ce dernier chiffre, environ 30,1 millions correspondant à des services fournis à d'autres entreprises de télécommunications européennes. Sur le marché des services mondiaux de transit commuté (1994), qui s'accroît à un rythme annuel de 5-6 %, DT a réalisé un chiffre d'affaires de [. . .] écus (23), FT de [. . .] écus (24) et Sprint de [. . .] écus (25). Les parts de marché cumulées de DT, de FT et de Sprint font de Phoenix le troisième prestataire de services mondiaux de transit commuté après AT& T et BT (qui détiennent chacune une part de 20,2 %).

E. PRINCIPAUX CONCURRENTS DES ENTITÉS PHOENIX

Marchés des services non réservés de télécommunications destinés aux entreprises

(24) La situation sur ces marchés en cause est examinée dans la décision Atlas. Au nombre des concurrents des parties, on citera: AT& T Worldpartners, Cable and Wireless plc, Concert, IBM, Kokusai Denshin Denwa Company Ltd. (KDD), Nippon Telegraph and Telephone Corporation (NTT), Unisource et les sociétés américaines Bell (RBOC).

Marché des services voyageurs

(25) Plus d'un tiers des télécartes en Europe sont délivrées par des opérateurs américains. On estime qu'AT& T a 2 millions d'abonnés à ces cartes postpayées en Europe, soit 21 % de l'ensemble des cartes qui y sont émises. Ces abonnés sont à l'origine de 59 % du trafic par télécarte d'Europe vers les États-Unis d'Amérique. On estime à un million (10,5 %) le nombre d'abonnés en Europe aux cartes postpayées délivrées par MCI, abonnés qui sont à l'origine de 27 % du trafic par télécarte d'Europe vers les États-Unis. Executive Telecard International (ETI) commercialise des télécartes en Europe par le biais d'accords avec des opérateurs locaux ou des entreprises locales de télécartes; la position sur le marché d'ETI est semblable à celle de MCI.

Marché des services de portage de communications

(26) Les principaux concurrents sur le marché des services de portage de communications et en particulier des services mondiaux de transit commuté dans l'EEE sont notamment AT& T, BT (qui détiennent chacun environ un cinquième du marché), Cable & Wireless, MCI et Teleglobe Canada. Parallèlement à l'augmentation du nombre des nouvelles entreprises de télécommunications qui cherchent à être indépendantes de l'OT établi pour leur trafic international, de nouveaux prestataires de ce type de services, dotés pour certains de capacités importantes d'infrastructure, font leur apparition ou exercent leurs activités sur le marché; c'est le cas par exemple d'Hermes Europe Railtel (26).

F. OPÉRATION

(27) L'opération notifiée à la Commission porte sur une série d'accords dont les principaux aspects sont décrits ci-dessous.

1. Accords notifiés au départ

(1) Accords concernant l'entreprise commune Phoenix

Les parties ont soumis les accords suivants:

a) l'accord créant l'entreprise commune Phoenix («l'accord d'entreprise commune») qui énonce les principaux engagements et objectifs commerciaux des parties,

b) les accords de cession prévoient la cession par Sprint, FT, DT et Atlas (dénommées collectivement les «entreprises fondatrices») de certaines activités de base et d'activités connexes aux entités opérationnelles concernées, ROE et ROW,

c) les accords de licence en matière de propriété intellectuelle et de marques portent sur l'octroi aux entités Phoenix, par les entreprises fondatrices et certaines entreprises affiliées, de licences non exclusives et non cessibles pour l'utilisation de certaines des informations techniques, des marques et des droits de propriété intellectuelle (DPI) des entreprises fondatrices,

d) les accords relatifs aux services précisent les modalités des relations commerciales entre Sprint, Atlas et les entités opérationnelles ROE et ROW, y compris en ce qui concerne les services d'approvisionnement et de maintenance nécessaires à la prestation des services Phoenix dans le monde entier.

(2) Accords relatifs à la prise de participation de FT et de DT dans Sprint

a) L'accord relatif à la prise de participation prévoit l'acquisition par FT et DT d'environ 10 % des actions ordinaires de Sprint,

b) l'accord de «statu quo» prévoit que FT et DT sont tenus pendant quinze ans de ne pas porter leur participation au capital de Sprint à un niveau propre à leur conférer un pourcentage cumulé supérieur à 20 % des droits de vote,

c) l'accord sur les droits d'enregistrement est nécessaire pour que chaque partie puisse réaliser les opérations prévues dans l'accord relatif à la prise de participation,

d) les accords de confidentialité, conclus entre Sprint et DT d'une part, Sprint et FT d'autre part, prévoient le respect de la confidentialité de toutes les informations protégées communiquées par Sprint à DT et à FT conformément à l'accord d'investissement, et en particulier aux représentants de DT et de FT siégeant au conseil d'administration de Sprint; DT et FT ne peuvent faire usage de ces informations que pour exercer les droits que leur confère cet accord.

2. Principales clauses contractuelles

1. Clauses concernant les entités Phoenix

a) Structure de l'entreprise commune Phoenix

L'accord d'entreprise commune prévoit la création de deux groupes d'entités opérationnelles: Phoenix Rest of Europe (ROE) et Phoenix Rest of the World (ROW). Chacun des groupes se compose des entités suivantes: une entité responsable des ventes, une entité faisant office de chambre de compensation et une entité holding, elle-même détenue par une entité liée juridiquement par le consent decree adopté par le ministère américain de la justice. Chacune des entités précitées du groupe ROE (entités fondatrices ROE) possède un conseil d'administration de six membres, Atlas ayant le droit de nommer quatre de ces membres et Sprint, deux. Chacune des entités précitées du groupe ROW (entités fondatrices ROW) possède un conseil de quatre membres, Atlas et Sprint ayant chacun le droit de nommer deux membres.

Les entités fondatrices ROE sont chargées des activités Phoenix dans la région dénommée «reste de l'Europe» (c'est-à-dire à l'exclusion de la France et de l'Allemagne), tandis que les entités ROW mènent les activités Phoenix dans la région «reste du monde», (c'est-à-dire en dehors de l'Europe et des États-Unis d'Amérique). Les entités ROE et ROW posséderont et exploiteront initialement un réseau mondial de transmission (à savoir le réseau principal mondial de Phoenix) sur lequel seront acheminés les services Phoenix et les autres types de trafic. Les parties ont toutefois créé une société holding chargée du réseau de base mondial (GBN Entity), ayant le statut de société anonyme, qui reprendra en définitive les actifs et les fonctions du réseau de base mondial.

Conformément au point 2.1 de l'accord sur les services conclu par les entités opérationnelles, FT, DT et leurs filiales respectives sont chacun distributeur exclusif des services Phoenix en France et en Allemagne respectivement, Sprint devenant quant à lui, comme le prévoit le point 2.2 b), distributeur exclusif des services Phoenix aux États-Unis d'Amérique. Néanmoins, toute société fondatrice, Phoenix et les établissements affiliés respectifs, satisferont les demandes non sollicitées de services Phoenix, quel que soit le lieu où se situe le client. Les filiales française et allemande d'Atlas fournissent en outre à FT, à DT et à leurs filiales respectives: i) des services de soutien des ventes pour les produits Phoenix aux distributeurs de France et d'Allemagne et ii) des services relevant du domaine d'activité de Phoenix autres que les services de communication de données par paquets X.25 en France et en Allemagne.

Une nouvelle filiale à part entière de Sprint (la filiale Sprint) et Atlas détiennent chacune au départ 50 % des actions assorties de droits de vote de chacune des entités fondatrices des entités ROW et GBN. La filiale Sprint et Atlas détiennent au départ 33 % et 66 % respectivement des actions assorties de droits de vote de l'entité fondatrice de l'entité ROE.

Un comité général de l'entreprise commune a été institué afin de fixer les grandes orientations et de veiller à ce que les entités fonctionnelles se conforment à leur plan d'entreprise. Toute initiative de ce comité requiert en général un vote à l'unanimité.

La responsabilité de la gestion quotidienne incombe aux présidents directeurs généraux des entités fonctionnelles placées sous le contrôle du conseil d'administration de l'entité fondatrice compétente des entités ROE, ROW ou GBN. La plupart des décisions de chacun des conseils d'administration sont adoptées à la majorité simple des membres présents. L'unanimité sera toutefois nécessaire pour un certain nombre de décisions importantes, notamment pour l'approbation définitive des plans d'entreprise, certains changements de structure et de capitalisation et certaines décisions en matière de technologie et d'investissement.

b) Objectifs et activités des entités Phoenix

Les activités de l'entreprise commune consistent au départ en la fourniture: i) de services commerciaux internationaux de données, de services vocaux et vidéo aux multinationales et aux entreprises; ii) de services internationaux pour les clients qui s'appuieront au départ sur les services par carte destinés aux voyageurs et iii) des services de portage consistant à fournir certains services de transmission aux entreprises fondatrices et à d'autres entreprises de télécommunications. Les entités Phoenix peuvent également offrir des équipements de télécommunications et investir dans des activités à l'échelle nationale.

