DÉCISION DE LA COMMISSION

du 8 juillet 1998

déclarant une opération de concentration compatible avec le marché commun et avec le fonctionnement de l'accord sur l'Espace économique européen

(Affaire IV/M.1069 - WorldCom/MCI)

[notifiée sous le numéro C(1998) 1887]

(Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(1999/287/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 57, paragraphe 2, point a),

vu le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1310/97(2), et notamment son article 8, paragraphe 2,

vu la décision prise par la Commission, le 3 mars 1998, d'engager la procédure dans la présente affaire(3),

après avoir entendu le comité consultatif en matière de concentrations,

considérant ce qui suit:

(1) Le 20 novembre 1997, WorldCom, Inc. (ci-après dénommée "WorldCom") et MCI Communications Corporation (ci-après dénommée "MCI") ont notifié conjointement une opération ayant pour objet la concentration des deux sociétés au sens de l'article 3, paragraphe 1, point a), du règlement (CEE) n° 4064/89 (ci-après dénommé "règlement sur les concentrations"). L'accord en question ayant été conclu avant le 1er mars 1998, le règlement sur les concentrations est appliqué dans sa version antérieure aux modifications apportées par le règlement (CE) n° 1310/97.

(2) Le 18 décembre 1997, la Commission a informé les parties que des informations complémentaires étaient nécessaires pour que la notification soit complète et que les délais applicables étaient suspendus en attendant que ces informations lui parviennent. Le 3 février 1998, les parties ont répondu et la notification a été déclarée complète.

(3) Par décisions des 11 décembre 1997 et 24 février 1998, la Commission a ordonné la poursuite de la suspension de la concentration notifiée, conformément à l'article 7, paragraphe 2, et à l'article 18, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, dans l'attente d'une décision finale.

(4) Le 3 mars 1998, après avoir examiné la notification, la Commission a conclu que l'opération relevait du règlement sur les concentrations et soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun, et elle a décidé d'engager la procédure en application de l'article 6, paragraphe 1, point c), du règlement sur les concentrations.

I. LES PARTIES

(5) WorldCom et MCI sont toutes deux des sociétés de télécommunications cotées en Bourse ayant leur siège aux États-Unis d'Amérique. WorldCom fournit aux entreprises et aux particuliers un certain nombre de services tels que: communications vocales et transmission de données internationales, longue distance et locales, par lignes commutées et spécialisées (y compris les services Internet proposés essentiellement par l'intermédiaire de ses filiales, notamment UUNet, ANS, CNS et GridNet); services "800"; télécartes, prépayées ou non. Elle possède un certain nombre de filiales dans différents pays européens et construit actuellement des réseaux en fibres optiques dans plusieurs capitales européennes. MCI propose aux entreprises et aux particuliers un portefeuille de services intégrés, comprenant des communications longue distance et sans fil, des services de radiomessagerie, de messagerie, d'informations, de sous-traitance ainsi que des communications à l'échelle planétaire, y compris Internet.

II. L'OPÉRATION

(6) Aux termes de l'accord conclu, le 9 novembre 1997, entre WorldCom et MCI (ci-après dénommé "accord de concentration"), MCI fusionnera avec TC Investments Corp, une filiale directe à 100 % de WorldCom ayant son siège dans le Delaware. Chacune des actions ordinaires MCI sera convertie en un droit à recevoir un certain nombre d'actions WorldCom, et chaque action MCI de catégorie A détenue par British Telecommunications plc (ci-après dénommée "BT") sera convertie en un droit à recevoir une somme convenue en dollars des États-Unis. TC Investments Corp poursuivra ses activités, après la fusion, sous le nom de "MCI Communications Corporation"; quant à WorldCom, son nom sera changé en "MCI WorldCom".

(7) MCI perdra également ses droits de vote dans l'entreprise commune créée avec BT, Concert, y compris ses droits de vote en tant qu'actionnaire, et ce à partir du moment où l'opération de concentration WorldCom/MCI entrera en vigueur. MCI se défera de l'intégralité de sa participation dans Concert, dans un délai qui ne pourra excéder 127 jours. Après cela, ses relations avec Concert se limiteront à un accord de distribution non exclusive.

III. LA CONCENTRATION

(8) L'opération décrite au considérant 6 constitue une fusion et, par conséquent, une concentration au sens de l'article 3, paragraphe 1, point a), du règlement sur les concentrations.

IV. DIMENSION COMMUNAUTAIRE

(9) Après avoir procédé à des ajustements destinés à dégager les chiffres d'affaires imputables aux entreprises acquises ou cédées depuis le dernier audit des comptes des deux sociétés, il apparaît que le chiffre d'affaires mondial réalisé par WorldCom en 1996 a été supérieur à 4 milliards d'écus et que le chiffre d'affaires mondial réalisé par MCI au cours de la même période a été supérieur à 14 milliards d'écus.

(10) La détermination du chiffre d'affaires communautaire au sens du règlement sur les concentrations implique une répartition du chiffre d'affaires sur une base géographique. Il existe différentes méthodes permettant de répartir les revenus perçus par des sociétés de téléphone fournissant des services qui produisent des recettes en dehors du pays dans lequel ces sociétés ont leur siège. Toutes les variantes possibles ont montré que WorldCom et MCI réalisaient chacune un chiffre d'affaires dans la Communauté supérieure à 250 millions d'écus. Ni WorldCom ni MCI ne réalisent plus des deux tiers de leur chiffre d'affaires communautaire dans un seul État membre. De ce fait, la concentration a une dimension communautaire au sens de l'article 1er du règlement sur les concentrations.

V. COOPÉRATION AVEC D'AUTRES AUTORITÉS DE CONCURRENCE

(11) Le projet de concentration entre WorldCom et MCI a aussi été nofifié, entre autres, au service de la concurrence du ministère américain de la justice. Les parties ont autorisé ce dernier et la Commission à échanger les informations qu'elles leur avaient communiquées. De nombreuses entreprises ayant répondu à des demandes de renseignements présentées parallèlement par le ministère américain de la justice et la Commission ont accepté que ceux-ci échangent les informations ainsi recueillies, ou alors leur ont fait parvenir des réponses identiques.

(12) Les deux autorités ont largement coopéré au cours de l'enquête et de l'analyse: c'est ainsi que des échanges de vues préliminaires ont eu lieu sur le cadre analytique, que des demandes coordonnées de renseignements ont été envoyées, que des observateurs du ministère américain de la justice ont assisté aux auditions et que des réunions et des négociations conjointes ont été organisées avec les parties notifiantes.

VI. COMPATIBILITÉ AVEC LE MARCHÉ COMMUN

A. SERVICES DE PORTAGE ET SERVICES INTERNET

(13) Les parties ont fait valoir que la définition des marchés de produits en cause aux fins de l'appréciation de la présente affaire devrait être basée sur les précédentes notifications du secteur des télécommunications examinées par la Commission, notamment les affaires BT/MCI (I)(4), Atlas(5), Phoenix/Global One(6), Uniworld(7) et Unisource(8). Les parties estiment que si l'on utilise ces définitions, il n'y aura des chevauchements que sur trois marchés de produits en cause: les services de télécommunications aux entreprises [qui comprennent les paquets vocaux et les paquets de données utilisant, par exemple, les protocoles X25, les relais de trame et les protocoles Internet, les RPV (réseaux privés virtuels internationaux), les appels gratuits, les services d'offre de cartes multifonctionnelles, les services de simple revente de capacité et les transmissions par lignes spécialisées]; les services "voyageurs" (qui comprennent les télécartes, les services prépayés et les services à valeur ajoutée); enfin, les services de portage.

(14) Il ressort des données fournies par les parties que, pour les services "voyageurs" et les services de télécommunications aux entreprises, les parts de marchés cumulées des parties seraient à peine supérieures à quelques points de pourcentage, quelle que soit la définition des marchés géographiques retenue. Les vérifications faites par la Commission auprès de tiers semblent confirmer cette opinion, en l'occurrence que tout chevauchement susceptible de se produire sur ces deux marchés ne serait pas considéré comme préoccupant du point de vue de la concurrence.

1. Services de portage

(15) Dans la décision Unisource, la Commission a estimé que le marché des services de portage comprenait la location de capacité de transmission et la fourniture de services annexes à des opérateurs de télécommunications tiers et à des prestataires de services. Les services les plus importants sont les services de transit commuté, les services de transit spécialisé, les services de pivot et les services de revente pour les prestataires de services ne possédant pas en propre d'installations de télécommunications internationale. Toutefois, comme la part de marché cumulée des parties n'aurait pas été suffisamment élevée pour être préoccupante sur le plan de la concurrence (ainsi qu'il est dit ci-dessous), la question de la définition précise du marché peut être laissée en suspens.

2. Services liés à Internet

(16) Un nombre important des tiers ayant répondu aux premières demandes de renseignements de la Commission ont plaidé en faveur de la définition d'un ou de plusieurs marchés distincts pour les services liés à Internet, par rapport aux marchés des services de communication de données plus généraux. Les preuves recueillies tendent à montrer qu'Internet ne constitue sans doute pas en soi un marché unique, mais plutôt une série de marchés. Avant d'aborder la question de la définition des marchés, il est nécessaire de fournir quelques explications sur la façon dont Internet fonctionne.

i) Internet

(17) C'est aux États-Unis d'Amérique qu'Internet a commencé à être développé pour connecter des réseaux d'ordinateurs locaux isolés, tels que ceux que l'on peut trouver dans un institut de recherche d'une université ou de l'État. L'infrastructure d'interconnexion, qui fonctionnait avec des réseaux téléphoniques câblés, a été développée avec l'aide de l'État américain, notamment de la NSF (National Science Foundation). Le but de l'interconnexion était de permettre aux différents réseaux, ou peut-être serait-il plus précis de dire "aux différents terminaux" ou "serveurs" de chaque réseau, de communiquer entre eux. (Le terme "réseau" n'implique pas des opérations d'une ampleur particulière; il peut s'appliquer à des systèmes de taille différente, depuis les petits réseaux locaux installés, par exemple, dans un seul immeuble de bureaux, avec quelques dizaines de terminaux, jusqu'aux systèmes de grande taille comprenant des interconnexions internationales, voire mondiales, et des milliers d'abonnés.)

(18) Les réseaux peuvent être gérés selon des normes différentes. La possibilité d'envoyer et de recevoir des données sous une forme intelligible entre les réseaux constituant Internet n'existe que parce que toutes les données sont échangées suivant un ensemble de protocoles communs, dont le plus important est le protocole TCP/IP (protocole de contrôle de transmission/protocole Internet). Les données envoyées à l'intérieur d'un réseau pourraient, bien sûr, être transmises selon un protocole local, mais toutes les communications Internet avec des réseaux extérieurs doivent se faire via le format TCP/IP.

(19) Les données ainsi échangées se composent de messages électroniques décomposés en une série de paquets de données distincts, dont chacun est envoyé séparément par le système. Chaque paquet de données comporte des informations de routage permettant à l'équipement de commutation par lequel il passe de savoir où il doit être envoyé. Les paquets seront recomposés à leur arrivée à la destination prévue, en l'occurrence un autre terminal quelque part sur Internet, de façon que le message puisse être lu par son destinataire. Ces paquets peuvent aller directement du réseau d'origine au réseau de destination s'il existe une connexion directe entre eux ou, dans la négative, passer par des réseaux intermédiaires. Les types particuliers d'équipements de commutation ("routeurs") par lesquels les paquets doivent passer sont équipés de façon à pouvoir reconnaître l'adresse de destination du paquet et à le guider jusqu'au prochain point de commutation de son itinéraire.

