Décision de la Commission

du 30 octobre 2002

relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE et de l'article 53 de l'accord EEE

(COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution et COMP/36.321 Omega - Nintendo)

[notifiée sous le numéro C(2002) 4072]

(Les textes en langues anglaise, portugaise, grecque, allemande, italienne et suédoise sont les seuls faisant foi.)

(Texte présentant un intérêt pour l'EEE)

(2003/675/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu l'accord sur l'Espace économique européen,

vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1/2003(2), et notamment son article 3 et son article 15, paragraphe 2,

vu la plainte introduite le 28 novembre 1996 par Omega Electro BV pour infraction aux articles 81 et 82 du traité par les sociétés Nintendo Netherlands BV et Nintendo UK Ltd, dans laquelle la plaignante demande à la Commission de mettre fin à cette infraction et d'infliger des amendes,

vu la décision de la Commission du 25 avril 2000 d'engager la procédure dans cette affaire,

après avoir donné aux entreprises concernées la possibilité de faire connaître leur point de vue sur les griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19, paragraphe 1, du règlement n° 17 et au règlement (CE) n° 2842/98 de la Commission du 22 décembre 1998 relatif à l'audition dans certaines procédures fondées sur les article 85 et 86 du traité CE(3),

vu le rapport final du conseiller-auditeur dans cette affaire(4),

après avoir consulté le comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

CONSIDÉRANT CE QUI SUIT:

1. LES FAITS

1.1. Les parties à la procédure

(1) Dans la présente décision, les parties seront évoquées de la façon suivante: dans la partie relative aux faits, les auteurs de l'infraction seront mentionnés; dans l'appréciation juridique, il sera fait référence aux destinataires effectifs de la présente décision.

1.1.1. Le groupe de sociétés Nintendo

(2) La société de tête du groupe de sociétés Nintendo est Nintendo Corporation Ltd ("NCL"), une société cotée en bourse dont le siège se trouve à Kyoto, au Japon. Les activités de Nintendo dans l'EEE sont menées par les filiales à 100 % suivantes(5):

- Nintendo of Europe GmbH ("NOE"). NOE est la principale filiale de Nintendo dans l'EEE. Elle coordonnait certaines activités commerciales de Nintendo en Europe et était son distributeur exclusif en Allemagne, de janvier 1991(6) au 31 décembre 1997 au moins,

- Nintendo of America Inc ("NOA"). Bien que ne distribuant pas elle-même de produits Nintendo dans l'EEE, elle assurait également la coordination de certaines des pratiques commerciales de Nintendo en Europe au cours de la période en cause dans la présente décision,

- Nintendo Netherlands BV ("NN"). NN était le distributeur exclusif pour les Pays-Bas, du 1er janvier 1993(7) jusqu'au 31 décembre 1997 au moins. Cette société a actuellement pour raison sociale "Nintendo Benelux BV",

- Nintendo France SARL ("NF"). NF était le distributeur exclusif pour la France, du 31 décembre 1992(8) jusqu'au 31 décembre 1997 au moins,

- Nintendo España SA ("NE"). NE était le distributeur exclusif pour l'Espagne, du 1er janvier 1994(9) jusqu'au 31 décembre 1997 au moins,

- Nintendo Belgium SPRL ("NB") était le distributeur exclusif pour la Belgique et le Luxembourg, du 1er janvier 1994 jusqu'en avril 1997(10) au moins,

- Nintendo UK Ltd ("NUK") était le distributeur exclusif pour le Royaume-Uni et l'Irlande, de mars 1993 au 4 août 1995(11) au moins.

(3) Le terme "Nintendo" peut se référer à l'une ou à l'ensemble des sociétés du groupe Nintendo mentionnées ci-dessus.

1.1.2. Les distributeurs Nintendo indépendants

(4) Sur d'autres territoires de vente, Nintendo avait nommé des distributeurs exclusifs indépendants.

(5) THE Games Ltd, une division commerciale de John Menzies Distribution Limited, filiale à 100 % de John Menzies plc, est devenue en août 1995 le distributeur exclusif indépendant pour le Royaume-Uni et l'Irlande, après que NUK eut cessé d'exercer cette fonction (cette société est dénommée ci-après "THE"). THE est restée le distributeur exclusif de Nintendo sur ce territoire jusqu'au 31 décembre 1997 au moins.

(6) Chaves Feist & Cia LDA, devenue par la suite Soc. Rep. Concentra LDA et, depuis septembre 2001, Concentra - Produtos para crianças SA (ci-après dénommée "Concentra"), a été le distributeur exclusif de Nintendo pour le Portugal, du 14 mai 1991 au 31 décembre 1997(12) au moins.

(7) Linea GIG SpA (ci-après dénommée "Linea") a été le distributeur exclusif de Nintendo en Italie, du 1er octobre 1992(13) au 31 décembre 1997 au moins.

(8) Bergsala AB (ci-après dénommée "Bergsala") a été le distributeur exclusif de Nintendo pour la Suède depuis 1981 et, depuis 1986, également pour le Danemark, la Norvège, la Finlande et l'Islande(14).

(9) Itochu Hellas EPE (souvent dénommée "Itochu Hellas Ltd" dans la correspondance) a été le distributeur exclusif de Nintendo pour la Grèce, du 14 mai 1991 jusqu'à février 1997 au moins. Toutes les parts d'Itochu Hellas EPE ont toujours été détenues par Itochu Corporation ou par des filiales à 100 % de cette société(15). Itochu Hellas EPE est donc en fin de compte une filiale à 100 % d'Itochu Corporation (ci-après dénommée "Itochu"). Le siège de la société Itochu se trouve à Tokyo, au Japon.

(10) Nortec AE (ci-après dénommée "Nortec") a été le distributeur exclusif de Nintendo pour la Grèce après Itochu, du 4 avril 1997 au 31 décembre 1997 au moins(16).

(11) CD-Contact Data GmbH a été le distributeur exclusif de Nintendo pour la Belgique et le Luxembourg, d'avril 1997 au 31 décembre 1997 au moins. Pour assurer la distribution des produits sur ce territoire, elle a créé une filiale à 100 %, Contact Data Belgium NV (ci-après dénommée "Contact")(17).

(12) Le 29 septembre 1998, Activision Inc, une société créée en vertu du droit de l'État du Delaware (États-Unis d'Amérique), a pris le contrôle de CD-Contact Data GmbH en rachetant l'ensemble de ses parts.

(13) Par la suite, le 9 juin 1999, CD-Contact Data GmbH a créé une filiale à 100 %, CD Contact Data BV, dont le siège social est établi aux Pays-Bas. Toutes les parts de Contact Data Belgium NV, précédemment détenues par CD-Contact Data GmbH, ont alors été transférées à cette nouvelle société. CD-Contact Data GmbH continue à exister en tant que holding(18).

1.1.3. Omega

(14) Omega Electro BV (ci-après dénommée "Omega") est une société qui a son siège social aux Pays-Bas et qui opère dans le secteur de l'importation et de la vente de jeux électroniques. Le 26 novembre 1996, elle a introduit une plainte en vertu de l'article 3, paragraphe 2, point b), du règlement n° 17, qui concernait essentiellement la distribution de cartouches et consoles de jeux Nintendo et qui contenait différentes allégations, notamment le fait que Nintendo entravait le commerce parallèle et pratiquait un système de prix de revente imposés aux Pays-Bas.