Pour commercialiser ces services, l'entreprise commune Phoenix est chargée de la planification et de la gestion des opérations, ainsi que de la commercialisation et de l'assistance à la clientèle; elle s'occupera notamment des aspects suivants:

i) la coordination centrale du développement et de la gestion des produits de manière à assurer des services mondiaux continus; les entités Phoenix définissent notamment pour les services Phoenix les exigences en matière de fonctionnalités, de normes techniques et de qualité;

ii) la mise en place d'une plate-forme commune mondiale de réseaux et de systèmes d'information pour rationaliser et intégrer les réseaux de données, les réseaux vocaux et les réseaux de substitution internationaux des entreprises fondatrices, actuellement distincts; le réseau de base mondial (GBN) reliera les réseaux de substitution et les réseaux principaux dans chacun des domaines d'exploitation (c'est-à-dire ROE et ROW), tandis que des interfaces exclusives permettront la fourniture de services continus; au cours de ses premières années d'exploitation, Phoenix commencera à déployer la technique ATM de commutation par paquets de la nouvelle génération (avec tous les éléments relatifs à la transmission, à la commutation, à la signalisation, à l'intelligence de réseau et à la gestion du service);

iii) l'intégration et le développement de systèmes informatiques pour assurer la facturation coordonnée, le service à la clientèle et d'autres fonctions «d'arrière-guichet», pour faciliter la tâche des distributeurs nationaux;

et

iv) le développement d'une présence commerciale sur les territoires des groupes ROE et ROW soit par un établissement direct, soit par le biais d'accords de distribution sous une «marque mère» commune; un département national des ventes sera notamment créé ou renforcé dans chaque grand pays pour y distribuer les services Phoenix. En outre, des services de vente régionaux seront ouverts afin d'apporter une assistance technique et commerciale (pour aider notamment à trouver les clients potentiels et à préparer les offres aux clients).

c) Clauses relatives aux opérations effectuées avec et par les entités Phoenix

Comme le prévoit l'accord d'entreprise commune, les opérations entre les entités Phoenix d'une part et FT, DT et Atlas, d'autre part, s'effectuent d'une manière générale aux conditions les plus favorables dont bénéficient les tiers. Si les opérations portent sur des produits, des services ou des infrastructures qui ne sont pas disponibles sur le marché, les parties appliquent un système de tarification conforme à la loi du marché, avec couverture intégrale des coûts ou toute autre méthode de tarification dont elles ont convenu. Les entreprises fondatrices peuvent les premières choisir d'offrir certains produits, services et équipements aux entités Phoenix. Chacune de ces entités peut néanmoins s'approvisionner auprès d'un tiers qui, à des conditions équivalentes, propose des prix plus bas, soit une fois que les parties ont eu la possibilité d'offrir des conditions aussi favorables, soit pour répondre à la demande d'un client.

Chacune des entités Phoenix et les entreprises fondatrices ont priorité pour offrir de se charger sur leur territoire respectif de toute installation ou de tout service demandé par une autre partie aux accords Phoenix. Ces services peuvent être fournis par un tiers à un prix plus bas dans des conditions équivalentes ou pour répondre à la demande d'un client. Conformément à ce principe, les entités ROE et ROW seront tenues d'acheter à l'entité GBN les capacités disponibles de transmission, une fois que cette entité deviendra opérationnelle.

d) Clauses de non-concurrence; distribution

Conformément à l'accord d'entreprise commune, tel qu'il a été notifié au départ, sous réserve toutefois de diverses exceptions, aucune partie ou entité rattachée à une partie ne peut distribuer de services de télécommunications internationales assurés par les entités Phoenix ou substituables à ces services. De même, aucune partie ou entité rattachée à une partie ne peut investir dans une entité offrant ce type de services. En outre, aucune partie ou entité rattachée à cette partie ne peut proposer de services interurbains nationaux en concurrence avec soit un service national chargé de la distribution des produits Phoenix, soit un opérateur public de télécommunications affilié à Phoenix (par exemple un distributeur national de Phoenix). Aucune partie ou aucune entité rattachée à cette partie ne peut non plus prendre de participation dans une entité offrant ce type de services interurbains nationaux concurrents ni dans une agence nationale alliée à l'un des principaux concurrents de Phoenix.

Sprint est dans l'obligation de cesser toute concurrence active en Allemagne et en France, en vendant ses activités en matière de services de données et de cartes à la filiale de DT (T-Data Gesellschaft für Datenkommunikation mbH ou «T-Data») et à celle de FT (Transpac France), respectivement. En dehors des pays d'origine des entreprises fondatrices, l'exclusivité sera accordée aux distributeurs au cas par cas. Les ventes passives effectuées par un distributeur à des clients sur un territoire de vente d'un autre distributeur sont autorisées dans l'EEE.

e) Octroi de licences aux entités Phoenix

En vertu de l'accord cadre relatif à la licence pour l'utilisation des informations techniques et à l'accès à celles-ci et des accords instaurant le cadre applicable aux DPI («accords relatifs aux droits de propriété intellectuelle»), chaque entreprise fondatrice accorde à chacune des entités Phoenix une licence non exclusive et non cessible les autorisant à utiliser sur leur territoire respectif, pour mener les opérations Phoenix, certaines informations techniques détenues par cette entreprise fondatrice. Chaque entité Phoenix a le droit d'accorder à toute autre entité Phoenix, à toute agence nationale ou à tout partenaire local affilié une sous-licence portant sur les droits qui lui ont été concédés, pour autant que cette sous-licence est nécessaire à la conduite des opérations Phoenix. De même, chaque entité Phoenix doit également accorder, sur demande, une sous-licence sur ces droits à toute entreprise fondatrice ou entreprise affiliée à cette dernière, pour autant que cette sous-licence est nécessaire à la conduite des opérations Phoenix.

Des redevances sont exigibles selon les usages du marché et négociées par les parties selon des conditions commerciales normales. Les droits de licence accordés à une partie dans le cadre des accords de propriété intellectuelle subsistent en cas de cessation d'activité de l'entreprise Phoenix ou de désengagement de ladite partie dans l'entreprise Phoenix.

De même, en vertu de l'accord principal de licence de marque et aux accords d'application, chaque entreprise fondatrice concède à chacune des entités Phoenix des droits non exclusifs et non cessibles pour l'utilisation de certaines marques dont elle est propriétaire ou pour lesquelles elle détient une licence, dans le cadre de la vente ou de la distribution de certains produits ou services autorisés sur les territoires respectifs de cette entité.

2) Clauses concernant la prise de participation de FT et de DT dans Sprint

a) Conditions de cession des actions détenues par FT et DT et plafonnement de leur participation dans Sprint

En vertu de l'accord relatif à la prise de participation, ni FT ni DT ne peuvent céder leur participation dans Sprint pendant une période de cinq ans à compter de la date de conclusion de l'accord. Après ce délai, des restrictions seront imposées à la cession d'un grand nombre d'actions ce qui, dans la plupart des cas, donnerait à Sprint un droit de préemption.

En vertu de l'accord de statu quo, FT et DT ont chacun le droit d'acquérir de nouvelles actions de Sprint afin d'atteindre et de conserver un niveau de participation de 10 %, sans être toutefois autorisés, pendant les quinze ans suivant la date de la conclusion de l'opération, à acquérir de nouvelles actions qui porteraient leurs droits de vote cumulés à plus de 20 %. À l'expiration de cette période initiale de statu quo, FT et DT sont autorisés à acquérir de nouvelles actions, sans toutefois que leurs droits de vote cumulés puissent dépasser 30 %; ils ne sont pas non plus autorisés à se livrer à certaines activités visant à prendre le contrôle de Sprint.

b) Droits de veto de FT et de DT et leur représentation au sein du conseil d'administration

FT et DT ont le droit d'élire, proportionnellement à leur participation, des administrateurs au conseil d'administration de Sprint, sous réserve que chacun d'eux puisse être représenté au moins par un administrateur. Ni FT ni DT n'ont, de par leur représentation au conseil d'administration de Sprint, accès à des informations confidentielles sur les activités de Sprint dans l'EEE, de nature à influencer la concurrence. Inversement, les représentants de FT et de DT ne peuvent communiquer à Sprint les informations confidentielles que FT ou DT auraient obtenues de concurrents américains grâce à des relations de même nature.

En leur qualité de seuls détenteurs d'actions ordinaires de catégorie A de Sprint, FT et DT disposent de droits de veto en ce qui concerne certaines décisions de Sprint, mais qui sont loin de leur conférer un pouvoir de contrôle. Il s'agit notamment de décisions en matière d'émissions importantes d'actions, de rejet des investissements effectués dans Sprint par d'importants concurrents, de droits de participation à des opérations entraînant un changement de contrôle et d'autres opérations bilatérales. FT et DT ont priorité pendant une période déterminée pour offrir les équipements interurbains de Sprint.

