Décision de la Commission

du 20 avril 2001

relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE

(Affaire COMP D3/34493 - DSD)

[notifiée sous le numéro C(2001) 1106]

(Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2001/463/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 54,

vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1216/1999(2), et notamment son article 3,

vu la décision de la Commission du 25 octobre 1996 d'ouvrir la procédure dans cette affaire,

après avoir donné aux entreprises intéressées la possibilité de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19 du règlement n° 17 et à l'article 2 du règlement (CE) n° 2842/98 de la Commission du 22 décembre 1998 relatif à l'audition dans certaines procédures fondées sur les articles 85 et 86 du traité CE(3),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, le 19 février 2001,

considérant ce qui suit:

A. LES FAITS

I. PROCÉDURE ET ENTREPRISES CONCERNÉES

(1) Le 2 septembre 1992, la société Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland AG ("DSD"), Cologne, a notifié une série d'accords en vue d'obtenir une attestation négative ou, le cas échéant, une décision d'exemption par catégorie. DSD gère en Allemagne un système de collecte et de valorisation d'emballages de vente, qui s'étend à l'ensemble du territoire fédéral. Ce système répond aux dispositions du décret allemand sur les emballages. La notification porte sur les accords (acte constitutif/statuts de la société, contrat de services, contrat d'utilisation du logo, contrat de garantie) sur lesquels repose le fonctionnement du système.

(2) Après publication de la communication en vertu de l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17, dans laquelle la Commission annonçait son intention de donner un avis positif sur les accords en cause, elle a reçu des observations de treize tiers intéressés au total(4). Plusieurs de ces observations concernaient différents aspects de l'application du contrat d'utilisation du logo. Les tiers dénonçaient le fait que le contrat d'utilisation du logo pouvait entraîner une distorsion de concurrence au cas où des adhérents de DSD auraient souhaité confier une partie des services à effectuer à d'autres prestataires, parce qu'ils devraient alors payer une double redevance, ce qui rendrait de telles solutions peu rentables.

(3) Le 19 novembre 1997, la Commission a reçu une lettre d'une entreprise concurrente de collecte de déchets, dans laquelle celle-ci attirait son attention sur le fait que le contrat d'utilisation du logo, dans la forme sous laquelle il a été notifié, ne permettait pas aux entreprises soumises à l'obligation d'élimination des déchets de s'adresser à un prestataire concurrent pour la prise en charge d'une partie des emballages de vente à éliminer, en raison des coûts supplémentaires que cela impliquerait pour elles.

(4) Après divers entretiens avec des fonctionnaires de la Commission, DSD a remis, le 15 octobre 1998, des engagements destinés à éviter que ses adhérents n'aient à payer une double redevance au cas où ils participeraient à un système de prise en charge de leurs obligations opérant au niveau régional.

(5) Le 3 novembre 1999, la Commission a adressé une lettre à DSD dans laquelle elle déclarait que les engagements donnés à ce jour par DSD pour éviter toute double redevance fondée sur le contrat d'utilisation du logo, n'étaient pas suffisants. Il était nécessaire que ces engagements de DSD, qui ne portaient jusqu'alors que sur les systèmes collectifs de prise en charge de l'obligation d'élimination des déchets, soient étendus, afin d'englober également les systèmes individuels de reprise des emballages utilisés pour l'élimination d'une partie des emballages de vente.

(6) Le 15 novembre 1999, les fabricats de produits de soins capillaires L'Oréal, Wella, Goldwell et Schwarzkopf ainsi que l'association professionnelle "Produits pour coiffeurs" et la société de collecte de déchets Vfw (ci-après dénommés "L'Oréal et autres"), qui souhaitent organiser en Allemagne un système individuel de reprise et de valorisation des emballages des produits utilisés par les coiffeurs, ont adressé une plainte officielle à la Commission. Les plaignants attirent l'attention de la Commission sur ce qu'ils estiment être un comportement abusif de DSD fondé sur le contrat d'utilisation du logo, qui empêche la mise en place d'un système individuel de reprise des emballages concurrent de DSD. De l'avis des plaignants, il y a abus de position dominante de la part de DSD à chaque fois que le logo est utilisé sans qu'il y ait pour autant prestation effective d'une service de prise en charge de l'obligation d'élimination des déchets par DSD.

(7) Après plusieurs entretiens avec des fonctionnaires de la Commission, DSD a remis deux engagements supplémentaires, par lettre du 13 mars 2000. La société a également déclaré qu'elle ne partageait pas l'avis de la Commission selon lequel il serait nécessaire de modifier et de clarifier les engagements transmis le 15 octobre 1998 (considérant 4) et qu'elle ne jugeait pas utile d'y apporter de changements.

(8) Le 3 août 2000, la Commission a adressé une communication des griefs à DSD, à laquelle celle-ci a répondu par lettre du 9 octobre 2000. Dans cette lettre, DSD se déclarait également prête à prendre un engagement supplémentaire si cela pouvait permettre d'écarter les doutes de la Commission. DSD n'a par la suite jamais remis l'engagement évoqué. Dans la lettre du 9 octobre, DSD n'a pas introduit de demande d'audition conformément à l'article 5 du règlement (CE) n° 2842/98. Par lettre du 21 novembre, elle a proposé une nouvelle version de l'un des engagements et demandé en même temps qu'une audition ait lieu. Le conseiller-auditeur a fait savoir à DSD, par courrier du 28 novembre, qu'il n'y avait pas lieu de donner suite à sa demande, compte tenu du délai relativement long qui s'était écoulé entre la remise des observations écrites de DSD sur les griefs et la lettre du 21 novembre.

II. CADRE JURIDIQUE: LE DÉCRET SUR LES EMBALLAGES

(9) Le 12 juin 1991, le gouvernement fédéral allemand a arrêté un décret relatif à la prévention de la production des déchets d'emballages (ci-après dénommé "décret sur les emballages"). La version révisée de ce décret est entrée en vigueur le 28 août 1998. Ce décret a pour objet de prévenir ou de diminuer les répercussions sur l'environnement des déchets d'emballages.

(10) Le décret sur les emballages impose des obligations essentiellement aux fabricants et aux distributeurs d'emballages. Son article 3, paragraphe 1, opère une distinction entre emballages de vente, emballages de transport et suremballages. Les emballages de vente sont des emballages constituant, aux points de vente, un article destiné au consommateur final. Les emballages de vente, au sens du décret, sont également les emballages utilisés par les commerces, la restauration et d'autres prestataires de services afin de permettre ou de faciliter la remise des produits au consommateur final (emballages de service), ainsi que la vaisselle et les couverts jetables. Les emballages de transport sont des emballages qui facilitent le transport des marchandises, qui protègent celles-ci des dommages qu'elles pourraient subir lors des trajets entre le lieu de production et le lieu de distribution ou qui sont utilisés pour la sécurité des transports, et qui sont retirés de la marchandise chez les distributeurs. Les suremballages sont utilisés comme emballages complémentaires aux emballages de vente, mais ils ne sont pas nécessaires à des fins d'hygiène, de conservation ou de protection des marchandises contre des dommages ou contre les salissures avant que la marchandise ne soit remise au consommateur final.

(11) Les termes "fabricants" et "distributeurs" sont définis à l'article 3, paragraphes 7 et 8, du décret. Est considérée comme fabricant, au sens du décret, toute personne qui fabrique des emballages, des matériaux d'emballages ou des produits permettant de fabriquer directement des emballages, ainsi que toute personne qui introduit des emballages sur le territoire d'application du décret. Est considérée comme distributeur, au sens du décret, toute personne qui met sur le marché des emballages, des matériaux d'emballages ou des produits permettant de fabriquer directement des emballages, ou encore des marchandises emballées, à n'importe quel niveau du circuit de distribution. Les sociétés de vente par correspondance constituent également des distributeurs au sens du décret. Est considérée comme consommateur final, conformément à l'article 3, paragraphe 10, première phrase, du décret, toute personne qui ne procède plus à la revente de la marchandise sous la forme sous laquelle elle lui a été livrée.

(12) Les règles régissant les emballages de vente, les suremballages et les emballages de transport ne sont pas les mêmes. En ce qui concerne les emballages de vente, l'article 6, paragraphe 1, du décret sur les emballages dispose que le distributeur d'emballages de vente doit reprendre gratuitement, au point de vente ou à proximité immédiate, les emballages de vente vides utilisés par le consommateur final et les valoriser, conformément aux exigences quantitatives définies dans l'annexe au décret (c'est ce que l'on appelle le système individuel de reprise des emballages). Le distributeur doit attirer l'attention du consommateur privé sur cette possibilité de reprise, par une inscription bien visible et lisible (article 6, paragraphe 1, troisième phrase). L'obligation de reprise du distributeur se limite aux types, formes et tailles d'emballages et aux produits emballés qui font partie de son assortiment (article 6, paragraphe 1, quatrième phrase). Pour les distributeurs disposant de surfaces de vente inférieures à 200 m2, l'obligation de reprise se limite aux emballages des marques vendues par le distributeur (article 6, paragraphe 1, cinquième phrase). Les sociétés de vente par correspondance doivent également s'acquitter de cette obligation de reprise, par exemple en prévoyant des possibilités appropriées de reprise qui soient suffisamment proches du consommateur final (article 6, paragraphe 1, sixième phrase).

(13) En réponse à des questions de la Commission, l'Allemagne a précisé que les taux de récupération imposés par le décret ne pouvaient être atteints que par la reprise des emballages au point de vente ou à proximité immédiate et qu'une éventuelle collecte organisée à proximité des habitations ne pouvait pas être incluse dans ces taux. Le Landgericht Köln (tribunal régional de Cologne), en revanche, a considéré que le taux requis ne devait pas obligatoirement être atteint uniquement grâce à une collecte proche du point de vente(5). Les emballages repris par le distributeur conformément à l'article 6, paragraphe 1, doivent ensuite, conformément à l'article 6, paragraphe 2, être repris par les fabricants et les grossistes afin d'être réutilisés ou valorisés par des moyens autres que ceux des organismes publics chargés de la gestion des déchets.

(14) Conformément à l'article 11 du décret, les fabricants et les distributeurs peuvent également avoir recours à des tiers pour remplir l'ensemble des obligations de reprise et de valorisation auxquelles ils sont soumis.

(15) Conformément à l'article 6, paragraphe 3, première phrase, du décret, sont dispensés de l'obligation de reprise et de valorisation les fabricants et les distributeurs qui adhèrent à un système assurant une collecte régulière des emballages de vente usagés auprès du consommateur final ou à proximité, et ce sur l'ensemble de la zone de chalandise du distributeur. Ce système doit également atteindre des taux de valorisation déterminés. Il n'y a pas d'obligation légale d'adhésion à un tel système pour les emballages de vente. Les entreprises ne participant pas à un tel système restent soumises à l'obligation de reprise individuelle. Les activités du système prévu à l'article 6, paragraphe 3, du décret sont limitées aux emballages de vente utilisés par les consommateurs privés(6). Conformément à l'article 3, paragraphe 10, deuxième phrase, du décret, sont considérés comme des consommateurs privés au sens du décret les ménages et utilisateurs d'emballages similaires, notamment les restaurants, hôtels, cantines, administrations, casernes, hôpitaux, organismes de formation, organisations caritatives et travailleurs indépendants, ainsi que les exploitations agricoles et les entreprises artisanales, à l'exception des imprimeries et autres entreprises de transformation du papier, dont les déchets peuvent être collectés, à un rythme normal pour les ménages, dans des bacs de collecte ménagère pour papiers, cartons et emballages légers dont chaque bac de tri sélectif a une contenance maximale de 1100 litres.