(20) Les données envoyées sur Internet peuvent prendre plusieurs formes différentes. Il peut s'agir, par exemple, de transmission de courrier électronique (messages entre deux utilisateurs finals sur Internet) ou de transfert de fichiers (entre deux utilisateurs finals ou depuis un site accessible au public vers un utilisateur final). Un service d'informations plus récent qu'Internet lui-même a été développé: le World Wide Web. Il s'agit d'un format agréé (langage de marquage des documents hypertextes ou HTML) d'affichage et de création de liens entre des données sur Internet. Les "sites Web" sont des espaces-adresses accessibles au public sur Internet, affichant des données présentées en hypertexte, auxquels les autres utilisateurs peuvent avoir accès. Ils permettent aux utilisateurs de consulter des informations, d'acheter des services ou encore de communiquer avec d'autres visiteurs sur le même site. De nouvelles façons d'utiliser Internet sont sans cesse mises au point et des efforts sont actuellement en cours afin de permettre l'utilisation de la téléphonie vocale et de la télécopie avec le protocole Internet.

(21) Les connexions au sein de réseaux et entre réseaux se font généralement par l'intermédiaire de câbles de télécommunications classiques (ou à fibres optiques). L'infrastructure physique de la plupart des réseaux Internet se compose essentiellement des réseaux utilisés pour la téléphonie vocale commutée classique, dans la mesure où le trafic peut être acheminé sur les mêmes câbles. Toutefois, les paquets de données Internet ne sont normalement pas envoyés par l'intermédiaire des réseaux commutés publics et voyagent soit sur des lignes louées privées, soit sur des "réseaux virtuels" à commutation rapide de paquets fournis par des opérateurs de télécommunications, tels les relais de trame, le X25 ou le MTA (mode de transfert asynchrone). Les points d'interconnexion nécessitent des équipements de commutation et de routage (routeurs) spécialisés, capables d'identifier les paquets Internet et de les diriger par le trajet approprié vers le point d'intersection suivant. Les messages Internet peuvent également être acheminés par le réseau téléphonique public commuté traditionnel (RTPC), par l'intermédiaire de modems placés aux points d'entrée et de sortie du RTPC. Toutefois, la nécessité de maintenir le réseau téléphonique commuté ouvert pendant toute la durée de la connexion, notamment pour les transmissions à longue distance, élimine la plupart des avantages économiques que présente le recours à la transmission de données par commutation de paquets. Le trafic et les demandes de capacité sur Internet ayant augmenté, le secteur tend à s'appuyer de moins en moins sur les installations prévues à l'origine pour la téléphonie vocale. Il s'avère de plus en plus souvent nécessaire d'implanter de nouveaux réseaux, ou d'améliorer les réseaux existants, avec d'importantes capacités de câble prévues spécialement pour une utilisation avec Internet.

(22) Lors de sa première époque précommerciale, Internet avait une structure nettement hiérarchisée, avec des réseaux locaux, tels que des réseaux universitaires internes, connectés à des réseaux régionaux, eux-mêmes connectés au réseau de transmission à longue distance (ou réseau de base) exploité aux États-Unis d'Amérique par la NSF. Les données pouvaient être envoyées de la même façon que la téléphonie vocale commutée traditionnelle. Le trafic provenant d'un réseau local individuel qui ne pouvait être transmis sur ce réseau était envoyé vers un réseau régional et, s'il n'était pas possible de l'acheminer vers ce réseau ni vers un autre réseau local connecté, il était alors acheminé vers le réseau de base. Une fois parvenu au point d'interconnexion approprié sur le réseau de base, il poursuivait son chemin à travers les réseaux régionaux et locaux jusqu'au destinataire final.

ii) Utilisation d'Internet à des fins commerciales

(23) Depuis que la NSF a cessé de soutenir Internet au milieu des années 90, des sociétés privées ont pris le relais pour la fourniture des connexions longue distance sous-jacentes nécessaires à la Toile. Certains des premiers réseaux régionaux ont alors commencé à adopter une approche commerciale et se sont transformés en fournisseurs de services Internet (ci-après dénommés "FSI"), c'est-à-dire en organisations fournissant des services d'accès à Internet à des abonnés contre rémunération. D'autres sociétés commerciales ont pris pied sur ce marché en tant que FSI avec de nouvelles activités et de nouveaux abonnés nationaux. Avec chaque nouvelle connexion, Internet a gagné un peu en importance. Depuis le retrait de la NSF, Internet ne peut plus être considéré comme une structure hiérarchisée de réseaux liés entre eux par un seul et unique réseau de base, mais comme un ensemble de réseaux connectés à plusieurs réseaux de base devant tous être reliés les uns aux autres pour permettre aux réseaux (ou FSI) dépendants de continuer à échanger du trafic.

(24) Les réseaux de base étaient au départ interconnectés aux points d'accès nationaux (ci-après dénommés "PAN"), qui étaient des points d'interconnexion publics conçus à l'origine par la NSF. Un PAN est un bâtiment ou un espace au sein d'un bâtiment équipé d'un matériel de commutation et de routage auquel les opérateurs peuvent connecter leurs réseaux et, partant, s'interconnecter à d'autres réseaux également présents à ce même point. La connexion physique entre le réseau et le PAN se fait généralement grâce à un câble (liaison de raccordement) entre ledit PAN et le noeud approprié le plus proche sur un point du réseau concerné. D'autres points d'interconnexion, conçus à l'instigation des fournisseurs de réseaux de base, sont rapidement venus s'ajouter à ces premiers PAN. Ces points d'interconnexion de deuxième génération ne sont pas techniquement des PAN au sens strict du terme et sont désignés par de nombreux acronymes comme MAE-East ou MAE-West (MAE signifiant "Metropolitan Area Exchange") ou encore CIX (Commercial Internet Exchange), mais ils remplissent pour l'essentiel la même fonction que ceux-ci. Comme Internet s'est développé, des points d'interconnexion ont aussi été installés hors des États-Unis d'Amérique. La grande majorité des points d'interconnexion publics existants offrent des installations où les FSI peuvent s'interconnecter bilatéralement avec d'autres utilisateurs, mais rien ne les oblige à s'interconnecter avec un FSI particulier au niveau du PAN.

(25) Aujourd'hui, le consommateur ou utilisateur final des services Internet est soit un utilisateur d'ordinateur (qu'il s'agisse d'une entreprise ou d'un particulier), soit un réseau local, comme le réseau interne d'une grande entreprise ou d'un établissement universitaire ou public. Quelle que soit la configuration du système de l'utilisateur final, l'accès à Internet se fait généralement en s'abonnant aux services d'accès proposés par un FSI.

(26) Une connexion physique est nécessaire entre un point d'accès ou noeud sur le réseau du FSI et le terminal (ou les terminaux) ou point de connexion du réseau de l'utilisateur final. Les services offerts par le FSI n'incluent normalement pas la fourniture de cette connexion. Celle-ci se fait généralement, à la demande, via le réseau public commuté (accès dit "par ligne commutée") ou, pour les grands utilisateurs qui ont besoin d'un accès plus continu, grâce à une ligne privée spécialisée permanente ou son équivalent virtuel (accès dit "spécialisé"). Le recours au réseau public commuté nécessite l'installation de modems à chaque extrémité de la portion de ligne utilisée. La ligne privée destinée à un accès spécialisé peut être fournie par le FSI ou l'abonné, mais elle peut aussi être louée auprès d'une compagnie de téléphone locale ou de quiconque possédant la fibre nécessaire.

(27) Les points d'accès au FSI, qu'il s'agisse de ports d'un modem ou de ports d'une ligne spécialisée, sont appelés "points of presence" (points de présence, ci-après dénommés "POP"). Dans le cas d'un accès par ligne commutée, les POP consistent généralement en un numéro de téléphone sur un central du réseau public commuté. Le plus souvent, les FSI fournissant ce genre d'accès offrent à leurs abonnés la possibilité de se connecter au POP aux tarifs des communications locales. Le FSI a donc normalement des POP dans toutes les zones locales qu'il entend desservir, mais il peut aussi proposer des services de libre appel ou des services de communication longue distance aux tarifs des communications locales (ces points sont parfois appelés "points de présence virtuels"). Dans le cas d'un accès spécialisé, le POP est simplement le point auquel l'abonné doit se raccorder au moyen d'un câble afin d'accéder au réseau de son FSI.

(28) La principale fonction du FSI est de fournir à ses clients l'accès à Internet en général ("connectivité" Internet). Il doit donc traiter tant le trafic généré par ses clients que celui qui leur est destiné. Le trafic envoyé par les clients à leur FSI peut soit prendre fin sur le réseau lui- même - dans le cas où il est destiné à un autre abonné connecté au même réseau (trafic dit "interne") -, soit être transféré sur un autre réseau (trafic "externe"). Pour la plupart des réseaux, il est probable que l'essentiel du trafic doive passer par un autre réseau pour atteindre son destinataire. Si le réseau de départ a une connexion directe avec le réseau auquel est relié le destinataire, le trafic peut être échangé directement entre les deux réseaux. Par contre, si tel n'est pas le cas, il faut faire passer le trafic par un ou plusieurs réseaux intermédiaires pour atteindre en bout de parcours le réseau voulu. Le trafic qui circule ainsi dans des réseaux intermédiaires est appelé "trafic de transit". Plus le trafic circule à travers un nombre élevé de réseaux, plus il risque d'y avoir des retards et des pertes de paquets du fait des engorgements. Mieux vaut donc limiter le nombre de "bonds" que doivent faire les messages.

(29) Les parties ont fait valoir que le nombre de bonds qu'un message devait faire n'avait aucun rapport avec le nombre de réseaux par lesquels il était envoyé, mais qu'il dépendait de l'architecture des réseaux concernés. Ainsi, un message passant par un seul réseau pourra effectuer plus de bonds qu'un message circulant à travers plusieurs réseaux successifs. Toutefois, le point important qu'il convient de souligner est qu'un FSI est capable de limiter le nombre de bonds internes à l'intérieur de son propre réseau grâce à une architecture appropriée, mais qu'il n'a aucun contrôle sur le nombre de bonds dans les réseaux externes par lesquels il doit passer. Un réseau qui perd de sa compétitivité en raison d'un nombre excessivement élevé de connexions internes ou d'une capacité insuffisante peut remédier à ce problème. En revanche, un réseau qui dépend de tiers pour sa connectivité Internet, c'est-à-dire qui doit acheter du transit, a beaucoup moins de possibilités de remédier à ce problème.

iii) Interconnexion

(30) Concrètement, les options qui se présentent à un réseau en matière d'interconnexion sont relativement limitées. Soit deux FSI conviennent de s'interconnecter directement, soit un groupe de FSI convient d'une interconnexion multilatérale à un point commun. Certains ont opté pour l'interconnexion multilatérale (notamment au niveau du CIX), mais ce modèle reste encore l'exception.

(31) D'une manière générale, les FSI peuvent décider de répartir les coûts et les risques liés à l'interconnexion de quatre manières différentes. Les accords conclus entre FSI peuvent ainsi prévoir une transmission restreinte ou illimitée du trafic dans l'interface. Dans chacun de ces deux cas, l'échange de trafic peut se faire soit gratuitement, soit contre rémunération. En pratique, l'écrasante majorité des interconnexions reposent aujourd'hui soit sur des accords d'échange de trafic entre réseaux homologues (qui ne prévoient pas de règlements en argent, mais contiennent des restrictions quant au type de trafic pouvant être échangé), soit sur des accords de transit (qui ne contiennent pas de restrictions quant au type de trafic pouvant être échangé, mais prévoient une rémunération).

a) Échange de trafic entre réseaux homologues

(32) Les modalités précises des accords d'échange de trafic entre réseaux homologues sont, pour l'essentiel, négociées entre les deux parties concernées. Cependant, dans le cadre de ces accords, l'exploitant de réseau A (ou FSI A) s'engage généralement auprès de l'exploitant de réseau B (ou FSI B) à recevoir tout le trafic qui émane des clients de B et qui a sa destination sur le réseau de A. En échange, B s'engage à acheminer tout le trafic émanant des clients de A et ayant sa destination sur son réseau. En règle générale, chaque partie assume les coûts imputables au raccordement - c'est-à-dire à la connexion entre le noeud le plus proche de son réseau et le point d'interconnexion avec le réseau homologue - ainsi que sa part des coûts liés à l'interconnexion.