G. MODIFICATIONS APPORTÉES ET ENGAGEMENTS PRIS À LA SUITE DE L'INTERVENTION DE LA COMMISSION

(28) Certains aspects des accords notifiés paraissaient incompatibles avec les règles communautaires de concurrence. Au cours de la procédure de notification, les parties ont modifié certaines dispositions des accords et pris des engagements envers la Commission.

1. Modifications apportées aux accords

(29) Non-désignation de Phoenix en tant qu'agent responsable des demi-circuits internationaux

À la suite d'une communication effectuée dans la notification Phoenix, qui ne reflétait pas encore les engagements pris par les parties dans l'affaire Atlas à la suite de l'intervention de la Commission, DT, FT, Atlas et Sprint ont rayé de la liste de produits que Phoenix devait distribuer en tant qu'agent les lignes privées internationales de FT et de DT, autrement dit les demi-circuits internationaux de ces derniers.

(30) Clauses de non-concurrence

Phoenix fournira des services internationaux de simple revente et de terminaison de l'appel sur le réseau local RTC, sous licence de Sprint, en Suède et au Royaume-Uni. Les parties n'ont toutefois pas sollicité d'exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3 du traité et de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE pour tout accord spécifique sur les services interurbains nationaux qui serait nécessaire (considérant point 7). La clause de non-concurrence qui figurait dans l'accord initial d'entreprise commune a donc été modifiée: les parties sont à présent tenues uniquement de ne pas; i) soit concurrencer une entreprise concurrente des entités prestataires de services interurbains; ii) soit prendre une participation dans une telle entreprise, pour autant que ces entités sont contrôlées par Phoenix.

2. Obligation de non-discrimination

(31) De même qu'il est interdit à DT et à FT d'accorder un traitement plus favorable à l'entreprise commune Atlas, la Commission interdit à DT et à FT d'accorder un traitement plus favorable à toute entité créée dans le cadre des accords Phoenix. Cette interdiction vise tous les éléments spécifiques décrits au considérant 28 de la décision Atlas, qui sont liés à l'accès et au recours aux réseaux ou services suivants: i) réseau téléphonique public commuté (RTC) français et allemand; ii) réseau numérique à intégration de services français et allemand (RNIS); iii) installations et/ou services réservés, jusqu'à la libéralisation totale et effective des services de télécommunications et des marchés d'infrastructures français et allemands, prévue pour le 1er janvier 1998 et iv) installations et/ou services pour lesquels FT et DT respectivement sont dominants et qui sont essentiels pour la fourniture d'un service compétitif.

(32) Services spécifiques

La Commission assortit la présente décision de la condition suivante: DT et FT ne doivent pas accorder de traitement préférentiel aux entités créées dans le cadre des accords Phoenix en ce qui concerne les services de télécommunications liés aux installations qui sont détaillés au considérant 28 de la décision Atlas. Cette interdiction de discrimination vise tous les aspects de l'accès et du recours à ces installations et services (termes et conditions, gamme de services offerts, informations techniques et commerciales).

(33) Services d'interconnexion

La Commission impose une condition spécifique concernant l'interdiction d'exercer une discrimination pour les services d'interconnexion; i) DT et FT ne devant pas donner arbitrairement la préférence à Sprint sur d'autres correspondants américains; ii) DT et FT ne devant pas s'accorder mutuellement la préférence sur d'autres correspondants allemands ou français une fois réalisée la libéralisation totale et effective des marchés des services de télécommunications prévue pour le 1er janvier 1998 et iii) Sprint ne devant pas donner arbitrairement la préférence à DT et FT sur d'autres prestataires européens, notamment d'autres prestataires allemands et français, de ce type de services. Cette interdiction imposée à Sprint porte sur le trafic en direction de destinataires finals à l'extérieur de l'Allemagne et de la France, jusqu'à la libéralisation totale et effective des services de télécommunications et des infrastructures allemands et français, prévue pour le 1er janvier 1998, et sur tout trafic à compter de cette date. On entend par correspondant un prestataire de services de télécommunications d'un pays partie à un accord conclu sur une base bilatérale avec un fournisseur de services de télécommunications d'un autre pays, par lequel chaque partie s'engage à permettre la terminaison dans son pays du trafic de l'autre partie, en vue de la fourniture d'un service de télécommunications international.

3. Autres conditions et charges dont la présente décision est assortie

(34) Services non réservés de télécommunications aux entreprises

L'inapplicabilité de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE aux accords Phoenix portant sur la fourniture de services personnalisés de télécommunications aux entreprises et de services de commutation de données par paquets est subordonnée au respect par DT et FT des conditions dont est assortie la décision distincte relative à Atlas et qui sont décrites au considérant 29 de ladite décision.

(35) Services de portage de télécommunications

Atlas, Phoenix, DT, FT, Sprint ou toute entreprise affiliée à ces entités ne doivent pas subordonner la possibilité, pour un opérateur de télécommunications donné, de recourir aux services de portage offerts par Phoenix à l'utilisation ou à la distribution, par cet opérateur, de services fournis par Atlas, Phoenix, FT, DT ou Sprint. Inversement, Atlas, Phoenix, DT, FT, Sprint ou toute entreprise affiliée à ces entités ne doivent pas subordonner l'exécution d'opérations commerciales (termes et conditions, prix, rabais) avec un opérateur de télécommunications à l'utilisation ou à la distribution par cet opérateur de services assurés par Atlas, Phoenix, FT, DT ou Sprint.

(36) DT et FT respecteront également les conditions qui reflètent celles dont est assortie la décision Atlas et qui concernent: i) l'utilisation des réseaux publics à commutation de paquets selon le protocole X.25 de DT et de FT; ii) les subventions croisées; iii) les ventes groupées, et la comptabilité en ce qui concerne les entités créées dans le cadre des accords Phoenix, qui opèrent dans l'EEE, ainsi que des obligations en matière de tenue d'archives et de rapport qui correspondent à celles qui ont été imposées à DT et à FT par la décision Atlas. De même, toutes les entités créées en vertu des accords Phoenix, qui opèrent dans l'EEE, tiendront des comptes séparés respectant les normes comptables internationales pour chaque service qu'elles fournissent dans un pays quel qu'il soit.

(37) Dans la mesure où elles correspondent à des obligations prévues par le droit national ou communautaire, ces conditions et charges visent à ce que les parties respectent leur engagement ferme de se conformer au cadre réglementaire en vigueur.

H. CADRE RÉGLEMENTAIRE

(38) Le cadre réglementaire en France et en Allemagne est décrit au considérant 31 de la décision Atlas. Pour les États-Unis d'Amérique, Sprint doit publier, comme le prévoit la «Communication Act» de 1934, les barèmes de prix et les contrats détaillant ses accords et services de réseau. Le texte de 1934, que la commission fédérale des communications est chargée de faire appliquer, interdit en outre à Sprint de fournir des services comportant une discrimination injustifiée ou excessive à l'encontre de ses concurrents ou de ses homologues étrangers, qui peuvent déposer une plainte officielle devant cette commission si Sprint ne respecte pas ces obligations. Le «Telecommunications Act» de 1996 autorise la FCC à ne pas réglementer les tarifs, pratiques ou classifications des prestataires de services de télécommunications, mais seulement si elle considère qu'une telle réglementation n'est pas utile pour faire en sorte que ces éléments soient justifiés et raisonnables ou qu'ils ne constituent pas une discrimination injustifiée ou excessive.

(39) Pendant que la Commission européenne examinait la notification Phoenix au regard du droit communautaire, le ministère américain de la justice a adopté, le 16 février 1996, un «consent decree» autorisant l'opération Phoenix au regard de la législation antitrust américaine et imposant aux parties des conditions très semblables à celles dont est assortie la présente décision.

I. OBSERVATIONS DES TIERS

(40) À la suite de la publication d'une communication faite en application de l'article 19 paragraphe 3 du règlement n° 17 et de l'article 3 du protocole 21 de l'accord EEE (27), six tiers intéressés ont présenté leurs observations à la Commission. On pouvait y relever notamment les préoccupations suivantes: crainte de voir Phoenix: i) augmenter encore les risques que comporte la coopération déjà nouée entre DT et FT dans le cadre d'Atlas sur les marchés européens, eu égard à la disparition de ces marchés d'un autre concurrent, à savoir Sprint; ii) favoriser les abus de position dominante par DT et FT sur leur marché national; iii) fausser la concurrence sur tous les marchés en cause en étendant la coopération notifiée aux services réservés, et en particulier aux services fournis par des correspondants. En ce qui concerne ce dernier point, les tiers redoutent surtout que DT et FT ne subordonnent l'octroi de conditions avantageuses pour les services réservés à l'achat de services Phoenix.

