DÉCISION DE LA COMMISSION

du 26 octobre 1999

relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE

Affaire IV/33.884 - Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied und Technische Unie (FEG et TU)

[notifiée sous le numéro C(1999) 3439]

(Le texte en langue néerlandaise est le seul faisant foi.)

(2000/117/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) no 1216/1999(2), et notamment son article 3 et son article 15, paragraphe 2,

vu la plainte déposée le 19 mars 1991 par City Electrical Factors Holdings Limited et sa filiale néerlandaise City Electrical Factors BV,

après avoir donné aux entreprises concernées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément aux dispositions de l'article 19, paragraphe 1, du règlement no 17 et du règlement n° 99/63/CEE de la Commission du 25 juillet 1963 relatif aux auditions prévues à l'article 19, paragraphes 1 et 2 du règlement no 17 du Conseil(3),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

I . FAITS

A . PLAINTE

(1) Le 19 mars 1991, City Electrical Factors (ci-après dénommée "CEF UK"), grossiste en matériel électrotechnique établi au Royaume-Uni, ainsi que sa filiale néerlandaise, City Electrical Factors BV (ci-après dénommée "CEF"), ont déposé plainte auprès de la Commision en vertu des articles 81 et 82 (ex-articles 85 et 86) du traité CE. La plainte visait trois associations néerlandaises dans le domaine du matériel électrotechnique, à savoir la Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied (/Association féderative néerlandaise pour le commerce de gros dans le domaine électrotechnique, ci-après dénommée "FEG"), la Nederlandse Vereniging van Alleen Vertegenwoordigers op Elektrotechnisch Gebied (/Association néerlandaise des représentants exclusifs dans le domaine électrotechnique, ci-après dénommée "NAVEG") et la Unie van de Elektrotechnische Ondernemers (Union des entreprises électrotechniques, ci-après dénommée "UNETO"), ainsi que les membres de ces associations.

(2) Selon les plaignants, ces trois associations et leurs membres ont conclu des accords collectifs d'exclusivité réciproque à tous les niveaux de la filière de distribution du matériel électrotechnique aux Pays-Bas. Sans être membre de la FEG, il serait quasiment impossible pour un grossiste en matériel électrotechnique de s'introduire sur le marché néerlandais, étant donné que les fabricants et leurs agents/importateurs ne livreraient qu'aux membres de la FEG et que les installateurs n'achèteraient qu'à ceux-ci. Bien que la plainte porte sur l'ensemble de la filière de distribution, elle est dirigée principalement contre le commerce de gros néerlandais et plus particulièrement contre la FEG, qui jouerait un rôle déterminant dans les accords.

(3) Par lettre du 22 octobre 1991, CEF a élargi la portée de la plainte de manière à y inclure aussi les accords présumés entre la FEG et ses membres concernant les prix et les réductions de prix, ainsi que les accords présumés en vertu desquels CEF serait empêchée de participer à certains projets. À partir de janvier 1992, CEF s'est également plainte d'accords verticaux sur les prix entre certains fabricants de matériel électrotechnique et les grossistes membres de la FEG.

B. PARTIES

1. FEG

(4) La FEG, créée en 1918, est une association de droit néerlandais. Elle a pour objectif statutaire de défendre les intérêts communs de grossistes-stockistes en articles électrotechniques, notamment en oeuvrant en faveur d'"un marché ordonné au sens le plus large du terme" et en concluant des accords de coopération avec d'autres organes ou organisations ayant un rapport avec le commerce de gros d'articles électrotechniques(4).

(5) Les grossistes-stockistes en produits électrotechnique candidats à l'adhésion qui peuvent, entre autres critères, justifier d'un chiffre d'affaires minimal en matériel électrotechnique de 5 millions de florins néerlandais (NLG) (2,26 millions d'euros) au cours des trois exercices précédant la demande peuvent être admis comme membres(5). Jusqu'au 23 juin 1994, seul le chiffre d'affaires réalisé aux Pays-Bas entrait en ligne de compte(6).

(6) En 1994, les 52 membres que comptait alors la FEG ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires d'environ 2,35 milliards de NLG (environ 1,06 milliard d'euros), dont 83 % (environ 0,88 milliard d'euros) se rapportaient au matériel électrotechnique et 17 % (environ 0,18 milliard d'euros) à des articles électrotechniques grand public tels que les équipements audiovisuels. Pour la période 1986-1994, les données sont les suivantes(7):

>TABLE>

(7) En 1985, la FEG a mis en place plusieurs commissions chargées d'un type donné de produit dans le domaine du matériel électrotechnique, à savoir les commissions Draad & Kabel (fil et câble), Licht (lumière), Techniek (technique), Installatiesmaterialen (matériels d'infrastructure) (devenue à partir de mi-1993 la fondation "Stichting Schaakel naar Schoonheid"), Plastic Buis (tubes en plastique) et "Verdelingen" (installations de distribution). Les deux dernières commissions ont été dissoutes en 1993(8).

(8) Dans le cadre de ces commissions par produit, qui, conformément à l'article 13 des statuts de la FEG, sont présidées par des membres du conseil d'administration de l'association, une concertation a lieu régulièrement avec les fabricants/fournisseurs de matériel électrotechnique. Les commissions par produit trouvent leur origine à l'époque où ont été conclus des "accords destinés à ordonner le marché". Dans le manuel qui est remis aux commissions par produits, il est dit en guise d'introduction: "Pour avoir une idée précise de ce qui se passe sur le marché, il est essentiel de connaître les chiffres d'affaires et les marges. Sans cette connaissance, il est impossible d'entreprendre quoi que ce soit qui soit de nature à influencer le marché"(9).

2. Technische Unie

(9) Technische Unie BV (ci-après dénommée "TU") est le plus grand grossiste en matériel électrotechnique aux Pays-Bas et, partant, le membre le plus important de la FEG. TU dispose d'un réseau national comprenant 26 bureaux de vente et a réalisé en 1993 un chiffre d'affaires de l'ordre de 400 à 500 millions de NLG (182 à 226 millions d'euros).

C. PLAIGNANT

(10) CEF UK, société créée en 1951 au Royaume-Uni, est un grossiste en matériel électrotechnique qui possède plus de 500 établissements dans la Communauté (notamment au Royaume-Uni, en Irlande, en France, en Allemagne et en Italie) et aux États-Unis d'Amérique. CEF UK a réalisé un chiffre d'affaires total d'environ 333 millions de livres sterling (environ 478 millions d'euros) en 1989/1990, ce qui en fait, selon ses dires, le plus important grossiste en matériel électrotechnique du Royaume-Uni.

(11) En mai 1989, ayant décidé de s'introduire sur le marché néerlandais, CEF UK a créé une filiale à Rotterdam, CEF. Celle-ci a annoncé son intention d'ouvrir une soixantaine d'établissements, ce qui devait en faire l'un des plus importants grossistes en matériel électrotechnique aux Pays-Bas. Il est à noter que, en 1997, CEF disposait de huit établissements aux Pays-Bas.

D. MARCHÉ

1. Marché des produits en cause

(12) La plainte concerne le matériel électrotechnique. Ce terme recouvre un ensemble de produits utilisés notamment dans l'industrie, les services d'utilité publique et la construction de logements, qui peut être subdivisé en divers groupes de produits, tels que les matériels d'infrastructure (par exemple, fils et câbles, tubes en PVC, systèmes de support de câbles), les matériels techniques (par exemple, commutateurs à commande logique programmable, relais, contacteurs électromagnétiques et disjoncteurs de moteur), lumière (par exemple, sources d'éclairage, armatures et éclairages de secours) et autres (par exemple, systèmes de protection et téléphonie)(10). Toutefois, comme les grossistes ne se réfèrent pas à une classification uniforme du matériel électrotechnique, d'autres subdivisions sont également utilisées dans la pratique(11).

(13) Dans la présente affaire, plusieurs définitions du marché de produits sont, au premier abord, envisageables. Si on retient une définition restrictive du marché, on peut distinguer un grand nombre de marchés de produits dont chacun correspond à un type donné de matériel électrotechnique. Du point de vue de la demande, chacun de ces types de matériel électrotechnique remplit une fonction spécifique, répond à un besoin particulier et n'est guère interchangeable avec d'autres types de matériel électrotechnique.

(14) Si on retient, au contraire, une définition plus large du marché, il est possible de distinguer un nombre limité de marchés de produit, dont chacun correspond à un groupe bien délimité de matériel électrotechnique, tel que matériel d'infrastructure, matériels techniques et lumière (considérant 12). Les produits qui relèvent d'un marché de produits ainsi défini ne sont guère substituables du point de vue de la demande. Du point de vue de l'offre, il existe en revanche le plus souvent une possibilité de substitution entre ces produits. De nombreux fabricants sont en mesure de fabriquer ou fabriquent déjà la totalité ou une grande partie des produits qui constituent un groupe de produits. On peut citer l'exemple de Philips pour le groupe de produits "lumière".

(15) Le marché de produits le plus large que l'on puisse définir est le marché de gros. Sur ce marché, la concurrence se déroule entre grossistes individuels vendant une large gamme de produits qui relèvent du concept de matériel électrotechnique. Bien que ces produits ne soient pas tous nécessairement substituables ni du point de vue de la demande ni du point de vue de l'offre, de solides arguments plaident en faveur de la conclusion que tous ces produits font partie d'un marché unique. Pour arriver à cette conclusion, il convient d'examiner la ou les fonctions spécifiques que le grossiste remplit pour un grand nombre de ses clients, tels que les installateurs et les détaillants en électrotechnique. Cette fonction consiste notamment à offrir, à partir d'un stock, un large assortiment de matériels électrotechniques. Les installateurs ont, par exemple, souvent besoin d'une grande quantité de produits différents pour l'exécution d'un projet et ils préfèrent acheter ces produits à un grossiste plutôt qu'à un fournisseur spécialisé dans un produit ou un groupe de produits. Cette approche simplifie leur politique d'achat et est plus avantageuse du point de vue logistique et financier. Sous cet angle, la concurrence s'exerce surtout entre les différents grossistes(12). Le commerce de gros est également soumis à la concurrence des fabricants qui pratiquent la vente directe, mais cette concurrence est plus limitée(13).

(16) La pratique décisionnelle de la Commission tend à confirmer la préférence pour la dernière définition du marché de produits en cause(14). Quelle que soit la définition du marché retenue, cela n'a cependant qu'une influence limitée sur la présente affaire, étant donné que les membres de la FEG, comme il ressort des informations fournies ci-dessous, détiennent une position forte, voire très forte, sur chacun des marchés.

2. Marché géographique en cause

(17) Le marché géographique en cause dans la présente affaire est de caractère national, voire régional. Cela tient à la spécificité du marché de gros. Celui-ci est caractérisé par le fait que les clients exigent de leurs fournisseurs une livraison rapide, le plus souvent dans les vingt-quatre heures. Un tel service ne peut normalement être fourni que si le fournisseur dispose de sa propre infrastructure commerciale dans l'État membre ou dans la région concernés ou s'il peut offrir ses produits par l'intermédiaire du commerce de gros national.

(18) Le caractère national, voire régional, du marché géographique tient également au fait que la législation européenne en matière d'harmonisation [notamment la directive "basse tension" (directive 73/23/(CEE)] n'a pas conduit à une normalisation de l'ensemble du matériel électrotechnique. Un certain nombre de produits échappent au champ d'application de la directive ou sont exemptés de ses dispositions(15). D'ailleurs, même dans les cas où la normalisation a conduit à des produits uniformes, il arrive que les clients préfèrent les produits munis d'une marque d'homologation nationale à des produits similaires portant une marque d'homologation étrangère.

3. Filière de distribution

3.1. Fabricants/agents/importateurs

(19) Selon la FEG, 30 % environ du matériel électrotechnique vendu sur le marché néerlandais provient de l'étranger, notamment d'Allemagne et de Belgique(16). TU estime même cette part à 52 %(17). Ce matériel est distribué sur le marché néerlandais principalement par l'intermédiaire d'agents, d'importateurs et de filiales. Une partie de ces agents et importateurs sont réunis au sein de la NAVEG, association de droit néerlandais constituée en 1929(18).