1.2. Marchés de produits en cause

(15) La présente affaire porte sur les consoles de jeux et les jeux vidéo ou les cartouches de jeux, qui permettent aux utilisateurs de jouer sur écran.

(16) Dans la correspondance des parties, le terme "matériel" ("hardware") est souvent employé comme synonyme de "console de jeux". Dans la présente décision, l'expression "console de jeux" est utilisée dans tout le texte, sauf dans les citations. De même, dans la correspondance des parties, le terme "logiciel" ("software") est souvent utilisé comme synonyme de "cartouche de jeu". Dans la présente décision, le terme "cartouche de jeu" est utilisé dans tout le texte sauf dans les citations.

(17) Au cours de la période en cause, Nintendo a produit plusieurs types de consoles de jeux (voir tableau 1) et de cartouches de jeux destinées à être utilisées sur ces consoles, qui sont dénommées collectivement, dans les pages qui suivent, "les produits"(19).

1.2.1. Les consoles de jeux

(18) Les consoles de jeux sont des appareils électroniques spécialisés spécifiquement conçus pour les jeux vidéo. L'interface d'utilisation est un simple bloc ou une commande, par exemple un "manche à balai", qui permet à l'utilisateur de contrôler les mouvements des personnages sur l'écran. Une distinction peut être opérée entre les consoles de jeux spécialisées statiques et les consoles de jeux spécialisées portables. Les générations de consoles statiques en vente au cours de la période en cause étaient appelées consoles 8 octets, 16 octets, 32 octets ou 64 octets, par ordre croissant de performance. Les différentes consoles sur le marché durant la période en cause et leur fabriquants sont indiqués dans le tableau 1.

Tableau 1

Consoles produites par les principaux fabricants de consoles de jeux au cours de la période en cause

>TABLE>

1.2.1.1. Les ordinateurs personnels et les consoles de jeux ne sont pas des produits substituables entre eux

Du point de vue de la demande

(19) Tout comme les consoles de jeux, les ordinateurs personnels ("PC") permettent de jouer à des jeux. Toutefois, un PC ne peut pas être considéré comme pouvant se substituer ni à une console statique ni à une console portable, pour les raisons suivantes.

(20) Les PC et les consoles de jeux sont destinés à répondre à des besoins différents des consommateurs:

- alors que les PC sont, par définition, des installations multitâches, destinées à satisfaire un vaste éventail de besoins, y compris, mais pas nécessairement, les jeux vidéo(20), les consoles de jeux sont destinées exclusivement aux jeux vidéo, ou du moins sont optimisées pour leur usage, notamment pour les jeunes générations,

- en outre, il est incontesté que les performances techniques et les caractéristiques des consoles statiques pour les jeux sont sensiblement supérieures à celles des PC, ce qui est confirmé par des déclarations en ce sens des présidents de THE et Nintendo(21),

- de plus, contrairement aux consoles statiques, les PC n'ont qu'une durée de vie limitée en tant que plateformes de jeux susceptibles d'être utilisées avec les jeux les plus récents, à moins d'y apporter des améliorations coûteuses(22),

- la nécessité d'apporter des améliorations à un PC en fait, en outre, un système plus complexe qu'une console pour l'utilisation de jeux et réduit son attrait pour les consommateurs qui recherchent uniquement une plateforme de jeux.

(21) En outre, le prix moyen d'un PC est cinq fois plus élevé que celui d'une console de jeux(23).

(22) Compte tenu de ce qui précède, il est peu probable que des utilisateurs recherchant un support d'utilisation de jeux optent pour l'achat d'un PC à la suite d'une augmentation faible, mais permanente, du prix des consoles de jeux. L'inverse est également vrai: les utilisateurs recherchant plus qu'un simple support d'utilisation de jeux n'opteront vraisemblablement pas pour l'achat d'une console de jeux à la suite d'une augmentation faible, mais permanente, du prix des PC.

(23) Cette conclusion est corroborée par les résultats d'enquêtes auprès des consommateurs. Parmi ceux qui possédaient déjà une console de jeux statique et qui envisageaient d'en acheter une autre, moins de 15 % avaient envisagé d'acheter un PC(24).

Du point de vue de l'offre

(24) Le critère pertinent pour établir s'il y a substituabilité sur le plan de l'offre consiste à déterminer si d'autres fournisseurs sont en mesure de commencer à fabriquer les produits en cause et à les commercialiser à court terme sans avoir à supporter des coûts ou des risques supplémentaires importants, en réponse à une modification légère, mais permanente, des prix relatifs. Dans la présente affaire, tout prouve qu'aucun fabricant de PC n'a jamais tenté de pénétrer sur le marché des consoles de jeux. Les seules percées sur ce marché ont été faites par un fabricant de produits d'électronique grand public (Sony) et par un producteur de logiciels (Microsoft). Il convient d'ajouter que ces percées ont concerné le seul marché des jeux statiques et que la percée de Microsoft est intervenue après la période en cause dans la présente affaire. C'est pourquoi la substituabilité sur le plan de l'offre peut être ignorée pour la définition du marché(25).

(25) En ce qui concerne les consoles portables, les mêmes arguments que ceux exposés ci-dessus, au considérant 20, permettent de démontrer qu'elles ne sont substituables ni aux PC, ni aux ordinateurs portables. En termes de besoins couverts, les consoles portables, outre le fait qu'elles permettent de jouer à des jeux, sont des appareils portatifs, contrairement aux PC. Elles ne sont nullement conçues pour effectuer une autre tâche. En outre, les PC sont de 10 à 15 fois plus chers que les consoles portables. La comparaison avec les ordinateurs portables confirme la conclusion selon laquelle les consoles portables ne sont pas substituables aux PC. Les ordinateurs portables sont, tout comme les PC, des appareils multitâches destinés à satisfaire un grand nombre de besoins. En outre, les ordinateurs portables sont, pour un même niveau de performances, beaucoup plus chers que les PC. Cela est essentiellement dû au coût de certains composants, notamment l'écran LCD et le processeur à fonction d'économie d'énergie. En outre, les ordinateurs portables impliquent l'utilisation de composants miniaturisés, qui sont en général plus chers. En conclusion, les PC et les ordinateurs portables ne constituent pas un substitut pour les consoles de jeux statiques ou portables: ils appartiennent donc à des marchés différents(26). Le fait que les PC et les ordinateurs portables appartiennent à un marché de produits différent de celui des consoles de jeux statiques et portables n'a été contesté par aucune des parties en cause.

1.2.1.2. Les consoles de jeux statiques et les consoles de jeux portables appartiennent à des marchés de produits différents

(26) On peut opérer une distinction entre les consoles de jeux statiques et les consoles de jeux portables. Les arguments suivants permettent d'appuyer la conclusion selon laquelle il convient de définir des marchés en cause distincts pour les consoles portables et pour les consoles statiques.

Du point de vue de la demande

(27) Ces deux types de consoles sont destinés à répondre à des besoins différents chez les utilisateurs, notamment en ce qui concerne l'exigence de portabilité. Les consoles statiques sont destinées à être utilisées dans un lieu fixe, avec un poste de télévision normal. Les consoles portables doivent pouvoir être utilisées n'importe où. En outre, elles peuvent être utilisées avec une simple cartouche de jeu, alors que les consoles statiques doivent être connectées à un poste de télévision.