(41) La Commission a soigneusement examiné toutes ces observations et conclu que les préoccupations exprimées ont été prises en considération lors de la procédure de notification. La plupart des conditions et des charges imposées au comportement des parties, qui s'attachent à la décision Atlas, répondent suffisamment aux craintes d'une distorsion de la concurrence, à condition de les étendre à toutes les entités créées en vertu des accords Phoenix et à Sprint si nécessaire. Les observations des tiers n'ont donc pas modifié la position sur le fond de la Commission, définie dans la communication précitée, à l'égard de l'opération alors dénommée «Phoenix». Cependant, dans l'intérêt de la sécurité juridique, la Commission a précisé dans la présente décision l'étendue et la durée de certaines conditions et charges imposées aux parties.

(42) À la suite des observations des tiers, la Commission a assorti la présente décision d'une condition supplémentaire obligeant DT et FT à vendre séparément leurs propres services, pour lesquels ils sont en position dominante, et les produits Phoenix, ce qui limite les droits contractuels de DT, de FT et de leurs sociétés affiliées tels qu'énoncés au point 2.1.1 de l'accord sur les services du 31 janvier 1996. Comme l'a expliqué la Commission au considérant 60 de sa décision relative à l'opération Atlas, le cadre réglementaire en vigueur dans la plupart des pays où le marché des télécommunications est pleinement concurrentiel interdit aux prestataires de services en position dominante de procéder à des ventes groupées, même si cette pratique est répandue sur ce marché. DT et FT se sont déjà vu imposer la même condition en ce qui concerne les services Atlas, comme indiqué au considérant 29 point 5 de la décision Atlas.

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

A. RÔLE D'ATLAS DANS PHOENIX

(43) L'entreprise fondatrice européenne de Phoenix est Atlas. Dans le cadre de cette opération, Atlas n'est qu'un moyen pour DT et FT de coordonner leurs activités, en particulier d'intégrer leurs réseaux européens respectifs, ce qui permet à ces deux prestataires de services européens d'obtenir une connexité mondiale, autrement dit d'offrir un service mondial présentant des performances et des caractéristiques constantes. Les accords de distribution de Phoenix établissent une distinction entre, d'une part, le pays d'établissement de DT, de FT et Sprint et, d'autre part, «le reste de l'Europe» et «le reste du monde». Dans le cadre de ces accords, DT et FT exercent conjointement une influence déterminante sur les activités européennes de Phoenix.

(44) L'entité ROE de Phoenix résulte de l'addition des activités et du réseau européens de Sprint à ceux d'Atlas en dehors de la France et de l'Allemagne. Un fait révélateur de l'intégration dans Phoenix des services offerts par Atlas à l'échelle de l'Europe est le transfert direct à Phoenix et non à Atlas des clients actuels d'Info AG ayant leur siège hors d'Allemagne. En outre, les aspects techniques de la coopération au niveau des réseaux nouée entre DT et FT - auxquels l'article 3 de la décision Atlas a déclaré inapplicable l'interdiction énoncée à l'article 85 paragraphe 1 du traité et à l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE - relèvent de la même entité que celle fournissant des services de gestion de réseau à l'entité ROE. Étant donné qu'Atlas, en tant qu'entité distincte de DT et de FT, n'a qu'une importance limitée pour l'opération Phoenix, la présente appréciation juridique renvoie indifféremment à DT, à FT et à Atlas.

B. ARTICLE 85 PARAGRAPHE 1 DU TRAITÉ ET ARTICLE 53 PARAGRAPHE 1 DE L'ACCORD EEE

1. Entreprise commune coopérative à caractère structurel

L'entreprise commune Phoenix revêt un caractère coopératif dans la mesure où Atlas, qui reprend Transpac, le réseau européen de FT, et Sprint (ci-après dénommés «entreprises fondatrices») sont des concurrents potentiels pour la fourniture de services en Europe et de certains produits globaux rentrant dans la gamme que devrait offrir Phoenix (ci-après dénommés «produits Phoenix»), à savoir des services personnalisés de télécommunications aux entreprises. Avant cette opération, Sprint concurrençait effectivement DT en Allemagne et FT en France.

(45) Concurrence potentielle sur les marchés des services en Europe

DT et FT restent concurrents potentiels de Sprint pour la fourniture en Europe et dans le monde entier de services par le biais de leur propre réseau de lignes louées et ce en dépit de leur retrait des marchés auxquels s'intéresse Phoenix. Tout en concédant à Phoenix des licences d'utilisation de certaines technologies, les entreprises fondatrices conservent leurs droits de propriété intellectuelle, leur savoir-faire et leurs capacités de recherche et de développement respectifs et se voient concéder des licences en retour pour leurs droits de propriété intellectuelle cédés à Phoenix. Phoenix attribuera également à DT, à FT et à Sprint des contrats de recherche et de développement et leur accordera des licences pour l'utilisation des technologies ou services qu'elles développeraient en-dehors des produits Phoenix. Les entreprises fondatrices conserveront et développeront ainsi leurs compétences et leur savoir-faire dans les technologies demandées par le marché.

(46) DT, FT et Sprint maintiendront leur présence commerciale, leur réputation et, en leur qualité de distributeurs exclusifs des produits Phoenix dans leur pays d'établissement respectif, resteront au fait de l'évolution du marché. À cet égard, le réseau principal mondial de Phoenix reliant les entités ROW et ROE ne sera au départ qu'une simple ligne transatlantique dans laquelle sera concentré le trafic entre l'Allemagne ou la France et les États-Unis d'Amérique, ce qui signifie que les offres de DT, de FT ou de Sprint pourront concurrencer directement celles de Phoenix lorsqu'un client préférera aux services internationaux de Phoenix un accord sur les services nationaux de télécommunications à des conditions avantageuses. Il découle de ce qui précède que la pénétration (ou le retour) sur le marché de DT, de FT et de Sprint est possible. En outre, ces trois entreprises développent directement leurs propres activités à l'extérieur de leur marché national, par le biais de filiales ou par leur appartenance à des organisations internationales; Sprint, quant à elle, fournit sous licence britannique des services de lignes privées en direction et à partir des États-Unis.

(47) Entreprise commune structurelle

Phoenix regroupe les activités de Sprint ainsi que les activités communes de DT et de FT sur plusieurs marchés européens et mondiaux de services non réservés de télécommunications et il est prévu qu'elle lance et reprenne de nouveaux services sur ces marchés. Cette opération entraîne des changements importants de la structure de DT et de FT, entreprises n'ayant qu'une présence très limitée à l'extérieur de leur pays d'établissement, et de Sprint dont la présence internationale était limitée par manque de partenaires régionaux puissants. Phoenix permet à ces trois entreprises de mettre en commun un nombre important d'actifs pour la fourniture et la commercialisation de services non réservés de télécommunications aux entreprises.

2. Application de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE à la création de Phoenix

Les accords Phoenix qui créent une entreprise commune devant permettre l'établissement d'une coopération entre DT et FT d'une part et Sprint d'autre part éliminent la concurrence sur les marchés en cause et affectent le commerce entre États membres. La Commission ne saurait donc accorder l'attestation négative sollicitée par les parties pour la création de cette entreprise commune.

(48) Pour les raisons exposées au considérant 38 de la décision Atlas, Atlas et Sprint étaient concurrents pour la fourniture de services en sous-traitance. DT, FT et Sprint étaient également en concurrence pour l'établissement de centres de télécommunications pour les gros utilisateurs. La division «Sprintnet» de Sprint concurrençait également le réseau Transpac de FT pour la fourniture sous licence, dans plusieurs pays européens, de services autres que les services d'interconnexion internationaux, en particulier de services de communication de données par paquets à l'échelle nationale et européenne (avec une «connexité mondiale» limitée). Cette concurrence se trouve éliminée par la création de Phoenix.

(49) En créant Phoenix, DT, FT et Sprint s'abstiennent chacune de concevoir des produits ou services comparables afin de se faire concurrence; elles restreignent donc la concurrence en matière de recherche et de développement et le choix des consommateurs sur les marchés en cause. Comme c'est le cas avec l'opération Atlas (28) qui a notamment pour effet d'éliminer la concurrence entre DT et FT, les clauses de non-concurrence, les accords de propriété intellectuelle, la portée géographique des licences et la rétrocession de licences, ainsi que les modalités des accords de distribution exclusive font de Phoenix un moyen pour DT, FT et Sprint de mettre en commun leurs droits respectifs de propriété intellectuelle et de se concéder réciproquement des licences sur l'utilisation de ces droits.