(20) La NAVEG a pour objectif statutaire de défendre les intérêts des agents et importateurs/représentants exclusifs en matériel électrotechnique, notamment en organisant des réunions pour discuter des intérêts communs et en collaborant avec des associations qui poursuivent des objectifs et défendent des intérêts similaires, dans un contexte tant horizontal que vertical.

(21) Les quelque 30 membres de la NAVEG représentent environ 400 fabricants - principalement étrangers - de matériel électrotechnique sur le marché néerlandais, souvent dans des conditions d'exclusivité. Les produits concernés sont souvent les meilleurs articles de fabricants renommés(19). Les membres de la NAVEG ont réalisé en 1993 un chiffre d'affaires de plus de 185,5 millions de NLG (84 millions d'euros)(20).

(22) D'une manière générale, on peut considérer que, pour quasiment tous les groupes de produit, le marché est dominé par un nombre limité de fabricants. Les principaux fournisseurs sont indiqués dans le tableau figurant à l'annexe.

(23) Le chiffre d'affaires annuel total du marché néerlandais de l'offre de matériel électrotechnique au cours de la période 1992-1994 est estimé entre 3 et 4 milliards de NLG (1,36 et 1,82 milliard d'euros). Le matériel destiné aux grandes entreprises d'installation, aux groupements d'achat, etc., est souvent livré directement, sans intervention du commerce de gros, par les fabricants ou leurs agents/importateurs. Le reste, environ la moitié selon les estimations de la FEG, est distribué par l'intermédiaire du commerce de gros(21). Les membres de la NAVEG préfèrent en général passer par le commerce de gros(22). Leur part du marché total de l'offre s'élève, selon une estimation de la FEG, à 10 % au maximum(23). Elle atteint cependant 20 % si on postule que le marché en cause correspond à celui du matériel électrotechnique au niveau du commerce de gros, ce qui exclut les livraisons directes des fournisseurs et de leurs agents/importateurs.

3.2. Grossistes

(24) À la lumière du considérant 23, on peut estimer le chiffre d'affaires total sur la periode 1992-1994 entre 1,5 et 2 milliards de NLG (0,68 et 0,91 milliard d'euros). La part du lion en revient aux membres de la FEG, qui détiennent environ 96 % du marché(24). Si l'on tient compte des livraisons directes des fournisseurs/fabricants, cette part de marché est d'environ 50 %. La part de marché des cinq plus grands membres de la FEG (TU, Bernard, Conelgro, Brinkman & Germeraad et Wolff) s'élève à environ 62 %, tandis que les dix principaux membres de la FEG représentent une part d'environ 80 % du marché de gros. De tous les membres de la FEG, c'est TU qui détient de loin la part de marché la plus élevée.

(25) Comme il est indiqué au considérant 15, le commerce de gros remplit plusieurs fonctions. Il compose, à partir de tous les produits disponibles, un assortiment large et représentatif de milliers de produits provenant de nombreux fournisseurs. Tous ces produits sont tenus en stock ou peuvent être livrés au client dans les vingt-quatre heures. Les grossistes ont aussi pour fonctions de fournir des informations techniques, de réaliser des études techniques et d'offrir des financements(25).

(26) Dans la composition de l'assortiment, le grossiste ne cherche généralement pas seulement à offrir l'éventail de produits le plus large possible; il veille aussi à offrir un assortiment cohérent. Les éléments essentiels de l'assortiment sont dans tous les cas les commutateurs et les prises de courant murales, produits qui sont au coeur de toute installation électrique. D'autres produits également importants sont les câbles électriques, les tubes en PVC, les gaines murales, la lumière et les disjoncteurs de moteur. Ces produits font partie de presque toute installation électrique(26). L'assortiment moyen d'un grossiste en matériel électrotechnique correspond au "dosage" suivant: lumière 22 %, câbles 18 %, matériel d'infrastructure et de commutation 9 %, installations de distribution 7 %, matériel de commutation industriel 9 %, systèmes de canalisation et de support 5 %, autre matériel d'installation 19 % et divers 11 %(27).

(27) La plupart des fabricants déclarent ne pas recourir à un système de distribution sélective ou exclusive particulier pour la distribution par l'intermédiaire du commerce de gros(28). Il apparaît cependant que certains fabricants recourent à un réseau de "distributeurs privilégiés", par exemple:

- Draka Kabel, principal fabricant de fils et de câbles aux Pays-Bas, a conclu, avec un certain nombre de grossistes dits "Draka partners", des accords particuliers portant sur les réductions de prix et les systèmes de compensation. Ces grossistes sont tous membres de la FEG(29).

- Van Geel Systems, principal fabricant notamment de systèmes de support de câbles aux Pays-Bas, distribue ses produits "dans des conditions d'exclusivité" par l'intermédiaire de douze grossistes sélectionnés ("Van Geel grossiers"), qui sont tous membres de la FEG et avec qui Van Geel a conclu un accord l'engageant à ne vendre ses produits que par leur intermédiaire [article 1er, point a)]. Tout élargissement du réseau de distribution suppose une concertation préalable (article 4)(30).

- Gira, fournisseur allemand de matériel de commutation électrotechnique, distribue ses produits sur le marché néerlandais exclusivement par l'intermédiaire du membre le plus important de la FEG, TU. Gira n'approvisionne pas directement les entreprises d'installation.

- Merlin Gerin, qui fabrique notamment du matériel de commutation, distribue ses produits par l'intermédiaire de "distributeurs officiels Merlin Gerin", tous membres de la FEG à une exception près (non grossiste). Il existe, entre Merlin Gerin et son principal distributeur, TU, un accord en vertu duquel toute extension du réseau de grossistes ou augmentation du nombre de clients directs est subordonnée à l'accord préalable de TU(31).

- Peha, fabricant allemand de matériel de commutation, distribue son matériel aux Pays-Bas (où il est représenté par un agent, Hofte) par l'intermédiaire d'environ 30 grossistes, qui se sont unis au sein de la FEG(32).

3.3. Entreprises d'installation

(28) Les débouchés du commerce de gros sont de nature diverse. Ils sont principalement constitués par les entreprises d'installation et, dans une moindre mesure, par le commerce de détail, les magasins de bricolage, les marchés de la construction, les libres-service de gros, les industries qui réalisent leurs propres installations, les établissements (semi-)publics et les hôpitaux. En ce qui concerne les membres de la FEG, il convient de noter que, jusqu'en novembre 1993, ils ne pouvaient en principe pas livrer aux utilisateurs finals et aux groupements d'achat. Selon la "décision contraignante de la FEG concernant les livraisons aux particuliers et aux groupements d'achat", qui a été révoquée à la date susmentionnée, la vente et la livraison directes par les grossistes aux particuliers et aux groupements d'achat devaient être considérées comme un exercice inapproprié des fonctions du commerce de gros; elles étaient contraires à l'objectif de bon fonctionnement du marché et étaient par conséquent interdites. D'après les commentaires, la décision avait pour but de garantir aux membres de la FEG une marge bénéficiaire brute raisonnable(33).

(29) On recense quelque 3800 entreprises d'installation de matériel électrotechnique sur le marché néerlandais. La plupart, soit environ 3500 entreprises, sont membres de UNETO, association de droit néerlandais créée en 1964 avec pour mission de défendre les intérêts des entreprises d'installation électrotechnique et des détaillants en articles électrotechniques grand public. Le groupe d'entreprises d'installations se compose pour 75 % de petites entreprises, pour 20 % d'entreprises moyennes et pour 5 % de grandes entreprises(34).

(30) Les principaux débouchés pour les installateurs sont l'industrie (environ 55 %), les services d'utilité publique (environ 33 %) et la construction de logements (environ 12 %). Le chiffre d'affaires total du marché de l'installation néerlandais s'est élevé à environ 8 milliards de NLG (3,6 milliards d'euros) en 1991(35).

E. PROCÉDURE

(31) Le 16 septembre 1991, la direction générale de la concurrence a adressé à la FEG une lettre dans laquelle elle faisait part de ses griefs à l'égard, notamment, des pressions exercées sur les fournisseurs pour qu'ils n'approvisionnent pas CEF, de la concertation sur les prix et les rabais, ainsi que du seuil de chiffre d'affaires utilisé comme critère d'adhésion à la FEG(36). Au cours de la période 1991-1996, plusieurs demandes de renseignements ont été adressées en application de l'article 11 du règlement no 17 à la FEG, à la NAVEG et à UNETO, à certains de leurs membres ainsi qu'à plusieurs fabricants. Des vérifications ont été effectuées les 8 et 9 décembre 1994 dans plusieurs (associations d') entreprises soupçonnées d'être impliquées dans les accords en cause(37). Le 3 juillet 1996, la Commission a adressé une communication des griefs à la FEG et à sept de ses membres, à savoir Bernard, Brinkman & Germeraad, Conelgro, Schiefelbusch, Schotman, TU et Wolff. Une audition s'est tenue le 19 novembre 1997. À la lumière de l'examen des réponses écrites à la communication des griefs et des renseignements fournis oralement lors de l'audition, il est apparu que pour six des sept membres de la FEG qui ont reçu la communication des griefs, soit la participation individuelle ne pouvait être établie de manière suffisamment certaine, soit il s'agissait, dans la mesure où elle pouvait être établie, d'une participation individuelle limitée. C'est pourquoi il a été décidé de poursuivre la procédure exclusivement à l'encontre de la FEG et de TU.

(32) Il convient de faire une dernière remarque au sujet de la procédure menée dans la présente affaire. Pendant l'enquête, CEF a envoyé à la Commission quelques enregistrements et transcriptions de conversations téléphoniques qu'elle a eues avec certaines entreprises. Ces enregistrements et ces transcriptions ont été réalisés à l'insu des entreprises concernées. La Commission reconnaît qu'elle aurait dès lors dû les retourner directement à CEF, ce qui n'a été fait que quelque temps plus tard. La Commission tient à souligner que ces enregistrements et ces transcriptions n'ont joué aucun rôle dans la procédure et n'ont en aucune façon influencé la présente décision.

F. LIEN ENTRE L'APPARTENANCE À LA FEG ET LES LIVRAISONS

(33) À partir du moment où CEF est entrée sur le marché de gros néerlandais en 1989, elle a éprouvé des difficultés à se procurer du matériel électrotechnique pour le vendre aux Pays-Bas. Selon CEF, la raison de ces difficultés tient au fait qu'elle n'était pas membre de la FEG. En fait, les fournisseurs de matériel électrotechnique réunis au sein de la NAVEG (agents/importeurs représentant principalement des fabricants étrangers), ainsi qu'un certain nombre de fournisseurs n'appartenant pas à la NAVEG (principalement des fabricants néerlandais), approvisionneraient exclusivement les grossistes qui sont membres de la FEG.

(34) Pour les grossistes qui ne sont pas membres de la FEG, l'achat de matériel électrotechnique directement à l'étranger ne constitue pas une solution de remplacement aisée, notamment pour les raisons indiquées au considérant 18. À cela s'ajoute que, selon CEF, de nombreux fournisseurs étrangers hésitent à mettre en jeu leur bonne relation avec la FEG aux Pays-Bas en fournissant à l'étranger des produits destinés au marché néerlandais. Enfin, les frais de transport peuvent contribuer à rendre inattrayante la solution consistant à acheter directement les produits à l'étranger.

(35) À tout le moins jusqu'en novembre 1993, CEF et d'autres entreprises n'appartenant pas à la FEG avaient peu de possibilités d'obtenir les produits indirectement, par l'intermédiaire d'autres grossistes, sur le marché néerlandais. Il faut en chercher la cause dans le conseil donné par la FEG à ses membres - qui constituent l'essentiel du marché de gros - d'interpréter l'interdiction de livrer aux particuliers (considérant 28) de manière à ce qu'elle s'applique de toute façon aux "collègues non membres de la FEG"(38). Rien ne s'oppose manifestement aux livraisons entre membres de la FEG. Il convient par ailleurs de noter que lorsque, contrairement au conseil donné par la FEG, des membres de l'association acceptent de livrer, les conditions sont souvent moins attrayantes en raison de la présence d'un chaînon intermédiaire de plus.