(28) Les deux types de consoles ont des capacités techniques sensiblement différentes. Les consoles statiques offrent une meilleure résolution de l'image, un nombre plus grand de couleurs, une puissance de calcul plus grande (ce qui permet aux utilisateurs de jouer à des jeux plus sophistiqués) et permettent souvent à plusieurs personnes de jouer. Les jeux auxquels on peut jouer sur les consoles portables sont beaucoup moins sophistiqués que ceux auxquels on peut jouer sur des consoles statiques.

(29) En outre, il existe des écarts de prix importants entre consoles portables et consoles statiques. Le prix d'une console portable est nettement inférieur à celui d'une console statique. En 1997/1998, par exemple, THE avait prévu un prix au détail recommandé de 249,99 GBP, 79,99 livres sterling (GBP) et 39,99 GBP pour les appareils N64, SNES (avec un jeu) et Game Boy Classic, respectivement. Le prix au détail recommandé d'un autre produit de la gamme Game Boy (Game Boy Pocket) était de 49,99 GPB(27). La console statique la plus populaire de Nintendo à l'époque, la N64, était donc au moins cinq fois plus chère que la console portable de ce même fabricant.

(30) Il est par conséquent peu probable qu'un nombre important d'utilisateurs actuels ou futurs de l'un ou l'autre type de consoles de jeux passe à l'autre type en cas d'augmentation légère, mais permanente, du prix de l'une d'entre elles.

Du point de vue de l'offre

(31) La concurrence entre fournisseurs de consoles statiques est caractérisée par le fait que tous les trois ou quatre ans, une nouvelle génération de consoles, caractérisée par une technologie plus avancée, est lancée sur le marché. Dès qu'une nouvelle génération de consoles statiques arrive sur le marché, les ventes de consoles moins avancées baissent(28). Ce phénomène n'a pas été constaté en ce qui concerne les consoles portables(29). Au cours de la période en cause dans la présente affaire, et aussi après, seule Nintendo a lancé un nouveau produit, mais il ne s'agissait que d'une nouvelle version de sa console portable existante. Les innovations se sont principalement limitées à une réduction de la taille de l'appareil et à une augmentation du nombre des couleurs dans lesquelles il était disponible.

(32) Contrairement à ce qui a été le cas pour les consoles statiques, aucun nouveau producteur n'est arrivé sur le marché des consoles portables, que ce soit au cours de la période en cause dans la présente affaire ou depuis lors jusqu'à présent.

(33) Plus important encore, le seul concurrent de Nintendo, Sega, avait cessé d'être un concurrent viable dès 1995 (voir tableau 4 et considérant 75). Depuis lors, aucun nouveau produit n'a été introduit sur le marché par une société autre que Nintendo.

(34) Les consoles statiques et les consoles portables n'étant pas des produits substituables entre eux, elles appartiennent donc à des marchés de produits différents. Le fait que les consoles de jeux statiques et portables appartiennent à des marchés différents n'a pas été contesté par les parties.

1.2.2. Les jeux

(35) L'achat d'une console de jeux ne permet pas à lui seul à un utilisateur de commencer à jouer à des jeux. Le logiciel qui permet d'utiliser la fonction de jeu est contenu dans une cartouche, qui permet d'utiliser des jeux directement sur des consoles. Ces cartouches de jeux sont distribuées et vendues aux utilisateurs finals.

(36) Les spécifications techniques du support et du logiciel diffèrent selon les marques, mais également selon les types de consoles produits par un même fabricant. C'est pourquoi une cartouche contenant un jeu destiné à une console spécifique ne peut pas être utilisé sur une autre console(30) et une fois que le consommateur a choisi une console donnée, il ne pourra choisir que les cartouches compatibles avec cette console.

(37) De ce fait, il est peu probable que en cas d'une augmentation légère, mais permanente, du prix d'une cartouche donnée, une personne qui utilise une console de jeux donnée achète une cartouche compatible avec une console différente. Dans ce cas, en effet, l'utilisateur devrait non seulement supporter le coût de la nouvelle cartouche, mais il devrait également acheter une nouvelle console sur laquelle il pourrait utiliser cette cartouche. Or, il est évident que le nombre de cartouches de jeux qu'il faudrait acheter pour rentabiliser le passage à une autre console est de loin supérieur au nombre moyen de cartouches détenu par l'utilisateur moyen de consoles de jeux. Le coût du passage à une autre cartouche pourrait être moins important s'il y avait interopérabilité entre les consoles, mais le fait est qu'il n'y a pas d'interopérabilité ni entre les consoles de différentes marques ni entre les différentes générations de consoles fabriquées par Nintendo(31).

(38) En conclusion, les éléments disponibles montrent qu'il existe, pour les cartouches de jeux, des marchés distincts pour chaque console et chaque fabricant. Toutefois, il n'est pas nécessaire de définir ces marchés de façon précise, dans la mesure où Nintendo a admis a) les faits et les conclusions juridiques exposés par la Commission dans la communication des griefs et b) que les restrictions de concurrence identifiées par la Commission dans la communication des griefs ont eu un effet sensible sur la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité(32).

1.2.3. Arguments de Nintendo relatifs à la définition du marché de produits

(39) Bien qu'elle n'ait pas contesté les faits relatés dans la communication des griefs, Nintendo a fait valoir que les marchés de produits en cause devraient être définis de façon plus large. Elle affirme que la concurrence intervient au niveau des "systèmes" (c'est-à-dire la console et les cartouches considérées comme un tout). C'est pourquoi le marché de produits en cause devrait être défini comme comprenant l'ensemble des consoles et des cartouches compatibles.

(40) L'argument de Nintendo est double. Tout d'abord, elle affirme qu'un constructeur ne sera pas incité à augmenter le prix de ses consoles, non seulement en raison de la baisse probable des ventes de consoles, mais également en raison de la baisse des ventes des cartouches de jeux compatibles avec ces consoles, les deux produits étant complémentaires(33). La définition du marché de produits en cause pour les consoles impliquant que l'élasticité des prix entre les consoles de fabricants différents doit être considérable, toute baisse des ventes de cartouches consécutive à une augmentation des prix des consoles serait importante. La perte de profits serait plus élevée encore, en raison de l'importance des marges sur les cartouches.

(41) Ensuite, Nintendo affirme que, puisqu'une augmentation du prix des consoles favorise la demande de consoles concurrentes, et donc aussi de cartouches compatibles avec celles-ci, les consoles et les cartouches compatibles avec elles partagent le même marché. Nintendo fait également valoir que la Commission a admis que toute modification du prix des cartouches influait sur la demande de consoles(34).

(42) La Commission note tout d'abord que dans la présente affaire, la définition du marché ne présente pas une importance capitale pour la détermination de l'infraction. Ensuite, Nintendo a utilisé le test de substituabilité de façon incorrecte. Le test utilisé pour déterminer si un produit appartient à un marché distinct consiste à vérifier si les utilisateurs passeront à des produits de substitution immédiatement disponibles en cas d'une augmentation légère, mais permanente, du prix de ce produit. Toutefois, pour déterminer si les cartouches de jeux compatibles avec une console donnée appartiennent au même marché que des cartouches compatibles avec des consoles différentes, Nintendo a utilisé un test basé sur une augmentation hypothétique du prix des consoles, et non des cartouches de jeux.