(50) DT, FT et Sprint disposent chacune des ressources financières et technologiques nécessaires pour pénétrer seules sur les marchés en cause. Elles se classent parmi les premières entreprises mondiales de télécommunications en volume de trafic. DT et FT sont dominantes pour la plupart des services non réservés de télécommunications aux entreprises dans leur pays d'origine, tandis que Sprint est le troisième opérateur de communications interurbaines des États-Unis d'Amérique. La création de Phoenix ne représente donc pas objectivement le seul moyen pour DT, FT et Sprint de pénétrer sur le marché des services internationaux non réservés de télécommunications aux entreprises. Il en va de même des services de portage qui, au moins dans un premier temps, serviront principalement à réaliser des gains d'efficacité grâce à la vente des capacités de réseaux inutilisées. Atlas et Sprint - qui est déjà l'un des principaux exploitants du réseau Internet aux États-Unis - pourraient se faire concurrence pour la fourniture de ces services en investissant chacune dans une extension mondiale ou intercontinentale de son réseau. Le fait de pénétrer seul sur le marché poserait les mêmes problèmes, du point de vue des contraintes réglementaires notamment, que ceux auxquels sera confronté Phoenix.

3. Applicabilité de l'article 85 paragraphe 1 du traité et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE à la prise de participation de DT et de FT dans Sprint

(51) La Commission et la Cour de justice considèrent que l'article 85 paragraphe 1 du traité ne s'applique pas aux accords de vente ou d'achat d'actions sauf si lesdits accords affectent le comportement concurrentiel des parties à l'opération (29). La Commission a examiné si la nomination de représentants de DT et de FT au conseil d'administration de Sprint et l'accès qu'ils auraient ainsi aux informations commerciales confidentielles pouvaient donner lieu à une coordination du comportement concurrentiel des trois entreprises. Elle a estimé que: i) l'accord de prise de participation signé le 31 juillet 1995 n'offrait pas à DT et à FT la possibilité d'exercer une influence déterminante sur Sprint et que ii) le droit des sociétés et la législation anti-trust des États-Unis d'Amérique empêchaient DT et FT d'avoir accès aux informations confidentielles de Sprint ou d'en faire un usage abusif. Sprint et DT, d'une part, et Sprint et FT, d'autre part, ont inséré dans deux accords de confidentialité signés le 31 janvier 1996 une interdiction supplémentaire de tout abus de ce type d'informations.

La Commission conclut par conséquent que la prise de participation de DT et de FT dans Sprint ne tombe pas dans le champ d'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE.

4. Application de l'article 85 paragraphe 1 du traité et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE aux dispositions contractuelles

(52) Les clauses suivantes restreignent la concurrence:

a) l'obligation de non-concurrence imposée aux entreprises fondatrices en ce qui concerne les activités de Phoenix (articles 10.2 et 10.3 de l'accord d'entreprise commune tels que modifiés par l'amendement n° 1 apporté à cet accord);

b) l'obligation faite aux entreprises fondatrices de s'approvisionner pour tout ce qui concerne les services mondiaux exclusivement chez Phoenix (article 2.1.1 de l'accord relatif aux services) en Allemagne et en France respectivement;

c) la désignation de DT et de FT comme distributeurs exclusifs de Phoenix [article 2.2 (b) de l'accord d'entreprise commune tel que modifié] en Allemagne et en France respectivement.

De ces trois restrictions, la clause de non-concurrence et l'obligation de s'approvisionner pour les services mondiaux exclusivement chez Phoenix sont des restrictions accessoires à la création et au démarrage de l'entreprise commune et, partant, elles sont appréciées avec celle-ci au regard de l'article 85 du traité et de l'article 53 de l'accord EEE.

(53) Ces deux restrictions reflètent l'engagement contracté par les parties réciproquement et envers Phoenix. Elles sont indispensables pour permettre à Phoenix de pénétrer sur le marché, compte tenu des incertitudes et des risques commerciaux importants, du montant élevé des investissements nécessaires et de la vive concurrence régnant sur les marchés en cause. Ainsi:

1) la clause de non-concurrence est l'expression de l'engagement de DT, de FT et de Sprint de se retirer des marchés en cause auxquels s'intéresse Phoenix et, sur les marchés de services en cause, de faire porter leurs efforts sur Phoenix, de crainte que d'autres actions, menées isolément ou en coopération avec des tiers, ne viennent compromettre les chances de Phoenix de s'implanter sur le marché

et

2) l'obligation faite à DT, FT et à Sprint en leur qualité de distributeurs exclusifs des produits Phoenix dans leur pays d'origine de s'approvisionner exclusivement chez Phoenix pour les services mondiaux, a pour objet d'assurer des recettes régulières à Phoenix, d'asseoir sa crédibilité et sa réputation sur le marché, qui seraient gravement compromises si les entreprises fondatrices elles-mêmes s'adressaient à d'autres prestataires de services mondiaux.

Les clauses accessoires ne sont, en règle générale, autorisées que pour une durée déterminée. Toutefois, en se fondant sur la décision BT-MCI, affaire où l'on trouvait des investissements et des risques aussi élevés (30), la Commission autorisera ces restrictions accessoires pour toute la durée de l'exemption accordée par la présente décision.

(54) Distribution exclusive

La désignation de DT et de FT en tant que distributeurs exclusifs dans leur pays d'origine tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, étant donné qu'elle a pour objet ou pour effet de protéger l'Allemagne ou la France des importations de services Phoenix originaires d'autres États membres de l'EEE et de pays tiers; cela pourrait entraîner une distorsion des conditions de concurrence sur le territoire de l'EEE. La Commission ne saurait considérer que la désignation de DT et de FT comme distributeurs exclusifs - à la différence des autres clauses restrictives - est accessoire à la création de l'entreprise commune, du fait que des formes de distribution non exclusives sont possibles qui n'entraveraient pas la qualité ou la commercialisation des services Phoenix. Comme l'Allemagne et la France produisent à elles deux plus de 40 % de l'ensemble des recettes provenant des télécommunications dans la Communauté, cette restriction est sensible.

5. Effet sur le commerce entre les États membres et entre les États membres et les pays de l'Association européenne de libre-échange (AELE)

(55) Comme cela est mentionné au considérant 44 de la décision Atlas, la création d'une entreprise commune ayant pour objet de fournir des services transfrontaliers non réservés de télécommunications aux entreprises dans l'EEE a une incidence sur le commerce entre États membres, qui devrait augmenter dans les prochaines années. Il en va de même de la désignation de DT et de FT comme distributeurs exclusifs sur les deux principaux marchés nationaux de télécommunications de l'Union européenne, à savoir l'Allemagne et la France. Cette incidence est particulièrement importante dans la mesure où l'objectif de Phoenix en Europe est de fournir des services entre États membres.

(56) La Commission conclut que la création de Phoenix tombe sous le coup de l'article 85 paragraphe 1 du traité et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE. Elle tire la même conclusion à l'égard de la désignation non accessoire de DT et de FT comme distributeurs exclusifs en Allemagne et en France respectivement. La Commission estime qu'il y a dans les deux cas des effets importants de distorsion de la concurrence et des échanges.

C. ARTICLE 85 PARAGRAPHE 3 DU TRAITÉ ET ARTICLE 53 PARAGRAPHE 3 DE L'ACCORD EEE

1. Progrès technique et économique

(57) Création de Phoenix

La combinaison des technologies d'Atlas et de Sprint permettra à Phoenix d'offrir de nouveaux services interconnectés dans le monde entier, moins chers et plus évolués que ne pourrait le faire Atlas ou Sprint séparément compte tenu de leurs activités actuelles. L'association de plusieurs plate-formes et de différentes caractéristiques de produits exigera néanmoins de longs et coûteux efforts. Tout comme Concert, entreprise commune entre BT et MCI, et comme Atlas au niveau européen et national (31), Phoenix donnera de la valeur ajoutée à la capacité de transmission (circuits loués) en utilisant ses propres dispositifs de réseaux homogènes tels que ses commutateurs, ses plateformes logicielles et ses systèmes de signalisation pour fournir des services internationaux de télécommunications continus. Phoenix permettra également de réaliser des économies, l'exploitation d'une architecture de réseau unique débouchant sur des économies d'échelle et de gamme sur le plan technique et commercial, et elle pourra contribuer à faire baisser le prix des infrastructures dans la Communauté, par exemple en acheminant le trafic selon le mode le moins coûteux.

(58) La continuité améliorera de façon importante les services internationaux actuellement offerts grâce à l'interconnexion de différents réseaux nationaux. Si Phoenix réussit dans son entreprise, elle augmentera le choix sur les marchés en cause et offrira aux entreprises de la Communauté des services de télécommunications à la pointe du progrès auxquels ont déjà accès leurs concurrents étrangers. Bien que Sprint exploite déjà un réseau dans certains pays européens permettant une interconnexion en continu avec certains points à l'étranger, ses parts de marché révèlent qu'il lui aurait fallu beaucoup plus longtemps pour devenir, à l'échelle mondiale, un fournisseur compétitif du nombre toujours croissant d'entreprises multinationales ayant besoin d'une gamme complète de services personnalisés et non réservés de télécommunications à l'échelle mondiale.