(36) Ces facteurs expliquent la demande d'adhésion à la FEG introduite par CEF en 1990. La qualité de membre lui a cependant été refusée parce qu'elle ne remplissait pas l'une des conditions d'adhésion, à savoir un chiffre d'affaires annuel sur le marché néerlandais du matériel életrotechnique de 5 millions de NLG (2,26 millions d'euros) au cours des trois exercices précédant la demande(39). Le chiffre d'affaires d'environ 478 millions d'euros de CEF UK n'a pas été pris en considération.

(37) Les parties font observer que toute entreprise qui s'aventure sur un nouveau marché (géographique) éprouve des difficultés au départ et que certains fournisseurs peuvent rechigner, voire se refuser, à nouer des liens avec un nouveau venu sur le marché. Cela n'est pas inconcevable. Toutefois, le problème qui se pose ici tient au fait que la FEG a créé des obstacles supplémentaires, qui rendent l'accès au marché de gros néerlandais plus difficile. Le fait que CEF a ouvert entre-temps huit établissements sur le marché néerlandais n'enlève rien à la circonstance que, par son comportement, la FEG ralentit et décourage l'entrée sur le marché de nouveaux concurrents tels que CEF. Il va de soi que les résultats financiers des entreprises concernées s'en ressentent. À cet égard, CEF a fait observer lors de l'audition que les résultats financiers de l'entreprise ont été décevants lors de son entrée sur le marché néerlandais en 1989 et dans les années qui ont suivi(40).

(38) Ce n'est qu'après les vérifications effectuées par la Commission fin 1994 que la situation sur le marché de gros néerlandais du matériel électrotechnique s'est, selon CEF, quelque peu normalisée et que les fournisseurs se sont montrés de plus en plus disposés à livrer aussi aux entreprises qui ne sont pas membres de la FEG(41). Cela a eu des effets sensibles sur l'évolution du chiffre d'affaires de CEF.

1. FEG-NAVEG

1.1. Genèse

(39) Plusieurs documents en possession de la Commission montrent que les refus de fournir opposés aux entreprises qui ne sont pas membres de la FEG n'ont pas un caractère unilatéral, mais résultent d'un régime collectif d'exclusivité basé sur un gentleman's agreement entre la FEG et la NAVEG et sur des pratiques concertées entre des fournisseurs individuels et, d'une part, la FEG, et d'autre part ses membres. Ce régime a pour caractéristique que les membres de la NAVEG et les fournisseurs qui y participent n'ont le droit d'approvisionner que les grossistes qui sont membres de la FEG.

(40) La raison pour laquelle le régime collectif d'exclusivité se base sur un gentleman's agreement et non sur un accord formel écrit trouve son origine dans le passé et est liée au droit de la concurrence. Il existe depuis longtemps des liens étroits entre la FEG et la NAVEG. Au cours de la période de 1928 à 1959, les deux associations ont été parties à un régime collectif d'exclusivité basé sur un accord écrit formel. Outre ces deux associations, une seconde association de grossistes néerlandais, BOGETA, était partie à cet accord.

(41) L'accord était intitulé "Agenten-Grossiers-Contract" ("AGC") (contrat agents-grossistes). Il contenait deux clauses qui présentent un intérêt pour la présente enquête. L'article 1er de l'AGC établissant un régime collectif d'exclusivité réciproque, en vertu duquel les membes de la NAVEG étaient exclusivement autorisés à approvisionner les grossistes appartenant à la FEG ou à BOGETA. Les membres de la FEG et ceux de BOGETA étaient, pour leur part, tenus d'acheter les produits concernés exclusivement aux membres de la NAVEG(42). L'article de l'AGC spécifiait les modalités de fonctionnement du régime. Dans cet article, les trois parties susmentionnées s'engageaient à tout mettre en oeuvre pour élargir le régime collectif d'exclusivité établi par l'article 1er de l'AGC à des fabricants et agents qui n'étaient pas membres de la NAVEG(43).

(42) Ni la FEG ni ses membres n'ont nié l'existence dans le passé d'un régime collectif d'exclusivité basé sur un accord formel(44). Dans le plan stratégique de 1993 de la FEG il est fait implicitement référence à ce régime: "ne fournir qu'aux membres de la FEG, tel était le mot d'ordre"(45). Le caractère restrictif de la concurrence du régime a amené le ministre néerlandais des affaires économiques en poste à l'époque à déclarer le 11 décembre 1957 l'AGC sans effet, car contraire à l'intérêt général.

(43) Cette déclaration n'a cependant pas eu pour conséquence l'abandon du régime collectif d'exclusivité dans la pratique. Peu de temps après la déclaration, les responsables de la FEG, de BOGETA et de la NAVEG se sont réunis pour discuter de la situation créée par la décision ministérielle. Ainsi qu'il ressort du procès-verbal d'une réunion de BOGETA du 24 janvier 1958, les parties ont décidé de ne pas modifier leur ligne de conduite. Le régime collectif d'exclusivité ne se fondait cependant plus, on le conçoit, sur un accord formel, mais sur un gentleman's agreement(46): "Ce que l'on prévoyait s'est produit. Après que la perspective de dissolution de l'AGC à plus ou moins long terme était apparue lors d'un entretien avec le ministre Zijlstra, les responsables de l'association néerlandaise (FEG), de NAVEG et de BOGETA se sont réunis pour déterminer la ligne de conduite à adopter en cas de dissolution. En fait, il y aura peu de changements: un gentleman's agreement entre fabricants, agents et grossistes agréés remplacera l'AGC. Le contrat agents-grossistes devient un contact agents-grossistes. L'ancien système était unanimement considéré comme bon et fonctionnant de manière satisfaisante".

1.2. FEG-NAVEG 1986-1994

(44) Les faits exposés ci-dessus expliquent pourquoi, pour la période sur laquelle porte cette partie de son enquête, à savoir la période 1986-1994, la Commission ne peut démontrer l'existence d'un accord écrit formel, mais n'a trouvé que les preuves de l'existence d'un gentleman's agreement.

(45) Le contenu du régime collectif d'exclusivité s'est quelque peu modifié au fils des années. L'AGC concernait un régime collectif d'exclusivité réciproque, ce qui n'est plus le cas actuellement. Dans le cadre du régime actuel, les membres de la FEG sont en principe libres d'acheter aussi des produits à des entreprises qui ne participent pas au régime.

(46) Bien que ce soit l'ensemble des documents examinés ci-après et la relation qui existe entre eux qui constituent la preuve de l'existence du gentleman's agreement, les documents suivants sont particulièrement significatifs:

- le compte rendu de l'assemblée générale des membres de la NAVEG du 24 avril 1989, où sont relatées des réunions entre le conseil d'administration de la FEG (constitué à l'époque de représentants de Brinkman & Germeraad, TU, Waagmeester, Bliek, Schiefelbusch, Schuurman et Wolff) et celui de la NAVEG. La FEG demande à la NAVEG de conseiller à ses membres d'arrêter les livraisons aux entreprises qui se retireraient de la FEG. Les membres de la NAVEG ne sont certes pas obligés d'approvisionner ceux de la FEG, mais "les livraisons s'effectuent sur la base d'un gentleman's agreement et il convient de noter, à cet égard, que le fait de livrer à des entreprises qui ne sont pas membres de la FEG peut constituer un obstacle"(47),

- le compte rendu de la NAVEG concernant la réunion tenue le 28 février 1989 entre le conseil d'administration de la FEG (constitué à l'époque de représentants de Brinkman & Germeraad, TU, Waagmeester, Bliek, Schiefelbusch, Schuurman et Wolff) et celui de la NAVEG, selon lequel, en réponse à la question suivante posée par un membre du conseil d'administration de la FEG (représentant de Schuurman): "que fait la NAVEG lorsqu'un grossiste membre de la FEG se retire de l'association?", la NAVEG répond: "le mot d'ordre sera de ne pas livrer". Le compte rendu de la FEG concernant la même réunion dit la même chose(48),

- le compte rendu de l'assemblée générale des membres de la NAVEG du 28 avril 1986 dans lequel il est question de la réunion du 11 mars 1986 entre le conseil d'administration de la FEG et celui de la NAVEG: "Dans le cadre des accords entre les deux associations, les livraisons aux sociétés Nedeximpo, Dego, van de Meerakker et Hagro ne sont pas souhaitables"(49). Aucune des entreprises citées n'était alors membre de la FEG.

(47) Le rapport de forces entre la FEG et la NAVEG est déséquilibré. Dans la pratique, la FEG, dont les membres détiennent une part de marché d'environ 96 % et réalisent un chiffre d'affaires en matériel électrotechnique de quelque 0,8 milliard d'euros, apparaît comme la plus forte des deux parties. Dans la mesure où ils préfèrent écouler leurs produits par l'intermédiaire du commerce de gros, les membres de la NAVEG dépendent de la FEG pour la majeure partie de leur chiffre d'affaires. Bien que de nombreux fournisseurs qui sont représentés par les membres de la NAVEG occupent une position forte sur le marché - lequel est souvent dominé par un nombre limité d'entreprises - la puissance économique que leur confère cette position ne contrebalance pas celle des membres de la FEG réunis. Ces circonstances contribuent à expliquer l'empressement de la NAVEG et de ses membres à participer au gentleman's agreement et l'intérêt économique qu'ils y trouvent. Les exemples suivants le confirment:

- une lettre adressée par la société membre de la NAVEG Hofte à Paul Hochköpper & Co., fabricant du matériel de commutation Peha, le 23 août 1991, à la suite de la demande de renseignements adressée à Hofte par la Commission le 25 juillet 1991: "[...] La NAVEG se trouvait évidemment dans une position un peu plus difficile, étant donné qu'il n'existe certes pas de lien officiel avec la FEG, mais une sorte de relation idéale [ideelle Verbinding]. Néanmoins, la position que nous faisons valoir à Bruxelles est la suivante: 'Dans vos documents, vous soutenez que les membres de la FEG détiennent 98 % du marché. En tant qu'agent membre de la NAVEG, il nous est impossible de ne pas prendre en considération les souhaits de la FEG, car celle-ci représente la quasi-totalité de notre chiffre d'affaires. Si cela vous pose des problèmes, votre seul interlocuteur est la FEG'"(50).

TU soutient qu'il n'existerait plus aucun lien entre la FEG et la NAVEG, en invoquant le passage suivant de la lettre(51): "Pour autant que nous puissions en juger pour le moment, il est à prévoir qu'UNETO ne sera plus considéré comme 'suspect', les relations FEG/NAVEG seront problablement examinées d'un point de vue juridique, ce qui nous amène à nous féliciter de ne plus entretenir depuis des années la moindre relation en ce sens avec la FEG et, en fin de compte, seule la FEG se trouve peut-être dans une situation quelque peu difficile, mais cela nous laisse tout à fait indifférents." Ce passage peut cependant aussi être interprété différemment, comme une confirmation du fait que le régime collectif d'exclusivité ne se fonde plus sur un accord écrit formel, mais sur une "relation idéale",

- le compte rendu de l'assemblée des membres de la NAVEG du 9 mai 1988: "Étant donné que la majeure partie du chiffre d'affaires des agents membres est réalisé avec les membres de la FEG, une bonne collaboration présente néanmoins un intérêt considérable"(52).