(43) En outre, en ce qui concerne le premier argument de Nintendo, la Commission note que Nintendo admet que les consoles et les cartouches de jeux constituent des produits complémentaires. La Commission estime que le premier argument de Nintendo implique uniquement que les consoles statiques appartiennent à un marché de produits unique, une opinion qu'elle partage. Si l'argument de Nintendo est valable, alors la conclusion que l'on peut en tirer est sans doute simplement que la puissance de marché des fabricants de consoles n'est sans doute pas très importante.

(44) En ce qui concerne le second argument, la Commission estime que Nintendo opère une confusion entre la notion de substituabilité des produits entre eux, qui est pertinente pour la définition du marché de produits, et celle de complémentarité. La notion de complémentarité de deux produits n'est pas pertinente pour la définition du marché de produits, dans la mesure où elle signifie, par définition, que la demande pour les deux produits est caractérisée par une corrélation positive, ce qui signifie que l'augmentation du prix de l'un de ces produits entraînera une baisse de la demande pour les deux produits. Bien que cet effet puisse tout à fait être pris en considération par les entreprises lorsqu'elles définissent leurs politiques de prix pour leurs produits, il n'est pas pertinent aux fins de la définition du marché de produits.

(45) La Commission estime que pour analyser correctement la demande dans le domaine des cartouches de jeux et son interaction avec la demande relative aux consoles, il convient d'opérer une distinction entre les propriétaires existants de consoles de jeux, d'une part, et les nouveaux acheteurs de consoles et les consommateurs qui envisagent de remplacer une console obsolète, d'autre part.

(46) Ainsi qu'il a été dit au considérant 37, les propriétaires existants d'une console devraient supporter des coûts très importants s'ils décidaient de passer à des cartouches de jeux différentes, et ils sont donc généralement "captifs" pour une période d'au moins trois à quatre ans, c'est-à-dire en général jusqu'à ce que la console qui précède devienne obsolète. Pour eux, la compétition intervient au moment où ils décident quelle console ils vont acheter. Leur réaction à une augmentation légère, et permanente, du prix des cartouches compatibles avec leur console serait limitée, puisque l'achat d'une cartouche incompatible n'a de sens que s'il est accompagné par l'achat de la console sur laquelle ce nouveau jeu peut être utilisé.

(47) Ce qui se passe dans la pratique, c'est que, selon NOE, "lorsqu'un client a acheté le matériel, quelle que soit la raison de cet achat, il achètera [...] le logiciel de toute façon"(35). Nintendo reconnaît donc qu'elle n'escompte pas que les utilisateurs existants d'une console changent de console.

(48) Pour les consommateurs qui ne possèdent pas encore de console, ou qui possèdent une console devenue obsolète et envisagent d'en acheter une nouvelle, les prix des cartouches de jeux peuvent constituer l'une des variables utilisées par les fabricants de consoles pour concourir sur ce marché. Toutefois, il n'existe, dans le dossier, aucune preuve attestant que les prix des jeux constituent un facteur plus important ou moins important que d'autres éléments, tels que le prix de la console elle-même, ses capacités techniques, le délai entre deux générations, l'interopérabilité entre des générations successives de consoles produites par le même fabricant, la disponibilité et le type de jeux(36)(37) et la date à laquelle les nouveaux jeux sont lancés sur le marché.

(49) Nintendo n'a effectué aucun calcul précis des élasticités des prix. Toutefois, les éléments de preuve disponibles semblent indiquer que la demande est relativement peu élastique, tant pour les consoles que pour les cartouches de jeux(38). Les faibles élasticités des prix pour les cartouches et les consoles de jeux montrent que les consommateurs ne considèrent pas le prix comme le facteur le plus important lorsqu'ils prennent leurs décisions d'achat.

(50) De fait, bien que les cartouches jugées compatibles avec la console N64 aient été vendues à des prix légèrement plus élevés que, par exemple, les jeux compatibles avec la Playstation de Sony, la N64 n'en a pas moins connu, après son lancement, le taux de vente le plus rapide du secteur(39), ce qui indique que le niveau de prix relativement plus élevé des cartouches de jeux compatibles avec la console N64 n'a eu que peu, voire pas du tout, d'influence sur le désir des consommateurs d'acheter leur console N64.

(51) Si les utilisateurs existants d'une console de jeux ne passent pas à des produits de substitution en réaction à une augmentation légère, mais permanente, du prix des cartouches, et si une telle augmentation n'incite pas, ou pas suffisamment, les consommateurs qui ne possèdent pas encore de console, ou ceux qui désirent remplacer une console obsolète, à en acheter une autre, il faut en conclure que, contrairement à ce qu'affirme Nintendo à propos du fait que la concurrence intervient au niveau de "systèmes", les cartouches de jeux compatibles avec une console donnée appartiennent à un marché différent de celles compatibles avec une autre console.

(52) Quoi qu'il en soit, le fait de savoir si la concurrence intervient entre les systèmes ou si le prix des jeux a une influence décisive sur la décision d'achat d'une nouvelle console peut rester en suspens, dans la mesure où Nintendo a admis, premièrement, les faits et les conclusions juridiques exposés par la Commission dans la communication des griefs et, deuxièmement, que les restrictions de concurrence identifiées par la Commission dans la communication des griefs ont eu un effet sensible sur la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité(40).

1.3. Étendue géographique des marchés

1.3.1. Compatibilité technique

(53) Le fait que les consoles statiques s'utilisent en combinaison avec un poste de télévision signifie qu'elles sont susceptibles de devoir être adaptées à des normes télévisuelles différentes. La norme PAL est utilisée dans tous les pays de l'EEE, à l'exception de la France, qui utilise la norme SECAM. Selon Nintendo(41), les consoles statiques conçues pour fonctionner avec la norme SECAM ne fonctionnent pas correctement dans un pays PAL (et inversement). L'existence de systèmes de télévision différents représente donc une barrière technique au commerce de consoles. Aussi une distinction doit-elle être faite entre la France et le reste de l'EEE en ce qui concerne le marché géographique des consoles statiques.

(54) Dans la zone PAL, il semble que les consoles N64 puissent fonctionner partout dans l'EEE moyennant quelques modifications techniques(42). Pour ce qui est des autres consoles statiques produites par Nintendo, il apparaît qu'elles aussi peuvent être utilisées dans toute la zone PAL moyennant tout au plus quelques modifications mineures(43). Par conséquent, du moins du point de vue de la compatibilité, il n'est pas nécessaire de procéder à une subdivision supplémentaire du marché géographique au sein de la zone PAL de l'EEE.