(59) Accord de distribution exclusive en Allemagne et en France

Les accords de distribution exclusive conclus par DT, FT et leurs filiales respectives visent à faire en sorte que DT et FT, plutôt que d'envisager d'autres options, cherchent à oeuvrer au succès de Phoenix, par leur politique commerciale consistant par exemple à prospecter la clientèle ou à investir dans des réseaux régionaux et/ou nationaux et dans d'autres installations dans leur pays d'origine par le canal d'Atlas. Ce n'est que si DT et FT donnent l'impression d'adhérer pleinement à Phoenix que l'entreprise commune tirera profit de la réputation et de la présence sur le marché de ses entreprises fondatrices.

2. Avantages pour les consommateurs

(60) Les avantages qui découlent d'une interconnexion mondiale des réseaux sont examinés au considérant 54 de la décision Atlas. Phoenix permettra aux consommateurs d'avoir accès à une gamme beaucoup plus large de nouveaux services que DT, FT et Sprint n'auraient été en mesure d'offrir chacun de leur côté, dans le même laps de temps. La Commission a déclaré avant même la notification de Phoenix qu'il fallait que la coopération nouée entre DT et FT dans le cadre d'Atlas revête une dimension réellement mondiale pour que l'on puisse envisager de l'exempter de l'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE. La plupart des utilisateurs potentiels des services mondiaux, y compris les multinationales opérant dans des secteurs autres que les télécommunications, n'ont pas les moyens de faire les investissements nécessaires pour être présents à l'échelle mondiale et donc pouvoir fournir des services mondiaux. La création d'une entreprise commune de dimension mondiale ayant pour objet de réaliser les investissements nécessaires à une présence mondiale revêt donc une importance décisive pour le choix et la qualité des communications offertes aux multinationales et finalement aux petites et moyennes entreprises.

En permettant aux services européens de bénéficier d'une connexité mondiale, Phoenix représente une avancée importante par rapport à Atlas. La Commission conclut par conséquent que les consommateurs tireront profit de la création de Phoenix et des accords de distribution exclusive conclus par DT, FT et leurs filiales respectives.

3. Caractère indispensable des restrictions

(61) Création de Phoenix

La création de Phoenix est indispensable pour que les entreprises fondatrices puissent se positionner avec succès sur les marchés en cause, régionaux et mondiaux. Phoenix permettra de réduire sensiblement le temps nécessaire pour que les services considérés puissent être commercialisés de manière compétitive par rapport aux concurrents implantés depuis longtemps sur le marché. Au moment où de nouvelles entreprises pénètrent sur les marchés en cause, Phoenix permettra à DT, à FT et à Sprint de réduire sensiblement les coûts et les risques inhérents à une organisation visant à offrir des services de télécommunications aux multinationales et à d'autres gros utilisateurs dans le monde entier. Outre ces économies de coûts, une alliance telle que Phoenix représente un moyen décisif de surmonter les difficultés techniques et logistiques découlant de la fourniture de services (comportant les caractéristiques suivantes: guichet unique, prestation complète, continuité) dont ont besoin ces utilisateurs et qui ne peuvent être fournis de manière satisfaisante dans le cadre des accords de coopération assurant actuellement l'interconnexion des opérateurs de télécommunications.

(62) Distribution exclusive

DT et FT sont distributeurs exclusifs des produits Phoenix dans leur pays d'origine. L'article 4.2 de l'accord - cadre du 31 janvier 1996 (Technical Information Licence and Access Master Agreement) stipule que le territoire couvert par les droits de licence accordés à DT, à FT et à Sprint sera en règle général mondial et ne se limitera pas au territoire sur lequel chaque partie est distributeur exclusif. La présente décision interdit à DT et à FT de distribuer les produits Phoenix dans le cadre des mêmes contrats couvrant leurs propres services réservés.

(63) L'exclusivité assure à DT et à FT une protection vis-à-vis des tiers des droits de propriété intellectuelle qu'ils ont concédés à l'entreprise commune; elle constitue donc une incitation à céder des droits de propriété intellectuelle de valeur plus élevée qu'il ne serait normalement raisonnable. Le souci de protéger les droits de propriété intellectuelle de DT et de FT ne débouche néanmoins pas sur une élimination de la concurrence du fait de l'association des trois éléments suivants: i) l'existence sur le marché d'autres solutions compétitives; ii) le pouvoir de négociation des clients sur le marché des services personnalisés de télécommunications aux entreprises; iii) la possibilité pour DT et FT de conclure des ventes passives sur le marché national de l'autre partie.

(64) La législation nationale en vigueur et les dispositions de la présente décision font obligation à DT et à FT de ne pas divulguer les informations recueillies dans le cadre de l'exploitation du RTC ou de la fourniture de services réservés aux entités dont ils distribuent les services. Cela garantit que la distribution exclusive par DT en Allemagne et par FT en France ne conférera pas à Phoenix d'avantage déloyal sur les concurrents dans ces pays. La Commission conclut de ce qui précède que la désignation de DT et de FT comme distributeurs exclusifs est indispensable au sens de l'article 85 paragraphe 3 du traité et de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE.

4. Élimination de la concurrence

(65) La création de Phoenix ne donnera pas en elle-même la possibilité aux parties d'éliminer la concurrence sur les marchés de services en cause. La Commission a examiné les problèmes que soulevaient les effets sur la concurrence de l'intégration dans Atlas des réseaux publics de données à commutation de paquets X.25 de DT et de FT. L'association des trois éléments suivants: i) l'existence sur le marché d'autres solutions compétitives; ii) le pouvoir de négociation des clients sur les marchés des services personnalisés de télécommunications aux entreprises; iii) la possibilité pour DT et FT de conclure des ventes passives sur le marché national de l'autre partie, garantit que la création de Phoenix n'élimine pas la concurrence sur les marchés en cause.

(66) En ce qui concerne l'incidence sur la concurrence de la position dominante occupée par DT en Allemagne et FT en France, la Commission conclut que les modalités de la présente décision sont suffisantes pour empêcher l'élimination de la concurrence sur les marchés en cause. DT, FT et leurs filiales respectives se voient interdire de distribuer des produits Phoenix dans le cadre des contrats qui couvrent leurs propres services réservés. DT et FT sont également tenus par la législation nationale et les modalités de la présente décision de ne pas divulguer les informations recueillies dans le cadre de l'exploitation du RTC ou de la fourniture de services réservés aux entités Phoenix dont ils distribuent les services. Ces dispositions garantissent que la distribution des services Phoenix par DT en Allemagne et par FT en France n'aura pas pour effet de verrouiller le marché ou d'ériger une barrière à l'entrée sur ce marché.

Les considérations suivantes s'appliquent à l'égard de Phoenix.

Marchés des services non réservés de télécommunications aux entreprises

(67) Marchés globaux

Deux ans après la décision de la Commission dans l'affaire BT-MCI, les marchés globaux commencent tout juste à se développer. Il continue d'exister chez les gros utilisateurs qui ont des besoins globaux de télécommunications une demande non satisfaite de services continus offrant les caractéristiques suivantes: assistance technique et entretien vingt-quatre heures sur vingt-quatre, facturation unique dans une seule langue et une seule monnaie, liaison continue entre des installations situées à différents points du globe. Concert, entreprise commune entre BT et MCI a été la première à pénétrer sur ce marché en développement, avec une longueur d'avance sur ses concurrents. Phoenix devrait devenir un acteur compétitif une fois qu'auront été effectués les gros investissements nécessaires et qu'aura été créé un réseau de base continu fiable. La Commission considère à ce stade que l'entrée sur ce marché, non encore parvenu à maturité, d'un concurrent de Concert dépend de la participation d'un fournisseur américain bien établi ayant une large couverture géographique (32). Des changements récents dans la législation aux États-Unis d'Amérique ont permis aux entreprises du groupe Bell de pénétrer sur le marché américain des communications interurbaines. Toutefois, avant que ces changements se fassent sentir sur le marché et tandis que AT& T et MCI ont noué leurs propres alliances, le choix de DT et de FT, parmi les opérateurs américains de communications interurbaines, se porte tout naturellement sur des acteurs existants d'un certain poids, tels que Sprint ou LDDS. La Commission ne voit donc aucun risque d'élimination de la concurrence sur les marchés globaux en développement.