(33) De tels accords prévoient généralement que les partenaires gardent pour eux les montants facturés, c'est-à-dire qu'ils ne se règlent pas les sommes qu'ils se doivent mutuellement pour le trafic échangé à travers l'interface. Afin d'empêcher l'une quelconque des parties d'abuser d'un tel accord, celui-ci est généralement limité de façon à empêcher chacune d'entre elles d'y recourir pour renvoyer à l'autre le trafic à destination ou en provenance d'un tiers (trafic de transit). Aussi, si A a un accord d'échange de trafic avec B, mais pas avec C, et que B a un accord de ce genre avec C, A ne peut pas utiliser l'accord qui le lie à B pour obtenir de celui-ci qu'il transfère son trafic vers C. De même, A n'est pas tenu d'accepter de B le trafic qui lui est adressé, mais qu'il sait provenir de C.

(34) Jusqu'à récemment, l'échange de trafic se faisait le plus souvent aux PAN ou aux points d'interconnexion publics équivalents. Les modalités précises concernant le type d'interconnexion varient d'un PAN à un autre. Dans la plupart des cas (à l'exception notable du CIX), il n'y a aucun droit ni aucune obligation automatique pour l'un quelconque des utilisateurs du PAN de s'interconnecter avec tout autre utilisateur de ce même PAN. Par conséquent, à presque tous les PAN, les utilisateurs doivent conclure un accord bilatéral avec chacun des autres utilisateurs du PAN avec lesquels ils souhaitent échanger du trafic. Les FSI qui entendent proposer des services de réseau de base doivent généralement s'interconnecter avec d'autres prestataires de réseau de base, et le plus souvent à plusieurs PAN. La nécessité de se connecter à de multiples PAN est d'autant plus impérieuse que la demande de trafic sur chaque PAN a augmenté et que les engorgements et les délais y sont devenus chose courante.

(35) Principalement afin d'éviter ce genre de problèmes, les grands acteurs du secteur ont commencé à mettre en place des points d'interconnexion privés (échange de trafic "privé" ou "direct") où ils établissent des connexions bilatérales directes avec un seul autre FSI. Ce genre d'arrangements évite quelques-uns des problèmes liés à la multioccupation des PAN, mais tend aussi à créer une catégorie distincte de FSI, qui ne dépendent pas des PAN et qui travaillent dans des conditions légèrement différentes que leurs concurrents qui y sont liés.

(36) Il est probable, notamment en raison de la croissance continue d'Internet, qu'au moins l'une des deux entités homologues souhaite subordonner le maintien de l'accord d'échange de trafic à une mise à niveau permanente de la connexion tant en termes de capacité que sur le plan technique. Ce maintien peut dépendre, dans une large mesure, de la volonté de chacune des parties de tenir compte des souhaits de l'autre en ce qui concerne la façon de gérer la connexion. Les parties peuvent ainsi, par exemple, être amenées à supporter les coûts générés par les mises à niveau de la capacité mutuelle et des aspects techniques. Il est aussi de plus en plus courant aujourd'hui que le réseau le plus grand ou le plus développé techniquement exige de l'autre le respect de certaines normes minimales en ce qui concerne la qualité du réseau, le flux de trafic et l'assistance technique, avant même d'envisager la possibilité d'un échange de trafic. Certains, parmi les principaux exploitants de réseaux, ont rendu publiques les politiques qu'ils mènent en la matière afin de faire connaître les conditions auxquelles ils subordonnent l'échange de trafic, même si, en fin de compte, la décision de conclure ou non un accord est d'ordre commercial et que les politiques définies dans ce domaine ne font qu'indiquer ce que les FSI sont prêts ou non à accepter.

(37) Dans l'"esprit Internet", l'échange de trafic a toujours été considéré comme un accord de partage des coûts sans contrepartie financière, et les règles de nombreux PAN interdisent les accords formels d'échange de trafic contre rémunération. Dans le fil de cette approche générale, les FSI soit concluent des accords d'échange de trafic sans contrepartie financière, soit nouent des relations "de client à fournisseur" dans le cadre d'accords de transit. Lorsque les réseaux ont un pouvoir de négociation plus ou moins équivalent, ils n'ont guère de raisons de proposer ou d'accepter de lier l'interconnexion à un paiement. Cette distinction tend à disparaître en ce sens que les grands réseaux commencent à proposer à ceux avec lesquels ils refusent d'échanger du trafic sans contrepartie financière de le faire contre rémunération, comme solution de remplacement au transit, ou alors à imposer des conditions très strictes qui reviennent au même en termes de coût pour les petits réseaux. En effet, lorsqu'il y a déséquilibre patent au niveau du pouvoir de négociation, rien n'empêche le grand FSI d'exiger une rémunération pure et simple pour l'échange de trafic ou d'imposer des conditions qui reviennent au même. Il est trompeur de parler de "réseaux homologues" dans ce contexte, puisque la structure des coûts du FSI qui est contraint de payer est dictée, dans une certaine mesure, par le FSI de niveau supérieur et qu'il s'agit alors plutôt d'un achat d'interconnexion.

b) Services de transit

(38) Aux fins des accords d'échange de trafic traditionnels, le trafic client inclut le trafic émanant non seulement des clients d'un réseau homologue qui sont des utilisateurs finals, mais aussi de tous les autres clients qui sont eux-mêmes des FSI (ci-après dénommés selon le cas, "FSI dépendants" ou "réseaux dépendants"). Le fait que du trafic provenant de réseaux dépendants puisse être échangé dans l'interface qui existe entre deux entités homologues permet à un FSI ayant conclu un accord d'échange de trafic d'offrir sur une base commerciale un service de "transit" aux réseaux clients ou dépendants. Un tel FSI peut transférer son propre trafic et celui de ses clients par l'interface, et ce trafic peut être remis non seulement aux clients "utilisateurs finals" directs du réseau situé de l'autre côté de l'interface, mais aussi aux clients de réseaux qui dépendent de ce réseau homologue.

(39) Il convient de noter que le terme "transit" est employé dans le présent contexte dans un sens légèrement différent de son sens habituel. Dans de nombreux secteurs, ce terme est utilisé lorsque des marchandises sont confiées à un transporteur intermédiaire pour être livrées à un destinataire tiers. Le trafic dit "de transit" sur Internet passe une grande partie de son temps à grimper ou à descendre des hiérarchies successives liées les unes aux autres par des relations verticales de clients à fournisseurs. Il n'y a de mouvement horizontal entre réseaux non liés par une relation de dépendance que lorsque le trafic traverse une interface entre entités homologues, ce qu'il ne fait généralement qu'une seule fois lors de son cheminement. L'achat d'un service de transit peut donc être décrit plus précisément comme le droit pour un FSI de voir son trafic traité comme le trafic du réseau du fournisseur de transit lors du passage dans une interface entre entités homologues.

(40) La connectivité Internet constitue donc un service susceptible d'être vendu et revendu sur une base commerciale à tout niveau de la hiérarchie du FSI. Rien n'empêche un FSI qui souhaite fournir de la connectivité d'obtenir celle-ci en devenant tout simplement le client d'un réseau supérieur (même si la principale activité lucrative peut très bien être la prestation de services à valeur ajoutée ou de services en ligne, outre l'offre d'une connectivité de base). Tout le trafic à destination ou en provenance de ses clients devra alors passer par le réseau offrant le transit. Les FSI qui fonctionnent de cette façon sont appelés "revendeurs".

iv) Structure d'Internet

a) Les réseaux du plus haut niveau

(41) Bien que les FSI puissent s'adresser les uns après les autres à un FSI plus grand encore pour la fourniture de services de transit, il existe une limite logique à ce processus. Le trafic qui est progressivement repassé vers des réseaux de niveau supérieur finit par aboutir dans les mains d'un FSI qui ne peut plus se tourner vers quiconque et qui doit alors soit prendre lui-même la responsabilité de faire parvenir le trafic à destination par le biais des interfaces entre entités homologues, soit le retourner sans l'avoir fait parvenir à destination. Ces réseaux (ou les FSI concernés) sont appelés "réseaux du plus haut niveau" ou "FSI du plus haut niveau".

(42) Il est absolument nécessaire pour tout FSI qui souhaite devenir un réseau du plus haut niveau d'avoir des accords d'échange de trafic avec tous les autres réseaux du plus haut niveau. S'il existe quatre réseaux du plus haut niveau sur Internet - A, B, C et D -, A peut acheminer le trafic vers B, C et D pour autant qu'il ait un accord d'échange de trafic avec chacun d'entre eux. Tout client de A peut aussi obtenir que son trafic soit acheminé vers B, C ou D, ainsi que, bien entendu, vers A. Un FSI, de quelque niveau qu'il soit, qui n'aurait pas conclu d'accord d'échange de trafic avec A, B, C et D ne pourrait offrir une connectivité intégrale qu'en achetant des services de transit, directement ou indirectement (via un FSI intermédiaire), à l'un au moins des quatre réseaux.

(43) Si ces réseaux du plus haut niveau ne prenaient pas la responsabilité finale pour l'acheminement de tout le trafic que leur transmettent les réseaux subordonnés, aucun FSI ne pourrait le faire à leur place, et les paquets courraient le risque de se retrouver piégés dans des boucles sans fin. La position des FSI du plus haut niveau n'est donc pas la même que celle des FSI qui leur sont subordonnés. Ils sont avantagés par le fait qu'ils peuvent offrir une connectivité intégrale sans recourir à une interconnexion payante, telle que le transit. (Il peut cependant arriver que certains très grands réseaux achètent du transit de façon tout à fait marginale, par exemple lorsqu'ils ont hérité d'accords de transit dans le cadre de l'acquisition d'un FSI.) Les FSI du plus haut niveau ne peuvent maintenir leur position qu'en conservant les accords d'échange de trafic qui les lient à tous les autres réseaux du plus haut niveau. À défaut d'avoir ou de conserver des accords de ce type, ils ne peuvent plus offrir une couverture complète et sont relégués au statut de FSI de second rang.

(44) L'obligation de ne fournir une connectivité intégrale que par le biais d'accords d'échange de trafic peut sembler imposer un lourd fardeau aux réseaux du plus haut niveau, car elle laisse supposer qu'ils doivent solliciter tous les nouveaux réseaux qui se créent et conclure avec eux des accords d'échange de trafic afin de continuer à offrir à leurs clients une connectivité totale sur Internet. Toutefois, ce sont les réseaux du plus haut niveau qui ont le pouvoir de négociation. En effet, le droit d'accéder à un réseau plus grand est beaucoup plus intéressant pour les clients d'un petit réseau que celui d'accéder à un réseau plus petit pour les clients d'un grand réseau. L'interconnexion à un grand réseau peut donner à un petit FSI la possibilité d'offrir à ses clients des connexions avec des milliers de sites, tandis que, dans le cas inverse, le gain pour les clients d'un grand réseau se réduit, en termes d'accès, à quelques dizaines ou centaines de sites supplémentaires. Par conséquent, le grand réseau est en mesure de fixer les modalités d'interconnexion. D'ordinaire, un petit FSI qui pénètre sur le marché a peu de chances d'obtenir un accord d'échange de trafic d'un réseau du plus haut niveau, et il n'aura donc d'autre choix que d'acheter du transit à l'un des réseaux du plus haut niveau. Pour préserver leur position, il suffit aux réseaux du plus haut niveau de conclure des accords d'échange de trafic uniquement avec des réseaux d'importance similaire. Ce faisant, ils auront toutes les chances de pouvoir accéder aux réseaux de tous les nouveaux opérateurs.