(16) Conformément à l'annexe I, point 4, deuxième phrase, du décret sur les emballages, les fabricants et les distributeurs doivent indiquer leur participation à un système collectif de prise en charge de l'obligation d'élimination des déchets conforme à l'article 6, paragraphe 3, du décret, soit en en faisant mention sur les emballages soit par d'autres mesures appropriées (par exemple, une information à la clientèle sur le lieu de vente ou une notice jointe à l'emballage). Le fait d'apposer le logo d'un système sur un emballage sans adhérer au système en question n'est pas passible d'une amende en vertu du décret sur les emballages(7).

(17) Pour qu'un système soit reconnu comme ayant un taux de couverture maximal, au sens de l'article 6, paragraphe 3, du décret, il faut qu'il reçoive une attestation de l'autorité compétente du Land. L'article 6, paragraphe 3, quatrième phrase, du décret dispose également que le système doit être conçu en fonction des systèmes de collecte et de valorisation des collectivités locales chargées de l'élimination des déchets. Dans la pratique, les autorités responsables du Land ne donnent leur agrément à un système qui se celui-ci a reçu l'accord officiel des collectivités locales concernées. Cela signifie que les collectivités locales doivent donner leur autorisation à tout contrat conclu, pour leur territoire, entre un gestionnaire de système et des entreprises de collecte.

(18) Les quantités qui doivent être valorisées sont déterminées dans une annexe du décret. Jusqu'à la récente modification du décret, ces taux de collecte et de tri correspondaient à l'ensemble des emballages de la zone de référence (c'est-à-dire un Land). C'est ainsi, par exemple, que, à partir du 1er juillet 1995, 80 % de l'ensemble des matériaux d'emballage devaient être collectés dans le cadre du système. Parmi l'ensemble des matériaux recueillis, il fallait trier ceux fabriqués en matériaux recyclables, à raison de 90 % pour le verre, la tôle et l'aluminium, et de 80 % pour le carton, le papier, les matières plastiques et les emballages composites. Pendant la période 1993-30 juin 1995, les taux exigés étaient moindres.

(19) À l'occasion de la modification du décret, ce mode de calcul général a été remplacé par un mode de calcul par système (c'est-à-dire basé sur les emballages de vente collectés par un système donné). En outre, les fabricants et les distributeurs qui n'adhèrent pas à un système collectif au sens de l'article 6, paragraphe 3, du décret, doivent désormais apporter la preuve qu'ils respectent ces exigences quantitatives. Depuis le 1er janvier 2000, tant les opérateurs de systèmes couvrant l'ensemble de la zone de référence, au sens de l'article 6, paragraphe 3, du décret, en ce qui concerne les emballages fournis par leurs adhérents, que les fabricants et les distributeurs ayant opté pour un système individuel de reprise des emballages sont tenus de soumettre à une valorisation matière 75 % des emballages en verre, 70 % des emballages en tôle ou en papier et carton ainsi que 60 % des emballages composites. Au moins 60 % des emballages en matière plastique doivent être valorisés, 60 % d'entre eux devant être valorisés grâce à des procédés permettant de produire des matériaux nouveaux analogues ou de récupérer le matériau pour d'autres usages. Les emballages composés de matériaux pour lesquels il n'existe aucune méthode de valorisation concrète doivent être soumis à une valorisation matière, dans la mesure où cela est techniquement possible et économiquement rentable. En cas de système individuel de reprise des déchets, le respect des obligations de reprise et de valorisation doit être attesté par un expert indépendant, sur la base de documents vérifiables (annexe I, point 2, paragraphe 1). Tout système collectif de prise en charge de ces obligations doit apporter des preuves vérifiables sur les quantités collectées et valorisées. À la demande des autorités concernées, les preuves doivent être confirmées par un rapport de vérification établi par un expert indépendant (annexe I, point 3, paragraphe 4).

(20) L'Allemagne a fait savoir qu'il était possible de combiner un système individuel de reprise et la participation à un système collectif, et que le recours à un système collectif pour la reprise d'une partie des déchets d'emballage à éliminer était donc également possible. Toutefois, il convient alors de définir clairement, tant à l'intention des consommateurs que des autorités, quels sont les emballages soumis à l'obligation de reprise aux points de vente ou à proximité immédiate, et quels sont ceux qui ne sont pas soumis à cette obligation. L'Allemagne a également confirmé que le décret sur les emballages laisse au consommateur final la liberté de décider s'il laisse l'emballage dans le magasin ou s'il l'y rapporte, ou alors s'il a recours à un système de collecte situé à proximité de chez lui(8).

(21) Si les distributeurs et les fabricants ne mettent pas en place un système de reprise aux points de vente pour faire face aux obligations leur incombant conformément à l'article 6, paragraphe 1, première phrase, et paragraphe 2, première phrase, du décret sur les emballages, ils doivent assurer cette reprise, conformément à l'article 6, paragraphe 1, neuvième phrase (en relation avec l'article 6, paragraphe 2, quatrième phrase), du décret, grâce à un système conforme au paragraphe 3. L'Allemagne a précisé à cet égard que toute personne ayant mis en place un système individuel de reprise qui ne permet pas d'atteindre les taux de valorisation imposés, doit participer, pour la différence, à un système collectif au sens de l'article 6, paragraphe 3, afin d'atteindre les taux tequis.

(22) Les emballages de transport et les suremballages sont soumis aux mêmes obligations de reprise. Toutefois, il n'existe pas de possibilité de faire face à ces obligations en participant à un système collectif de reprise. Il n'existe pas non plus de taux de reprise imposés. Les distributeurs qui proposent des marchandises avec suremballages sont tenus de retirer le suremballage lorsqu'ils remettent la marchandise au consommateur final ou de donner à celui-ci une possibilité de reprise gratuite du suremballage au point de vente. Si celui-ci conserve la marchandise avec le suremballage, les dispositions du décret sur les emballages s'appliquent en conséquence.

(23) L'Allemagne a déjà fait savoir en 1993, en réponse à des questions en ce sens de la Commission, que l'article 6, paragraphe 3, du décret ne doit pas être interprété comme prévoyant que seul le recours à un système unique est possible. Le décret permet, selon elle, de mettre sur pied d'autres systèmes de collecte pour les emballages de vente. Le législateur n'aurait jamais eu pour intention de ne permettre la mise en place que d'un seul système dans tout le pays ou dans chaque Land.

(24) D'après l'exposé des motifs relatif à la nouvelle version du décret, le renforcement de la concurrence constitue l'une de ses principales préoccupations. Celle-ci sera notamment favorisée par le fait que les services de collecte, de tri et de valorisation seront désormais attribués par le biais de procédures d'appels d'offres et que le recyclage de certains emballages déterminés sera attribué dans des conditions de concurrence. En outre, les coûts de la collecte, du tri ainsi que de la valorisation ou de l'élimination des différents matériaux d'emballage devront être publiés.

III. LE SYSTÈME DE COLLECTE ET DE VALORISATION EXPLOITÉ PAR DSD

(25) DSD est la seule entreprise qui exploite en Allemagne un système de collecte et de valorisation des emballages de vente ayant un taux de couverture total au sens de l'article 6, paragraphe 3, du décret sur les emballages, selon des modalités conformes aux dispositions du décret. À cet effet, DSD a obtenu, début 1993, l'agrément des autorités de l'ensemble des Länder allemands. Le système est qualifié de "duel", dans la mesure où la collecte et la valorisation des emballages sont effectuées par une entreprise privée, indépendamment du système de gestion des déchets des collectivités locales.

(26) Outre DSD, il existe quelques autres entreprises qui organisent la reprise et la valorisation de certains emballages de vente. Toutefois, il s'agit de systèmes de collecte et de valorisation qui n'ont pas un taux de couverture maximal au sens de l'article 6, paragraphe 3, du décret. Ces entreprises opèrent plutôt en tant que tiers, au sens de l'article 6, paragraphes 1 et 2, en relation avec l'article 11 du décret, c'est-à-dire qu'elles assument directement l'obligation de reprise du fabricant ou du distributeur. De nombreuses autres entreprises collectent et valorisent des emballages de transport.

(27) DSD se finance au moyen des redevances payées par les adhérents au système. L'adhésion se fait par le biais de la conclusion de ce que l'on appelle le contrat d'utilisation du logo. Par ce contrat, l'entreprise adhérente acquiert le droit, moyennant versement d'une redevance, d'apposer le logo "Point vert" sur ses emballages et se voit également libérée de l'obligation de reprise pour ses emballages de vente.

(28) En 1998, DSD a réalisé un chiffre d'affaires de 4,2 milliards de DEM et elle prévoit qu'il s'élèvera à environ 3,8 milliards de DEM en 1999. En 1998, DSD a collecté environ 5,6 millions de tonnes d'emballages de vente. À l'heure actuelle, environ 17000 entreprises adhèrent au système. On estime que 70 % environ de l'ensemble des emballages de vente mis sur le marché en Allemagne font l'objet d'un contrat d'utilisation du logo. Le tableau suivant montre le rapport entre les emballages collectés par DSD et le volume global d'emballages pour la période 1995-1998:

>TABLE>

(29) DSD ne collecte pas elle-même les emballages de vente usagés, mais fait appel pour cela à des entreprises de collecte locales (municipales et privées). DSD conclut avec ces entreprises des contrats de services. Il existe au total 546 zones de collecte. De nombreuses entreprises de collecte ont conclu des contrats avec DSD pour plusieurs zones. DSD a conclu des contrats de services avec 537 entreprises au total. Un certain nombre de ces entreprises de collecte sont elles-mêmes intégrées à des groupes plus importants. Conformément au contrat de services, l'entreprise de collecte a pour tâche exclusive de collecter et de trier les emballages de vente usagés dans une zone donnée. Ce sont les emballages des ménages et de certaines entreprises artisanales qui sont collectés. L'entreprise de collecte ne collecte et ne trie pas toujours elle-même la totalité des emballages concernés, mais a souvent recours à des sous-traitants pour la collecte et le tri de certains matériaux d'emballage.

(30) Le système mis sur pied par DSD assure la collecte de l'ensemble des matériaux. La collecte se fait soit dans des conteneurs placés à proximité du domicile des ménages concernés, dans lesquels ceux-ci jettent les emballages de vente usagés, soit par enlèvement ou vidange des sacs plastiques ou des bacs distribués aux ménages par l'entreprise de collecte. Le tri des matériaux collectés est du ressort des entreprises de collecte. En règle générale, il s'effectue dans un centre de tri spécialisé. Les entreprises de collecte ramassent l'ensemble des emballages jetés dans les conteneurs placés à cet effet. Les autres objets jetés dans le conteneur sont, le cas échéant, également valorisés ou triés en tant que déchets ultimes. Les entreprises de collecte enlèvent généralement aussi les imprimés (journaux et revues) en même temps que les emballages de vente en papier et en carton. Les imprimés représentent la partie la plus importante (environ 75 %) de ce type de matériaux. La collecte des imprimés ne faisant pas partie des tâches dont se charge DSD, celle-ci ne la rémunère donc pas.