(48) Pour le fonctionnement du régime collectif d'exclusivité, il est important que les parties se concernent de temps en temps et qu'elles échangent des informations. Les documents découverts par la Commission lors de vérification montrent que cette concertation a effectivement eu lieu entre la FEG et la NAVEG. Dans le cadre de cette concertation, la FEG communiquait les noms de grossistes qui n'étaient plus membres de l'association(53). Dans certains cas, la FEG insistait même explicitement auprès de la NAVEG pour que celle-ci informe ses membre des changements survenus dans la liste des membres de la FEG. La NAVEG s'enquérait aussi elle-même de l'appartenance des certains grossistes à la FEG. Ces informations permettaient à la NAVEG de respecter les obligations qui lui incombaient en vertu du gentleman's agreement. La NAVEG faisait aussi à la FEG des suggestions concernant l'admission par celle-ci de nouveaux membres. La raison en est tout aussi évidente: plus le nombre de grossistes membres de la FEG est élevé, plus les débouchés sont nombreux pour les membres de la NAVEG dans le cadre du gentleman's agreement.

(49) TU soutient qu'il ne faut accorder aucune signification à cet échange d'informations concernant la liste des membres, étant donné que ces données ne seraient utilisées que pour l'organisation de salons professionnels ou pour l'établissement de systèmes de commande et d'information sectoriels(54). On ne peut en effet exclure que ces informations soient aussi utilisées à de telles fins. Il est cependant plus vraisemblable qu'elles étaient échangées dans le but d'empêcher les livraisons aux entreprises n'appartenant pas à FEG, conformément à l'objectif du gentleman's agreement. Les exemples suivants vont dans ce sens:

- une lettre de la NAVEG au secrétaire de la FEG en date du 27 septembre 1989, par laquelle elle s'enquérait de la situation concernant la demande d'adhésion à la FEG introduite par CEF. La NAVEG dit: "Plusieurs fabricants étrangers, qui sont représentés par nos membres, approvisionnent cette organisation dans d'autres pays et souhaitent le faire aussi aux Pays-Bas. Toutefois, tant que City n'est pas admise au sein de la FEG, la direction conseille bien entendu à ses membres de ne pas procéder à des livraisons". Le passage suivant met en évidence les risques commerciaux, qu'implique, par ailleurs, un tel conseil: "Plusieurs membres qui, dans le passé, ont suivi un conseil analogue à l'égard de Nedeximpo se voient, maintenant que Nedeximpo a acquis la qualité de membre de la FEG, rejetés en tant que fournisseurs"(55),

- selon le compte rendu de l'entretien du 28 février 1989 entre la FEG et la NAVEG, il a été convenu que cette dernière communiquerait à la FEG les adresses des grossistes dont elle considérait qu'ils devaient devenir membres de la FEG(56).

(50) Il s'avère que les membres de la NAVEG suivent aussi les "conseils" donnés par l'association dans la pratique. Par exemple, Hateha, un membre de la NAVEG qui représente d'importants fabricants tels que Mennekes et Jung sur le marché néerlandais a fait savoir explicitement à CEF qu'il ne livrait que par l'intermédiaire de grossistes appartenant à la FEG et que toute livraison à CEF était par conséquent exclue(57). L'observation des parties selon laquelle Hateha utilisait le critère de l'appartenance à la FEG pour établir la solvabilité de l'entreprise concernée n'est pas convaincante, d'autant plus qu'il existe des méthodes plus précises pour s'assurer de la santé financière d'une entreprise: l'appartenance à la FEG ne constitue pas en soi une garantie absolue à cet égard. Enfin, on peut encore faire observer que le directeur de Hateha était à l'époque aussi secrétaire de la NAVEG et que celle-ci était établie à la même adresse que Hateha. Dans les années quatre-vingt, Hateha avait du reste déjà indiqué à une autre entreprise n'appartenant pas à la FEG, Frigé, qu'il n'était pas possible de l'approvisionner car elle n'était pas membre de la FEG(58).

(51) Un autre membre de la NAVEG, Hemmink, qui vend notamment les câbles de Wiska et de Pflitsch, a également refusé - après concertation avec la FEG, la société membre de la FEG Schiefelbusch et d'autres membres de la NAVEG - d'approvisionner directement une entreprise n'appartenant pas à FEG (Van de Meerakker). Le directeur de Hemmink était à l'époque également secrétaire de la NAVEG, et celle-ci était établie à la même adresse que Hemmink(59). L'argument invoqué par les parties selon lequel il s'agissait, en l'occurence, d'un acte purement unilatéral de Hemmink sans aucun rapport avec un éventuel gentleman's agreement entre la FEG et la NAVEG ne tient pas compte des circonstances(60). Le directeur de Hemmink était, en tant que secrétaire de la NAVEG, sans aucun doute informé du conseil que la NAVEG donnait à ses membres de ne livrer qu'aux membres de la FEG. Le comportement décrit ci-dessus, qui consiste à s'informer sur l'appartenance d'un grossiste à la FEG avant de décider de l'approvisionner ou non, est conforme à cette politique.

(52) Les membres de la NAVEG ne se souciaient manifestement pas d'exposer aussi longuement les raisons de leur refus de fournir au client potentiel. Le passage suivant de la lettre précitée de la sociétée Hofte, membre de la NAVEG, à Paul Hochköpper & Co. est éloquent à cet égard:

à propos de la plainte déposée par CEF auprès de la Commission, on peut y lire: "Qui plus est, elle a naturellement transmis des documents, dont certains émanant malheureusement d'agents membres de la NAVEG, qui n'ont pas réfléchi, dans lesquels il était indiqué qu'on ne pouvait pas l'approvisionner car elle n'était pas membre de la FEG"(61).

2. FEG-autres fournisseurs

(53) Plusieurs documents en possession de la Commission indiquent que la FEG a tenté d'étendre le champ d'application du gentleman's agreement à des fournisseurs qui ne sont pas représentés par des agents ou des importateurs membres de la NAVEG. Ce comportement s'inscrit dans le droit fil de l'article 2 de l'accord AGC déclaré sans effet en 1957 (considérant 41). Il est du reste difficile d'indiquer le nombre exact de fournisseurs non représentés au sein de la NAVEG qui participent au régime collectif d'exclusivité, étant donné le caractère essentiellement informel de la collaboration. Il ressort cependant du projet de lettre cité au considérant 62 que les membres de la FEG sont eux-mêmes convaincus que ce nombre est élevé. Les documents recueillis par la Commission lors des vérifications montrent qu'il s'agit de fournisseurs jouant un rôle important dans leur segment (par exemple Draka Polva, Holec, Hager, Klöckner Moeller et ABB). Les exemples suivants en témoignent.

(54) Le compte rendu d'une réunion interne de TU tenue le 12 septembre 1990 mentionne le fait que Draka Polva se proposait de fournir des produits à CEF pour un prix déterminé. Au vu du compte rendu, la FEG ne pouvait de toute évidence pas approuver ce projet: "La FEG a réagi à cela car cette proposition va tout à fait à l'encontre de l'accord entre les membres et la FEG"(62). TU était elle-même également opposée à ce que Draka Polva approvisionne CEF puisqu'elle déclare dans une lettre du 16 juillet 1990: "nous voyons dans votre décision une menace pour les grossistes-stockistes et nous considérons par conséquent qu'il n'est pas souhaitable de la mettre en oeuvre"(63). L'intervention de la FEG et celle de TU ont manifestement eu l'effet escompté car on peut lire ceci dans le compte rendu de la réunion tenue par TU le 9 octobre 1990: "À la suite d'un entretien que Draka Polva a eu avec monsieur van der Meijden, ils sont revenus sur leur intention d'approvisionner CEF"(64). La politique de TU vis-à-vis de CEF ne pourrait être plus limpide. Dans le compte rendu d'une réunion interne tenue par TU le 13 décembre 1989, elle est une nouvelle fois résumée de façon lapidaire: "on peut dire, en conclusion, que l'on s'efforce d'éviter que des fabricants de TU n'approvisionnent CEF"(65).

(55) L'intention de la FEG d'élargir le champ d'application du régime collectif d'exclusivité à des fournisseurs non représentés au sein de la NAVEG ne se limitait pas exclusivement aux produits électrotechniques, mais concernait aussi l'électronique grand public(66). L'exemple suivant, dans lequel un membre du conseil d'administration de la FEG (représentant de Bliek) lance un appel pressant à la "commission des grossistes Philips" pour que les "accords passés" soient respectés, est éloquent à cet égard: "Vous savez que je fais partie depuis peu du conseil d'administration de la FEG. Je suis notamment chargé, à ce titre, de défendre les intérêts des grossistes en appareils. Vous ne pouvez pas m'abandonner. Tous les grossistes Philips au moins doivent être (ou rester) membres de la FEG." [...] "Si, en tant que grossistes Philips, nous sommes tous membres de l'organisme de coordination que constitue effectivement la FEG, nous représenterons, avec un certain nombre de grossistes qui ne distribuent pas Philips mais sont membres de la FEG, l'essentiel du marché de gros. Ce n'est qu'alors que nous pourrons prendre ensemble des décisions qui feront peut-être réfléchir nos fournisseurs.(67)."

(56) Les démarches effectuées auprès des fournisseurs au sujet des livraisons à des entreprises n'appartenant pas à la FEG n'étaient pas seulement le fait de la FEG elle-même, mais aussi de plusieurs de ses membres. Un certain nombre de fournisseurs ont admis avoir fait l'objet de telles interventions de la part de membres de la FEG. Ainsi, Hager, fabricant d'installations de distribution, déclare dans sa réponse du 19 mai 1993(68) à une demande de renseignements de la Commission: "En tant qu'entreprise qui démarre, Hager-Nederland s'est vu, à plusieurs reprises au cours des deux dernières années, reprocher sa politique de distribution, et les membres de la FEG ont quasiment tous adopté un comportement critique à l'égard des non membres". On peut aussi voir dans ce comportement critique, lié au fait qu'Hager approvisionnait également des entreprises n'appartenant pas à la FEG, une tentative faite par les membres de l'association d'étendre le régime collectif d'exclusivité à un nouveau venu. Le passage suivant de la réponse de Hager cadre avec cette hypothèse: "Étant donné que, au moment de la création de Hager CEF constituait un sujet sensible (hot item) sur le marché, les membres de la FEG attendaient quasiment tous de Hager qu'elle adopte une position critique à l'égard des livraisons à CEF". Les parties ont fait observer qu'aucun membre de la FEG n'a menacé Hager de représailles. Cela n'enlève rien au fait qu'il peut être établi que des pressions ont été exercées pour amener l'entreprise à renoncer aux livraisons et à participer ainsi au régime collectif d'exclusivité(69).

(57) Parmi les membres de la FEG, TU s'est montrée particulièrement active pour ce qui est d'entreprendre des démarches auprès des fournisseurs. Outre le cas de Draka Polva décrit au considérant 54, on peut citer d'autres exemples. Ainsi, TU et Holec, le plus grand fabricant de coffrets de distribution aux Pays-Bas, ont eu le 2 juillet 1991 un entretien au cours duquel elles sont apparemment convenues, au vu du compte rendu, que seuls les grossistes membres de la FEG pouvaient être approvisionnés(70). TU soutient qu'il s'agit d'une déclaration imputable exclusivement à Holec(71), mais cela semble injuste, étant donné que le compte rendu laisse entendre que la décision de ne pas approvisionner les entreprises n'appartenant pas à la FEG résulte de pourparlers entre Holec et TU. En outre, on peut se demander quel intérêt une telle décision unilatérale présenterait pour Holec.

(58) ABB, fabricant de matériel technique, a également subi, de la part de TU, des pressions destinées à l'amener à mettre fin à ses livraisons à CEF. Il ressort d'un compte rendu établi par TU qu'ABB s'est défendue contre TU en déclarant qu'elle "n'avait fourni qu'un lot [een dode handel (produits obsolètes)] à CEF". ABB fait aussi valoir comme circonstance atténuante qu'elle se trouve dans une situation difficile étant donné sa relation avec les sociétés mères de CEF en Angleterre. En fin de compte, il semble que l'intérêt économique que représente une bonne relation avec TU l'emporte car le compte rendu poursuit: "lorsque CEF s'adressera à nouveau à ABB, celle-ci lui offrira les prix applicables aux installateurs"(72).