(45) Alors que, aux premiers temps d'Internet, les accords d'échange de trafic se concluaient assez facilement, les grands réseaux se montrent aujourd'hui de plus en plus réticents à offrir aux réseaux plus petits un accès sans contrepartie financière et à permettre de la sorte aux clients de ces derniers de "circuler gratuitement". C'est ainsi que les petits réseaux souhaitant s'interconnecter avec les grands et, plus particulièrement, ceux qui veulent une connexion directe avec les réseaux du plus haut niveau peuvent être priés de remplir certaines conditions avant que l'éventualité d'un échange de trafic ne soit envisagée. Des demandes d'échange de trafic peuvent être refusées, les FSI concernés étant alors invités à devenir des clients plutôt que des entités homologues. Il se peut que ces FSI décident de ne pas devenir des clients d'un réseau du plus haut niveau, mais de bénéficier de leurs services par l'intermédiaire d'un revendeur. Comme il est difficile pour les petits réseaux de conclure des accords d'échange de trafic avec les réseaux du plus haut niveau, le nombre de FSI de ce niveau reste relativement peu élevé. Le secteur est donc constitué d'une hiérarchie de FSI dont les réseaux sont progressivement de plus en plus grands et de plus en plus étendus géographiquement, qui fournissent du transit aux réseaux plus petits et plus locaux, incapables d'acheminer le trafic eux-mêmes.

(46) Il convient de noter que, bien que les réseaux du plus haut niveau assument une fonction déterminante de porteurs, ils sont aussi tous intégrés verticalement dans une mesure significative. Au nombre de leurs clients, on trouve des utilisateurs finals et des revendeurs. Il est donc important, pour les FSI dépendants, d'obtenir l'accès à ces réseaux du plus haut niveau, afin d'accéder non seulement aux réseaux dépendants concernés, mais aussi à la clientèle directe du réseau du plus haut niveau.

b) Les FSI du second niveau

(47) Entre les deux extrêmes que sont, d'une part, les FSI du plus haut niveau, qui dépendent exclusivement de l'échange de trafic, et, d'autre part, les revendeurs, qui dépendent exclusivement du transit, il existe une catégorie intermédiaire de FSI, qui disposent d'un certain nombre d'accords d'échange de trafic, mais qui, du fait que ceux-ci ne leur permettent pas d'offrir une connectivité suffisante, doivent acheter du transit auprès d'au moins un réseau du plus haut niveau. Ces FSI sont appelés "FSI du second niveau"; ils offrent à leurs clients à la fois du transit revendu et de la connectivité acquise sur la base d'accords d'échange de trafic. En raison de la nécessité d'acquérir du transit, les accords d'échange de trafic secondaire ne peuvent que dupliquer des itinéraires qui seraient de toute manière accessibles en utilisant les services de transit proposés par un réseau du plus haut niveau.

(48) Différents motifs peuvent amener un FSI à avoir des accords d'échange de trafic secondaire. Certaines connexions peuvent ainsi se justifier pour des raisons de commodité ou d'économie. À titre d'exemple, il peut être intéressant pour deux FSI qui sont adjacents ou se chevauchent de s'échanger leur trafic directement, plutôt que de le faire transiter sur des centaines ou des milliers de kilomètres supplémentaires à travers plusieurs réseaux successifs. Parfois, l'interconnexion locale directe peut cependant constituer une mauvaise solution de remplacement au transit. Tel est, par exemple, le cas si l'une des deux parties ne peut pas ou ne veut pas faire les investissements financiers nécessaires ou continuer à assurer la conformité ou la fiabilité du lien, ou encore si des obstacles réglementaires ou autres font qu'il est difficile, voir impossible, d'obtenir à un coût raisonnable l'installation physique ou l'autorisation nécessaires à l'interconnexion. Contrairement aux apparences, il peut alors s'avérer plus simple et moins onéreux d'envoyer le trafic local à un fournisseur de transit distant, même si cela rallonge le trajet. C'est ainsi qu'une partie importante du trafic Internet intraeuropéen transite actuellement par des réseaux américains.

(49) Certains accords d'échange de trafic secondaire reflètent aussi des conditions historiques qui ont entre-temps changé; il se peut, par exemple, que deux réseaux autrefois de dimension comparable, mais ayant connu des développements sensiblement différents décident de maintenir leurs connexions. Il ressort des données collectées au cours de l'enquête que certains FSI du second niveau continuent à échanger du trafic avec des réseaux du plus haut niveau, alors même qu'ils ne remplissent pas les critères techniques imposés actuellement par ces derniers aux nouveaux candidats. Les réactions hostiles du public qui UUNet a essuyées en 1997 lorsqu'elle a essayé de mettre fin aux accords d'échange de trafic qui la liaient avec plusieurs FSI du second niveau montrent que ces questions ne dépendent pas uniquement de considérations économiques. [...](9). Pour les FSI du second niveau, la détention d'accords d'échange de trafic public avec certains réseaux du plus haut niveau est un outil de commercialisation utile, même si, pour des raisons techniques et économiques, ils dépendent largement du transit pour fournir un service aux niveaux de rapidité, de qualité et de fiabilité requis.

(50) Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties notifiantes ont contesté cette conception qui fait d'Internet une structure hiérarchisée. Elles font valoir que, à l'origine, Internet a été conçu de façon à n'être pas hiérarchisé, afin d'éviter la vulnérabilité stratégique liée aux architectures de réseaux basées sur des connexions centralisées et hiérarchisées et sur des structures par niveaux. Toutefois, il a été observé que ces objectifs sont antérieurs à la structure commerciale actuelle d'Internet et que, en outre, ni le fonctionnement actuel d'Internet ni son développement futur ne reflètent nécessairement la philosophie à l'origine du projet de recherche initial.

v) Avantages économiques du transit par rapport à l'échange de trafic sans contrepartie financière

(51) Il n'est pas tout à fait correct de présenter l'échange de trafic sans contrepartie financière comme une option gratuite (par opposition au transit, qui, lui, est payant). Chaque partie à un accord d'échange de trafic doit supporter les frais liés à l'installation de la connexion ainsi que les coûts de service et d'entretien pour le maintien du lien en état de marche. Cette solution se revèle plus ou moins chère que l'achat de transit selon le FSI concerné et le prix auquel il peut se procurer du transit.

(52) Une fois l'accord d'échange de trafic conclu, chaque partie souhaite s'assurer qu'elle n'est pas désavantagée en raison d'un flux déséquilibré dans l'interface. Contrairement à ce qui se passe pour la téléphonie commutée publique traditionnelle fondée sur une rémunération du service fourni, où un trafic déséquilibré avantage financièrement la partie qui reçoit le flux d'entrée net, le trafic reçu via l'interface représente un coût qui doit être couvert par les revenus tirés des abonnements. À court terme, il n'y a, d'un point de vue financier, aucune raison d'accepter un déséquilibre net de trafic. Le principe sur lequel reposent les accords d'échange de trafic est que chaque partie aide l'autre à traiter son trafic. Les diverses stratégies de gestion du trafic élaborées par les grands réseaux montrent que le trafic est une marchandise générant des coûts plutôt que des revenus: en effet, elles visent toutes à réduire le plus possible le temps que le trafic émanant des réseaux homologues plus petits (ou les réponses à ce trafic) passe sur leur réseau. Un grand réseau peut subordonner l'échange de trafic à la condition que le petit réseau s'interconnecte non pas à un point, mais à plusieurs, ce qui lui permet de pouvoir transmettre à celui-ci les paquets à transporter via le trajet le plus court ("hot potato routing").

(53) L'échange de trafic présente toutefois des avantages. Dans le cas où le flux est déséquilibré, aucune partie ne touche certes de l'autre une compensation pour le surplus de trafic acheminé, mais chacune fait l'économie des frais de comptabilité, de facturation et de recouvrement. En outre, en dépit des coûts d'interconnexion, il peut être beaucoup moins onéreux d'avoir un nombre même élevé d'accords d'échange de trafic plutôt que d'acheter du transit.

(54) Du fait qu'un accord d'échange de trafic déséquilibré est bien plus avantageux pour la plus petite des deux parties, les grands réseaux se montrent de plus en plus réticents à offrir aux petits la possibilité de "circuler librement" en utilisant leur réseau gratuitement. Les politiques d'échange de trafic définies par les grands réseaux visent aussi à conserver la clientèle de ceux qui leur achètent du transit et à ériger des obstacles afin de les empêcher de devenir des FSI du plus haut niveau à part entière. Il convient de noter que les FSI décident cas par cas de la suite à donner aux demandes d'échange de trafic, sans forcément suivre la politique qu'ils ont annoncée en la matière.

(55) L'achat de transit présente lui aussi certains avantages. Cette solution permet d'éviter les frais initiaux liés à la construction des installations ainsi que les risques associés à la négociation d'accords d'interconnexion. Il peut aussi être plus intéressant d'acheter du transit directement à un réseau du plus haut niveau et d'être ainsi sûr de bénéficier d'un service fiable, rapide et de qualité, plutôt que de dépendre de connexions secondaires qui datent.

(56) Il a été difficile de quantifier les coûts induits par chacune des deux options, ceux-ci étant fonction de l'opérateur concerné. À titre d'exemple, il peut se réveler beaucoup plus dispendieux pour les opérateurs de télécommunications disposant d'un réseau à fibres relativement étendu d'acheter du transit plutôt que de se raccorder à des FSI du plus haut niveau sur la base d'accords d'échange de trafic.

(57) Il se peut que, pour un FSI tenu d'acheter du transit, la meilleure solution consiste à recourir, dans toute la mesure du possible, à tout accord d'échange de trafic secondaire qu'il a conclu et à ne confier au fournisseur de transit que le trafic qu'il ne peut pas envoyer aux interfaces qui le relient à des résaux homologues. En théorie, cette solution devrait lui permettre d'acheter une quantité minimale de transit. En pratique, si ce FSI doit supporter les coûts relativement élevés (et inévitables) engendrés par l'accord de transit basé sur le trafic théorique à un point de connexion plutôt que sur le trafic réel, les accords d'échange de trafic secondaire peuvent n'offrir que peu d'avantages supplémentaires par rapport au transit et avoir un intérêt plus symbolique que réel.

B. DÉFINITION DU MARCHÉ

1. Marchés de produits

i) Services d'accès reliant l'hôte au point de présence

(58) Le premier et dernier lien de la chaîne est celui qui existe entre l'ordinateur hôte (ou le point d'accès, dans le cas d'un réseau privé) et le point de présence le plus proche de son FSI. Comme nous l'avons signalé précédemment, cette connexion se fait soit par le réseau commuté public, soit par une ligne spécialisée privée. La connexion n'est, en règle générale, pas fournie par le FSI, même si elle peut l'être à la demande du client. Dans le cas d'un accès par ligne commutée, le client fait le plus souvent appel aux services d'un opérateur des télécommunications public local. L'accès spécialisé offre plusieurs options, comme l'autofourniture, l'obtention d'une ligne louée auprès d'une compagnie de téléphone ou d'un autre service public disposé à proposer ce genre de services, voire auprès du FSI lui-même.