(55) Comme il n'y a pas d'interaction directe entre les cartouches de jeux et l'écran de télévision (tous deux étant connectés par l'intermédiaire de la console de jeux), il n'existe pas de problème similaire de compatibilité technique pour les cartouches de jeux. En effet, les jeux compatibles avec les consoles SNES fonctionnent indépendamment de la norme pour laquelle les consoles ont été conçues(44). Les cartouches de jeu compatibles avec les consoles N64 ont été exportées de la Belgique vers la France dans le cadre d'échanges parallèles(45) et celles compatibles avec la console NES, d'Espagne vers la France(46). En Espagne et en Belgique, c'est la norme PAL qui est utilisée, alors qu'en France, c'est la norme SECAM. Les cartouches de jeux pour consoles statiques ayant fonctionné indépendamment du fait que les consoles sur lesquelles elles ont été utilisées aient été conçues pour la norme SECAM ou la norme PAL, on peut en conclure qu'il n'y a pas d'entraves techniques au commerce de ces produits.

(56) Enfin, les consoles portables sont techniquement identiques partout dans le monde, de même que les cartouches de jeux commercialisées pour être utilisées avec elles.

1.3.2. Autres considérations pertinentes aux fins de la définition du marché géographique

(57) Dans le cadre de son action globale visant à résoudre le problème du commerce parallèle, NOE a jugé nécessaire de "viser des prix se situant dans un écart de 10 % pour les échanges en Europe, compte tenu des meilleures conditions"(47), ce qui signifie que, afin d'empêcher des détaillants établis dans un territoire de s'adresser à des fournisseurs situés dans un autre, les écarts de prix ne devraient pas être supérieurs à 10 %. Cela signifie que les fournisseurs situés dans d'autres zones constituent une solution de remplacement réelle pour la fourniture des produits en cause. Ce fait permet à lui seul de conclure qu'il existe un marché s'étendant à l'ensemble de l'EEE pour des produits identiques d'un point de vue technique, ce qui est corroboré par le fait que les conditions de la demande dans l'EEE sont très homogènes.

(58) Pour confirmer ce qui vient d'être dit, on peut également relever que la composition de l'offre de produits sur chacun des marchés de produits en cause est très similaire partout dans l'EEE, du fait que les consoles de jeux spécialisées de Nintendo, Sega et Sony sont vendues dans chaque pays de l'EEE et que la grande majorité des cartouches de jeux disponibles pour ces consoles sont également commercialisées partout dans cette zone(48). De nouveaux produits sont souvent lancés le même jour dans l'ensemble de l'EEE(49). Les parts de marché de Nintendo, Sony et Sega étaient largement identiques pour les différentes zones de l'EEE et l'arrivée de Sony sur le marché des consoles statiques a eu pratiquement le même impact sur les parts de marché des parties dans l'ensemble de l'EEE(50). Par conséquent, en ce qui concerne l'offre, il n'existe aucune différence substantielle entre les pays de l'EEE.

(59) En outre, les frais de transports ou d'autres barrières commerciales ne constituent pas un obstacle sérieux aux échanges de produits considérés, puisque les cartouches et les consoles de jeux ont souvent fait l'objet d'un commerce parallèle entre différents États membres. S'il y avait des obstacles, ils seraient encore moins élevés pour les cartouches et les consoles portables que pour les consoles statiques, car il s'agit de produits très peu volumineux et lourds, ne semblant en outre pas devoir être adaptés à des conditions locales.

(60) Il convient en outre de noter que l'existence, dans certains pays, de sociétés ayant activement vendu à des détaillants des produits ayant fait l'objet d'un commerce parallèle confirme bien que ce type de commerce et la revente à des consommateurs finals de produits vendus ainsi étaient des activités dotées d'un potentiel commercial, qui n'exigeaient pas de modification des caractéristiques techniques des produits ou de leur conditionnement(51). De même, l'existence d'intermédiaires parallèles a accru la transparence du commerce parallèle ainsi que sa rentabilité aux yeux des acheteurs potentiels(52), ce qui réduit encore les entraves susceptibles d'empêcher les concessionnaires de s'adresser à des fournisseurs situés dans des zones différentes.

(61) Néanmoins, les écarts de prix étaient substantiels entre les pays de l'EEE. Nintendo n'a finalement jamais aligné ses prix dans des limites qui auraient pu empêcher le commerce parallèle, mais a choisi à la place de restreindre ce commerce. Compte tenu de ce qui précède, ces écarts de prix ne permettent pas de penser qu'il existe des marchés géographiques distincts, et soulignent simplement le fait que les infractions ont eu pour effet de cloisonner le marché unique.

1.3.3. Droits de propriété intellectuelle

(62) La Commission a examiné la possibilité que les marchés géographiques s'étendent au-delà de l'EEE. Toutefois, ce n'est pas le cas, dans la mesure où Nintendo a pour politique de poursuivre activement les intermédiaires qui procèdent à l'importation parallèle de consoles ou de cartouches de jeux à partir de pays situés hors de l'EEE, au motif que ce comportement violerait les droits de propriété intellectuelle qu'elle détient dans l'EEE(53).

1.3.4. L'étendue géographique des marchés selon Concentra

(63) D'après Concentra, il conviendrait de considérer le Portugal comme un marché distinct(54). Elle ne conteste pas l'analyse de la Commission exposée ci-dessus en ce qui concerne l'étendue géographique du marché en cause ni les faits sur lesquels repose cette analyse. Elle fait valoir que sa situation n'est différente que parce que la législation portugaise prévoit le droit, pour les consommateurs d'obtenir les informations en portugais et l'obligation, pour les sociétés opérant au Portugal, de fournir des informations dans cette langue(55).

(64) Toutefois, l'absence de commerce parallèle ne signifie pas nécessairement qu'il existe des marchés nationaux distincts. Un tel phénomène peut parfaitement se produire dans une zone où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes pour qu'elle constitue un marché géographique unique.

(65) Si la commercialisation de consoles à l'intérieur de l'EEE peut requérir diverses opérations, celles-ci se limitent à l'une ou à la totalité des opérations suivantes: changer la fiche d'alimentation de la console statique, ajouter un câble péritélévision pour connecter la console de jeux à un poste de télévision du type de celui utilisé dans le pays de destination et fournir un simple manuel d'instructions dans la langue locale. Le dossier de la Commission contient plusieurs documents émanant des parties(56) qui évaluent les coûts de ces opérations. Ces faits n'ont pas été contestés par Concentra, qui n'a pas non plus fourni de faits supplémentaires. Ces documents montrent clairement que ces coûts sont insignifiants par rapport à la valeur de la console et que, manifestement, ils n'ont pas empêché le commerce parallèle.

(66) Par conséquent, si les échanges dans l'EEE peuvent impliquer certains coûts, ceux-ci ne sont pas de nature à justifier l'existence de marchés géographiques distincts dans la présente affaire.

(67) L'existence d'un marché géographique distinct pour le Portugal est également contredite par le fait que, contrairement à ce qu'affirme Concentra, il y a eu des moments où le commerce parallèle de consoles et de cartouches de jeux au Portugal était très important, et pas moindre que dans d'autres territoires(57).

(68) En conclusion, il faut distinguer deux marchés géographiques pour les consoles statiques: la France, d'une part, et le reste de l'EEE, d'autre part. Le marché géographique des consoles portables s'étend à l'ensemble de l'EEE. L'ensemble du marché géographique des cartouches de jeux compatibles avec les différentes consoles Nintendo s'étend également à l'EEE.