(59) Cet épisode montre qu'ABB jugeait un arrêt pur et simple des livraisons à CEF, tel que TU le demandait, trop risqué. C'est pourquoi elle a opté pour une solution consistant à se montrer disposée à livrer, mais en offrant des produits (een dode handel) ou des conditions tels que la transaction n'aurait présenté aucun intérêt pour CEF. L'argument avancé par les parties selon lequel la démarche effectuée par TU après d'ABB était motivée par le fait qu'elle devait déployer beaucoup plus d'efforts que CEF pour obtenir certaines réductions d'ABB n'est pas convaincant étant donné que cette inégalité n'a pas été démontrée et que la demande de TU qu'il soit mis fin aux livraisons à CEF serait, en tout état de cause, une réaction disproportionnée et conduirait à une nouvelle inégalité(73).

2.1. Klöckner Moeller

(60) La situation concernant Klöckner Moeller (KM), principal fabricant de disjoncteurs de moteur aux Pays-Bas, mérite d'être traitée séparément. Comme il ressort des points suivants, KM a subi des pressions considérables de la part d'un certain nombre de membres de la FEG.

(61) Au départ, les membres du groupement d'achat CEGRO (constitué des six membres suivants de la FEG: Brinkman & Germeraad, Conelgo, Elgro, Oscar Keip, Rolff et Schiefelbusch) ont constaté que CEF avait, dans son assortiment, des produits de KM. Dans une lettre du 11 juin 1990, une explication a été demandée à KM. Celle-ci a répondu par lettre du 16 juillet 1990 qu'elle n'approvisionnait pas l'établissement néerlandais de CEF. Elle a indiqué que CEF Nederland avait peut-être obtenu les produits KM par l'intermédiaire des établissements de CEF au Royaume-Uni, en Allemagne et en France, qui sont des clients importants de KM(74). Cette réponse n'a manifestement pas tranquillisé CEGRO, puisqu'il a proposé, dans une lettre du 23 mai 1991 à Bernard (membre de la FEG), "d'adresser à nouveau une lettre commune à la direction de KM"(75). Un projet daté du 22 mai 1991, établi par TU et envoyé pour avis aux autres membres de la FEG, était joint en annexe(76).

(62) La lettre fait observer, premièrement, que KM est l'un des premiers gros fournisseurs à livrer à une entreprise n'appartenant pas à la FEG - ce qui indique que la majorité des gros fournisseurs refusent apparemment, conformément au gentleleman's agreement, d'approvisionner des entreprises qui ne sont pas membres de la FEG et, deuxièmement, que le fait de livrer au "casseur de prix" qu'est CEF pourrait mettre sous pression les marges des membres de la FEG, ce qui est considéré comme une menace pour les intérêts communs des membres de la FEG. Ce dernier point est du reste directement en rapport avec les accords sur les prix examinés ci-après aux considérants 71 à 87, qui ont été conclus dans le cadre de la FEG et qui ont pour objectif de stabiliser le niveau des prix et de garantir une marge "saine" pour les membres de la FEG. Les passages suivant de la lettre illustrent ces deux points: "Ce n'est pas sans inquiétude que nous avons appris votre décision de nouer aux Pays-Bas des relations d'affaires avec l'entreprise CEF. Cette inquiétude est due, d'un part, au fait que vous êtes ainsi l'un des premiers gros fournisseurs du secteur électrotechnique à inclure parmi ses distributeurs une entreprise qui n'est pas membre de la FEG. [...]

D'après les informations dont nous disposons, CEF applique aux Pays-Bas la même stratégie commerciale qu'en Angleterre et en Allemagne. Cette stratégie revient avant tout à offrir des prix et/ou des conditions fixés au plus juste. [...]

Le fait d'établir avec CEF une relation directe fait entrer votre produit dans le système de prix réduits pratiqué par cette entreprise. Cela aura pour conséquence inévitable de faire peser une pression croissante sur les prix et donc sur les marges."

(63) La lettre se termine sur une invitation à mettre fin à toutes les livraisons à CEF. Pour donner plus de poids à cette demande, celle-ci est assortie de menaces de représailles: "[...] Vous aurez déduit de ce qui précède que nous voyons dans l'établissement d'une relation d'affaires entre vous et CEF une menace pour le groupe existant de grossistes distribuant Klöckner Moeller et pour le commerce de gros représenté par la FEG en général. Nous insistons par conséquent au plus haut point pour que vous reconsidériez votre décision, ce qui implique que vous renonciez à toute livraison de vos magasins à CEF ou à toute exécution de commande en son nom. Si vous considérez néanmoins réellement devoir entretenir une éventuelle relation, quel que soit le niveau des conditions, les différents grossistes KM se concerteront sur la position des produits KM dans leurs assortiments respectifs. La question se posera dès lors de savoir dans quelle mesure il faudra encore prêter un intérêt commercial actif à votre assortiment"(77).

(64) Les parties donnent une autre interprétation à ce projet de lettre. Il s'agit, selon elles, d'une réaction des grossistes de KM au fait que CEF aurait obtenu de KM une réduction à laquelle elle n'avait pas droit selon le régime de rabais appliqué par KM(78). Les autres grossistes de KM y auraient vu une discrimination qui aurait justifié la lettre. Cette interprétation n'est cependant pas plausible étant donné que ce point n'est absolument pas abordé dans la lettre. Du reste, si cela avait été la véritable raison d'être de la lettre il aurait été plus logique de demander à KM d'appliquer correctement le régime de rabais que de l'inviter à arrêter complètement les livraisons. Il ressort, au contraire, du projet de lettre que les membres de la FEG ne sont pas du tout intéressés par une application correcte du régime des rabais. La lettre indique en effet que toute livraison à CEF, "quel que soit le niveau des conditions", constituerait une raison de renoncer à acheter les produits KM.

(65) Une version quelque peu modifiée de la lettre, datée du 24 mai 1991, révèle qu'elle devait être signée par 26 grossistes, tous membres de la FEG(79). À la lumière de conseils juridiques, les parties ont selon toute apparence renoncé à l'envoyer. En lieu et place, KM a reçu le 27 juin 1991 la visite d'une délégation de grossistes membres de la FEG. Cette délégation était composée des membres suivants: TU, Bernard et Kasdorp, ainsi qu'Imagro, un groupement d'achat réunissant huit membres de la FEG (à savoir Bolderhey, Elauma, Electro Metaal, Ehrbecker, De Koning Elektrotechniek, Polimex, Vibo Electro et Waagmeester). La taille et la composition de la délégation - TU et Bernard sont de loin les membres les plus importants de la FEG et étaient tous deux représentés en 1991, de même que Waagmeester, au conseil d'administration de la FEG (le représentant de TU assurait même la présidence de la FEG à l'époque)(80), ainsi que le fait qu'il était dit dans le projet de lettre que toute livraison à CEF était perçue comme une menace pour le commerce de gros représenté par la FEG dans son ensemble, étayent la conclusion selon laquelle la visite peut être considérée comme étant le fait non seulement des membres de la FEG concernés mais aussi de la FEG elle-même.

(66) Selon CEF, les représentants de la FEG ont présenté lors de cette visite une pétition accompagnée de la menace d'arrêter les achats de produits KM au cas où celle-ci poursuivrait ses livraisons à CEF. Les parties ont nié l'existence d'une telle pétition, mais non le fait que la visite a eu lieu(81). Celle-ci a apparemment été couronnée de succès, car il ressort de la réponse de KM du 2 septembre 1993 à une demande de renseignements de la Commission du 27 avril 1993 que tous les grossistes approvisionnés par KM étaient membres de la FEG(82).

3. Rôle clef joué par la FEG et son principal membre, TU

(67) La FEG joue un rôle clef dans le refus de fournir opposé aux entreprise qui n'en sont pas membres. En combinant une politique d'admission stricte et un régime collectif d'exclusivité qui vise à priver les entreprises n'appartenant pas à la FEG de leurs sources d'approvisionnement, elle affaiblit la position de ces entreprises et réussit à maintenir et à renforcer sa propre position dominante sur le marché de gros. Dans le cadre du régime collectif d'exclusivité, la FEG entretenait les contacts nécessaires avec la NAVEG et elle assurait l'échange d'informations entre les deux organisations qui était nécessaire au fonctionnement du régime. Il ne saurait y avoir aucun doute sur le but des efforts déployés par la FEG. Il est, une fois encore, clairement décrit dans le compte rendu d'une réunion régionale de la FEG du 28 août 1985: "Il faut éviter que les concurrents soient mis en selle. C'est pourquoi il est décidé que personne n'y contribuera(83)."

(68) Il est frappant de constater, par ailleurs, que les grossistes membres de la FEG ne se considèrent apparemment pas comme étant en concurrence. Cette impression est renforcée par le fait que, comme il est expliqué au considérant 35, les livraisons entre membres de la FEG sont autorisées, alors que les livraisons aux grossistes qui ne sont pas membres de la FEG sont déconseillées(84).

(69) Outre la FEG elle-même, TU, le plus grand et aussi le plus important de ses membres, a joué un rôle important, et qu'il convient d'individualiser, dans le régime collectif d'exclusivité. Cela n'est pas suprenant. Les intérêts de la FEG et ceux de TU coïncident plus ou moins. Au cours de la période 1989-1995, TU a toujours eu un représentant au conseil d'administration de la FEG et, pendant la période 1990/1991, son représentant en a assuré la présidence(85). TU a, en outre, toujours été fortement représentée dans les commissions par produits de la FEG(86). Par sa participation, pendant des années, au conseil d'administration de la FEG et aux diverses commissions par produits, TU a dans une large mesure contribué à déterminer la politique de l'association. On peut notamment faire référence, à cet égard, au fait que le représentant de TU au conseil d'administration de la FEG a participé aux différents entretiens entre la FEG et la NAVEG au cours desquels les modalités du régime collectif d'exclusivité ont été discutées(87).

(70) TU a, en outre, également exercé à titre individuel des pressions sur plusieurs fournisseurs pour qu'ils renoncent à approvisionner les entreprises n'appartenant pas à la FEG(88). Sa taille et sa part de marché lui donnaient les moyens de le faire. D'autres éléments qui témoignent du rôle actif joué par TU sont le projet de lettre à KM rédigé par ses soins et sa participation à la délégation de la FEG qui a rendu visite à KM.

G. ACCORDS SUR LES PRIX PASSÉS ENTRE LES MEMBRES DE LA FEG

(71) Il apparaît que la FEG et ses membres ont tenté, de diverses manières, d'influencer la politique des prix suivie par les membres de la FEG. Il s'agit ici concrètement de deux décisions de la FEG, de prix conseillés par la FEG et de concertations entre les membres de la FEG en matière de prix et de rabais.

1. Décisions contraignantes de la FEG

(72) En application de l'article 7 des statuts, la FEG a arrêté dans les années quatre-vingt des décisions contraignantes concernant la politique des prix à mener par ses membres. Les nouveaux membres de la FEG étaient ainsi tenus, lors de leur adhésion à l'association, de souscrire à deux décisions(89). Le non-respect de ces décisions pouvait notamment aboutir, en vertu de l'article 5 des statuts, à la suspension ou à la suppression de la qualité de membre de l'association.

1.1. Décision contraignante sur les prix fixes

(73) En application de la décision contraignante sur les prix fixes du 2 novembre 1984, les membres de la FEG sont tenus de répercuter sur les prix qu'ils facturent à leurs clients, dans une mesure déterminée, les augmentations de prix du fournisseur qui interviennent après la commande des produits. Un système, décrit dans ladite décision, a été élaboré à cet effet. Cette décision se lit comme suit(90): "1. Lorsqu'une modification des prix intervient, les produits déjà commandés et non encore livrés peuvent être livrés, pendant un délai de trois mois, aux prix en vigueur à la date de la commande;

2. à l'échéance du délai mentionné à l'article 1er, les modifications de prix touchant des produits déjà commandés et non encore enlevés sont répercutées, pendant les six mois qui suivent, jusqu'à concurrence d'un maximum à fixer, sauf dans le cas d'une situation de crise;

3. le maximum mentionné à l'article 2 est fixé chaque semestre par la FEG, après consultation d'UNETO, sur la base des modifications de prix de deux dernières années, réparties entre dispositifs de commutation et de distribution, éclairage, canalisations, petit matériel de commutation et matériel divers;

4. pour le fil et le câble, par dérogation aux articles 1er, 2 et 3, seuls sont donnés des prix fixes pour trois mois, accompagnés de l'habituelle clause de révision;

5. si l'installateur, dans le cadre du régime des risques, est autorisé à répercuter les modifications de prix touchant des produits qui excèdent le montant maximal mentionné à l'article 2, le grossiste est également autorisé à répercuter ses modifications de prix jusqu'à concurrence du montant maximal accordé à l'installateur".