(31) Les matériaux triés sont transportés vers un centre de recyclage soit par l'entreprise de collecte elle-même, soit par un tiers, ou sont confiés pour valorisation à ce que l'on appelle un garant. Les garants sont des sociétés qui ont donné à DSD la garantie d'assurer la valorisation des emballages usagés. Ces sociétés garantes dépendent soit des industries productrices des différents matériaux d'emballage ou sont des entreprises créées spécialement pour commercialiser et valoriser les matériaux collectés. La valorisation doit se faire conformément aux dispositions du décret sur les emballages, c'est-à-dire sous forme de valorisation matière; l'incinération ou la mise en décharge ne constituent pas des formes autorisées de valorisation.

(32) Le système géré par DSD ne collecte pas l'ensemble des emballages de vente au sens du décret, mais seulement ceux des ménages et de lieux de collecte similaires. Les emballages de transport ne sont pas collectés. Cette limitation du domaine d'activité de DSD a été ordonnée par l'autorité allemande compétente, c'est-à-dire le Bundeskartellamt (Office fédéral des ententes).

(33) L'Office fédéral des ententes s'est à plusieurs reprises opposé au projet de DSD d'élargir son champ d'activité.

(34) C'est ainsi que, en octobre 1992, DSD avait fait part de son projet de collecter également les emballages de vente auprès des grandes entreprises commerciales et industrielles. L'Office fédéral des ententes ayant objecté que cela entraînerait l'élimination du marché des entreprises de collecte qui ne seraient pas partenaires de DSD, celle-ci a renoncé à son projet. À cette occasion, l'Office fédéral des ententes avait estimé que les dispositions annexes contenues dans les avis des autorités compétentes du Land qui prescrivaient expressément la mise en place du projet de DSD, ne portaient pas atteinte à son action propre. Pour clore la procédure, il a été disposé que DSD était autorisée à collecter des déchets, à un rythme normal de collecte des déchets ménagers, auprès des restaurants, cantines, hôpitaux, administrations, organismes de formation, casernes, travailleurs indépendants et entreprises artisanales, à l'exclusion des imprimeries et autres sociétés de transformation du papier, disposant de conteneurs ménagers d'un volume maximal de 1100 litres par type de matériaux.

(35) En outre, par décision du 24 juin 1993, l'Office fédéral des ententes a formellement interdit à DSD d'étendre ses activités aux emballages de vente autres que ceux couramment utilisés dans le commerce ainsi qu'aux emballages de transport. L'objet de cette interdiction était le projet de DSD de faire collecter par une filiale les emballages de vente et les emballages de transport en papier et/ou en carton et en matière plastique auprès des grandes entreprises commerciales et industrielles. L'Office fédéral des ententes a considéré que le regroupement de la demande en matière de services de collecte qui en résulterait constituait une restriction de concurrence au sens de l'article 1er de la loi contre les restrictions de concurrence. DSD n'a pas fait appel de cette décision.

IV. L'ACCORD VISÉ: LE CONTRAT D'UTILISATION DU LOGO

(36) Les relations entre DSD et les entreprises adhérant au système sont régies par un contrat-type, le contrat d'utilisation du logo "Point vert" (ci-après également dénommé "le contrat"). Depuis la notification, le contrat a été modifié à plusieurs reprises. C'est actuellement la version du 5 septembre 1994 qui est en vigueur.

(37) Conformément au contrat, DSD est propriétaire du logo déposé "Le point vert" et conclut avec les fabricants et les distributeurs des contrats identiques d'utilisation du logo donnant à ceux-ci le droit de l'apposer sur les emballages de vente collectés dans le cadre du système. DSD autorise l'utilisation de ce label pour des emballages de vente à notifier séparément (article 1er, paragraphe 1, du contrat d'utilisation du logo).

(38) DSD garantit à l'entreprise adhérente (dénommée dans le contrat "l'utilisatrice du logo") qu'elle assurera la collecte, le tri et la valorisation de l'ensemble des emballages de vente usagés de telle sorte que les fabricants et les distributeurs adhérant au système soient déchargés des obligations de reprise et de valorisation des emballages de vente leur incombant en vertu du décret sur les emballages (article 2 du contrat).

(39) L'adhérent est tenu d'apposer le logo sur chacun des emballages notifiés destiné à la consommation intérieure, sous une forme déterminée et bien visible pour le consommateur final. DSD peut décharger l'adhérent de cette obligation (article 3, paragraphe 1, du contrat).

(40) L'adhérent doit verser à DSD une redevance pour l'ensemble des emballages distribués sur le territoire de la République fédérale d'Allemagne avec le logo "Point vert" dans le cadre de ce contrat. Toute dérogation à cette règle doit faire l'objet d'un accord écrit séparé (article 4, paragraphe 1, du contrat, repris à l'article 5, paragraphe 1, du contrat, sans possibilité de dérogation).

(41) Le montant de la redevance est établi conformément au barème en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (voir article 4, paragraphe 2, du contrat). La redevance est constituée par la somme de deux éléments, dont l'un est fonction du poids et l'autre du volume. Le premier élément est calculé en fonction du poids de l'emballage et elle est également fonction du type de matériau utilisé; le second est calculé en fonction du volume ou de la surface de l'emballage.

(42) La redevance peut être adaptée par décision unilatérale de DSD. Les augmentations et les réductions de la redevance sont fonction des principes suivants: les redevances sont calculées sans majoration au titre des bénéfices, elles sont exclusivement destinées à couvrir les coûts de la collecte, du tri et de la valorisation, ainsi que les frais administratifs (voir article 4, paragraphe 3, du contrat). Dans toute la mesure du possible, les coûts du système doivent être affectés aux différents types de matériaux en fonction de la part représentée par ceux-ci.

(43) Le contrat sera à chaque fois prorogé d'un an s'il n'a pas été résilié deux mois avant sa date d'expiration (article 16). L'adhérent peut résilier le contrat avec un préavis de six mois s'il cesse de distribuer les emballages notifiés en Allemagne (article 11, paragraphe 1).

L'adhérent est libre de notifier l'ensemble des emballages qu'il distribue ou seulement certains d'entre eux.

(44) DSD AG est la détentrice exclusive des droits d'utilisation du logo "Point vert" en Allemagne. Pour l'utilisation de ce logo en dehors de l'Allemagne, notamment sur le territoire de la Communauté, DSD a cédé ses droits d'utilisation, sous forme d'une licence générale, à ProEurope (Packaging Recovery Organisation Europe SPRL), dont le siège est à Bruxelles.

(45) Des systèmes privés de reprise des déchets et de prise en charge de l'obligation de les éliminer, analogues au système DSD, ont été mis sur pied dans d'autres États membres ces dernières années. Nombre d'entre eux utilisent également - sur la base d'un contrat de licence conclu avec ProEurope - le logo "Point vert". Ces entreprises sont actuellement Éco-Emballages SA (France), Altstoff Recycling Austria AG (Autriche), ASBL Fost plus VZW (Belgique), Sociedade Ponto Verde SA (Portugal), Ecoembalajes España (Espagne), Valorlux ASBL (Luxembourg) et Repak Limited (Irlande). Beaucoup de ces systèmes ont atteint dans leurs pays respectifs une position analogue à celle de DSD.

(46) La présente décision n'a pas pour objet la licence générale de cession de droits d'utilisation du logo à ProEurope ni les contrats de licence conclus entre ProEurope et les différents systèmes.

V. ENGAGEMENTS COMMUNIQUÉS PAR DSD

(47) DSD a pris un certain nombre d'engagements vis-à-vis de la Commission, en rapport avec le contrat.

(48) Afin de garantir un calcul transparent et approprié de la redevance, DSD a pris les engagements suivants:

(49) "La société Duales System Deutschland AG s'engage à déterminer les redevances et/ou les bases de calcul pour l'utilisation du logo 'Point vert' de telle sorte que les coûts du système soient répartis selon les types de matériaux en fonction de la part effective représentée par ceux-ci et à les faire vérifier par des experts (par exemple, par des commissaires aux comptes) à intervalles réguliers."

(50) Le contrat n'opère pas de distinction entre les entreprises ayant leur siège en Allemagne et celles ayant leur siège dans les autres pays membres de l'Espace économique européen. En outre, DSD a pris l'engagement suivant:

(51) "La société Duales System Deutschland AG s'engage à conclure, avec les fabricants et les distributeurs d'emballages de vente ayant leur siège dans la Communauté européenne et dans l'Espace économique européen, des contrats d'utilisation du logo 'Point vert' sur le territoire d'application du décret sur les emballages. La société Duales System Deutschland AG s'engage à ne pas traiter différemment les adhérents ayant leur siège dans les États mentionnés au paragraphe 1 et ceux ayant leur siège sur le territoire d'application du décret sur les emballages. Il ne pourra être dérogé aux obligations mentionnées aux paragraphes 1 et 2 sans raison dûment motivée. Si cela survenait, Duales System Deutschland AG en aviserait la Commission dans les plus brefs délais."

(52) Étant donné qu'il n'est pas exclu dans certains cas que, pour des raisons juridiques, techniques, organisationnelles ou autres, un fabricant ou un distributeur utilise le logo "Point vert" mais renonce aux prestations de services correspondantes, effectives ou prévues, DSD a pris différents engagements pour répondre aux objections de la Commission.

(53) Pour les cas dans lesquels des emballages sont mis sur le marché tant en Allemagne que dans les autres pays membres de l'Espace économique européen et une participation au système DSD en Allemagne est prévue, DSD a pris l'engagement suivant:

(54) "À l'intérieur de la Communauté européenne et de l'Espace économique européen, Duales System Deutschland AG ne pourra percevoir une redevance pour l'utilisation du logo 'Point vert' que pour les emballages qui seront mis sur le marché sur le territoire d'application du décret sur les emballages. Si des produits provenant du territoire d'application du décret, pour lesquels une redevance pour l'utilisation du logo 'Point vert' a déjà été versée à Duales System Deutschland AG, sont exportés vers d'autres États membres de la Communauté européenne et de l'Espace économique européen, Duales System Deutschland AG sera tenue de rembourser la redevance déjà payée. Cette obligation ne vaut que lorsque le fabricant ou le distributeur peut prouver qu'il a versé la redevance, à concurrence du montant dû, pour les emballages concernés et qu'il n'a fait valoir aucun droit à remboursement. Elle vaut également pour les fabricants et les distributeurs qui n'ont pas de contrat propre pour l'utilisation du logo 'Point vert'. Duales System Deutschland AG est alors tenue de traiter de façon confidentielle les données sur les fournisseurs et les clients de ces fabricants et distributeurs dont elle aura eu connaissance."