1.4. L'état de la concurrence sur les marchés en cause

1.4.1. Les marchés des consoles de jeux

(69) Pendant la période en cause dans la présente affaire, il n'y a eu qu'un nombre limité de fournisseurs importants de consoles de jeux, à savoir Nintendo, Sony et Sega. Tous sont des sociétés ayant leur siège social au Japon. D'autres plateformes de jeux, par exemple les 3DO, Commodore CD32, Philips CD-i et Atari Jaguar, ne constituaient pas des concurrents importants sur le marché(58).

(70) Au cours de l'exercice qui a pris fin au 31 mars 1997, Nintendo a réalisé un chiffre d'affaires mondial de 417,6 milliards de yens japonais(59), Sony un chiffre d'affaires de 419 milliards de yens dans le segment des jeux(60), et la division "Électronique grand public" de Sega un chiffre d'affaires de 114,5 milliards de yens japonais(61). Ces chiffres représentent 2990 millions d'euros, 3001 millions d'euros et 820 millions d'euros respectivement.

(71) En 1994, Nintendo détenait des parts de marché élevées pour tous les types de consoles alors commercialisés en France ainsi que dans les autres pays de l'EEE (voir tableaux 2 et 4 ci-dessous). En effet, avant septembre 1995, Sega et Nintendo couvraient près de 100 % des ventes de consoles de jeux dans l'EEE(62). Fin septembre 1995, Sony a pénétré sur le(s) marché(s) de l'EEE des consoles de jeux avec sa console Sony Playstation 32 octets et a conquis une part de marché importante. Sega a lancé à son tour une console 32 octets (Saturn), qui a rencontré moins de succès. La réponse de Nintendo à ces défis, la console N64, n'a pas été commercialisée dans l'EEE avant mars 1997. Toutefois, selon les rapports annuels de Nintendo pour 1995 et 1996, la société est restée le principal fabricant de produits de vidéos à domicile au monde(63). En 1997, le chiffre d'affaires global réalisé par Nintendo au niveau mondial n'était que légèrement inférieur à celui de la division "Jeux" de Sony.

(72) D'après Datamonitor(64), les ventes de consoles statiques réalisées par Sony en Europe en 1997 aux prix de détail, se sont élevées à 673 millions de dollars des États-Unis (USD), soit 530 millions d'euros. Aux prix de gros, le chiffre d'affaires réalisé par Nintendo dans l'EEE avec les consoles était d'environ [...]* d'euros, pour l'exercice qui s'est clôturé fin mars 1998(65). Le chiffre d'affaires réalisé en Europe par Sega avec les seules consoles n'est pas connu. Il est cependant communément admis que Sega vend sensiblement moins de consoles que Sony et Nintendo. En fait, le chiffre d'affaires européen de Sega pour les consoles et les jeux, pour l'exercice 1996/1997, était de 173 millions de GBP (250 millions d'euros)(66); le chiffre d'affaires réalisé par Sega dans l'EEE avec les seules consoles était donc inférieur à celui de Nintendo. Par conséquent, la part de Nintendo sur le(s) marché(s) EEE des consoles de jeux était encore d'au moins [...]* % en 1997(67).

1.4.1.1. Le marché des consoles de jeux statiques

(73) Il ressort du tableau 2 que Nintendo détenait des parts de marché substantielles pour tous les types de consoles de jeux statiques en 1994, tant sur le marché français que sur celui des autres pays de l'EEE (à l'exception du Royaume-Uni).

TABLEAU 2

Parts de marché en pourcentage détenues par Nintendo et Sega en 1994 par type de console statique et par pays

>TABLE>

Source:

GFK, Nielsen.

(74) Selon les chiffres de Screen Digest, la part de marché de Nintendo en 1997, si elle est mesurée en volume et pour les seules consoles statiques avancées, en excluant la console 16 octets SNES, s'établissait à 31 % sur le marché français des consoles de jeux statiques spécialisées et à 37 % sur le marché des consoles de jeux statiques spécialisées de l'ensemble des autres pays de l'EEE (voir tableau 3). Itochu a confirmé qu'en Grèce, la situation de Nintendo dans le secteur des consoles était la même que dans les autres pays de l'EEE(68). En conséquence, même s'il est possible que l'importance de Nintendo en tant que fournisseur de consoles de jeux statiques spécialisées ait diminué depuis l'arrivée de Sony sur ce marché, force est de conclure que Nintendo est restée un opérateur significatif tant en France que dans les autres pays de l'EEE.

TABLEAU 3

Parts de marché en volume concernant les ventes de consoles statiques avancées (32 et 64 octets) en 1997((Voir pages 2575 et 2576. En 1997, les ventes de consoles statiques 16 octets moins sophistiquées ne représentaient plus une part importante des ventes de consoles statiques. Il ressort du tableau contenu dans l'article de CTW intitulé "UK market soars to £890m" (page 2293) que la part de Nintendo sur le marché britannique des consoles sophistiquées est seulement de 31,7 %. Ce chiffre est très proche de celui mentionné pour le Royaume-Uni au tableau 2, mais tiré d'une source différente, ce qui renforce la crédibilité des chiffres présentés dans ce tableau. Le même tableau montre que les ventes de consoles 16 octets constituaient environ 6 % des ventes de consoles spécialisées au Royaume-Uni.))

>TABLE>

Source:

À partir des chiffres fournis par Screen Digest. En raison des arrondis, la somme des colonnes ne s'élève pas toujours à 100.

1.4.1.2. Le marché des consoles de jeux portables

(75) En 1994, Nintendo détenait (voir tableau 4) une part importante du marché des consoles portables dans l'EEE. Depuis cette date, sa part a diminué considérablement. En 1995, Nintendo Game Boy représentait respectivement [...]* %, [...]* % et [...]* % du marché des consoles portables en Allemagne, en Espagne et en France(69). Au Royaume-Uni, selon le plan d'entreprise de THE pour l'exercice 1997/1998, "la disparition du Game Gear [a permis] au Game Boy de dominer le marché du portable avec une part de [...]* %"(70). Par conséquent, on peut aussi conclure que Nintendo est de loin le fournisseur le plus important sur le marché de l'EEE des consoles de jeux spécialisées portables. Itochu a à nouveau confirmé que la position concurrentielle de Nintendo sur le marché grec des consoles portables était similaire à celle qu'elle détenait dans les autres pays de l'EEE(71).

TABLEAU 4

Parts de marché en pourcentage détenues par Nintendo et Sega en 1994 par console portable et par pays

>TABLE>

Source:

GFK, Nielsen.

1.4.2. Le marché des cartouches de jeux

(76) Pour chaque console, il existe une vaste gamme de cartouches de jeux. En effet, le nombre des jeux disponibles constitue l'un des principaux facteurs du succès d'une console donnée. Les cartouches sont développées/commercialisées soit par le fabricant de consoles lui-même, soit par des tiers, généralement dans le cadre de licences accordées par le fabricant. Les éditeurs de jeux tiers peuvent commercialiser leurs cartouches par des canaux indépendants de ceux de Nintendo(72).

(77) Les cartouches sont vendues pour être utilisées sur les consoles installées. D'après le rapport annuel de Nintendo pour 1997, le nombre de consoles Game-Boy installées dans le monde fin avril 1997 était de 55 millions d'unités, et le nombre de cartouches de jeux compatibles de 235 millions d'unités. Les chiffres correspondants pour les consoles SNES et les cartouches compatibles avec celles-ci étaient de 46 millions et 359 millions d'unités respectivement(73).