(59) Les conditions de concurrence sont différentes à ce niveau de celles qui prévalent à celui des FSI ou plus en amont. Rien ne distingue les services téléphoniques locaux qui peuvent être achetés aux fins d'Internet des services téléphoniques susceptibles d'être achetés pour toute autre forme de téléphonie locale en boucle. L'accès spécialisé consiste simplement en la fourniture d'une connexion par le câble; peuvent offrir ce genre de services non seulement les compagnies téléphoniques, mais également toute autre entreprise à même de louer ou de développer la capacité nécessaire. Aucune des personnes interrogées lors de l'enquête de la Commission n'a estimé que l'un quelconque des marchés en cause à ce niveau serait affecté par la concentration, et la question n'a donc pas été examinée plus avant.

ii) Services d'accès à Internet

(60) Les parties ont prétendu initialement que d'autres types de services de transmission des données pouvaient parfaitement se substituer aux services Internet. Cette affirmation ne nous semble pas fondée. Ceux qui achètent un service d'accès à Internet le font afin de pouvoir atteindre d'autres utilisateurs reliés à la Toile. La fourniture d'installations de transmission des données spécifiques d'utilisateur final à utilisateur final reposant sur d'autres protocoles de données permettrait certes aux clients d'être connectés à un nombre limité d'autres clients utilisant le même protocole, mais elle n'offrirait pas un accès permanent et sans entrave à la communauté des utilisateurs d'Internet, alors que cela constitue précisément la principale motivation d'achat. Les autres types de services de transmission des données ne constituent donc pas de véritables substituts.

(61) Le FSI fournit un accès de base sous la forme d'un équipement, d'un logiciel, d'une configuration de réseau, d'une assistance au client et de services de facturation, de façon à permettre au client d'utiliser son accès Internet.

iii) Connectivité Internet du plus haut niveau ou universelle

(62) Les fournisseurs de ce type de service d'accès à Internet peuvent être intégrés verticalement dans une mesure plus ou moins grande et être des réseaux du plus haut niveau à part entière, des FSI du second niveau ou des revendeurs. Aux fins de la définition du marché, la question est de savoir si les FSI sont tous dans une relation de concurrence pour la prestation des mêmes services de connectivité ou s'il existe des marchés distincts et plus étroits au sein même de ce secteur.

(63) En pratique, aucun FSI ne peut se permettre de constituer son offre de connectivité progressivement. Les clients attendent immédiatement de leur FSI qu'il leur donne la possibilité d'échanger des messages avec toute personne reliée à Internet. Nous avons déjà souligné à quel point il était difficile de parvenir à ce résultat au moyen d'accords d'échange de trafic bilatéraux (nécessité d'investir dans des liaisons de raccordement, négociation de milliers d'accords d'interconnexion et risque de voir les négociations échouer, etc.). Il faut donc obtenir cette connectivité auprès d'une entité qui a un accès direct ou indirect intégral sur tout Internet, et ce selon les normes de qualité, de rapidité et de fiabilité appropriées.

(64) Le service de connectivité proposé par chaque FSI est unique, dans le sens où aucun autre FSI n'offre un produit identique. Chaque FSI propose un mélange composé d'un accès direct à ses propres clients, qui lui sont directement connectés, ainsi qu'aux clients des réseaux subordonnés et d'une interconnexion avec les réseaux d'autres FSI, leurs clients et les réseaux subordonnés. Les interconnexions peuvent se faire sur la base du transit ou d'un échange de trafic. En règle générale, plus un FSI est petit, plus il est probable qu'il dépend essentiellement ou entièrement du transit, et plus il est grand, plus il est probable qu'il dépende de connexions internes ou de l'échange de trafic. Par conséquent, le contenu et le prix du produit offert par un FSI donné sont fonction de facteurs tels que la taille de son réseau ou la nature précise des relations qu'il entretient avec d'autres réseaux. L'offre peut aussi se différencier en termes de qualité, celle-ci n'étant pas la même selon que le réseau qui achemine les messages doit leur faire faire de nombreux bonds ou non. En principe, les services proposés par deux réseaux sont substituables pour autant que ces deux réseaux peuvent offrir des niveaux de qualité équivalents, tandis que deux réseaux très différents l'un de l'autre sur ce plan ne sont pas forcément substituables.

(65) Seuls les FSI du plus haut niveau sont capables de fournir eux-mêmes entièrement une connectivité Internet intégrale, ci-après dénommée "connectivité du plus haut niveau ou 'universelle'". Les FSI du second niveau peuvent offrir la connectivité dont ils disposent grâce à leurs accords d'échange de trafic (ou connectivité du second niveau), mais ils sont obligés de la compléter en achetant du transit. Les revendeurs ne peuvent fournir que de la connectivité revendue, mais qui peut être de la connectivité du plus haut niveau ou de la connectivité du second niveau, selon le réseau auquel ils l'ont achetée.

(66) Les produits proposés par les réseaux du plus haut niveau se distinguent des autres du fait que la connectivité est fournie entièrement sur la base d'accords d'échange de trafic entre ces réseaux du plus haut niveau ou en interne. Si les réseaux du plus haut niveau exercent leurs activités sur un marché qui leur est propre, il faut démontrer que ni les FSI du second niveau ni les revendeurs ne peuvent influer de façon significative sur leur comportement ni les empêcher d'agir de manière indépendante.

(67) Si les réseaux du plus haut niveau augmentaient le prix de leurs services de connectivité Internet de 5 %, par exemple, la structure des coûts des revendeurs augmenterait en principe dans la même proportion et cette augmentation devrait être répercutée sur le consommateur. Les opérateurs qui ne sont que des revendeurs ne peuvent donc pas exercer une pression concurrentielle sur les prix pratiqués par les réseaux du plus haut niveau.

(68) La position des FSI du second niveau est quelque peu différente. Contrairement aux revendeurs, ils ne dépendent pas entièrement des prix pratiqués par les réseaux du plus haut niveau. Ils disposent de nombreux accords d'échange de trafic, soit avec un autre FSI du même niveau, soit avec certains, mais pas avec la totalité, des réseaux du plus haut niveau. Ces accords peuvent leur offrir une solution de rechange limitée du fait qu'ils leur permettent d'avoir accès à certains sites sans devoir transiter par les réseaux des FSI du plus haut niveau, mais leur couverture est alors lacunaire. Plus la portée des connexions fondées sur des accords d'échange de trafic est grande, plus il est probable qu'un FSI du second niveau pourra offrir une large couverture. À titre d'exemple, s'il existe cinq réseaux du plus haut niveau de taille équivalente, un réseau secondaire ayant conclu des accords d'échange de trafic avec quatre d'entre eux peut plus facilement exercer une pression concurrentielle qu'un FSI ne disposant de connexions fondées sur de tels accords qu'avec un seul d'entre eux. Toutefois, la connectivité de second niveau offerte par un FSI du second niveau ne constitue en aucun cas un service suffisamment substituable à la connectivité fournie par le réseau du plus haut niveau pour pouvoir être considéré comme faisant partie du même marché.

(69) Les FSI du second niveau qui souhaitent offrir une connectivité intégrale doivent continuer à acheter du transit aux réseaux du plus haut niveau et, partant, ne contrôlent pas totalement la structure de leurs coûts. Rien ne permet de penser que les clients considèrent un service d'accès limité comme substituable à un service d'accès total, et une augmentation des prix de l'ordre de 5 à 10 %, par exemple, ne suffirait sans doute pas pour les inciter à changer de prestataire. En se fondant sur l'hypothèse d'un comportement monopolistique, si les réseaux du plus haut niveau agissent de concert, personne ne peut proposer un service substituable en cas d'augmentation des prix. Si tous les FSI du plus haut niveau décident d'augmenter le prix de l'interconnexion de transit de 5 %, les autres FSI ne peuvent exercer une pression concurrentielle que s'ils sont en mesure d'utiliser les accords d'échange de trafic qui les lient à certains réseaux du plus haut niveau afin d'éviter l'incidence de ces augmentations. Cependant, confrontés à une telle remise en cause de leur stratégie d'augmentation des prix, les réseaux du plus haut niveau pourraient réagir en faisant payer toute interconnexion, qu'elle se fonde sur un échange de trafic ou sur le transit. Dans une telle situation, le pouvoir de négociation inégal des FSI du second niveau ne leur permettrait pas de contrebalancer efficacement cette pression.

(70) En résumé, le marché en cause sur lequel les parties à la concentration exercent leurs activités est donc celui de la fourniture de connectivité Internet du plus haut niveau ou "universelle", comme expliqué ci-dessus.

iv) Évolution de la définition du marché

(71) Le concept de "réseau du plus haut niveau" ne traduit peut-être pas la réalité économique actuelle, dans la mesure où certains des opérateurs apparemment capables de fonctionner comme des réseaux du plus haut niveau doivent, en fait, payer pour une partie, voire pour la totalité, de leurs échanges de trafic. D'autres peuvent bénéficier d'accords d'échange de trafic qui ne seraient plus conclus aujourd'hui, et leur statut de réseau du plus haut niveau est donc sujet à caution. De ce fait, le nombre des sociétés réellement capables de peser sur la concurrence est peut être plus faible que le concept de "réseau du plus haut niveau" ne pourrait le laisser croire.

(72) Au cours des dernières années, le trafic sur Internet a connu une croissance substantielle. Il a fallu procéder à d'importantes mises à niveau de la capacité, non pas tant pour conquérir un avantage concurrentiel que simplement pour maintenir une qualité de service acceptable en termes de rapidité et de fiabilité, afin de faire face à l'augmentation de l'utilisation et, partant, des encombrements. Le problème est non seulement l'arrivée de nouveaux clients, mais aussi l'apparition de nouvelles applications, comme la transmission vidéo, qui utilisent une grande largeur de bande. La capacité des plus gros câbles des plus grands réseaux a augmenté sensiblement en un laps de temps très court. Les connexions du plus haut niveau, qui utilisaient autrefois des câbles T1 (dont la capacité ou la vitesse était de 1544000 bits par seconde), se font maintenant grâce à des câbles DS3 ou T3 (45 millions de bits par seconde), et la plupart des grands réseaux de base auront bientôt des connexions dont la capacité sera de 155 millions de bits par seconde (OC-3), voire de 622 millions (OC-12). Les réseaux qui n'ont pas évolué au niveau technique ou sur le plan de la capacité ont perdu du terrain. Même si ces réseaux étaient autrefois en mesure d'offrir de la connectivité Internet du plus haut niveau ou "universelle" en respectant les normes d'alors, ils n'en sont plus forcément capables aujourd'hui.

(73) Il y a peu de temps encore, il pouvait suffire à un FSI d'avoir, par exemple, des accords d'échange de trafic aux PAN avec tous les autres FSI ayant une certaine présence à ces points pour avoir le statut de réseau du plus haut niveau. Toutefois, comme les engorgements ont augmenté aux PAN, les principaux fournisseurs tendent de plus en plus à conclure leurs propres accords d'échange de trafic privé à d'autres points que les PAN. Tant que les principaux réseaux continuent de procéder à des échanges de trafic aux PAN, le fait qu'ils décident aussi de conclure des accords d'échange de trafic privé entre eux ne modifie pas nécessairement la définition du marché. Toutefois, si les grands réseaux refusaient de conclure des accords d'échange gratuit avec les petits réseaux qui n'échangent actuellement du trafic qu'aux PAN, ces derniers ne fonctionneraient plus comme des FSI du plus haut niveau et ne relèveraient plus de la définition du marché en cause. Étant donné que ce processus en est encore à ses prémisses, la définition du marché adoptée dans le présent document ne sera pas limitée dans sa portée afin d'anticiper des développements à venir, mais il conviendra de considérer qu'une telle évolution a toutes les chances de se produire au moment d'apprécier la puissance de marché des parties.

v) Réponse des parties

(74) Dans leur réponse à la communication des griefs et aussi lors de l'audition, les parties ont contesté l'affirmation selon laquelle Internet aurait une structure hiérarchisée. Elles prétendent que n'importe quel FSI pourrait rendre ineffective toute augmentation de prix imposée par un détenteur de monopole hypothétique comprenant l'ensemble des réseaux du plus haut niveau, en détournant le trafic vers des réseaux de second niveau, le cas échéant en étendant la couverture des accords d'échange de trafic conclus avec ces réseaux. Ainsi, selon les parties, n'importe quel FSI pourrait se connecter à un autre FSI et éviter ainsi d'avoir recours aux réseaux du plus haut niveau pour compléter sa connectivité.