(55) Étant donné que le champ d'application d'un système collectif au sens de l'article 6, paragraphe 3, du décret sur les emballages est limité aux emballages de vente usagés collectés chez les consommateurs privés (considérant 15), il existe des cas dans lesquels des emballages d'un même type se retrouvent en partie chez des consommateurs privés et en partie chez des distributeurs (ce ne sont plus alors des emballages de vente et ils ne sont donc pas collectés dans le cadre des systèmes prévus à l'article 6, paragraphe 3) et/ou dans des grandes entreprises commerciales ou industrielles qui ne sont pas concernées par les systèmes en question. Pour les cas en cause, DSD a pris l'engagement suivant:

(56) "Dans la mesure où Duales System Deutschland AG est juridiquement dans l'impossibilité de collecter des emballages de vente usagés à certains points de collecte, elle s'engage, lorsque des fabricants et des distributeurs ne sont pas en mesure d'organiser l'utilisation du logo 'Point vert' de façon à ce que les emballages concernés puissent, pour l'essentiel, être repris dans les lieux de collecte desservis par elle, à renoncer, sur la base d'un accord écrit et à des conditions appropriées à la situation, à une partie des redevances versées."

(57) La renonciation à la redevance est confirmée dans des accords annexes - appelés "accords de répartition" - au contrat d'utilisation du logo. Ces accords de répartition fixent les taux de répartition et les modalités de celle-ci. Jusqu'à présent, DSD a conclu des accords complémentaires dans douze branches. Elle a déclaré que les accords de répartition n'étaient pas inclus dans la notification. La présente décision ne porte pas sur la conclusion ni sur le contenu de ces accords.

(58) Si des systèmes collectifs au sens de l'article 6, paragraphe 3, limités à un ou plusieurs Länder devaient être créés parallèlement au système DSD, il n'est pas impossible que des emballages d'un même type soient repris, dans ces Länder, par l'un des nouveaux systèmes et dans les autres Länder par le système DSD. Pour ce cas de figure, DSD a pris les engagements suivants:

(59) "Si des systèmes autres que l'actuel système 'duel', opérant à l'échelon régional, était mis en place et étaient officiellement agréés par les plus hautes autorités du Land conformément à l'article 6, paragraphe 3, du décret sur les emballages, Duales System Deutschland AG est disposée à appliquer le contrat d'utilisation du logo de façon telle que les adhérents aient la possibilité de participer à l'un de ces systèmes pour une partie de leurs emballages. Duales System Deutschland AG ne percevra alors aucune redevance au titre du contrat d'utilisation du logo pour les emballages collectés par de tels systèmes, ce deuxième type de collecte devant être attesté par des preuves. La deuxième condition posée pour l'exonération de la redevance due sur les emballages portant le logo 'Point vert' est qu'il ne soit pas porté atteinte à la protection de la marque 'Point vert'."

(60) DSD a pris l'engagement suivant pour les cas dans lesquels les fabricants et distributeurs choisiraient un système individuel de reprise pour une partie de leurs emballages de vente et adhéreraient au système DSD pour la partie restante:

(61) "Si des fabricants et des distributeurs organisent conformément à l'article 6, paragraphes 1 et/ou 2 (le cas échéant en relation avec l'article 11), du décret la reprise et la valorisation d'une partie des emballages de vente qu'ils distribuent sur le territoire d'application du décret sur les emballages, et adhèrent au système DSD pour la partie restante de ces emballages (article 6, paragraphe 1, neuvième phrase), Duales System Deutschland AG ne percevra pas de redevance au titre du contrat d'utilisation du logo pour la partie des emballages de vente reprise conformément à l'article 6, paragraphes 1 et/ou 2, à condition que des preuves sur ce deuxième type de collecte lui soient apportées. Ces preuves devront être apportées conformément aux exigences mentionnées à l'annexe I, point 2, du règlement sur les emballages."

(62) Pour les cas dans lesquels des fabricants et des distributeurs mettraient des emballages d'un même type sur le marché tant en Allemagne que dans un ou plusieurs autres États membres de la Communauté européenne ou de l'Espace économique européen, et participeraient, dans un ou dans plusieurs autres États membres, à un système de reprise utilisant le logo "Point vert", mais sans adhérer au système DSD en Allemagne, DSD a pris l'engagement suivant:

(63) "Duales System Deutschland AG ne sera pas autorisée à percevoir de redevance pour les emballages repris dans un autre État membre par un système de collecte et de valorisation avec utilisation du logo 'Point vert' et qui sont commercialisés sur le territoire d'application du décret sur les emballages avec le logo, à condition qu'il soit attesté que les obligations imposées par le décret sur les emballages sont remplies d'une manière autre que par adhésion au système mis en place par DSD-AG conformément à l'article 6, paragraphe 3, du décret. L'exonération de la redevance est subordonnée à la condition que, sur l'emballage, à proximité du logo 'Point vert', l'attention du consommateur final soit attirée, par une mention en ce sens ou sous toute autre forme appropriée, sur le fait que l'emballage n'est pas repris par le système duel mis en place par DSD-AG conformément à l'article 6, paragraphe 3."

(64) DSD a fait savoir à la Commission que l'obligation de preuve contenue dans les engagements ne signifiait pas que DSD était habilitée à percevoir tout d'abord les redevances et à ne les rembourser que lorsque la preuve du respect effectif des obligations prévues par le décret sur les emballages serait apportée. C'est plutôt lorsque les conditions mentionnées dans les engagements sont effectivement remplies que l'entreprise concernée n'a pas à verser de redevance à DSD. Parmi ces conditions figure notamment la nécessité d'apposer une mention lisible par le consommateur et précisant que, malgré le fait qu'il porte le logo "Point vert", l'emballage n'est pas repris dans le cadre du système duel mis en place par DSD conformément à l'article 6, paragraphe 3. L'entreprise concernée a alors jusqu'au 1er mai de l'année suivante pour apporter à DSD la preuve que les obligations prévues par le décret sur les emballages sont effectivement remplies. Au cas où cette preuve ne serait pas apportée, DSD serait autorisée à réclamer une partie de la redevance. En ce qui concerne la nature des preuves à apporter, DSD renvoie aux indications figurant dans le décret sur les emballages. Dans la situation juridique actuelle, il suffit donc, dans le cas d'un système conforme à l'article 6, paragraphe 1, que l'entreprise concernée apporte comme preuve l'attestation d'un expert indépendant sur le respect des obligations de reprise et de valorisation conformément à l'annexe I (relative à l'article 6), point 2, paragraphe 1, sixième phrase. En cas de participation à un système conforme à l'article 6, paragraphe 3, l'attestation du gestionnaire du système sur une participation conformément à l'annexe I (relative à l'article 6), point 4, paragraphe 3, pourrait en principe également servir de preuve. Toutefois, ce qui est essentiel pour DSD en ce qui concerne les preuves, c'est qu'elles indiquent clairement la quantité d'emballages qui, bien qu'ils portent le logo "Point vert", n'ont pas été repris dans le cadre du système mis en place par DSD.

B. APPRÉCIATION JURIDIQUE

I. ARTICLE 82, PARAGRAPHE 1, DU TRAITÉ CE

1. POSITION DOMINANTE

1.1. Marché en cause

1.1.1. Marché de produits en cause

(65) Le marché de produits en cause comprend l'ensemble des produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l'usage auquel ils sont destinés.

(66) L'objet de la société DSD est l'organisation et la gestion d'un système privé dit "duel" de reprise d'emballages usagés. Les accords sur lesquels est fondé le système produisent des effets économiques à différents niveaux de la création de valeur ajoutée. La délimination du marché se fait en fonction du contrat d'utilisation du logo, qui est ici déterminant.

Analyse de la demande

(67) Dans la présente affaire, ce sont les dispositions du décret allemand sur les emballages qui constituent le point de départ pour la délimitation du marché. Avec l'adoption de ce décret, les fabricants et les distributeurs ont été pour le première fois soumis à une obligation de reprise et de valorisation des emballages de vente usagés en dehors du système public de gestion des déchets (considérants 10 à 16). À cet effet, le législateur a en principe donné aux entreprises concernées deux possibilités pour remplir les obligations leur incombant:

a) conformément à l'article 6, paragraphes 1 et 2, du décret sur les emballages, les fabricants et les distributeurs doivent reprendre gratuitement les emballages de vente utilisés par les consommateurs, au point de vente ou à proximité immédiate, et les soumettre à une valorisation. Conformément à l'article 11 du décret, ils peuvent également faire appel à des tiers pour remplir leurs obligations de reprise et de valorisation;

b) conformément à l'article 6, paragraphe 3, première phrase, du décret, les fabricants et les distributeurs adhérant à un système qui assure une collecte régulière des emballages de vente usagés auprès du consommateur ou à proximité de son domicile, et ce dans l'ensemble de la zone de chalandise du distributeur, sont dispensés de l'obligation de reprise.

(68) D'après le décret sur les emballages, ce que l'on appelle le système individuel de reprise, conformément à l'article 6, paragraphes 1 et 2, en relation avec l'article 11, du décret, et la participation à un système collectif de prise en charge de l'obligation de reprise, conformément à l'article 6, paragraphe 3, du décret, constituent, pour les entreprises soumises à l'obligation de reprise, deux solutions possibles et donc interchangeables, ne serait-ce que parce que, dans les deux cas, les taux de valorisation à atteindre sont identiques (considérant 19).

(69) Toutefois, comme le champ d'application d'un système collectif au sens de l'article 6, paragraphe 3, du décret se limite aux emballages de vente collectés chez les consommateurs privés (considérant 15), ces deux possibilités ne sont interchangeables que pour les emballages de vente qui doivent être collectés auprès de ces consommateurs. Ceux collectés auprès de grandes entreprises industrielles et commerciales ne peuvent pas être repris dans le cadre d'un système collectif au sens de l'article 6, paragraphe 3. Pour ce type d'emballages de vente, les obligations imposées par le décret sur les emballages ne peuvent donc être remplies que grâce à un système individuel. La demande de services de reprise et de valorisation d'emballages de vente usagés autres que ceux collectés auprès des consommateurs privés constitue donc un marché de produits distinct du marché à délimiter dans la présente affaire, bien qu'il lui soit lié.

(70) Dans ce contexte, on pourrait partir du principe qu'il existe un marché uniforme, défini de façon aussi large que possible, qui porte sur l'organisation de la reprise et de la valorisation des emballages de vente usagés à collecter chez les consommateurs privés. Sur ce marché, les entreprises concernées ont le choix entre remplir elles-mêmes les obligations de reprise et de valorisation des emballages usagés leur incombant en vertu du décret ou adhérer à un système qui prendra en charge ces obligations pour elles. Ces deux possibilités semblent également aptes à permettre aux entreprises concernées de respecter les dispositions du décret en ce qui concerne les emballages de vente à collecter auprès des consommateurs privés, et doivent donc en principe être considérées comme interchangeables.

(71) Il existe toutefois des différences effectives et juridiques entre un système individuel de reprise des emballages et la participation à un système collectif de prise en charge, qui peuvent limiter l'interchangeabilité de ces deux systèmes pour certains types d'emballages et de lieux de collecte et justifierait un délimitation plus étroite du marché. Les systèmes individuels de reprise doivent collecter les emballages de vente là où ils ont été effectivement remis ou à proximité immédiate (c'est-à-dire normalement à proximité du point de vente). En réponse à des questions de la Commission, l'Allemagne a fait savoir que les taux de reprise imposés pour le système individuel devaient exclusivement être atteints par la reprise des emballages au point de vente ou à proximité immédiate de celui-ci et qu'une éventuelle collecte supplémentaire organisée auprès des ménages ne pouvait pas être prise en compte pour le calcul de ces taux (considérant 13). De ce fait, la réalisation des taux requis pourrait donc, dans le cas des systèmes individuels de reprise, poser des problèmes d'organisation ou d'hygiène pour certains emballages. En outre, pour les emballages remis au point de vente, cela signifie en principe que le consommateur doit être disposé à les y rapporter. Or, compte tenu du fait que les consommateurs ont pris l'habitude de voir les emballages collectés à proximité de chez eux, cela devrait s'avérer impossible pour la grande majorité des emballages de vente destinés aux consommateurs finals.