(74) Cette décision est conçue comme un régime de répartition entre les grossistes et les installateurs du risque lié aux augmentations de prix susceptibles d'intervenir au cours d'un chantier de longue durée(91).

(75) Comme son nom l'indique, ladite décision est contraignante et prévoit d'infliger une amende d'un montant maximal de 10000 NLG (4531 euros) à l'entreprise qui ne respecte pas ses dispositions. Neuf ans après son adoption, cette décision a été retirée lors de l'assemblée générale des membres du 23 novembre 1993(92).

1.2. Décision contraignante en matière de publications

(76) Dans la décision contraignante en matière de publications du 2 août 1978, la FEG interdit à ses membres de vendre du matériel électrotechnique à des prix "choc" ou "promotionnels". La FEG y confirme aussi, en termes généraux, son refus de la concurrence par les prix. La décision se lit comme suit. "Les membres de la Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied (FEG), considérant qu'il revêt un grand intérêt que les grossistes stockistes en matériel électrotechnique remplissent comme il convient leur fonction sociale, notamment en étant soucieux de l'ordre dans le comportement qu'ils adoptent sur le marché; que, ce faisant, ils défendent également les intérêts de leurs clients estimant:

- qu'il n'est pas souhaitable de provoquer, de favoriser et/ou d'autoriser des opérations ayant pour effet de casser les prix, de perturber le marché, de faire baisser le rendement ou d'entretenir une concurrence débridée entre les membres,

- qu'il n'est notamment pas souhaitable de diffuser des publications proposant du matériel électrotechnique à des prix choc et/ou promotionnels à des entreprises spécialisées dans l'installation de ce matériel;

décident ce qui suit,

en application de l'article 16 des statuts de la FEG:

1. lesdites publications sont interdites

2. le contrôle du respect de la présente décision incombe au secrétaire

3. les commentaires et/ou interprétations ultérieures, transmis par écrit aux membres par ou au nom du conseil d'administration, son considérés comme faisant partie de la présente décision"

(93).

(77) Le secrétaire de la FEG est chargé de contrôler le respect de la décision. Concrètement, toute infraction à la décision constatée par les membres de la FEG peut aussi être signalée au secrétaire de l'association, qui demande alors des explications au membre auteur de l'infraction(94).

(78) À titre d'illustration, on peut mentionner la réponse de la société Wolff, en date du 6 avril 1990, aux remontrances que lui adressait la FEG en raison de l'application de "prix choc": Wolff a indiqué "qu'elle ne publierait plus ce type de prix"(95). La décision contraignante en matière de publications a finalement été retirée lors de l'assemblée générale des membres de la FEG du 23 novembre 1993, soit quinze ans après son adoption.

2. Concertation entre les membres de la FEG en matière de prix et de rabais

(79) Les membres de la FEG se sont régulièrement concertés sur les prix et rabais à appliquer, le plus souvent dans le cadre d'assemblée régionales de la FEG ou de réunions des commissions par produit de la FEG.

(80) Les membres de la commission "Fil et câble" de la FEG ne pouvaient guère entretenir de doutes sur les finalités de l'activité de cette commission. Dans le compte rendu de la réunion du 16 mai 1990, son président indique ceci: "la présente commission doit viser à conserver au marché sa tranquilité et à maintenir le niveau des prix. Il est nécessaire, pour atteindre cet objectif, de procéder régulièrement entre nous à des échanges d'idées"(96).

(81) La concentration entre les membres de la FEG ne portait pas uniquement sur le niveau des prix, mais aussi sur les rabais à accorder par les membres à leurs clients. Les parties objectent qu'une telle concertation serait impossible dans la pratique et renvoient à ce propos au compte rendu de la réunion du 6 décembre 1989 de la commission "Fil et câble" de la FEG, dans lequel le président fait observer que le marché serait trop complexe pour permettre l'élaboration de règles du jeu efficaces quant à l'octroi des rabais(97). On trouve toutefois un peu plus loin dans ce même rapport le passage suivant(98): "Il est décidé, après un bref échange de vues, que tous les membres de la commission apporteront lors de la prochaine réunion une liste des prix pratiqués au cours du mois précédant ladite réunion [...]. Cette liste portera sur les prix effectivement payés par les clients. La commission examinera sur la base de ces listes s'il présente un intérêt de définir des règles pour l'octroi des rabais." Cet intérêt existait manifestement, puisque le compte rendu de l'assemblée régionale de la FEG du 14 février 1990 indique ensuite: "la commission 'Fil et câble' travaille actuellement à l'élaboration de règles du jeu pour l'octroi des rabais"(99). L'argument des parties selon lequel il n'existait du côté de la FEG et de ses membres aucune coordination ou concordance de volontés en vue de mener une action concernant l'octroi des rabais n'est, par conséquent, nullement convaincant(100).

(82) Dans le cadre des réunions de la FEG, on tente encore par d'autres voies d'influencer la politique des prix et des rabais des membres de l'association. Dans le compte rendu de l'assemblée régionale de la FEG du 14 février 1990, le président appelle les membres à plus de réserve dans l'octroi de rabais aux clients fidèles de leurs collègues grossistes. Le même compte rendu rappelle aussi qu'il a été convenu lors d'une assemblée précédente que les grossistes membres de la FEG sont tenus de s'informer mutuellement de l'octroi par d'autres grossistes, lors d'une opération particulière, de rabais supérieurs aux leurs(101).

(83) Le passage suivant donne un exemple d'accord sur l'octroi d'un rabais, passé dans le cadre de la FEG.

Extrait du compte rendu de la réunion du conseil d'administration de la FEG (constitué à l'époque de représentants de Brinkman & Germeraad, Vibo, TU, Waagmeester, Heco-Frans Hamers, Bernard, Schuurman et Alcoo) du 30 novembre 1993: "Le 13 octobre dernier, un courrier a été envoyé aux membres concernant l'harmonisation des conditions à proposer par les grossistes pour la livraison de matériel aux écoles de l'enseignement professionnel préparatoire. Il est demandé aux membres s'ils sont disposés à accorder un rabais standard de 35 % sur tous les produits, à l'exception des commutateurs à commande logique programmable"(102).

(84) En cas de non-respect des accords concernant l'octroi de rabais, la FEG intervient.

Extrait du compte rendu de l'assemblée régionale de la FEG du 28 mai 1991 (à laquelle assistaient des représentants de Bernard, Claessen, Hategro, Helms, Kasdorp, De Koning, Polimex, Schiefelbusch, Schotman Electro, Schuurman, Slabbers, TU, Vibo Electro et Wolff); certains grossistes accordent des rabais aux consommateurs finals. "L'assemblée n'accepte pas cette démarche. Le secrétaire prendra contact avec le grossiste concerné"(103). Les parties objectent que la FEG n'entendait intervenir en l'occurrence que parce qu'il s'agissait de livraisons à des particuliers(104). Le texte de la citation ci-dessus ne permet cependant pas d'étayer cette interprétation. Ce ne sont en effet pas les livraisons elles-mêmes qui sont en question, mais l'octroi de rabais.

3. Envoi par la FEG à ses membres de recommandations en matière de prix

(85) Outre la concertation menée dans le cadre des assemblées et réunions de la FEG, d'autres moyens sont utilisés pour exercer une influence sur les prix pratiqués par les membres. En ce qui concerne la fixation des prix de produits électrotechniques tels que les boîtes de branchement, les boîtes centrales et les boîtes encastrables, la FEG et son membre le plus important, TU, prennent elles-mêmes l'initiative. Pour ces produits, la FEG envoie régulièrement à ses membres des relevés des prix bruts et nets les plus récents, tels que calculés par TU(105). Dans le cas des tubes en PVC, la FEG envoie à ses membres, quand interviennent des augmentations ou des baisses de prix, des listes de prix mentionnant les nouveaux prix bruts ainsi que les pourcentages qu'elle conseille à ses membres d'appliquer aux prix nets, pour les augmenter ou les diminuer. On peut citer à titre d'exemple une lettre adressée par la FEG à ses membres, le 21 décembre 1988: "Les fabricants vous ont récemment fait savoir qu'ils se voyaient contraints d'augmenter, à partir du 1er janvier prochain, les prix des tubes lisses en pvc, des tubes hostalit en 'z' et des tubes flexibles. À la suite de cette augmentation, nous vous conseillons d'adapter vos propres prix et de modifier en conséquence les prix nets que vous devez calculer. [...] Si des conditions nettes (commandes confirmées) ont été communiquées, nous vous conseillons de les augmenter des montants suivants [...](106)."

(86) Il faut, dans ce cadre, entendre par "prix brut" le prix recommandé pour l'utilisateur final dont le fabricant juge qu'il peut être facturé par l'installateur au maître de l'ouvrage (utilisateur final)(107). Ce prix est utilisé lors des négociations menées entre le fabricant et le grossiste pour calculer le prix d'achat du grossiste. Ce dernier prix correspond au prix brut diminué d'un pourcentage de réduction déterminé. Le prix brut est également utilisé pour la fixation du prix facturé par le grossiste à ses clients (installateurs). Le prix de vente du grossiste se calcule aussi sur la base du prix brut, diminué cette fois d'un pourcentage de rabais inférieur à celui utilisé pour le calcul du prix d'achat du grossiste. Enfin, l'installateur utilise le prix brut pour fixer le prix qu'il facture au maître de l'ouvrage. Le prix de vente (net) effectif se compose donc, à chaque niveau de la chaîne verticale, du prix brut dont on retranche le montant des réductions appliquées au niveau en question.

(87) Bien que les parties allèguent qu'il ne s'agit que de prix conseillés, il convient de relever que la correspondance ne mentionne à aucun moment ce statut de simple recommandation(108). Il existe en tout état de cause un cas dont il ressort que l'application de ces prix prétendument conseillés n'était pas tout à fait facultative. Peu après l'envoi de la lettre précitée du 21 décembre 1988, il a été constaté ce qui suit dans le compte rendu de l'assemblée régionale de la FEG du 2 mars 1989(109): "les augmentations des prix des tubes en plastique (décembre 1988) ont perturbé le marché. L'assemblée estime que si chacun se tient aux prix conseillés, il sera possible d'améliorer le rendement".

4. Catalogues de prix identiques

(88) Les membres plus importants de la FEG, tels que TU, Bernard et Wolff, établissent pour leurs clients, sur la base d'informations provenant de leurs fournisseurs, des catalogues de prix, dans lesquels ils mentionnent les prix bruts et les rabais standard. Les grossistes de moindre importance, qui, financièrement, ne peuvent pas se permettre de diffuser eux-mêmes un catalogue, recourent fréquemment, d'après CEF, aux catalogues des premiers(110). Il ressort d'une comparaison des catalogues de TU, Bernard et Wolff que ceux-ci sont très similaires. Les prix bruts ainsi que les rabais y sont identiques pour toute une série de produits. On constate en outre que ces documents sont publiés le même mois et que les modifications de prix interviennent à peu près simultanément(111).

(89) TU admet que Wolff, Bernard et elle-même, tous trois membres de la FEG, publient presque en même temps des catalogues de prix identiques(112). Les parties allèguent que cela n'aurait bien d'étonnant, étant donné que ces documents ne mentionnent pas les prix nets, mais seulement le prix brut. Ce prix ne constituerait qu'une valeur de référence et serait dicté par les fournisseurs(113).