(68) Marché régional transfrontalier

Ce marché en cause est examiné en détail au considérant 62 et suivants de la décision Atlas. Comme cela a été dit précédemment, Phoenix confère principalement une dimension mondiale à la coopération nouée entre DT et FT dans le cadre d'Atlas et apporte les activités européennes de Sprint sur ces marchés. L'élimination de Sprint en tant que fournisseur indépendant n'élimine pas la concurrence si l'on tient compte de la concurrence importante des tiers dans le cadre d'alliances existantes (par exemple AT& T WorldPartners, Concert et IPSP) ou d'alliances futures entre opérateurs de télécommunications qui ne sont pas encore établis sur le marché (par exemple les RBOC, NTT et des OT européens tels que Mercury). En outre, une concurrence au moins partielle sur certains segments des services personnalisés de télécommunications globaux aux entreprises et en particulier des services de communications de données par paquets est livrée par des acteurs exploitant certains créneaux (33).

(69) Marchés nationaux

La création de Phoenix renforce la restriction de concurrence qu'entraînait déjà l'opération Atlas en France et en Allemagne dans la mesure où il y a disparition d'un concurrent de FT et de DT dans ces pays. L'addition des parts de marché de DT et de FT et de celles de Sprint en France et en Allemagne fait de Phoenix l'entreprise chef de file sur le marché de certains services non réservés et personnalisés de télécommunications aux entreprises, en particulier de services de sous-traitance. Ces derniers ne se justifient que tant que le marché des services mondiaux et transfrontaliers ne s'est pas suffisamment développé pour pouvoir offrir aux fournisseurs autonomes actuels un éventail de services répondant à leurs besoins. La Commission a veillé, dans la notification Atlas et dans sa directive relative à «la pleine concurrence» (34), à faire respecter la condition sine qua non de l'élargissement du choix, à savoir la libéralisation des infrastructures. La Commission est convaincue que la concurrence ne sera pas éliminée compte tenu des conditions imposées à DT et à FT, à savoir: i) l'obligation de fournir, sur une base non discriminatoire, à Phoenix et aux tiers, tous les services réservés nécessaires à la fourniture de services non réservés de télécommunications aux entreprises (par exemple, l'interconnexion avec le RTC en fournissant toutes les informations utiles notamment sur la mise en oeuvre de protocoles du type SS7 [Signalling System 7 (35)]; ii) l'obligation de vendre les produits Phoenix dans le cadre de contrats distincts de ceux qui couvrent leurs propres services réservés; iii) l'obligation de rassembler, de présenter et d'être prêts à communiquer les informations nécessaires pour que le respect de ces engagements puisse être vérifié.

(70) La vente des activités de Sprint en matière de services de données et de cartes à T-Data en Allemagne et à Transpac France en France est une concentration qui n'atteint pas une dimension communautaire. Elle n'influe pas sur l'évaluation par la Commission de l'opération Phoenix au regard de l'article 85 paragraphe 3 du traité et de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE. Comme nous l'avons vu au considérant 12, Sprint ne détient, en valeur absolue, qu'une faible part des marchés français et allemand des services de transmission de données par commutation de paquets mais c'est un acteur important dans la mesure où les concurrents de DT et de FT totalisent une part de marché inférieure à 20 %. Selon la Commission, cela n'équivaudra pas à une élimination de la concurrence. Un grand nombre de fournisseurs de services de données sont présents en Allemagne et en France où six prestataires de ce type de services ont obtenu une licence pour la fourniture de ces services à des conditions semblables à celles de Sprint; on trouve également un certain nombre d'entreprises qui fournissent des services dans le cadre de licences par catégorie ou sur des marchés où la licence n'est pas obligatoire.

(71) Les réseaux publics de transmission de données par commutation de paquets X.25 de DT et de FT ne seront apportés à Atlas qu'une fois réalisée pleinement la libéralisation des marchés français et allemand des télécommunications. La Commission estime en outre que les conditions dont a été assortie la présente décision pendant toute la durée de sa validité (par exemple l'accès de Phoenix et des tiers, sur une base non discriminatoire, aux réseaux publics X.25 de DT et de FT à l'aide des interfaces X.75, ou l'égalité de traitement sur le plan technique et commercial entre Phoenix et ses concurrents pour l'accès au RTC et à d'autres services liés à la terminaison des appels et à la distribution des services) permettront de garantir plus efficacement que par le passé des conditions de concurrence égales. En tout état de cause, le cadre réglementaire en vigueur dans le pays d'origine de DT, de FT et de Sprint interdit déjà les subventions croisées et/ou la discrimination. Ces contraintes réglementaires, s'ajoutant aux conditions supplémentaires prévues dans la présente décision, amènent la Commission à conclure que Phoenix ne donne pas aux parties la possibilité d'éliminer la concurrence par le biais d'une discrimination ou de subventions croisées.

Marchés des services «voyageurs» et des services de portage de communication

(72) La Commission n'observe pas d'élimination de la concurrence, découlant de la création de Phoenix, sur les marchés en cause. La part de marché cumulée de Phoenix dans la Communauté est loin de lui conférer une position dominante; elle englobe à la fois les télécartes à post-paiement et les télécartes à pré-paiement, bien que la plupart des cartes à pré-paiement délivrées par DT et FT ne soient utilisables que dans les cabines téléphoniques publiques nationales; il se peut donc qu'elles ne soient pas directement comparables à celles de Sprint. En ce qui concerne les services de portage, Phoenix vendra la capacité excédentaire sur son réseau de base sur un marché qui commence tout juste à se développer. Phoenix se classe au troisième rang des prestataires de services de transit commuté au niveau mondial du fait que seules deux autres entreprises sont capables de satisfaire le besoin le plus impératif sur ce marché, qui est de pouvoir assurer des liaisons internationales et, à terme, une couverture mondiale.

5. Conclusion

(73) La Commission conclut que les accords Phoenix, relatifs tant à la création de Phoenix qu'à la désignation de DT et de FT comme distributeurs exclusifs en Allemagne et en France respectivement - qui constitue une restriction indispensable -, remplissent les quatre conditions nécessaires pour bénéficier d'une exemption individuelle en vertu de l'article 85 paragraphe 3 du traité et de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE.

D. DURÉE DE L'EXEMPTION, CONDITIONS ET CHARGES

(74) En vertu de l'article 8 du règlement n° 17 et du protocole 21 de l'accord EEE, les décisions d'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité et de l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE sont accordées pour une durée déterminée et peuvent être assortie de conditions et de charges. En vertu de l'article 6 dudit règlement, la date à partir de laquelle cette décision prend effet ne peut être antérieure au jour de la notification. Ainsi, la présente décision, dans la mesure où elle accorde une exemption de l'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE, prend effet pour sept ans à compter de la date d'entrée en vigueur en Allemagne et en France de la seconde licence habilitant un nouvel opérateur à exploiter des infrastructures pour la fourniture de services libéralisés en concurrence avec d'une part DT et FT (selon le cas) et d'autre part avec le premier preneur de licence dans le cadre des accords Phoenix précités. Contrairement à Atlas, Phoenix ne vise pas les marchés nationaux français et allemand, sur lesquels l'effet restrictif d'une coopération entre DT et FT se fait le plus sentir. L'existence de cet effet restrictif sur un marché en mutation rapide qui n'est pas encore entièrement libéralisé imposait de limiter l'exemption accordée à Atlas à une période relativement courte. Phoenix, en revanche, s'intéresse avant tout au marché transfrontalier et, à terme, mondial, et dans une certaine mesure seulement au marché national de pays tiers. Phoenix ressemblant de ce point de vue à la société Concert créée par BT et MCI, la Commission considère qu'une exemption de même durée est justifiée.

(75) Jusqu'à la date définie à l'article 2 de la décision Atlas, aucune entité créée en vertu des accords Phoenix ne bénéficiera d'un traitement plus favorable que les tiers pour l'accès aux réseaux publics commutés X.25 de DT et de FT, sous réserve que Phoenix puisse avoir accès à ces réseaux par l'intermédiaire d'interfaces privées et que cet accès soit équivalent sur le plan économique à celui qui est consenti aux tiers via des interfaces utilisant le protocole X.75 ou toute norme d'interconnexion CCITT d'emploi général utilisée par DT et FT, T-Data, Transpac France et finalement Atlas Allemagne et Atlas France, et susceptible de modifier, de remplacer ou d'exister parallèlement à la norme X.75.

(76) Compte tenu du lien qui existe entre Atlas et Phoenix, la Commission peut annuler cette décision si l'exemption accordée aux accords Atlas n'est pas prorogée d'ici la fin de la période définie à l'article 2 de la décision Atlas. De même, à la lumière de l'examen des accords Atlas prévu à la fin de la période initiale d'exemption, la Commission supprimera ou modifiera les conditions dont la présente décision est assortie et qui sont équivalentes aux conditions et charges décrites aux considérants 23 à 29 de la décision Atlas. En outre, sur demande des parties, la Commission réexaminera la nécessité de telle ou telle condition ou charge dont la présente décision est assortie si la situation se modifie sensiblement avant la fin de la période d'exemption.