(72) Compte tenu de ce qu'a dit l'Allemagne, il ne semble donc possible d'atteindre le taux de reprise exigé, avec un système individuel, que pour certains types déterminés d'emballages ou de lieux de collecte (voir considérant 81). Pour la grande majorité des emballages de vente mis sur le marché, il ne sera sans doute possible de respecter les taux de reprise exigés et, par conséquent, les dispositions du décret sur les emballages, qu'avec une participation (complémentaire) à un système collectif de prise en charge de l'obligation d'élimination des déchets. En revanche, si c'était l'avis du Landgericht de Cologne (voir considérant 13) qui devait s'imposer, il serait en général possible d'atteindre le taux de reprise exigé avec des systèmes individuels.

(73) D'un point de vue juridique, les fabricants et les distributeurs ne peuvent être libérés des obligations leur incombant en vertu du décret qu'en participant à un système collectif au sens de l'article 6, paragraphe 3. Si, pour remplir ces obligations, ils optent pour un système individuel, en faisant en outre appel à un tiers conformément à l'article 11 du décret, ils demeurent entièrement soumis aux obligations juridiques leur incombant jusqu'à ce que le tiers en question les ait effectivement remplies.

(74) Les différences qui viennent d'être mises en évidence permettent de penser que, du point de vue de la demande, un système individuel de reprise et un système collectif ne peuvent se substituer l'un à l'autre que de façon limitée.

Analyse de l'offre

(75) Du point de vue de l'offre également, les obligations liées aux services collectifs de reprise et de valorisation des emballages de vente ne sont pas immédiatement comparables à celles auxquelles sont soumis les systèmes individuels de reprise des emballages ou les autres offres de services existantes.

(76) La reconnaissance en tant que système collectif de reprise au sens de l'article 6, paragraphe 3, du décret sur les emballages par les autorités compétentes du Land ainsi que la dispense de l'obligation initiale de reprise qui y est liée sont subordonnées à toute une série d'exigences mentionnées dans le décret (considérants 17, 18 et 19), dont les principales sont les suivantes:

a) taux de couverture, qui doit s'étendre au moins à un Land;

b) proximité par rapport aux consommateurs;

c) collectes régulières;

d) réalisation de taux de reprise déterminés;

e) accords avec les collectivités locales chargées de la collecte des déchets.

(77) Le taux de couverture, en particulier, mais également les autres conditions à remplir impliquent des investissements de départ importants et nécessitent une longue phase de mise en route. À cela viennent s'ajouter les coûts administratifs considérables liés à la mise en conformité avec les systèmes publics de gestion des déchets et à l'agrément du système par les autorités compétentes. Considérées ensemble, ces conditions constituent une importante barrière à l'entrée sur le marché, qui empêche les autres prestataires de services de collecte de pénétrer à court terme sur ce marché.

(78) En outre, compte tenu de la nouveauté des services à fournir, les modalités de cette activité sont très différentes de l'offre habituelle dans le secteur de la collecte des déchets, notamment de la collecte des déchets industriels et de ceux des grandes entreprises, ou de la collecte des déchets ménagers et résiduels traditionnels. Le point fort de la demande que l'offre doit satisfaire est donc moins la réalisation technique des opérations de collecte, de tri et/ou de valorisation que le regroupement et l'organisation, dans un but précis, d'une multitude de services individuels liés entre eux, qui, dans leur globalité, doivent permettre de mettre sur pied une offre dont l'objectif est de libérer les entreprises adhérant au système de leur obligation de reprise des emballages de vente.

(79) Il n'existe donc pas de substituabilité de l'offre à court terme.

Conclusion

(80) Compte tenu de ce qui précède, le marché de produits en cause pourrait être défini comme le marché des systèmes collectifs de prise en charge de l'obligation de reprise et de valorisation des emballages de vente (ci-après dénommé "le marché des systèmes collectifs de reprise"). Le marché de l'organisation de l'obligation de reprise et de valorisation des emballages de vente usagés (ci-après dénommé "le marché des systèmes individuels de reprise") constituerait un marché lié au précédent.

(81) Même si l'on part du principe qu'il y a deux marchés différents, il n'en existe pas moins un segment économiquement important sur lequel ceux-ci se chevauchent, et qui concerne certaines combinaisons emballages/lieux de collecte pour lesquelles un système individuel et la participation à un système collectif (partiel ou total) sont interchangeables. Il s'agit tout d'abord des emballages de vente collectés chez les consommateurs privés pour lesquels il ne semble possible d'atteindre les taux requis qu'au moyen d'un système individuel de reprise. Ce sont, par exemple, les emballages qu'une consigne peut inciter à rapporter (les emballages perdus pour l'eau minérale, entre autres). Il existe aussi des cas dans lesquels le taux de reprise peut être atteint lorsque les emballages de vente sont livrés au siège du consommateur final, de telle sorte qu'ils peuvent également y être collectés (par exemple, en cas de livraison de grosses quantités de papier pour photocopieuses et de papier d'imprimerie emballé dans des cartons). Il s'agit notamment des emballages de vente livrés dans des lieux d'utilisation assimilables à des consommateurs finals (par exemple, des restaurants, hôtels, cantines, administrations, casernes, hôpitaux).

(82) Ce segment, situé à la périphérie du marché, sur lequel il y a chevauchement entre les deux types de reprise présente une importance particulière dans la mesure où un système individuel de reprise pourrait, dans ce secteur, constituer une "rampe de lancement" ou un "marché d'accès" pour une activité ultérieure sur le marché des systèmes collectifs, sur lequel les barrières à l'entrée sont beaucoup plus importantes. En réalité, compte tenu de la situation sur ce marché, il ne sera sans doute possible d'acquérir le savoir-faire et la réputation auprès des clients qui sont nécessaires pour exercer une activité sur le marché des systèmes collectifs qu'après avoir exercé antérieurement une activité sur le marché voisin des systèmes individuels. À cet égard, le segment sur lequel les deux types d'activité se chevauchent présente une double importance du point de vue de la concurrence. D'une part, il constitue actuellement le seul élément de régulation du marché permettant de conserver une concurrence marginale et résiduelle dans le secteur des systèmes collectifs et, d'autre part, il constitue un "marchepied" pour une éventuelle activité ultérieure sur le marché des systèmes collectifs, ce qui constitue un aspect important pour l'implantation de concurrents potentiels. Actuellement, plusieurs petites entreprises essaient de s'implanter à la périphérie du marché avec des systèmes individuels de reprise. On estime que le volume du segment sur lequel ces deux marchés se chevauchent représente actuellement environ 20 % de la consommation d'emballages de consommateurs privés.

(83) Lorsqu'il ne semble pas possible d'atteindre les taux requis par la seule collecte sur le lieu de vente, on peut également envisager d'associer un système individuel et la participation à un système collectif, l'entreprise tenue de reprendre les emballages s'adressant alors à un système collectif pour collecter la quantité d'emballages correspondant à la différence entre le taux à atteindre et la quantité d'emballages reprise sur le point de vente dans le cadre d'un système individuel. Même si, dans ce cas, il n'y a pas interchangeabilité complète ou suffisante de l'offre par rapport à l'ensemble des besoins des entreprises concernées, elle existe néanmoins pour certaines parties des emballages de vente.

(84) En réponse aux griefs de la Commission, DSD a déclaré qu'elle estimait que l'hypothèse de la Commission selon laquelle tout gestionnaire d'un système collectif devrait automatiquement avoir précédemment exercé une activité de gestionnaire d'un système individuel, cette première activité facilitant notablement l'exercice de la seconde, n'est pas corroborée par les faits et n'est donc pas justifiée. En effet, selon DSD, les exigences auxquelles doivent répondre les systèmes individuels et les systèmes collectifs sont trop différentes.

(85) Toujours en réponse aux griefs de la Commission, DSD estime que l'on ne peut pas partir du principe que dans le cas des systèmes individuels, il sera très probablement impossible d'atteindre le taux de reprise exigé pour la grande majorité des emballages de vente, du fait qu'avec ce type de système, seule la collecte à proximité du point de vente peut être prise en compte pour le calcul des taux de reprise, conformément au décret sur les emballages. En effet, selon DSD, il est tout à fait possible de respecter les taux requis pour de nombreux emballages de vente, en incitant les consommateurs à les rapporter, par exemple, grâce à une consigne.

(86) Toutefois, il n'est pas nécessaire de trancher de façon définitive pour savoir laquelle des deux délimitations possibles du marché adopter. Ainsi qu'il sera dit ci-dessous, quelle que soit la délimitation choisie, il y a position dominante de DSD (considérants 95, 96 et 97). De même, dans l'un et l'autre cas, il y a abus de position dominante (considérants 98 et suivants). En outre, les constatations de la Commission sur le respect des taux dans le cas de systèmes individuels et le rôle de "rampe de lancement" que ceux-ci peuvent jouer ne sont pas essentielles pour l'exposition de l'abus. De ce fait, il n'est pas nécessaire de prendre position sur les objections de DSD mentionnées ci-dessus.

1.1.2. Marché géographique en cause

(87) Le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence diffèrent de manière appréciable.

(88) Les conditions objectives de la demande et de l'offre sur les marchés couverts par le système DSD sont actuellement encore très différentes dans les États membres de la Communauté. Cela tient notamment au fait qu'il s'agit d'un secteur qui était dans le passé essentiellement réglementé et organisé par les pouvoirs publics, ce qui est encore le cas pour certaines activités.

(89) Bien que le secteur de la collecte des déchets dans son ensemble montre certaines tendances à l'internationalisation, on constate néanmoins que, dans le domaine des services de reprise et de collecte d'emballages de vente usagés notamment, tant l'offre que la demande sont actuellement encore essentiellement organisées au niveau national.

(90) Cela est dû en grande partie au fait que les législations sur la collecte des emballages, y compris les dispositions d'exécution et de transposition, sont encore très différentes d'un État membre à l'autre. Cela n'est pas seulement vrai pour les dispositions législatives imposant des systèmes de reprise et d'élimination couvrant l'ensemble du territoire ainsi que des taux obligatoires de collecte, de tri et de valorisation, mais aussi pour la marge de manoeuvre dont disposent les entreprises privées, par exemple en ce qui concerne la reprise et la collecte des emballages de vente qui leur incombent. C'est notamment pour cette raison que le système de reprise et de prise en charge des obligations d'élimination des emballages géré par DSD est limité à l'Allemagne.

(91) Dans ce contexte, on peut partir du principe que les conditions objectives de la demande et de l'offre sur le marché en cause dans la présente affaire sont durablement différentes de celles prévalant dans d'autres régions du marché commun. C'est donc le territoire de la République fédérale d'Allemagne qui doit être considéré comme marché géographique en cause pour l'application des règles de concurrence communautaires aux marchés de produits couverts par le système DSD.