(90) Ces observations ne sont toutefois pas complètes, puisque lesdits catalogues contiennent non seulement des prix bruts identiques, mais aussi des rabais identiques. TU ne le nie pas. Selon elle cependant, les rabais standard mentionnés n'auraient d'autre fonction que celle d'un filet de sécurité pour le cas où il n'existerait pas entre le grossiste et le client d'accord particulier en matière de rabais(114). Cela est notamment le cas au début d'une relation commerciale ou lors de transaction portant sur de petites quantités, pour lesquelles il n'aurait pas de sens de fixer des conditions particulières, parce que cela augmenterait les coûts(115). Dans les autres cas, d'autres rabais, convenus entre TU et chacun de ses clients, seraient appliqués. Le niveau de ces rabais particuliers se fonderait entre autres sur la quantité de produits achetée lors de chaque opération ainsi que sur le volume total acheté annuellement.

5. Conscience de l'infraction

(91) La FEG et, en tout état de cause, une partie de ses membres sont parfaitement au courant du fait que les accords sur les prix ont été passés en violation du droit de la concurrence. Dans une note du 30 août 1993 intitulée "Loi sur la concurrence économique" (Wet Economische Mededinging), en oyée aux membres du conseil d'administration de la FEG (se composant à l'époque de représentants de TU, Bernard, Brinkman & Germeraad, Vibo, Waagmeester, Heco-Frans Hamers, Schuurman et Alcoo) par le secrétaire de l'association, ce dernier, après une description du nouveau régime néerlandais applicable aux ententes, fondé sur les articles 85 et 86 (à présent articles 81 et 82) du traité CE, constate ce qui suit: "Selon moi, cela implique en tout cas pour la FEG l'interdiction de l'établissement de prix conseillés pour les boîtes de branchement, de distribution et encastrables, ainsi peut-être que l'interdiction de la décision contraignante sur les prix fixes, de la décision contraignante en matière de publications et du régime relatif aux frais de coupure"(116).

6. Rôle de la FEG et de TU, son membre le plus important

(92) Il ressort de ce qui précède que la FEG joue un rôle central dans la conclusion des accords sur les prix. Au moyen de la décision contraignante sur les prix fixes, de la décision contraignante en matière de publications et de l'envoi de prix conseillés, elle a tenté d'empêcher la libre fixation des prix des produits par ses membres. La FEG a en outre rendu possible l'élaboration de ces accords sur les prix et les rabais en offrant à ses membres le forum nécessaire à cet effet.

(93) Parallèlement à la FEG, TU, son membre le plus grand et le plus important, joue également un rôle de premier plan dans les accords sur les prix. D'une part, on peut indiquer que TU a eu pendant longtemps un représentant au sein du conseil d'administration de la FEG et connaissait donc la politique précitée menée par la FEG, ou a collaboré activement à son élaboration. TU a aussi transmis à la FEG les informations sur les prix sur la base desquelles la FEG informait elle-même ses membres de la modification des prix bruts et nets de certains produits. Cela signifiait concrètement que TU, au bénéfice de l'ensemble du secteur, convertissait en prix bruts uniformes les données livrées par le fabricant concernant la modification des prix nets, et transmettait ensuite ces renseignements à la FEG(117). TU était la seule à l'époque à disposer des capacités informatiques nécessaires pour exécuter ces calculs.

II . APRÉCIATION JURIDIQUE

A. ARTICLE 81, PARAGRAPHE 1

1. Accords entre entreprises et/ou décisions d'associations d'entreprise

(94) La FEG est une association de droit néerlandais. Ses membres sont des entreprises actives dans le commerce en gros de matériel électrotechnique (voir article 3 des statuts). La FEG est par conséquent une association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, et ses membres sont des entreprises au sens de cette même disposition.

(95) Les statuts de la FEG, qui constituent les règles de base de son fonctionnement et régissent les relations juridiques entre elle et ses membres, sont un accord au sens de l'article 81, paragraphe 1. Le règlement intérieur de la FEG ainsi que ses décisions contraignantes, arrêtés respectivement en application de l'article 16 et de l'article 7 des statuts, constiuent des décisions d'une association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1.

(96) En application de l'article 15, point a), des statuts, les membres de la FEG sont tenus de respecter les dispositions des statuts, du règlement intérieur et des décisions du conseil d'administration et des assemblées. Toute violation de ces dispositions peut notamment entraîner le paiement d'une amende ou la suppression de la qualité de membre (article 5 des statuts).

(97) La NAVEG est également une association de droit néerlandais. Ses membres sont des entreprises actives en tant qu'agents, importateurs ou représentants exclusifs en matériel électrotechnique (article 5, paragraphe 1, des statuts)(118). La NAVEG est par conséquent une association d'entreprises au sens de l'article 81, paragraphe 1, et ses membres sont des entreprises au sens de cette même disposition.

(98) Les statuts de la NAVEG, qui constituent les règles de base de son fonctionnement et régissent les relations juridiques entre elle et ses membres, sont un accord au sens de l'article 81, paragraphe 1. Les décisions et règlements de la NAVEG, arrêtés respectivement en application de l'article 14 (paragraphes 4 et 5) et de l'article 24 des statuts, constituent des décisions d'une association d'entreprises au sens de l'article 81, pagraphe 1.

(99) En vertu de l'article 7, paragraphe 2, des statuts, les membres de la NAVEG sont tenus de servir les intérêts de l'association et d'adopter un comportement conforme aux dispositions des statuts, des règlements et des décisions de l'association. Toute violation de ces dispositions peut entraîner notamment la suppression de la qualité de membre [article 6, paragraphe 1, point d), des statuts].

(100) Les conseils que la NAVEG adresse à ses membres pour les inciter à ne pas fournir des entreprises n'appartenant pas à la FEG sont également des décisions au sens de l'article 81, paragraphe 1(119). Bien que les membres de la NAVEG soient en principe libres de ne pas suivre ces conseils, il ressort des faits décrits aux considérants 48, 49 et 50 que cela est rarement le cas. Le contrôle exercé par le conseil d'administration de la NAVEG et la surveillance des membres les uns par les autres l'expliquent en partie. Il convient en outre de relever que, sur le plan commercial, les membres de la NAVEG ont intérêt à suivre lesdits conseils, puisqu'ils dépendent des membres de la FEG pour la plus grande partie de leur chiffre d'affaire. Enfin, les membres de la NAVEG sont découragés d'adopter des comportements non conformes par le fait que ceux-ci pourraient assez facilement être découverts par les membres de la FEG et ils n'ignorent pas qu'ils s'exposeraient ainsi à des sanctions.

(101) Le régime collectif d'exclusivité se compose de deux éléments. Il convient de qualifier d'accord au sens de l'article 81, paragraphe 1, le gentleman's agreement concernant la non-livraison de produits à des entreprises n'appartenant pas à la FEG, conclu entre la FEG et la NAVEG. Les accords passés entre des fournisseurs de matériel électrotechnique et la FEG, d'une part, et certains membres de la FEG, d'autre part, doivent être qualifiés de pratiques concertées au sens de l'article 81, paragraphe 1.

(102) Quant à la concertation entre la FEG et ses membres ainsi qu'entre les membres de la FEG à propos des prix et des rabais, et à l'envoi par la FEG à ses membres de prix conseillés, il convient de les considérer comme des pratiques concertées au sens de l'article 81, paragraphe 1.

2. Restrictions de la concurrence

2.1. Régime collectif d'exclusivité

(103) Il ressort des faits et circonstances mentionnés aux considérants 44 à 52 que, au cours de la période du 28 avril 1986 au 25 février 1994, il a existé sur le marché néerlandais un régime collectif d'exclusivité consigné dans un gentleman's agreement. Dans le cadre de ce régime, la NAVEG s'est engagée à l'égard de la FEG à conseiller à ses membres de ne fournir en matériel électrotechnique que les sociétés de commerce de gros appartenant à la FEG. Ledit régime ne présente pas de caractère réciproque, puisque les membres de la FEG n'étaient pas tenus d'effectuer leurs achats exclusivement auprès de membres de la NAVEG.

(104) La FEG et ses membres, TU en particulier, cherchaient à étendre le champ d'application du régime collectif d'exclusivité. Des pressions ont en tout cas été exercées en ce sens, entre le 29 août 1989 et le 2 septembre 1993, sur certains fournisseurs qui n'étaient pas réprésentés au sein de la NAVEG par l'intermédiaire d'agents ou d'importateurs/représentants exclusifs, afin qu'ils renoncent à leurs livraisons aux entreprises n'appartenant pas à la FEG. Il découle des faits rapportés aux considérants 53 à 66 que les efforts de la FEG et de ses membres ont, à cet égard, été couronnés de succès, étant donné qu'un nombre considérable de fournisseurs a agi conformément au régime collectif d'exclusivité.

(105) Ledit régime, tel que le décrivent les considérants 103 et 104, a pour objet de restreindre la concurrence dans le marché commun au sens de l'article 81, paragraphe 1(120). Ce régime restreint la liberté des fournisseurs de déterminer de manière indépendante les sociétés de commerce en gros auxquelles ils souhaitent effectuer des livraisons. Cette mesure a pour effet de porter préjudice tant aux fournisseurs qu'aux grossistes qui ne sont pas membre de la FEG.

(106) Le nombre des fournisseurs ou de leurs représentants auxquels les entreprises n'appartenant pas à la FEG peuvent s'adresser est limité. Les membres de la NAVEG disposent, sur le marché de l'offre au commerce de gros, d'une part estimée à environ 20 %. La part de marché globale des fournisseurs individuels participant également au régime collectif d'exclusivité est difficile à évaluer, mais, en tout état de cause, comme cela ressort du tableau de l'annexe, des fournisseurs sur lesquels la FEG et leurs membres, TU en particulier, on exercé des pressions pour qu'ils n'effectuent aucune livraison aux société non membres de la FEG (voir les références à Draka Polva, Hager, Holec, KM et ABB aux considérants 53 à 66), sont (quasiment) tous des fournisseurs importants au sein de leur groupe de produits. Le projet de lettre rédigé par TU, qui devait être envoyé à KM, donne également une indication à ce sujet, en soulignant que KM est l'un des premiers gros fournisseurs du secteur électrotechnique qui livre des produits à une entreprise n'appartenant pas à la FEG(121). Cela donne à penser qu'un nombre considérable de fournisseurs participe au régime collectif d'exclusivité.

(107) Les refus de fournir auxquels se heurtent les sociétés de commerce en gros qui ne sont pas membres de la FEG leur rendent très difficile la constitution d'un assortiment assez large, d'une part, et contenant, d'autre part, tous les produits essentiels à un grossiste en matériel électrotechnique, à savoir les produits nécessaires à l'installation d'un système électrique(122). Compte tenu du fait que le marché de la plupart des produits électrotechniques est dominé par un nombre réduit de fabricants, il semblerait évident que le refus de quelques-uns de ces fabricants de livrer leurs produits puisse déjà, en soi, créer des problèmes d'approvisionnement à des grossistes n'appartenant pas à la FEG.

(108) La politique d'admission très stricte suivie par la FEG rend encore plus malaisée l'arrivée sur le marché de nouvelles entreprises. Bien que la FEG estime que les critères d'admission qu'elle a définis revêtent un caractère objectif et que, parmi ceux-ci, la condition de la réalisation sur le marché néerlandais d'un chiffre d'affaires de 5 millions de NLG (2,26 millions d'euros) serait extrêmement modeste(123), il apparaît que différents membres de la FEG ne satisfaisaient pas eux-mêmes auparavant à cette exigence(124). Selon la FEG, la norme relative au chiffre d'affaires garantit que l'entreprise "a fait ses preuves" sur le marché. Le régime collectif d'exclusivité a toutefois précisément pour effet qu'il est extrêmement dificile aux nouveaux arrivants de "faire leurs preuves" sur le marché et de réaliser le chiffre d'affaires qui confère le droit d'adhérer à la FEG. À cela s'ajoute que les entreprises qui ont déjà acquis dans un autre État membre une réputation en tant que société de commerce en gros de matériel électrotechnique ont déjà, de ce fait, prouvé leur capacité à exister sur le marché. La FEG n'a cependant pris en considération, jusqu'au 23 juin 1994, que le chiffre d'affaires réalisé sur le marché néerlandais. L'accès au marché de grossistes étrangers déjà existants, qui souhaitaient étendre leurs activités au marché néerlandais du commerce en gros, s'en est trouvé considérablement entravé.