(75) Ainsi que des tiers l'ont souligné, il est très peu probable que le fait d'agir de la sorte puisse ôter tout effet à une augmentation de prix. En effet, un FSI souhaitant obtenir une connectivité Internet du plus haut niveau ou "universelle" en achetant du transit aux réseaux du plus haut niveau ne pourrait pas échapper à une augmentation de prix imposée par un détenteur de monopole hypothétique en achetant du transit à une autre source, dans la mesure où il n'existe pas d'autres sources. Tenter d'éviter un augmentation de prix en développant des réseaux de connexions de second niveau (ce qui constituerait une condition préalable indispensable pour qu'un FSI du second niveau puisse offrir du transit) serait pratiquement impossible et impliquerait des coûts très élevés, en raison de la nécessité d'installer des cricuits soit vers des points d'interconnexion privés, soit vers des points d'interconnexion publics. De fait, dans leur rapport intitulé "Concurrence sur l'Internet: l'impact de la concentration MCI/WorldCom", les propres experts des parties reconnaissent au point 3.1, dans lequel ils examinent les possibilités offertes par l'échange de trafic par rapport au transit, que "... le maintien d'un grand nombre d'interconnexions directes pour l'échange de trafic peut s'avérer trop coûteux. Un petit réseau peut souhaiter n'avoir qu'un nombre limité de telles interconnexions directes et obtenir une connectivité Internet universelle en achetant du transit à un autre réseau". Même pour les FSI plus importants, mais qui ne font pas partie des réseaux du plus haut niveau, de telles connexions ne seraient pas rentables pour les niveaux de trafic impliqués, dans la mesure où il faudrait créer un nombre de liens probablement trop élevé pour qu'un FSI puisse les gérer efficacement. En outre, chacun des différents FSI avec lesquels il faudrait établir des connexions, c'est-à-dire des FSI autres que les réseaux du plus haut niveau, ne gérerait qu'une très faible partie du trafic Internet total (un tiers a estimé qu'aucun FSI hormis ceux du plus haut niveau ne pourrait contrôler plus de 2 % du trafic), et les coûts que devrait supporter un FSI pour installer les liens nécessaires seraient supérieurs au coût de l'augmentation de 5 à 10 % appliquée au transit par le détenteur de monopole hypothétique. Il a également été souligné que la création de tels liens nécessiterait une coordination entre un grand nombre d'opérateurs, entraînerait des pertes d'efficacité sur le plan technologique et prendrait beaucoup de temps.

(76) En outre, même si un FSI réussissait à créer un réseau de connexions secondaires pour les échanges de trafic, il ne pourrait pas atteindre les clients reliés directement au détenteur de monopole hypothétique. Or, l'accès à ces clients constitue un élément essentiel pour obtenir une connectivité Internet universelle. La mise en place d'une connectivité d'un autre type, basée sur un réseau de connexions secondaires ne comprenant pas les réseaux du détenteur de monopole hypothétique, ne permettrait pas d'obtenir une connectivité Internet universelle et ne constituerait pas une solution de remplacement rentable à la connectivité offerte par les réseaux du plus haut niveau actuels.

(77) Les parties elles-mêmes semblent l'admettre, dans la mesure où elles font également valoir que même si des échanges de trafic secondaires ne constituaient qu'une solution de remplacement partielle, l'utilisation de connexions secondaires diminuerait la dépendance d'un FSI par rapport au transit fourni par le détenteur de monopole hypothétique et lui permettrait d'échapper aux conséquences d'une augmentation de prix de 5 à 10 %. Toutefois, il a été souligné que le détenteur de monopole hypothétique pouvait fixer des prix de transit qui ne soient pas liés à l'intensité d'utilisation (ce qui est déjà le cas aujourd'hui) et réduire ainsi l'intérêt qu'aurait un FSI à ne plus faire passer une partie de son trafic par les fournisseurs du plus haut niveau, ce qui enlèverait tout attrait aux échanges de trafic secondaires, même en tant que solution de remplacement partielle et très limitée.

2. Marchés géographiques en cause

i) Services destinés aux entreprises et services "voyageurs"

(78) Sur deux des marchés identifiés au début par les parties (le marché des services destinés aux entreprises et celui des services "voyageurs"), les parts de marché combinées des parties n'auraient pas été suffisamment importantes pour être jugées préoccupantes au regard de la concurrence, que ces marchés soient définis au niveau national ou d'une manière plus large. Par conséquent, il n'est pas nécessaire de définir l'étendue géographique de ces marchés.

ii) Services de portage

(79) Dans la décision qu'elle a rendue dans l'affaire Unisource, la Commission a déclaré que l'offre et la demande de ce type de service sont, par nature, au moins de caractère transfrontalier régional. La proximité géographique entre acheteurs et fournisseurs de capacités n'a guère d'importance pour le transit commuté, service auquel les entreprises de télécommunications recourent plutôt que d'exploiter leurs propres lignes internationales ou pour alléger le trafic de pointe sur ces lignes. De même, les services de transit spécialisé offrent des capacités d'acheminement par câble ou satellite dans les pays tiers. Enfin, l'utilisation de services de pivot offre une solution de rechange par rapport à la conclusion d'un nombre indéterminé d'accords bilatéraux avec divers opérateurs. Pour ce qui est des services de portage, les marchés en cause sont, aux fins de l'appréciation de la présente opération, de portée européenne et transatlantique (entre l'Europe et les États-Unis d'Amérique).

iii) Services Internet

(80) L'étendue géographique des différents marchés de services Internet dépend du niveau considéré. La connexion physique entre l'utilisateur final et le FSI, qu'il s'agisse d'un accès par ligne commutée ou d'un accès par ligne spécialisée, ne peut être fournie que localement, par un fournisseur actif au niveau local, et ne fait, de toute manière, généralement pas partie des services offerts par le FSI. Cette connexion pourrait être assurée par une compagnie de téléphone locale ou par tout autre fournisseur de services de transmission par câble. À ce niveau, les marchés géographiques sont ainsi régionaux ou nationaux, selon l'étendue du réseau câblé du fournisseur. Cependant, étant donné que les parties n'occupent pas de position privilégiée sur les marchés de la fourniture de services de raccordement d'abonnés en Europe, il n'est pas nécessaire de définir l'étendue géographique de ces marchés précis.

(81) Les FSI concurrents en matière de fourniture aux utilisateurs finals de services d'accès à Internet peuvent être actifs sur des marchés essentiellement régionaux, à savoir des marchés locaux et nationaux. Certains FSI peuvent consister en de petites structures implantées localement. Cependant, lorsqu'il s'agit de grandes entreprises, les utilisateurs finals peuvent rechercher un FSI au niveau mondial, et les FSI susceptibles de traiter avec ce type de clients peuvent également proposer leurs services au niveau mondial.

(82) La dimension internationale d'Internet apparaît plus nettement avec les FSI importants, qui sont souvent actifs au niveau national ou au niveau international. Bien que les réseaux du plus haut niveau qui se sont développés jusqu'à présent possèdent leur centre d'exploitation aux États-Unis d'Amérique, ils sont les seuls fournisseurs à pouvoir offrir du transit vers toutes les parties d'Internet, contrairement à la téléphonie vocale traditionnelle, où les opérateurs ont généralement tendance à concentrer leurs activités sur un territoire donné et à relayer le trafic devant passer par ce territoire. Les conditions offertes par tout FSI, quel que soit son lieu d'implantation dans le monde, dépendent des conditions que lui accordent ces fournisseurs de transit, qu'il s'agisse de transit direct ou de transit indirect. Ils peuvent être fortement intégrés verticalement. Par exemple, UUNet possède des filiales de services aux particuliers dans de nombreux pays européens. Une augmentation du prix d'accès aux réseaux du plus haut niveau affecterait l'ensemble des utilisateurs dans le monde. Par conséquent, il existe effectivement un marché global.

(83) Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties ont déclaré que la définition du marché géographique était incorrecte, dans la mesure où les FSI n'avaient pas absolument besoin d'obtenir leur connectivité auprès de l'un des réseaux du plus haut niveau. Toutefois, la définition géographique des parties est étroitement liée à l'opinion qu'elles ont exprimée à propos de la définition des marchés de produits, mais elle ne cadre pas avec le marché de produits tel qu'il est défini aux fins de la présente décision.

C. APPRÉCIATION AU REGARD DE LA CONCURRENCE

1. Service de portage

(84) La position des parties sur le marché des services de portage peut être considérée en termes de capacités européennes et de capacités transatlantiques.

(85) En Europe, la plus grande partie des capacités, environ 95 % selon les estimations des parties, sont détenues par les compagnies de téléphone en place. Bien que WorldCom construise des réseaux de ville à ville, MCI n'est pas dotée de capacités importantes de ce côté de l'Atlantique. À cet égard, l'opération envisagée ne pose donc pas de problème au regard de la concurrence.

(86) En ce qui concerne les capacités transatlantiques, il ressort des informations communiquées par les parties qu'elles détiendraient une part combinée de capacités théoriques vers les États-Unis d'Amérique de 23 % et seraient ainsi le deuxième plus important détenteur de capacités après AT& T (29 %). Cette répartition des capacités changera lorsque les câbles transatlantiques, tels que Gemini (qui appartient, entre autres, à WorldCom), seront mis en service (en principe, au milieu de l'année 1998), autrement dit lorsque la part des capacités disponibles détenues par WorldCom connaîtra une augmentation théorique. Cependant, d'autres câbles devraient être mis en service, ce qui implique que tout avantage que WorldCom pourrait retirer temporairement de son nouveau câble est susceptible de disparaître rapidement.

2. Services d'accès à Internet

(87) Les parties ont soutenu qu'il existait une concurrence importante au niveau des fournisseurs de services Internet destinés aux particuliers et que les obstacles à l'entrée sur ce marché étaient réduits. Cela n'a pas été contesté par les tiers qui ont répondu aux demandes de renseignements. Cependant, la Commission a pu constater que les FSI qui étaient en concurrence avec les fournisseurs actifs sur les marchés en aval étaient essentiellement des revendeurs de connectivité achetée aux fournisseurs opérant plus en amont. L'analyse a donc principalement porté sur les marchés sur lesquels les parties opèrent toutes deux, notamment le marché de la connectivité Internet du plus haut niveau ou "universelle".

3. Connectivité Internet du plus haut niveau ou "universelle"

(88) Lorsque les parties ont été invitées à présenter des informations concernant leurs activités relatives à Internet, elles ont fondé les premières estimations de leur part de marché sur l'hypothèse que tout FSI possédant ses propres câbles constituait un fournisseur de réseau de base et que, dans la mesure où la plupart des FSI possédaient ce type d'installations, ils pouvaient être considérés comme des fournisseurs de réseau de base. À partir des estimations chiffrées du marché américain en 1996 tirées d'un rapport de Frost & Sullivan, les parties ont estimé que la taille du marché en 1997 aurait représenté environ 4,7 milliards de dollars des États-Unis et, partant, que les recettes liées à leurs services de base d'accès à Internet (à l'exclusion des services à valeur ajoutée) n'auraient pas dépassé 20 % du marché total.