(78) La concurrence sur les marchés des cartouches de jeux porte surtout sur la présence de caractères populaires (comme "Mario" chez Nintendo), la qualité des images, le caractère unique du jeu en son genre(74) ainsi que son prix relatif par rapport aux autres jeux disponibles pour la console donnée. La demande pour un jeu particulier a le plus souvent une durée de vie assez courte, de l'ordre de trois à douze mois seulement. Même s'il se peut que de nombreux jeux soient compatibles avec une console donnée, les ventes se portent souvent à un moment x sur une gamme très restreinte de cartouches récemment sorties. D'après THE(75), [...]* % des ventes se font sur les dix jeux les plus populaires du moment. Seuls les jeux qui rencontrent le plus de succès sont susceptibles de rester sur le marché plusieurs années. Lorsque la demande relative à un jeu donné s'essouffle, les stocks restants sont cédés à plus bas prix, ce qui crée une structure duale avec, d'une part, des jeux de premier choix et, d'autre part, des jeux de second choix. Les prix de détail recommandés pour les jeux de second choix sont environ deux fois moins élevés que ceux des articles de premier choix(76).

(79) Il n'est pas possible de donner les parts de marché exactes des produits Nintendo sur chacun des marchés des cartouches compatibles avec les consoles de la société année après année(77). L'importance de Nintendo en tant qu'éditeur de jeux est cependant reflétée par le fait que Charttrack place la société en deuxième position sur la liste des vingt principaux éditeurs au Royaume-Uni en 1997(78). La part de marché de Nintendo s'établit à 18,5 % si l'on prend pour point de référence les ventes combinées de cartouches de jeux fonctionnant avec tous les types de consoles spécialisées, soit un chiffre d'affaires sensiblement supérieur à celui réalisé sur les marchés en cause des jeux compatibles avec les consoles fabriquées par Nintendo(79). Les parts de marché détenues par Nintendo sur les marchés en cause des jeux compatibles avec ses consoles doivent donc être beaucoup plus élevées puisque la société produit uniquement des cartouches compatibles avec ses propres consoles. En Allemagne, la part de marché de Nintendo, mesurée sur la base de l'ensemble des supports de jeux utilisables avec des consoles spécialisées, s'élève à 54 %(80).

(80) Les faits présentés aux sections 1.4.2.1 à 1.4.2.3 illustrent aussi l'importance de Nintendo en tant qu'éditeur de jeux. Ils montrent que Nintendo est le principal fournisseur sur chacun des marchés des cartouches de jeux compatibles avec ses consoles SNES, N64 et Game Boy.

1.4.2.1. Le marché des cartouches de jeux compatibles avec la console SNES

(81) Si l'on se fonde sur les ventes totales en Europe des cartouches utilisables avec des consoles spécialisées de 16 octets, la part de marché de Nintendo semble s'établir en 1995 et en 1996 à [...]* % et à [...]* % respectivement(81). Ces chiffres sous-estiment toutefois encore la part détenue par Nintendo sur le marché en cause des cartouches de jeux compatibles avec les consoles SNES à l'intérieur de l'EEE. Premièrement, Nintendo produit uniquement des cartouches de jeux compatibles avec ses consoles SNES, alors que ces pourcentages portent sur l'ensemble du marché des cartouches compatibles avec la SNES et du marché des cartouches compatibles avec la console de 16 octets de Sega. La part de Nintendo sur le marché en cause en l'espèce, à savoir celui des cartouches de jeux compatibles avec la SNES, est nécessairement supérieure à la part détenue sur un marché plus large. Deuxièmement, les chiffres relatifs à l'ensemble du marché s'appuient sur les prix au détail alors que la "part de Nintendo" est calculée sur la base du chiffre d'affaires réalisé par Nintendo aux prix marchands; il n'est pas tenu compte des marges des détaillants et des distributeurs indépendants.

(82) D'après Gallup, au Royaume-Uni, la part détenue en volume par Nintendo sur le marché des cartouches de jeux compatibles avec la SNES était de 43,0 % au cours du trimestre s'achevant le 31 décembre 1994. Au cours de la même période, les concurrents les plus importants de Nintendo sur ce marché étaient Virgin, Acclaim, Ocean et Sony, avec des parts de marché respectives de 9,5, 9,1, 7,9 et 4,2 %. La part de marché de Nintendo au cours du trimestre qui a pris fin au 31 mars 1995 était de 29,4 %. Au cours de cette même période, les parts de marché de Virgin, Acclaim, Ocean et Sony étaient respectivement de 11,4, 9,5, 8,5 et 8,9 %(82). Les parts de marché de Nintendo au Royaume-Uni sont restés plutôt stables au cours de la période en cause(83).

1.4.2.2. Le marché des cartouches de jeux compatibles avec la console N64

(83) Au Royaume-Uni, les ventes de cartouches compatibles avec la N64 de Nintendo se sont élevées à 63 millions de GBP (soit 91 millions d'euros) aux prix de détail en 1997(84). Le chiffre d'affaires réalisé sur ce marché en 1997 par Nintendo aux prix marchands était de [...]* d'euros pour l'année financière qui s'est achevée en mars 1998(85), soit pour la société une part d'au moins [...]* % sur le marché britannique des cartouches compatibles avec la N64(86). Pour le second semestre de 1998, 17 éditeurs tiers devaient proposer un total de 33 jeux compatibles avec la N64, s'ajoutant à ceux commercialisés par Nintendo. Les plus importants d'entre eux étaient Acclaim et Infogrames, avec respectivement cinq et six jeux(87). Ces chiffres concernent uniquement le marché britannique. Toutefois, nul ne conteste que la part sur le marché EEE des cartouches N64 ne peut pas être inférieure.

1.4.2.3. Le marché des cartouches de jeux compatibles avec la console Game Boy

(84) D'après Gallup, au Royaume-Uni, la part détenue en volume par Nintendo sur le marché des cartouches de jeux compatibles avec la Game Boy était de 57,0 % au cours du trimestre s'achevant le 31 décembre 1994 et de 53,6 % au cours du trimestre qui a pris fin au 31 mars 1995. Ses principaux concurrents sur ce marché étaient Ocean et Acclaim, avec des parts moyennes de 8 et de 6,3 % respectivement au cours de ces deux trimestres(88).

1.5. La procédure

(85) En mars 1995, la Commission a engagé une enquête relative au secteur des jeux vidéo (affaire IV/35.587, PO Video Games). À la suite de ses conclusions préliminaires, elle a engagé, en septembre 1995, une enquête complémentaire portant spécifiquement sur le système de distribution de Nintendo (affaire IV/35.706 PO Nintendo Distribution). L'affaire IV/36.321 Omega - Nintendo a été ouverte à la suite d'une plainte formelle déposée par Omega Electro BV en novembre 1996 sur la base de l'article 3, paragraphe 2, point b), du règlement n° 17.