(77) La Commission a décidé d'assortir la présente décision de conditions et de charges afin d'écarter tout risque de collusion entre DT, FT et Sprint et d'empêcher l'élimination de la concurrence sur les marchés en cause. La Commission doit veiller à cet effet à ce que DT et FT, dans la mesure où ils ont une position dominante pour la fourniture d'infrastructures et de services à Phoenix ou à Sprint, appliquent pour cette fourniture des conditions similaires à Sprint, à toutes les entités créées en vertu des accords Phoenix et aux tiers. Cette condition imposée à DT, FT et à Sprint de ne pas s'accorder réciproquement de traitement de faveur est nécessaire du fait que Phoenix offrira des services non réservés et exercera ses activités dans le cadre de la licence internationale de simple revente de Sprint au Royaume-Uni et de celle de FT en Suède. La distinction entre les services vocaux réservés et non réservés n'existe pas sur plusieurs des marchés géographiques auxquels s'intéresse Phoenix et cette distinction doit disparaître dans la plupart des États membres avec la libéralisation totale des services publics de téléphonie vocale au 1er janvier 1998. Par conséquent, si cette condition n'était pas imposée, la coopération entre les entreprises fondatrices dans le cadre de Phoenix pourrait facilement s'étendre aux marchés de la téléphonie vocale, ce qui entraverait la libéralisation effective de ces marchés et le développement de la concurrence dans la Communauté.

Ce traitement non discriminatoire appliqué à Sprint, aux entités Phoenix et aux tiers (considérant 31) permettra à ces derniers de concurrencer DT et FT, lesquels pourront à leur tour se livrer concurrence pour la distribution: les ventes passives sont possibles parce que le même service Phoenix peut être vendu à partir de chacune des deux extrémités du circuit, par exemple à partir de l'Allemagne ou de la France. Afin de limiter les effets néfastes que pourrait avoir l'entreprise commune sur la concurrence globale entre les entreprises fondatrices, la Commission estime qu'il convient d'imposer des restrictions en ce qui concerne l'échange d'informations sensibles entre les entreprises fondatrices et Phoenix (considérant 64).

Les exigences en matière de comportement les plus importantes pour le maintien de la concurrence dans l'EEE sont jointes à la présente décision sous forme de conditions plutôt que de charges, étant donné le besoin de prévenir une élimination de la concurrence effective. Étant donné les effets juridiques d'une telle infraction, les juridictions nationales peuvent contribuer de manière adéquate et rapide à faire respecter ces conditions à un niveau décentralisé, et garantir par là-même que les règles de concurrence sont observées, au profit des personnes privées (36). Toutefois, le principe de proportionnalité s'oppose à ce que des fautes occasionnelles ou isolées dont l'impact sur le marché est négligeable aient de lourdes conséquences juridiques, financières et commerciales. C'est pourquoi les entorses à l'interdiction des subventions croisées, de toute discrimination et des ventes groupées ne peuvent être considérées comme enfreignant une condition jointe à la présente décision à moins qu'elles n'aient un impact significatif sur les conditions du marché, par exemple s'il s'agit de pratiques systématiques ou répétées.

(78) La présente décision ne préjuge pas de l'applicabilité de l'article 86 du traité et de l'article 54 de l'accord EEE,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Conformément à l'article 85 paragraphe 3 du traité et à l'article 53 paragraphe 3 de l'accord EEE, et sans préjudice des articles 2 et 3 de la présente décision, les dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité et de l'article 53 paragraphe 1 de l'accord EEE sont déclarées inapplicables à:

a) la création de l'entreprise commune Phoenix par Deutsche Telekom AG (DT), France Télécom (FT) et Sprint Communications Corporation (Sprint), comme notifié à la Commission, y compris l'obligation accessoire imposée à Sprint, DT et FT: i) de se procurer auprès de Phoenix tous les produits mondiaux dont ils ont besoin, conformément à l'article 2.1.1 de l'accord relatif aux services et ii) de ne pas faire concurrence à l'entreprise commune pour la fourniture de services Phoenix, conformément à l'article 10 points 2 et 3 de l'accord d'entreprise commune tel que modifié;

b) la désignation de DT comme distributeur exclusif des produits Phoenix en Allemagne, et de FT en France, conformément à l'article 2.2 (b) de l'accord d'entreprise commune tel que modifié;

et ce pour une période de sept ans à compter de la date à laquelle prendront effet en Allemagne et en France deux ou plusieurs licences accordées pour la construction ou la possession et le contrôle d'infrastructures tierces permettant la fourniture de services de télécommunication libéralisés.

Article 2

L'exemption visée à l'article 1er est assortie des conditions suivantes.

a) Non-discrimination

1) DT et FT n'accordent ni à Sprint ni aux entités créées en vertu des accords Phoenix de conditions différentes de celles qui sont offertes aux autres prestataires de services analogues ni d'exemptions aux restrictions d'usage qui permettraient à Sprint et à ces entités de proposer des services que leurs concurrents n'ont pas le droit d'offrir, en ce qui concerne les services de télécommunications ci-après fournis par FT en France et DT en Allemagne:

i) services de lignes louées, en particulier lignes louées internationales (demi-circuits) et intérieures, y compris les rabais éventuels;

ii) services RTC/RNIS, y compris l'accès aux réseaux RTC/RNIS (accès analogique, accès RNIS de base, accès RNIS au réseau public à commutation de paquets, accès spécial au RNIS depuis le réseau public à commutation de paquets, services vocaux RPV nationaux et internationaux et interconnexion RPV) et le trafic sur ces réseaux.

De même, Phoenix ne bénéficiera pas d'un traitement plus favorable que les tiers en ce qui concerne les installations et services réservés et ceux qui conserveront un rôle essentiel après la libéralisation complète et effective des services et des infrastructures de télécommunications en France et en Allemagne.

2) DT et FT accordent à Sprint, à toute entité créée en vertu de l'accord Phoenix et à tout tiers exploitant des installations de télécommunications qui le demandent l'interconnexion de cette installation au réseau de DT ou de FT à un prix non discriminatoire, qui permette à cette entité ou à ce tiers de fournir des services de télécommunications ou d'offrir ses installations de télécommunications sans autre limite que ses propres capacités.

3) DT et FT ne font pas de distinction entre Sprint, toute entité créée en vertu des accords Phoenix et tout prestataire de services concurrent, en ce qui concerne:

i) toute décision de modifier sensiblement les interfaces techniques pour l'accès aux installations ou aux services réservés et/ou essentiels, ou la communication de toute autre information technique se rapportant au fonctionnement du RTC/RNIS; en particulier, les concurrents auront accès aux informations concernant les logiciels et les interfaces qui sont indispensables pour maintenir les caractéristiques techniques des services vocaux en cas d'interconnexion au RTC/RNIS français ou allemand;

ii) la communication de toute information commerciale susceptible de conférer un avantage concurrentiel substantiel, que les prestataires de services concurrents ne sont pas en mesure de se procurer ailleurs facilement et aux mêmes conditions.

4) Les manquements aux obligations énoncées aux points 1, 2 et 3 ne sont réputés contrevenir à la présente condition que si leur effet sur le marché est significatif.

b) Interconnexion avec les réseaux publics de DT et de FT

1) DT et FT offriront immédiatement à Sprint, à toute entité créée en vertu des accords Phoenix et à tout tiers, l'accès à leur réseau public X.25 à des conditions non discriminatoires, qu'il s'agisse de l'octroi de rabais de quantité ou autres ou de la qualité de l'interconnexion fournie.

2) Jusqu'à leur intégration dans Atlas, Transpac France et T-Data ne communiqueront à Sprint ou à toute entité créée en vertu de l'accord Phoenix aucune des clauses spécifiques considérées comme confidentielles par la partie obtenant l'interconnexion avec le réseau public national X.25 français ou allemand par l'intermédiaire des interfaces X.75 normalisées.

3) Sprint et toute entité créée en vertu des accords Phoenix peut accéder au réseau public à commutation de paquets français et allemand par l'intermédiaire d'interfaces protégées, y compris dans le but de fournir des services de transmission de données X.25, à condition que l'accès accordé à Sprint ou à cette entité par l'intermédiaire de telles interfaces soit économiquement équivalent à l'accès des tiers à ces réseaux.

4) Les manquements aux obligations énoncées aux points 1, 2 et 3 ne sont réputés contrevenir à la présente condition que si leur effet sur le marché est significatif.

c) Services d'interconnexion

1) DT et FT ne doivent pas:

i) accorder de traitement préférentiel à Sprint par rapport à d'autres correspondants américains;

ii) s'accorder mutuellement de traitement préférentiel par rapport aux autres correspondants allemands ou français une fois réalisée la libéralisation totale des marchés des services de télécommunications.

2) Sprint ne doit pas accorder de traitement préférentiel à DT ou FT par rapport à d'autres correspondants français ou allemands une fois réalisée la libéralisation totale des marchés des services de télécommunications.

d) Subventions croisées

1) Toutes les entités créées en vertu des accords Phoenix constituent des entités d