(92) De ce fait, le marché le plus large qui puisse être défini est celui de l'organisation de la reprise et de la valorisation des emballages de vente usagés collectés auprès des consommateurs privés en Allemagne. L'Allemagne constitue une partie substantielle du marché commun au sens de l'article 82 du traité CE.

1.2. Puissance économique

(93) Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, il y a position dominante au sens de l'article 82 du traité CE lorsque la puissance économique détenue par une entreprise lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs(9).

(94) Une part de marché particulièrement élevée constitue un indice important de l'existence d'une position dominante. Dans l'affaire Akzo, la Cour de justice a estimé que, dans des circonstances normales, une part de marché de 50 % suffisait pour conclure à l'existence d'une position dominante(10). Dans l'affaire Hilti, le Tribunal de première instance a statué en ces termes: "En l'espèce, il est démontré que Hilti détient, sur le marché en cause, une part s'élevant entre 70 et 80 %. Une telle part constitue, en elle-même, un indice clair de l'existence d'une position dominante sur le marché en cause"(11).

(95) DSD est la seule entreprise qui propose un système collectif de prise en charge de l'obligation d'élimination des déchets d'emballages en Allemagne. Si l'on prend comme base une définition du marché assimilant le marché des systèmes collectifs à un marché distinct, DSD détiendrait une part de marché de 100 %. On estime qu'environ 70 % des emballages de vente en Allemagne et environ 82 % des emballages de vente chez les consommateurs privés en Allemagne sont collectés par le système DSD. Ceux qui ne le sont pas sont néanmoins en partie collectés par les entreprises elles-mêmes, sans l'intervention de tiers, ou ne font pas l'objet, pour d'autres raisons, d'une demande de services de collecte, de telle sorte que l'on peut penser que DSD possède une part de marché encore plus élevée. Même si l'on prenait comme base une définition du marché plus large, qui comprendrait également le marché des systèmes individuels pour les emballages de vente collectés auprès des consommateurs privés, DSD détiendrait encore une part de marché d'au moins 82 %. En outre, depuis 1995 (première année au cours de laquelle le taux total de reprise devait obligatoirement être atteint), la part de marché de DSD est restée exceptionnellement stable (considérant 28). Cela permet donc également de penser que DSD bénéficie d'une position sur le marché économiquement bien assurée.

(96) Outre sa forte part de marché, d'autres facteurs contribuent également à la puissance économique de DSD. Ainsi qu'il a déjà été dit au considérant 79, il n'existe pas de substituabilité à court terme de l'offre, en raison des barrières considérables à l'entrée. D'autres prestataires de services de collecte ne pourraient proposer un système collectif concurrent que moyennant d'importants investissements. En outre, il est réaliste de penser que, compte tenu de ces barrières à l'accès, tout système collectif potentiellement concurrent s'implantera tout d'abord dans un ou quelques Länder, de telle sorte que dans un proche avenir, DSD restera le seul système opérant à l'échelon national. En outre, la seule concurrence actuelle s'exerce exclusivement à la périphérie du marché, sur le segment où les systèmes collectifs sont en concurrence avec les systèmes individuels. Or, les entreprises qui opèrent sur ce segment ne sont pas comparables à DSD ni du point de vue de leur puissance économique ni du point de vue de leur position sur le marché. Compte tenu de la position qui est celle de DSD, la concurrence potentielle, notamment la garantie d'un accès illimité au marché pour les autres prestataires et le maintien de la concurrence marginale et résiduelle, jusqu'à présent faible, acquiert une importance toute particulière.

(97) On peut conclure de ce qui précède que DSD détient une position dominante.

2. ABUS DE POSITION DOMINANTE

(98) La constatation de l'existence d'une position dominante n'implique en soi, selon la jurisprudence de la Cour de justice, aucun reproche à l'égard de l'entreprise concernée, mais signifie seulement qu'il incombe à celle-ci, indépendamment des causes d'une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun(12).

(99) L'exploitation abusive d'une position dominante vise les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence(13).

2.1. Caractérisation de l'abus

(100) Le contrat notifié par DSD prévoit, dans ses dispositions sur la redevance (article 4, paragraphe 1, et article 5, paragraphe 1), que la société partenaire verse à DSD une redevance pour la totalité des emballages qu'elle distribue, avec le logo "Point vert" sur le territoire de la République fédérale d'Allemagne, dans le cadre dudit contrat. Les dérogations à cette règle doivent faire l'objet d'un accord écrit distinct (considérant 40). Par conséquent, DSD ne lie pas la redevance due en vertu du contrat au recours effectif au service de prise en charge de l'obligation de reprise et de valorisation prévu à l'article 2 du contrat, mais uniquement à la mention du logo "Point vert" sur l'emballage de vente. En outre, DSD oblige le contractant à apposer le logo sur tout emballage déclaré destiné à la consommation intérieure (voir considérant 39). DSD peut exempter son cocontractant de cette obligation, cette possibilité étant laissée à sa libre appréciation, que le contrat ne limite pas davantage.

(101) Il y a toujours abus de position dominante à chaque fois que les entreprises assujetties ne font appel que pour certaines quantités au service de DSD prenant en charge l'obligation d'élimination des déchets ou renoncent totalement audit service de DSD en Allemagne; c'est le cas notamment lorsque ces entreprises décident:

a) de confier l'élimination d'une partie des emballages de vente d'un produit en Allemagne à des systèmes individuels de reprise des emballages ou à des systèmes collectifs concurrents, ou

b) de confier l'élimination de la totalité des emballages de vente d'un produit en Allemagne à des systèmes individuels de reprise des emballages ou à des systèmes collectifs concurrents, mais adhèrent dans d'autres États membres à un système utilisant le logo "Point vert"(14).

(102) Dans la mesure où tous les emballages de vente d'un produit commercialisé sur le territoire de la République fédérale d'Allemagne portent le logo "Point vert", les entreprises assujetties doivent, conformément à l'article 4, paragraphe 1, première phrase, et à l'article 5, paragraphe 1, première phrase, du contrat, acquitter une redevance pour la totalité d'entre eux, alors qu'elles n'ont pas recours, ou en partie seulement, au service de prise en charge de l'obligation de reprise et de valorisation prévue à l'article 2 du contrat. À cette redevance s'ajouterait obligatoirement la rémunération du service fourni par le système concurrent pour la quantité restante. La charge financière que supportent les entreprises assujetties est donc sensiblement plus lourde que si elles confiaient l'ensemble des opérations d'élimination des déchets à DSD. L'intervention de concurrents pour une partie des emballages de vente n'est pas rentable économiquement.

(103) La première solution qui apparaît alors possible dans ce contexte, c'est-à-dire renoncer à marquer du logo "Point vert" les emballages de vente ne devant pas être collectés par le système DSD, échouerait dans un nombre non négligeable de cas face aux réalités économiques.

(104) Tout d'abord, cette solution obligerait le fabricant à adopter un autre marquage pour une ligne d'emballages. Une partie des emballages seulement porterait le logo "Point vert", qui ne figurerait pas sur la partie restante. Cette situation entraîne alors un surcoût significatif, notamment lorsque le fabricant a prévu une présentation uniforme de son emballage pour plusieurs pays, par exemple, un seul emballage en allemand pour l'Allemagne et l'Autriche, ou un emballage multilingue identique pour toute l'Europe. Un distributeur présent dans le marché commun ne pourrait donc plus profiter pleinement des avantages que lui procurerait une présentation standardisée de l'emballage.

(105) Le problème se pose d'une manière similaire, lorsque des emballages de vente identiques sont commercialisés par des circuits de distribution différents (des grands magasins en libre service et des supermarchés de proximité, par exemple) et que plusieurs solutions sont prévues pour leur élimination (systèmes individuels ou collectifs). Dans ce cas-là, même les solutions relativement simples - si tant est qu'elles soient réalisables - comme celle qui consiste à recouvrir, le cas échéant, le logo "Point vert" entraînent obligatoirement un surcoût organisationnel et doivent être considérées comme un élément de coût par le fabricant ainsi que par le distributeur.

(106) À cela il faut ajouter un point capital: les fabricants et les distributeurs devraient contrôler précisément que les emballages marqués du logo "Point vert" ne sont déposés qu'aux endroits où un système utilisant ce logo les enlève et que les emballages sur lesquels ne figure pas le logo "Point vert" ne sont déposés qu'aux endroits où le concurrent en assure l'élimination. Les charges liées à ces différents canaux de distribution en termes d'organisation et de logistique commerciale devraient notamment être très elevées lorsqu'un mandat est confié simultanément, en Allemagne, à DSD et à des prestataires de services concurrents. À cet égard, il convient de considérer que, souvent, le fabricant ou le distributeur n'auraient de toute façon pas l'autonomie qui leur permettrait, en termes d'organisation et de coordination, de contrôler le parcours effectué concrètement dans le circuit de commercialisation par un emballage portant leur marquage spécifique jusqu'au dernier stade, le lieu de production des déchets. Il en serait ainsi chaque fois, par exemple, qu'un fabricant fait intervenir des intermédiaires commerciaux indépendants (dans le commerce de gros notamment) et ne dispose donc pas des moyens suffisants pour influencer et contrôler le parcours réel de l'emballage dans le circuit de distribution et commercialisation. Dans ce type de situations, il serait impossible de marquer les emballages de vente en fonction du lieu de production des déchets, en utilisant ou non le logo "Point vert".

(107) Il convient enfin de considérer que, souvent, ce n'est qu'après avoir acheté le produit emballé ou, éventuellement, après l'avoir utilisé que le consommateur final décide s'il dépose l'emballage à proximité de son domicile ou s'il le rapporte au point de vente. Il est donc impossible d'affecter la partie des emballages marqués du logo "Point vert" à l'un ou l'autre type de collecte.

(108) Si non seulement un concurrent intervient pour compléter le système de DSD, mais que plusieurs autres systèmes de collecte sont utilisés, les problèmes susmentionnés se trouvent encore aggravés (nécessité de disposer de lignes d'emballages et de circuits de distribution différents, contrôle du parcours suivi par l'emballage et surcoût organisationnel lié à ce contrôle). Il devient ainsi encore plus difficile de tirer profit d'un possible recours à d'autres fournisseurs.

Conclusion intermédiaire

(109) Le fait de lier la redevance due en vertu du contrat à la quantité d'emballages de vente marqués du logo "Point vert" oblige les entreprises assujetties souhaitant faire appel à des concurrents de DSD pour une partie au moins de leurs emballages à disposer de lignes d'emballages et de circuits de distribution distincts; cela est impossible à mettre en pratique pour un certain nombre d'entre elles et, pour les autres, dans le contexte de la prise en charge souhaitée de l'obligation de reprise, cette obligation devrait non seulement être considérée comme disproportionnée, mais serait également contraire au bon fonctionnement d'un système de distribution efficace au sein du marché commun.

2.2. Effet de l'abus de position dominante

(110) Les effets de l'abus de position dominante présenté sont décrits ci-dessous.