(109) La condition relative au chiffre d'affaires n'est pas, au demeurant, le seul critère utilisé par la FEG pour rejeter des demandes d'adhésion. Dans la pratique, le critère de l'"intérêt de l'association" est notamment aussi invoqué comme motif de refus(125). Même si l'on précise qu'il n'est permis de recourir à ce propos qu'à des "normes objectives, raisonnables et non discriminatoires", ce critère offre au conseil d'administration de la FEG, qui, en vertu de l'article 3, paragraphe 3, des statuts, doit se prononcer à l'unanimité sur l'adhésion de nouveaux membres, un pouvoir discrétionnaire si large qu'il est impossible de vérifier s'il ne rejette pas des candidats sur la base de motifs non objectifs(126). Les demandes d'adhésion sont, dans la pratique, présentées aux membres de la FEG, qui peuvent empêcher l'adhésion de concurrents qui leur déplaisent(127). Les effets du régime collectif d'exclusivité s'en trouvent ainsi encore renforcés.

(110) Compte tenu de ce qui précède et, en particulier, du chiffre d'affaires total du secteur du commerce en gros de matériel électrotechnique aux Pays-Bas (entre 0,68 et 0,19 milliard d'euros au cours de la période 1992-1994), de la part de marché de la FEG et de ses membres (96 %) ainsi que de la part de marché estimée des fournisseurs, agents et représentants exclusifs participants au régime collectif d'exclusivité ( > 20 %), ces restrictions de la concurrence sont sensibles.

2.2. Accords horizontaux sur les prix

(111) Des pratiques concertées entre les membres de la FEG ainsi qu'entre celle-ci et ses membres, et deux décisions de la FEG influençant la politique des membres de la FEG en matière de prix et de rabais viennent compléter le régime collectif d'exclusivité. Cet ensemble de décisions et de pratiques concertées tend à créer une stabilité des prix artificielle, dont l'objectif principal est de soustraire les marges des membres de la FEG à toute pression. Sur ce point, les intentions de la FEG et de ses membres sont claires. On peut renvoyer à cet égard à divers documents, dont le contenu exprime ces intentions:

- les statuts de la FEG. Ils précisent que la FEG vise à défendre les intérêts communs des grossistes stockistes en matériel électrotechnique, en favorisant entre autres "un marché ordonné, au sens le plus large du terme"(128),

- le manuel d'instructions remis par le FEG à ses commissions par produit. Ce manuel indique que "pour avoir une idée précise de ce qui se passe sur le marché [...] il est essentiel de connaître les chiffres d'affaires et les marges. Sans cette connaissance, il est imposible d'entreprendre quoi que ce soit qui soit de nature à influencer le marché"(129),

- le compte rendu de la réunion de la commission "Fil et câble" du 16 mai 1990: "la présente commission doit viser à conserver au marché sa tranquillité et à maintenir le niveau des prix"(130),

- la décision contraignante de la FEG en matière de publications. Ses considérants précisent "qu'il n'est pas souhaitable de provoquer, de favoriser et/ou d'autoriser des opérations ayant pour effet de casser les prix, de perturber le marché, de faire baisser le rendement ou d'entretenir une concurrence débridée entre les membres"(131),

- le projet de lettre destinée au fournisseur KM, rédigé par TU, que devaient signer 26 membres de la FEG. "Le fait d'établir avec CEF une relation directe fait entrer votre produit dans le système de prix réduits pratiqué par cette entreprise. Cela aura pour conséquence inévitable de faire peser une pression croissante sur les prix et donc sur les marges"(132).

(112) La FEG et ses membres ont tenté d'atteindre les objectifs mentionnés au considérant 111 par l'utilisation, souvent simultanée, de différents instruments visant et contribuant à influencer la politique des prix des membres de la FEG et à restreindre entre eux la concurrence sur les prix. Il s'agit de la décision contraignante sur les prix fixes, de la décision contraignante en matière de publications, de la concertation entre les membres de la FEG sur les prix et les rabais ainsi que de l'envoi par la FEG à ses membres de recommandations sur les prix.

(113) En application de la décision sur les prix fixes, qui a été en vigueur du 2 novembre 1984 au 23 novembre 1993, les membres de la FEG ne pouvaient pas décider de manière indépendante si, et dans quelle mesure, ils entendaient répercuter sur les prix facturés à leurs clients les augmenations introduites par le fournisseur après la date de la commande. C'est à la FEG qu'il revenait de déterminer, dans un tel cas, les marges à concurrence desquelles les prix devaient être augmentés ainsi que la date de l'augmentation. Le non-respect de la décision pouvait conduire la FEG à exclure le membre concerné ou à lui infliger une amende. Il est question en l'occurrence de la décision d'une association d'entreprises portant sur les prix. Ce type de décision restreint la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1(133). Les parties allèguent que cette décision visait à empêcher que les sociétés de commerce en gros supportent intégralement la charge et le risque représentés par les augmentations de prix introduites par les fournisseurs après la date de la commande des produits par l'installateur chez le grossiste(134). On ne perçoit pas clairement pourquoi il était nécessaire à cette fin d'arrêter une décision imposant à tous les membres de la FEG de réagir de façon plus ou moins similaire. Ladite décision privait en tout état de cause chacun des membres de la FEG de la liberté de ne pas répercuter une augmentation de prix particulière afin d'acquérir un avantage sur leurs concurrents.

(114) Au moyen d'une autre décision, la décision contraignante en matière de publications, en vigueur du 2 août 1978 au 23 novembre 1993, la FEG interdisait à ses membres de faire mention de prix choc et/ou promotionnels dans des annonces publicitaires et autres. Le non-respect de cette décision pouvait mener à l'exclusion de l'association. Il est également question ici d'une décision portant sur les prix, arrêtée par une association d'entreprises. Cette décision restreint déjà en soi la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1(135). Elle prive les membres de la FEG de la possibilité de détourner des clients de la concurrence en pratiquant des prix serrés. On peut faire observer à titre général que ladite décision s'inscrit dans le cadre de la politique de la FEG visant à réduire le risque de voir les membres de la FEG se livrer une bataille des prix, qui aurait pour effet de faire peser une pression sur le niveau des prix et la marge du secteur du commerce en gros. Il ressort des considérants 77 et 78 que cette décision a réellement été appliquée.

(115) Comme l'indiquent les considérants 79 à 84, les membres de la FEG se sont régulièrement concertés, dans le cadre des assemblées ordinaires de la FEG, des réunions de ses commissions par produit et des assemblées régionales de l'association, sur les prix et rabais à appliquer. Cette concertation a, en tout état de cause, eu lieu au cours de la période du 6 décembre 1989 au 30 novembre 1993. Ces réunions consituaient en quelque sorte un forum au sein duquel les membres de la FEG pouvaient aborder un grand nombre de sujets relatifs aux prix et aux rabais. La discussion portait notamment sur la fixation de pourcentage de rabais (voir le considérant 83), sur le respect des recommandations de la FEG en matière de prix (voir le considérant 87), sur des plaintes dirigées contre d'autres membres de la FEG n'ayant pas respecté des accords relatifs aux prix ou aux rabais (voir le considérant 82), ainsi que sur des initiatives visant à la définition de règles uniformes pour l'octroi de rabais (voir le considérant 81). Cette concertation a en tout cas eu pour effet de convaincre les membres de la FEG de la nécessité d'éviter une trop vive concurrence par les prix, compte tenu des conséquences négatives que celle-ci pourrait avoir sur le niveau des prix et la marge du secteur du commerce de gros. Les discussions menées dans ce cadre ont ainsi contribué à influencer le prix du matériel électrotechnique sur le marché néerlandais du commerce en gros et ont restreint la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1(136).

(116) Le FEG a envoyé à ses membres - en tout cas pour les produits mentionnés au considérant 85 -, au cours de la période du 21 décembre 1988 au 24 avril 1994, des documents mentionnant des prix nets et bruts. Les parties allèguent qu'il s'agirait en l'occurrence de prix conseillés. Comme le montre le considérant 87, des pressions étaient exercées sur les membres de la FEG, lors des assemblées de l'association, pour qu'ils suivent ces recommandations, ce qui incite à mettre en doute leur caractère facultatif. La FEG, au moyen de l'envoi de prix conseillés, tentait d'aboutir à ce que ses membres réagissent de manière uniforme aux augmentations et diminutions de prix introduites par les fournisseurs. Cette démarche réduisait le risque de voir certains membres de la FEG saisir l'occasion de ces modifications de prix pour acquérir un avantage concurrentiel sur d'autres membres en ne les répercutant pas ou pas entièrement sur les prix facturés à leurs clients. Un tel comportement perturberait la tranquillité du marché défendue par la FEG et pourrait attiser entre ses membres la concurrence des prix.

(117) L'application conjointe des instruments précités a eu pour effet de ne laisser subsister dans la pratique, entre les membres de la FEG, qu'une concurrence des prix limitée. On peut renvoyer sur ce point, à titre d'illustration, aux catalogues de prix établis par les grossistes les plus importants de la FEG. Ces catalogues présentaient un degré élevé de similitude. Dans de nombreux cas, les prix bruts et les rabais figurant dans les catalogues de TU, Bernard et Wolff, tous membres de la FEG, sont identiques. Leur publication a lieu le même mois et les modifications de prix sont introduites presque en même temps. Les parties estiment qu'il ne convient d'attacher aucune importance à la similitude existant entre ces catalogues de prix, étant donné que, dans certains cas, il serait dérogé aux rabais standard qui y sont mentionnés. Les parties ont toutefois reconnu que cela n'était pas le cas lors de chaque opération. Concrètement, des rabais plus importants ont notamment été accordés à des clients fidèles ou en cas d'achat de grandes quantités. Cela signifie qu'il faut distinguer entre deux situations. Dans certains cas, les grossistes ont appliqué sans restriction les prix bruts et les rabais standard mentionnés dans les catalogues, la similitude entre ces catalogues mettant alors en évidence l'absence de concurrence par les prix entre les entreprises qui les ont publiés. Dans d'autres cas, où les rabais standard n'ont pas été appliqués tels quels, ils ont servi de valeur minimale. En ce qui concerne le montant minimal du rabais, les grossistes qui ont diffusé les catalogues de prix ne se sont en tout cas fait aucune concurrence(137).

(118) Étant donné que les grossistes de moindre importance, qui ne disposent pas des moyens suffisants pour diffuser eux-mêmes un catalogue, se fondent dans la pratique sur les catalogues de TU, Bernard ou Wolff pour définir leur propre politique des prix, les remarques concernant l'absence de concurrence par les prix ne s'appliquent pas seulement à ces trois importantes sociétés de commerce en gros, mais ont en réalité une portée plus générale.

(119) Cette absence de concurrence par les prix entre les membres de la FEG ressort aussi du niveau des prix pratiqués sur le marché néerlandais du commerce de gros. Divers éléments indiquent que le niveau des prix du matériel électrotechnique aux Pays-Bas est supérieur à celui des autres États membres. Le rapport de TU de 1994, intitulé "Prospection du marché du matériel électrotechnique" (Marktverkenning electrotechnisch installatiemateriaal), constate l'intensification des importations parallèles à destination des Pays-Bas, principalement en provenance de Belgique et d'Allemagne(138). La commission "Lumière" de la FEG relève, à la suite d'une comparaison des prix réalisée par ses soins, que "les prix néerlandais ne sont certainement pas le