(89) La Commission est réservée quant à cette définition du marché ou méthode de calcul de leur part de marché. Une définition selon laquelle tout FSI serait un fournisseur de réseau de base semble trop large, étant donné qu'elle ne fait pas de distinction entre un petit revendeur implanté au niveau local et possédant une clientèle locale et les grands réseaux multinationaux du plus haut niveau. Les parties ont prétendu qu'il était impossible de calculer les parts de marché sur une autre base que celle qu'elles avaient utilisée, faute de données publiées et en raison des difficultés liées à la définition d'un fournisseur de réseau de base.

(90) La Commission a cependant souligné que, malgré ces prétendues difficultés, un certain nombre de tiers qui lui avaient adressé des observations avaient cherché à réaliser des études de marché à partir de ces informations ou des meilleures estimations qu'ils avaient pu se procurer. D'après ces études, le pouvoir de marché des parties notifiantes était considérablement plus important que celui qui aurait été déduit des propres estimations de ces dernières et laissait supposer qu'elles pourraient être en mesure de contrôler une partie substantielle d'Internet. Ces estimations, bien que reposant sur des méthodes de calcul différentes, tendaient toutes à montrer que la combinaison des réseaux des parties à la concentration conduirait à l'émergence d'une entité unique qui détiendrait une part de marché très importante.

(91) Un certain nombre de craintes ont été exprimées dans le cadre des réponses aux demandes de renseignements adressées par la Commission aux clients et aux concurrents des parties. Par exemple, une entreprise qui a acheté de la connectivité à l'une des parties à la concentration a déclaré que "l'opération envisagée réduirait ce nombre [à savoir, le nombre des autres fournisseurs de services crédibles] à trois. Faute d'autres sources fiables d'approvisionnement, les clients tels que [nom de l'entreprise concerné] pourraient devenir trop dépendants d'un petit nombre de fournisseurs, ce qui nuirait à la qualité du service... et entraînerait une pression à la hausse sur les prix". Un autre fournisseur de services Internet a déclaré que la concentration "risqu[ait] d'aboutir à la création d'un environnement peu souhaitable pour la fourniture de services Internet dans le marché commun, dans lequel les parties à la concentration détiendraient une position dominante". Une troisième entreprise a déclaré que "l'opération de concentration entre les deux principaux fournisseurs de réseau de base au niveau mondial entraînerait la création d'une position dominante qui pourrait fortement affecter la concurrence sur la structure de base d'Internet. Ces entreprises contrôleraient jusqu'à 55 % du trafic Internet au niveau des réseaux de base".

(92) Selon les informations qu'elle a transmises à la Federal Communications Commission (FCC) le 13 mars 1998, Sprint Corporation estime que, sur la base des données recueillies par le magazine Boardwatch, l'entité WorldCom/MCI devrait détenir environ 55 % de l'ensemble des connexions après la concentration. D'après le rapport du groupe Maloff d'octobre 1997, l'entité résultant de la concentration devrait obtenir 68 % des recettes d'Internet pour les transmissions utilisant les réseaux de base WorldCom et MCI. Selon les informations communiquées par Bell Atlantic à la FCC, la part de marché combinée des parties à la concentration devrait être de 60 % sur la base de rapports sous presse et de 58 % au vu de la proportion des itinéraires des clients utilisant des tables d'acheminement. D'après les informations transmises à la FCC par le groupe GTE, la part de marché combinée des parties à la concentration devrait être de 47 % sur la base de la bande passante totale indiquée par le magazine Boardwatch. Toutes ces estimations diffèrent très nettement des propres estimations des parties, basées sur leurs recettes, selon lesquelles leur part de marché devrait être d'environ 20 % après la concentration.

(93) Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties ont expliqué que [entre 30 et 40 %](10) des 400 plus importants sites Internet étaient connectés à MCI et [entre 40 et 50 %](11) à WorldCom. Sur les [entre 30 et 40 %](12) connectés à MCI, [entre 5 et 15 %](13) sont connectés exclusivement à MCI et [entre 0 et 10 %](14) à la fois à WorldCom et à MCI, mais à personne d'autre. De même, sur les [entre 40 et 50 %](15) connectés à WorldCom, [entre 5 et 15 %](16) le sont exclusivement à WorldCom et [entre 0 et 10 %](17) uniquement à MCI et à WorldCom. Cela signifie que [entre 15 et 25 %](18) des 400 principaux sites Internet seraient connectés exclusivement à l'ensuité issue de la concentration. En supposant que tous les autres sites soient connectés à au moins trois des FSI du plus haut niveau, WorldCom/MCI détiendrait environ [entre 35 et 45 %](19) de ce marché.

(94) Enfin, les propos du directeur général de WorldCom, qui a déclaré que "l'existence d'un réseau important constitue un obstacle majeur à l'entrée des concurrents"(20), ont été cités.

(95) Du fait que les FSI ne sont pas tenus de publier les recettes Internet et qu'il n'existe pas de normes cohérentes de communication des données, il n'existe aucune estimation officielle fiable de la taille du secteur Internet dans son ensemble ou de celle de tout sous-secteur y afférent. Il y a aussi une divergence de vues sur l'unité de mesure appropriée pour déterminer les parts et le pouvoir de marché. Il est ressorti des observations communiquées par les tiers qu'il n'existait pas de consensus, dans le secteur, autour d'une unité de mesure donnée, mais qu'il était admis que l'utilisation de plusieurs indices pouvait donner une image assez bonne de la situation. Un certain nombre de tiers ayant présenté leurs observations ont considéré que la prise en compte combinée des recettes et de l'intensité du trafic pouvait permettre d'obtenir les estimations les plus fiables.

(96) Par conséquent, la Commission a mené ses propres investigations afin de recueillir les données qui lui permettraient de déterminer avec la plus grande précision la taille et la structure du marché, en particulier la part de marché combinée des parties à la concentration.

i) Méthodes de calcul possibles des parts de marché

(97) En dehors des recettes et de l'intensité du trafic, qui seront abordées d'une manière plus détaillée ci-après, la Commission a également recueilli des données relatives à d'autres unités de mesure possibles, telles que la capacité totale d'interconnexion, le nombre d'adresses atteignables, le nombre de POP, la bande passante réelle utilisée pour les échanges de trafic, et a examiné la possibilité d'en tirer des conclusions acceptables.

(98) La capacité des liaisons installées (entre les clients et le FSI, entre les FSI et les points publics et privés d'échange de trafic) pourrait, en effet, donner une indication du potentiel d'un réseau en termes de performance et de taille, si l'on suppose qu'un acheteur n'acquiert et n'installe une capacité que s'il pense raisonnablement pouvoir l'utiliser. Les donnés qui ont pu être recueillies n'étaient pas suffisamment exhaustives pour permettre de tirer des conclusions solides sur la seule base des chiffres relatifs à la capacité. Toutefois, les données chiffrées disponibles concernant la capacité totale de l'ensemble des connexions (c'est-à-dire des connexions entre, d'une part, le réseau et ses abonnés et, d'autre part, le réseau et les réseaux homologues, qu'ils soient publics ou privés, et les fournisseurs de transit) confirment que les parties à la concentration détiendraient [...](21) du marché des réseaux du plus haut niveau.

(99) En ce qui concerne les espaces d'adresses, il s'est avéré que les nouveaux réseaux ou clients pourraient peut-être se servir davantage de mécanismes permettant de limiter le nombre d'itinéraires et d'adresses annoncés et qu'un grand nombre d'adresses annoncées pouvait simplement traduire un retard relatif du réseau en termes de modernité. De plus, il n'a pas été aisé de vérifier précisément si la connectivité globale des entreprises interrogées (y compris leurs capacités de transit) leur permettait effectivement d'offrir les adresses et les rubriques d'itinéraires annoncées. D'une manière générale, la plupart des réseaux ont semblé se considérer en mesure de fournir une connectivité totale d'une façon ou d'une autre, et le nombre d'adresses annoncées n'a pas semblé constituer un bon indicateur de la taille ou de la puissance d'un réseau.

(100) En ce qui concerne les abonnés, il s'est révélé difficile de déterminer combien d'entre eux étaient de véritables utilisateurs. Par exemple, un réseau comptant une grande proportion d'entreprises parmi ses abonnés peut n'avoir, globalement, qu'un faible nombre d'abonnés, mais chaque entreprise peut avoir son propre réseau interne privé, auquel un grand nombre d'utilisateurs peuvent être reliés. Par conséquent, la Commission n'a pas estimé que le nombre d'abonnés constituait un indicateur très fiable de la puissance d'un réseau. De même, les données reposant sur le nombre de sites Web se sont révélées difficiles à utiliser. Les sites Web peuvent avoir des tailles très variables, mais ces différences n'apparaissent pas dans le nombre total de sites. La Commission n'a donc pas essayé de tirer de conclusions de ces données.

(101) Pour ce qui est des POP (points de présence), il a semblé qu'il pouvait, au moins en principe, exister une corrélation entre la taille du réseau et le nombre de POP, parce qu'un fournisseur de réseau de base n'utilise un POP que lorsqu'il doit atteindre un nombre critique de clients. Un concurrent, par exemple, a estimé que l'entité résultant de la concentration détiendrait environ 48 % de l'ensemble des POP existant aux États-Unis d'Amérique. Cependant, certains tiers ayant présenté des observations à la Commission ont considéré que le nombre de POP constituait l'un des indicateurs les moins fiables pour déterminer la taille d'un réseau. Le nombre de POP dépendrait apparemment davantage, à certains égards, de l'architecture du système que de la taille du réseau. De plus, bien que le nombre de POP puisse correspondre au nombre d'abonnés dans une région donnée, le nombre d'abonnés ne peut pas en lui-même être un bon indicateur de la taille d'un paragraphe (par exemple, un réseau peut compter de nombreux abonnés qui l'utilisent peu et de nombreux POP, tandis qu'un autre peut compter un petit nombre d'abonnés qui l'utilisent beaucoup et un petit nombre de POP).

ii) Identification des réseaux du plus haut niveau

(102) Nombreux sont les tiers consultés par la Commission qui ont identifié les quatre mêmes FSI (à savoir le groupe WorldCom, MCI, Sprint et le groupe GTE/BBN, ou encore "les quatre grands") comme étant les réseaux les plus puissants. Cependant, l'analyse tant des données relatives aux recettes tirées de la fourniture de services d'accès à Internet que des intensités de trafic (qui est développée ci-après) n'a pas permis d'établir une distinction très nette entre les FSI les moins importants des quatre et les FSI de la catégorie suivante, considérés comme les plus importants après eux. Par conséquent, la Commission a examiné les accords d'échange de trafic conclus entre les principaux acteurs pour identifier les fournisseurs du plus haut niveau. La Commission a recherché une série d'accords d'échange de trafic permettant d'obtenir une connectivité gratuite totale sur l'ensemble du réseau Internet. Le fait qu'il n'existait pas de liste unique des PAN auxquels tout FSI donné devait procéder à un échange de trafic pour obtenir une couverture totale du réseau a rendu cette analyse plus difficile. Chaque FSI pouvait ainsi posséder sa propre série d'accords d'échange de trafic et être pourtant en mesure d'obtenir une connectivité totale sur l'ensemble du réseau. La Commission a rencontré une autre difficulté dans le fait que bon nombre de FSI dont la série d'accords d'échange de trafic pouvait laisser supposer qu'ils étaient des réseaux du plus haut niveau se sont révélés être des acheteurs de transit, et elle n'a pas pu déterminer clairement si ce transit était indispensable (parce que, par exemple, la connectivité, bien que totale sur le papier, était imparfaite dans les faits) ou seulement utilisé pour des raisons de commodité.