2.2.1. Exploitation abusive

(111) DSD impose des prix et des conditions de transaction non équitables lorsque l'utilisation du logo ne coïncide pas avec le recours effectif à DSD pour la prise en charge de l'obligation d'élimination des déchets. Il y a infraction à l'article 82, paragraphe 2, point a), du traité CE, si une disproportion évidente existe entre le coût de la fourniture du service et son prix. Les coûts supportés par DSD sont principalement ceux liés à l'exploitation, en tout point d'un territoire convenu, d'un système de collecte, de tri et de valorisation d'emballages de vente usagés conforme à l'article 2 du contrat. En revanche, l'autorisation de marquer les emballages de vente du logo "Point vert" sans recours démontré au service de DSD n'entraîne pour DSD que très peu de frais, voire pas de frais supplémentaires, lorsque DSD traite une partie des emballages. Cela ressort des termes mêmes du contrat, selon lesquels les redevances servent exclusivement à couvrir les coûts occasionnés par la collecte, le tri et la valorisation ainsi que les frais administratifs (considérant 42). Les coûts occasionnés à DSD par l'utilisation du logo ne sauraient donc constituer au mieux qu'une partie des frais administratifs. Le terme "redevance" prête ainsi à confusion, car, d'après la formulation même du contrat choisie par DSD, la redevance devrait avant tout refléter les coûts du service de prise en charge de l'obligation d'élimination des déchets. Bien que, dans le contrat, DSD subordonne la redevance à l'utilisation du logo, en réalité, les coûts occasionnés à DSD dépendent du volume d'emballages effectivement éliminés pour le compte de l'adhérent. Il s'ensuit que DSD impose des prix non équitables chaque fois que la quantité des emballages portant le logo "Point vert" est plus importante que celle des emballages qui sont pris en charge par le système collectif.

(112) Les conditions de transaction sont non équitables si l'entreprise en position dominante ne respecte pas le principe de proportionnalité(15). En demandant à l'adhérent au système de choisir entre l'introduction de lignes d'emballages ou de circuits de distribution distincts et le versement d'une redevance fixée indépendamment du service fourni, DSD impose des conditions de transaction non équitables. La prise en compte des intérêts respectifs des parties ne permet pas de conclure que DSD peut légitimement lier la redevance due par l'adhérent non pas au service effectivement fourni quant à la prise en charge de l'obligation d'élimination des déchets, mais à l'importance de l'utilisation du logo (considérants 136 et suivants). Certes, DSD prévoit la possibilité de convenir de dispositions dérogatoires (considérant 40), mais elle a conçu le contrat de telle sorte qu'elle peut décider, sans être liée par des critères définis préalablement fixés, s'il est opportun de supprimer le lien entre la redevance due contractuellement et l'utilisation du logo. Dans certains cas de figure, DSD refuse de convenir contractuellement d'une dérogation, bien que le recours au système collectif ne coïncide pas avec l'utilisastion du logo. En outre, DSD oblige l'adhérent à utiliser le logo et décide d'accorder des dérogations selon son bon vouloir. Dans le cas de systèmes portant sur la reprise d'une partie seulement des emballages, DSD consacre en outre ainsi contractuellement la nécessité d'introduire des lignes d'emballages et des circuits de distribution distincts. Elle peut de cette manière priver à tout moment les entreprises assujetties de la possibilité de s'acquitter, par un autre marquage ou par "d'autres mesures appropriées", de l'obligation qui leur est faite en vertu du décret sur les emballages d'indiquer leur participation à un système (voir considérant 16). L'action conjuguée de l'obligation contractuelle d'utiliser le logo, d'une part, et du lien entre la redevance et l'utilisation du logo, d'autre part, contraint inévitablement les adhérents concernés à utiliser des lignes d'emballages et des circuits de distribution distincts.

(113) Tant que DSD subordonne exclusivement la redevance à l'utilisation du logo, elle expose les entreprises qui n'utilisent pas le service de prise en charge de l'obligation d'élimination des déchets ou ne l'utilisent que pour une partie des emballages de vente à des prix et à des conditions de transaction non équitables.

2.2.2. Entrave abusive à l'entrée de concurrents

(114) L'entreprise en position dominante peut entraver de manière abusive l'entrée de concurrents, en liant de droit ou de fait ses acheteurs à ses services, et en les empêchant ainsi de s'approvisionner auprès de fournisseurs concurrents(16). La Cour a rappelé "qu'un système de concurrence non faussée, tel que celui prévu par le traité, ne peut être garanti que si l'égalité des chances entre les différents opérateurs économiques est assurée"(17). Une telle égalité des chances est avant tout importante en ce qui concerne les nouveaux entrants sur un marché dans lequel la concurrence est déjà affaiblie du fait de la présence d'un opérateur dominant et d'autres circonstances(18). À cet égard, les concurrents de moindre importance ne doivent pas être pénalisés par des comportements d'une entreprise en position dominante, facilités par l'importance de sa part de marché, qui ont pour but de les exclure du marché ou qui ont un tel effet(19).

(115) Du fait des conditions régissant la redevance aux termes du contrat, il n'est économiquement pas rentable, pour les entreprises assujetties, d'adhérer à un système collectif ou individuel concurrents, car soit elles devraient, outre la rémunération due au concurrent, verser une redevance à DSD, soit elles seraient contraintes d'introduire des lignes d'emballages et des circuits de distribution distincts. En pratique, ce régime de licence se rapproche beaucoup d'un lien d'exclusivité. L'entrée sur le marché est ainsi rendue beaucoup plus difficile pour les concurrents; la position dominante de DSD se renforce, la concurrence, déjà affaiblie, se trouve davantage compromise. L'égalité des chances n'est donc plus assurée pour les concurrents.

Conclusion intermédiaire

(116) Le régime de redevance contractuelle pratiqué par DSD constitue donc un abus de position dominante. Étant donné que la concurrence marginale et résiduelle ne s'exerce à ce jour que très faiblement, et compte tenu du fait qu'actuellement, face à l'opérateur en position dominante, seuls des petits prestataires concurrents présents à la périphérie de ce marché peuvent mener à court terme une action efficace de régulation du marché, ce comportement représente un abus particulièrement grave.

2.3. Formulation plus précise de l'abus à l'aide de cas de figure

(117) Dans la section suivante, l'abus que constitue la redevance contractuelle est décrit de manière plus détaillée à l'aide de cas de figure concrets.

Cas de figure n° I - Restriction de la concurrence entre DSD et d'autres systèmes collectifs (en cas de participation à DSD à titre complémentaire)

(118) Si un nouveau fournisseur lance, temporairement ou même durablement, un système conforme à l'article 6, paragraphe 3, du décret sur les emballages, sur une base uniquement régionale - c'est-à-dire au moins à l'échelle d'un Land - mais sans couverture de la totalité du territoire fédéral, les entreprises assujetties ne peuvent adhérer à ce système concurrent qu'à condition d'apposer un marquage différent sur l'emballage de vente qu'elles mettent sur le marché ou d'accepter de verser une redevance à deux systèmes.

(119) Étant donné que la majeure partie des entreprises assujetties commercialisent leurs emballages à l'échelle de plusieurs régions et/ou sur la totalité du territoire fédéral et qu'elles doivent, pour s'acquitter de leurs obligations de reprise, adhérer à un système collectif ou conclure un accord dans ce sens, même si elles souhaitent opter pour un fournisseur concurrent au niveau régional, elles n'auront d'autre choix que de s'affilier à un autre système pour la zone non couverte par ce dernier, c'est-à-dire, à l'heure actuelle, au système DSD.

(120) Compte tenu des modalités contractuelles de versement de la redevance, il ne serait économiquement pas rentable pour les entreprises assujetties d'adhérer à un système collectif qui ne serait présent qu'au niveau régional. Elles seraient ainsi contraintes, de facto, de continuer à participer à DSD pour la quantité totale des emballages de vente et l'entrée sur le marché de systèmes concurrents serait impossible.

(121) En raison d'obstacles importants à l'entrée sur le marché des systèmes collectifs, il semble beaucoup plus réaliste, d'un point de vue économique, de mettre sur pied un système n'ayant dans un premier temps qu'une couverture régionale, plutôt que d'instaurer dès le départ un système collectif concurrent présent à l'échelle nationale (considérants 75 à 79). Actuellement, une entreprise tente précisément d'y parvenir.

(122) En ce qui concerne ce cas de figure, DSD a pris l'engagement (voir considérant 51) de prévoir des dérogations, conformément à l'article 4, paragraphe 1, deuxième phrase, du contrat d'utilisation du logo. Cet engagement est cependant assorti d'une réserve, selon laquelle il ne sera pas porté atteinte à la protection de la marque "Point vert". Or, cette réserve de principe remet largement en cause l'effet escompté de cet engagement, puisque DSD conserve ainsi la possibilité de refuser de le mettre en oeuvre vis-à-vis de certains adhérents en invoquant une détérioration de la protection de la marque, un terme dont la définition n'est pas explicitée. La Commission a donc indiqué à DSD qu'elle devait supprimer cette réserve. DSD n'a pas obtempéré, au motif qu'elle considère l'engagement déjà remis comme suffisant et ne voit aucune raison de le modifier.

(123) L'engagement pris par DSD en ce qui concerne ce cas de figure ne suffit donc pas pour dissiper les doutes exprimés par la Commission.

Cas de figure n° II - Restriction de la concurrence entre DSD et les systèmes individuels de reprise des emballages (en cas de participation à DSD à titre complémentaire)

(124) Les problèmes exposés à propos des systèmes collectifs fonctionnant au niveau régional se posent par analogie aux entreprises assujetties qui s'acquittent de leurs obligations en associant le recours à un système individuel de reprise des emballages et une participation complémentaire à un système collectif (considérant 83).

(125) Lorsqu'un système collectif intervient pour compléter un système individuel de reprise des emballages, il n'est guère concevable, en pratique, de mettre en place des lignes d'emballages et des circuits de distribution distincts, étant donné qu'il est quasiment impossible que l'entreprise assujettie puisse en pratique déterminer au préalable quels sont les emballages usagés que le consommateur final rapportera sur le lieu de remise ou confiera à un système collectif et qu'elle soit ainsi en mesure d'y apposer, le cas échéant, un marquage explicite.

(126) Le fonctionnement du régime de redevance, tel qu'il est exposé, exclut l'organisation d'un système individuel de reprise pour une partie des emballages de vente. Les entreprises assujetties sont donc contraintes, en pratique, à continuer à adhérer à DSD pour le volume total de leurs emballages de vente et l'entrée sur le marché d'autres systèmes individuels de reprise des déchets est rendue sensiblement plus compliquée. Dans le cas de solutions mixtes, ces systèmes ne peuvent remplir leur fonction de régulation de la concurrence, extrêmement importante eu égard aux conditions du marché, dans le secteur de la concurrence résiduelle et marginale.

(127) Pour ce cas de figure, DSD a remis l'engagement cité au considérant 61. Celui-ci précise que l'utilisation du logo reste limitée aux emballages de vente repris par le système DSD. Les entreprises assujetties sont ainsi contraintes d'opter pour des lignes d'emballages et de circuits de distribution distincts. De ce fait, l'engagement ne supprime pas l'abus qui découle du régime de redevance. En outre, DSD a ajouté un renvoi à l'article 6, paragraphe 1, neuvième phrase, du décret sur les emballages. Or, les systèmes mixtes dont il est question dans le cas de figure n° II ne sont pas basés uniquement sur l'article 6, paragraphe 1, neuvième phrase, du décret sur les emballages, qui prévoit l'obligation, si le taux prescrit n'est pas atteint, de participer alors à un système collectif pour la partie restante des emballages (considérant 21). On peut au contraire concevoir qu'une entreprise décide dès le départ d'éliminer elle-même une certaine quantité d'emballages seulement et d'adhérer pour le volume restant au système DSD.

(128) L'engagement pris par DSD en ce qui concerne cette catégorie n'est donc pas suffisant pour dissiper les doutes de la Commission sur la situation de la concurrence.

Cas de figure n° III - Restriction de la concurrence entre DSD et d'autres systèmes collectifs ou systèmes individuels d'élimination des déchets (sans adhésion à DSD)

(129) Une situation comparable dans son principe à la problématique exposée survient dans les cas où un distributeur prévoit de commercialiser un emballage de vente dans un autre État membre en adhérant à un système de reprise qui utilise le logo "Point vert", mais qui, pour le même emballage de vente commercialisé en Allemagne, s'acquitte de ses obligations sans participer au système DSD. Il peut alors recourir à un ou plusieurs systèmes collectifs potentiellement concurrents, à un ou plusieurs systèmes individuels de reprise des déchets d'emballage, ou combiner ces deux possibilités.

(130) Dans ce cas, le distributeur est tenu juridiquement d'apposer le logo "Point vert" sur les emballages qu'il commercialise dans un autre État membre ou est incité à le faire pour des raisons économiques. Une obligation juridique peut résulter tant de la législation applicable en matière d'environnement que du contrat d'utilisation du logo conclu avec le gestionnaire du système de l'autre État membre.

(131) La redevance contractuelle rendrait économiquement peu rentable l'adhésion à un système collectif concurrent ou à un système individuel de reprise des emballages. L'entrée sur le marché d'un système collectif concurrent fonctionnant sur l'ensemble du territoire fédéral ou d'un système individuel de reprise présent en tout point de ce même territoire serait ainsi rendue sensiblement plus compliquée. Dans ce cas de figure également, le régime de redevance entraîne donc tant une exploitation qu'une entrave abusives. Si ce cas de figure présente une telle importance, sur le plan économique, c'est parce que, dans le contexte du marché intérieur, un nombre de plus en plus grand des produits de consommation finale en cause dans la présente affaire sont commercialisés dans plus d'un État membre et que, comme indiqué au considérant 45, des systèmes de reprise des emballages et de prise en charge de l'obligation de les éliminer, comparables au système DSD et utilisant le logo "Point vert", se sont entre-temps établis dans plusieurs États membres de la Communauté.

(132) En ce qui concerne ce cas de figure, la Commission a reçu une plainte de L'Oréal et d'autres fabricants de produits de soins capillaires ainsi que de la société d'élimination de déchets VfW, qui souhaitent organiser en Allemagne un système individuel de reprise et de valorisation des emballages usagés des produits capillaires utilisés par les coiffeurs (considérant 6).

(133) Afin de mettre fin à cet abus dans ce cas, DSD a remis l'engagement cité au considérant 63. Elle s'est ainsi engagée à renoncer à la redevance s'il est prouvé que les obligations découlant du décret sur les emballages sont remplies d'une autre manière. DSD a posé comme condition à cet engagement que l'emballage comporte l'indication de la non-participation au système DSD. En ce qui concerne la preuve, une déclaration remise par DSD (considérant 64) montre que, dans le cas d'un système individuel, la présentation d'un document établi par un expert indépendant attestant que les exigences en matière de reprise et de valorisation sont remplies suffit; s'il s'agit d'un système collectif, la confirmation de l'adhésion audit système par son gestionnaire est une preuve suffisante.

(134) Dans la mesure où DSD a ajouté qu'il est essentiel, pour la validité de la preuve, que "celle-ci fasse apparaître clairement le volume des emballages qui, malgré le logo 'Point vert', n'ont pas été confiés au système géré par DSD-AG", la Commission considère, eu égard aux déclarations précédentes de DSD, que cette déclaration supplémentaire signifie que les exigences en matière de preuve ne sauraient dépasser ce que stipule le décret sur les emballages. Cette explication complémentaire ne peut donc signifier que DSD soumettra l'attestation présentée par l'expert à un examen ou exigera la preuve, impossible à fournir en pratique, qu'aucun emballage n'a été effectivement collecté et valorisé par DSD. Au contraire, sur la base de l'engagement pris par DSD, la preuve ne peut porter que sur la constatation que les obligations découlant du décret sur les emballages sont remplies selon d'autres modalités pour tous les emballages marqués du logo "Point vert". DSD peut, quoi qu'il en soit, se satisfaire de cette preuve si elle mentionne la masse totale des emballages nécessaire pour que les taux de reprise soient respectés. Selon la Commission, l'exigence mentionnée dans la déclaration complémentaire de DSD est donc satisfaite lorsque la preuve comprend l'indication de la masse totale des emballages.

(135) Si DSD applique cet engagement conformément à la déclaration qu'elle a remise à la Commission, il n'y aura plus, en l'état actuel des choses, abus de position dominante dans ce cas de figure.

2.4. Absence de justification objective

Incompatibilité avec le décret sur les emballages

(136) DSD considère que l'apposition du logo "Point vert" sur la partie des emballages, pour laquelle aucun service de prise de charge de l'obligation d'élimination des déchets n'est assuré, est incompatible avec le décret sur les emballages. D'après la notification de l'Allemagne, le marquage obligatoire devrait, d'une part, attester que l'emballage n'est pas soumis à une obligation de remise à proximité du point de vente et, d'autre part, indiquer qu'il doit être confié au système de collecte prévu. Le logo servirait à faire respecter cette obligation. L'affirmation selon laquelle le consommateur n'a pas le droit de rapporter cet emballage à proximité du point de vente y est liée. Contrairement à la position défendue par la Commission, le consommateur serait privé de sa liberté de décision. Dans la mesure où, dans sa notification à la Commission, l'Allemagne a confirmé que le consommateur final pouvait décider librement s'il laisse l'emballage au point de vente et/ou s'il l'y ramène, ou s'il a recours à un système de collecte proche de son domicile, cette affirmation serait, en tout état de cause, formulée d'une manière équivoque. Dire que le logo indique que le consommateur n'aurait pas le droit de ramener cet emballage à proximité du point de vente, constitue une affirmation erronée dès lors que la partie des emballages non reprise par le système DSD porte le logo, puisque ces emballages sont tous soumis à l'obligation de remise à proximité du point de vente. Le consommateur serait induit en erreur sur le mode de collecte prévu. D'après l'Allemagne, il faut à cet égard que les consommateurs et les autorités puissent clairement reconnaître quels sont les emballages assujettis à l'obligation de reprise et ceux qui ne le sont pas. Cette obligation de transparence devrait d'autant plus être strictement respectée que les consommateurs ont, dans la pratique, la possibilité de se débarrasser des emballages de vente usagés par un système autre que celui prévu, quel que soit le cas.

(137) Le décret sur les emballages impose le marquage des emballages enlevés par des systèmes collectifs. On ne peut cependant pas en déduire que, inversement, le logo ne peut être apposé sur les autres emballages. À la question correspondante de la Commission, l'Allemagne a répondu que le fait de marquer un emballage au moyen d'un logo d'un système sans adhérer au système en question n'était pas passible d'une amende en vertu du décret sur les emballages. Un tel comportement ne serait, en tout état de cause, pas sanctionné (considérant 16).

(138) L'argument de DSD repose sur l'hypothèse selon laquelle le consommateur final ne pourrait pas choisir entre rapporter l'emballage au point de vente ou recourir à un système d'enlèvement à proximité de son lieu de résidence. Cette hypothèse est en contradiction avec la communication de l'Allemagne (considérant 20 et note 8 de bas de page). En outre, le bien-fondé de son contenu n'est pas non plus démontré de manière convaincante. Le cas de figure n° II, déterminant en l'espèce, concerne une situation où les emballages sont en partie éliminés au moyen d'un système individuel de reprise. Les fabricants et les distributeurs sont donc tenus d'offrir la possibilité de rapporter les emballages participants à ce type de système à proximité du point de vente. Lorsque, dans un local commercial, une partie des emballages d'un produit sont collectés par un système individuel et une autre partie des emballages du même produit prennent part au système DSD (à titre d'exemple, dans un magasin de meubles, le client laisse l'emballage en carton sur place ou l'emporte; dans une friterie, le client mange sur place ou emporte les plats et les boissons), la remise des emballages à proximité du point de vente et la collecte à proximité du lieu de résidence des ménages concernés coexistent. Le consommateur final est donc libre de rapporter également les emballages marqués du logo "Point vert" à proximité du point de vente. D'une part, l'obligation de reprise à laquelle est soumise le distributeur en vertu du décret sur les emballages s'étend à tous les emballages de produits du même type ou de la même marque (voir considérant 12). Cela est valable que l'emballage adhère à un système collectif ou qu'il soit marqué d'un logo. D'autre part, le décret sur les emballages n'impose pas de lieu de collecte déterminé au consommateur final. Par conséquent, il est possible, non seulement en pratique, de rapporter une partie des emballages à proximité du point de vente - solution admise par DSD -, mais il s'agit d'une option légale. Rien n'indique donc que la conclusion à laquelle la Commission a abouti à partir de la communication de l'Allemagne ne vaut pas pour le cas de figure n° II retenu par la Commission.

(139) Compte tenu de la liberté de choix dont dispose le consommateur final, l'obligation de transparence est remplie s'il est clairement indiqué que les deux possibilités d'élimination des déchets existent. Tel est le cas si l'emballage porte le logo (il peut participer au système DSD) et si des conteneurs de collecte sont placés à proximité du point de vente et que ceux-ci sont signalés (l'emballage peut y être laissé). Le consommateur final peut choisir et il exerce cette possibilité, de telle sorte qu'il ne peut pas être induit en erreur.

(140) DSD est en outre d'avis qu'un marquage général des emballages avec le logo "Point vert" enfreint également le décret sur les emballages lorsqu'une partie des emballages ne sont pas repris par DSD, mais par un système collectif concurrent. Dans ce cas, les marquages auraient pour fonction d'indiquer par le biais de quel système l'emballage correspondant doit être éliminé. Du fait du caractère obligatoire du marquage, les emballages participant au système collectif concurrent devraient au moins être (aussi) marqués du logo dudit système. Cette partie des emballages comporteraient donc deux marquages. D'après DSD, cette façon de procéder donne ainsi l'impression au consommateur qu'il peut choisir librement le système auquel il aura recours pour éliminer l'emballage en question. Or, contrairement à l'avis de la Commission, le consommateur ne dispose pas de cette liberté. Le fait que les consommateurs puissent effectivement utiliser le système DSD pour se débarrasser aussi des emballages dont les producteurs ne sont pas adhérents à ce système n'y changerait rien.

(141) Le décret sur les emballages ne précise pas que les emballages collectés dans le cadre d'un système collectif concurrent ne peuvent être marqués du logo "Point vert". La transparence mentionnée par l'Allemagne (considérant 13) exige seulement que le consommateur soit capable de reconnaître si l'emballage peut être rapporté à proximité du point de vente (c'est-à-dire s'il est collecté, en partie tout au moins, par un système individuel de reprise des emballages)