(103) Par conséquent, la Commission est partie de l'hypothèse que tout réseau du plus haut niveau devait nécessairement conclure des accords d'échange de trafic avec, au moins, chacun des quatre grands, qui sont en mesure de fournir une connectivité universelle sans recourir au transit. Si un FSI ne parvenait pas à conclure des accords d'échange de trafic avec au moins chacun de ces quatre réseaux, cela l'empêcherait, par conséquent, de couvrir une partie substantielle d'Internet. Il est possible que le nombre des intervenants qui sont véritablement des réseaux du plus haut niveau soit, en fait, inférieur à celui des intervenants qui procèdent à des échanges de trafic avec chacun des quatre plus grands réseaux, étant donné que tout réseau homologue supplémentaire, bien qu'échangeant évidemment du trafic avec ces quatre réseaux, peut ne pas avoir conclu d'accord d'échange avec chacun des autres réseaux homologues échangeant du trafic avec eux. Dans ces conditions, ils peuvent ne pas être capables de couvrir l'ensemble du réseau Internet gratuitement. Cependant, aux fins de son appréciation, la Commission a retenu l'hypothèse selon laquelle tout intervenant ayant conclu un accord d'échange de trafic avec chacun des quatre plus grands réseaux constitue un réseau homologue avec lequel il est souhaitable, pour tout autre intervenant possédant les mêmes connexions, d'échanger du trafic. Il convient de souligner que les données dont dispose la Commission n'ont pas permis d'établir si ces FSI étaient directement connectés les uns aux autres. On pourrait arguer du fait que, si ces FSI ne possédaient pas toutes ces interconnexions entre eux et avec les quatre grands réseaux, ils ne pourraient en aucun cas faire partie des FSI du plus haut niveau. Aux fins de son analyse, la Commission a toutefois supposé que ces interconnexions relatives à des accords d'échange de trafic existaient déjà ou qu'elles pouvaient, le cas échéant, être mises en place très rapidement. Cette hypothèse est favorable aux parties dans la mesure où elle élargit le champ des intervenants sur le marché en cause.

iii) Estimation de la taille du marché et des parts de marché à partir des données relatives aux recettes

(104) Sur la base de ce qui précède, la Commission a estimé à seize le nombre total de réseaux du plus haut niveau. (Trois autres très petits FSI, qui n'ont pas d'accord d'échange de trafic avec la principale filiale Internet de WorldCom, UUNet, mais avec des filiales de moindre importance, pourraient être ajoutés, mais l'effet serait négligeable.) En ce qui concerne la taille totale du marché, les informations disponibles n'étaient pas exhaustives et le chiffre d'affaires de trois entreprises du groupe a dû être estimé, faute de chiffres précis. Les recettes de chacune des trois entreprises concernées ont été évaluées à 30 millions de dollars des États-Unis, ce qui a été considéré comme une surestimation très importante de leurs recettes effectives. La Commission en a déduit que la taille totale du marché avait été de l'ordre de 2,3 milliards de dollars des États-Unis en 1997, la part de marché de WorldCom étant de [entre 35 et 40 %](22) et celle de MCI d'environ [entre 5 et 15 %](23), soit une part de marché cumulée de quelque [entre 45 et 55 %](24). Eller a estimé que la part de marché cumulée des deux principaux concurrents des parties avait été inférieure à [entre 15 et 25 %](25).

(105) Bien que les parties aient souligné à maintes reprises qu'elles considéraient que les données relatives aux recettes étaient le seul indicateur fiable pour déterminer les parts de marché dans le secteur en cause, de nombreux concurrents ont attiré l'attention de la Commission sur les dangers liés à la prise en compte de ces seules données. Malgré le fait que la Commission a utilisé des données reposant sur les recettes tirées de la fourniture de services de base d'accès à Internet chaque fois que cela lui était possible, les entreprises concernées ne sont soumises à aucune obligation en matière de présentation ou de communication de ces données. Par conséquent, ces chiffres ont dû être utilisés avec prudence.

(106) Les entreprises qui échangent du trafic avec au plus trois des principaux fournisseurs ont peu de chances d'être considérées comme des réseaux du plus haut niveau, étant donné que le fait qu'elles ne soient pas parvenues à échanger du trafic avec l'un des quatre principaux fournisseurs dénote une insuffisance importante de leur capacité de fournir une connectivité Internet. Cependant, aux fins d'une analyse de sensibilité, la Commission a estimé leur part de marché de manière à vérifier si la somme de ces acteurs affecterait significativement les données chiffrées. Sur cette base (qui, il faut le souligner, est calculée au plus juste), elle a enregistré des parts de marché qui restent supérieures à 40 % en termes de recettes pour les parties notifiantes. La Commission a examiné la possibilité d'étendre la définition d'un réseau du plus haut niveau aux entreprises qui n'échangent du trafic qu'avec deux des quatre plus grands réseaux. Cependant, elle a estimé que l'écart de couverture d'Internet était trop important à ce niveau pour que les FSI concernés puissent raisonnablement être considérés comme des réseaux du plus haut niveau.

iv) Intensité du trafic

(107) Un certain nombre de tiers ayant présenté des observations à la Commission ont estimé que l'intensité du trafic constituait intrinsèquement une meilleure unité de mesure que les recettes, bien que d'autres aient souligné le risque de variations lié aux augmentations soudaines pouvant résulter, par exemple, d'un engouement de courte durée pour un site Web particulier.

(108) Il n'existe pas de statistiques directement disponibles concernant le volume total du trafic envoyé ou reçu par les FSI. La Commission a donc dû adopter une "approche ascendante" (bottom-up approach) pour calculer les parts de marché à partir des données relatives au trafic. Cette approche implique l'identification des différents acteurs intervenant sur le marché, puis l'addition de leurs mesures respectives des flux de trafic passant par leurs réseaux, afin d'obtenir la taille du marché. Toutefois, il serait impossible de déterminer avec certitude que toutes les mesures du trafic ont été faites sur une base parfaitement uniforme par les opérateurs concernés. Il a donc fallu mettre au point une autre façon de calculer les parts de marché sur la base du trafic.

(109) L'intensité totale du trafic de tout FSI donné comprend le trafic qu'il échange avec les autres FSI identifiés et son trafic interne (c'est-à-dire le trafic entre les clients échangé par l'intermédiaire de son réseau). Selon la méthode suivante, il n'est pas nécessaire de connaître l'intensité totale du trafic sur Internet pour calculer les parts de marché à partir des ratios de trafic. Le rapport entre la part de marché du réseau A et la part de marché du réseau B est égal au rapport entre le trafic total circulant sur le réseau A et le trafic total circulant sur le réseau B. Si les deux éléments de ce dernier rapport sont divisés par le trafic total échangé entre les réseaux A et B, le rapport entre la part de marché du réseau A et la part de marché du réseau B est alors égal au rapport entre la part relative du réseau A dans le trafic total circulant sur le réseau B et la part relative du réseau B dans le trafic total circulant sur le réseau de base A. Par conséquent, il est possible de calculer les parts de marché à partir des parts relatives de chaque réseau dans le trafic total circulant sur chaque réseau. Cela permet de supprimer tout risque d'erreur dans le calcul des parts de marché qui pourrait résulter des éventuelles différences de méthode. Sur cette base, les parts de marché respectives du groupe WorldCom et de MCI correspondent au ratio [...](26).

(110) Si l'on appliquait cette méthode à un marché hypothétique comprenant GTE, MCI, Sprint et le groupe WorldCom, leurs parts de marché respectives laisseraient [entre 50 et 60 %](27) de ce marché au groupe WorldCom et [entre 15 et 25 %](28) à MCI, soit une part de marché cumulée de [entre 75 et 85 %](29).

(111) La Commission n'a pu obtenir des informations complètes sur l'intensité du trafic qu'auprès d'un nombre limité de réseaux importants. Il lui a été impossible de calculer les parts de marché d'une manière définitive parce qu'elle n'a pu obtenir de ventilation du trafic par réseau homologue que pour les réseaux privés du groupe WorldCom. Cependant, le trafic total échangé par les quatre grands avec les autres FSI est connu. Aux fins de ce calcul, la Commission a limité le champ des FSI à tous les FSI qui ont conclu un accord d'échange de trafic avec au moins un de ces quatre réseaux. Il s'agit d'une approche très large, dans la mesure où l'analyse du marché en cause semble indiquer que celui-ci ne peut pas s'étendre au-delà des seize réseaux du plus haut niveau qui échangent du trafic avec chacun de ces quatre réseaux et qu'il est vraisemblablement plus petit.

(112) De même, pour calculer la part de marché des douze autres réseaux, la Commission a dû formuler des hypothèses. Elle est partie de l'hypothèse générale selon laquelle le trafic circulant sur un réseau donné reflétait la taille des réseaux avec lesquels il était échangé. Ainsi, si le réseau A envoie 10 % de son trafic au réseau B et 20 % de son trafic au réseau C, la taille du réseau B devrait représenter la moitié de celle du réseau C. Cette hypothèse semble acceptable pour les réseaux les plus importants, parce qu'ils détiennent une partie si importante du trafic total circulant sur Internet qu'on peut considérer qu'ils sont représentatifs de la totalité de ce trafic. Si l'on applique cette hypothèse au groupe WorldCom et à MCI, sachant que WorldCom a échangé [...](30) de son trafic avec MCI et [...](31) avec d'autres réseaux, le ratio taille du réseau MCI/taille totale des douze autres réseaux devrait être [...](32).

(113) Selon ces hypothèses, le groupe WorldCom détiendrait environ [entre 30 et 40 %](33) du marché et MCI [entre 10 et 20 %](34) supplémentaires, et aucun concurrent ne détiendrait plus de [entre 5 et 15 %](35) du marché. La part de marché cumulée de MCI et du groupe WorldCom serait donc de [entre 42 et 52 %](36). [...](37).

v) Conclusions relatives au calcul des parts de marché

(114) La méthode de calcul décrite ci-dessus, qui permet de déterminer la taille du marché et les parts de marché en fonction des recettes et de l'intensité du trafic, a été conçue d'une manière prudente, de façon à être aussi généreuse que possible, dans certaines limites, avec les parties, et elle est donc susceptible de sous-estimer leur part de marché. Néanmoins, même sur cette base, il est quasi certain que la nouvelle entité détiendrait plus de 50 % du marché, quelle que soit la définition de ce dernier. Le réseau combiné ferait [largement supérieur à](38) la taille de son principal concurrent (Sprint), que ce soit en termes de recettes ou en termes d'intensité du trafic, sachant que la taille du concurrent suivant, le groupe GTE, est environ la moitié de celle de Sprint.

vi) Réponse des parties

(115) Les parties objectent que le respect de la confidentialité exigé par les concurrents en ce qui concerne les informations qu'ils ont transmises à la Commission ne leur permettaient pas de déterminer qui étaient les douze autres opérateurs et, par conséquent, si l'ajout d'autres opérateurs pouvaient affecter sensiblement les chiffres relatifs aux parts de marché. Ainsi qu'il a déjà été dit, les hypothèses sur lesquelles la Commission se base sont très prudentes, afin de donner aux parties le bénéfice du doute, si doute il y a, quant aux réseaux susceptibles d'être considérés comme des réseaux du plus haut niveau. Sur ce point, l'une des sociétés ayant participé à l'audition, Sprint, a exprimé une opinion plus restrictive sur la définition du marché et se demande si certains des douze réseaux ne pourraient avoir accès à un grand nombre de points géographiquement dispersés, ou encore posséder ou louer des installations à grande vitesse, ce qui les empêcherait d'être considérés par la concurrence comme susceptibles de correspondre à la définition d'un fournisseur de réseaux de base du plus haut niveau, selon la conception de Sprint. Un autre concurrent, GTE, a souligné que le fait d'inclure du trafic