1.5.1. Contacts entre Nintendo et la Commission au cours de l'enquête

(86) En juin 1995(89), la Commission a envoyé une demande de renseignements à Nintendo au titre de l'article 11 du règlement n° 17 en invitant cette dernière à fournir entre autres des informations sur ses distributeurs et filiales à l'intérieur de l'EEE ainsi qu'une copie des accords de distribution formels conclus avec ces entreprises en France, en Allemagne, en Italie et au Royaume-Uni. Dans sa réponse du 31 juillet 1995(90), NOE a indiqué le nom des principaux distributeurs et des principales filiales de Nintendo dans l'EEE et a envoyé copie de l'accord de distribution formel conclu avec le distributeur italien, Linea. NOE a précisé qu'aucun accord n'existait pour les autres territoires mentionnés, les entreprises actives sur ces marchés étant des filiales à 100 % de Nintendo.

(87) Le 19 septembre 1995, la Commission a aussi demandé copie des conditions générales de vente de NOE(91). On lui a répondu que ces conditions étaient en cours de révision et qu'une copie de la nouvelle version serait transmise à la Commission dès que possible. Dans un complément de réponse à la demande du 26 juin 1995 fondée sur l'article 11, des copies des accords de distribution formels conclus avec les distributeurs grecs et portugais ont été envoyées à la Commission le 26 septembre 1995(92). Le 9 octobre 1995(93), la Commission a envoyé une demande de renseignements concernant certaines conditions de ces accords. Le 20 novembre 1995(94), Nintendo a informé la Commission qu'elle était en train de revoir ses accords de distribution et qu'elle lui transmettrait des propositions spécifiques pour chaque modification.

(88) Ultérieurement, le 19 janvier 1996(95), une réunion s'est tenue entre la Commission et des représentants de Nintendo. La Commission a demandé que lui soit décrite la politique de distribution de Nintendo. Cette dernière a indiqué que les accords étaient en cours de révision et que la version finale de l'accord serait transmise à la Commission dès qu'elle serait achevée. Nintendo a fait savoir que cette version deviendrait le modèle d'accord utilisé pour tous les distributeurs. Elle a assuré la Commission que la nouvelle version de l'accord de distribution mettrait fin à toutes les préoccupations concernant les obligations des distributeurs.

(89) Le 19 avril 1996(96), Nintendo a présenté la nouvelle version de l'accord destiné aux distributeurs indépendants, comme il avait été convenu au cours de la réunion du 19 janvier 1996. Une réunion a eu lieu le 24 avril 1996(97) entre la Commission et des représentants de Nintendo. Lors de cette réunion, la Commission a demandé des éclaircissements sur plusieurs points, notamment les conditions relatives au "détaillant agréé" et le statut des anciens accords. Nintendo a informé la Commission que l'accord conclu avec le distributeur italien était arrivé à expiration et que les autres restaient en vigueur. Nintendo a aussi expliqué à cette occasion qu'un "détaillant agréé" était libre de vendre à quiconque. Elle a confirmé que le nouvel accord s'appliquait à l'EEE dans son ensemble.

(90) La version révisée de l'accord destiné à tous les distributeurs de l'EEE a été envoyée à la Commission le 27 novembre 1996(98). Cet accord comprenait les éléments dont il avait été question lors de la réunion du 24 avril 1996. Des accords basés sur cette version de l'accord-type ont finalement pris effet au début de 1997.

(91) Suite à la plainte déposée par Omega à la fin de 1996(99), la Commission a étendu son enquête. Le 7 mars 1997(100), Nintendo a été invitée, au titre de l'article 11 du règlement n° 17, à présenter les accords de distribution conclus avec des distributeurs exclusifs indépendants, ainsi que les conditions générales de vente et les accords de distribution la liant avec ses acheteurs dans les pays où les filiales de Nintendo ont été distributeurs exclusifs pendant la période 1994-1996.

(92) Dans sa réponse du 16 mai 1997(101), Nintendo a admis que certains de ses accords de distribution et certaines de ses conditions générales contenaient des restrictions au commerce parallèle à l'intérieur de l'EEE. Les accords qui n'étaient pas arrivés à expiration à cette date ont été modifiés de façon à mettre fin à ces restrictions. Plus particulièrement, le 15 mai 1997(102), NOA a demandé à NE de supprimer de ses conditions générales de vente la disposition qui interdisait les ventes hors du territoire attribué. En outre, le 15 mai 1997, NOA a aussi écrit à ses filiales situées dans l'EEE pour leur rappeler les exigences du droit communautaire concernant le commerce parallèle à l'intérieur de l'EEE(103).

(93) Comme indiqué ci-dessus(104), dans sa plainte du 26 novembre 1996, Omega accusait Nintendo d'avoir appliqué une politique de prix de vente imposés aux Pays-Bas(105). Dans sa réponse à la plainte d'Omega, en date du 11 avril 1997, Nintendo affirmait que "Nintendo n'appliqu[ait] pas de prix de vente au détail recommandés"(106). Dans une lettre adressée par la Commission à NOE le 22 octobre 1997, l'institution communautaire suggérait qu'une lettre circulaire soit envoyée aux distributeurs néerlandais de Nintendo afin de bien leur faire comprendre qu'ils étaient libres de fixer leur prix de revente(107). Nintendo a accepté d'envoyer une telle lettre le 30 octobre 1997(108).

(94) Le 23 décembre 1997, Nintendo a écrit à la Commission qu'elle avait pris conscience d'"un problème grave lié au commerce parallèle à l'intérieur de la Communauté"(109). Elle a exprimé son souhait de coopérer volontairement avec la Commission, de l'informer de la façon dont elle avait géré certains aspects de sa politique de distribution en Europe et de lui fournir un compte rendu écrit sur les points pertinents. Nintendo a transmis des centaines de documents à la Commission, dans les communications reçues les 21 janvier, 1er avril et 15 mai 1998(110).

(95) Suite à son aveu, Nintendo a aussi pris ce qui semble constituer des mesures crédibles visant à garantir à l'avenir le respect du droit communautaire: organisation, le 25 février 1998, de présentations destinées à l'encadrement supérieur, organisation de trois séminaires, dont deux ont vu la participation non seulement des filiales Nintendo sises dans l'EEE mais aussi des distributeurs indépendants de Nintendo ou encore l'envoi d'instructions aux filiales sises dans l'EEE. Nintendo continuera à organiser de telles présentations(111).

1.5.2. Correspondance entre THE et la Commission au cours de l'enquête et l'aveu de la première

(96) La Commission a envoyé une demande formelle de renseignements à THE le 7 mars 1997 après avoir reçu des informations selon lesquelles des détaillants auraient été empêchés d'acheter dans d'autres États membres(112). Dans sa réponse du 25 avril 1997, THE affirmait qu'aucune restriction n'était imposée aux détaillants en matière de commerce parallèle et qu'elle n'avait jamais refusé de vendre des produits Nintendo à aucun détaillant au motif que les produits seraient exportés(113).

(97) Par la suite, la Commission a une nouvelle fois été informée que le commerce parallèle était entravé, notamment à partir du Royaume-Uni. Aussi a-t-elle envoyé une nouvelle demande de renseignements à THE, reçue le 10 octobre 1997(114). Le 1er décembre 1997, THE a répondu(115) à cette demande. Sa réponse montrait qu'elle-même, Nintendo et certaines autres parties entravaient illégalement le commerce parallèle. Le 13 janvier 1998, THE a spontanément fourni d'autres éléments de preuve(116).

(98) Ensuite, THE a adopté plusieurs mesures pour éviter à l'avenir toute violation du droit de la concurrence du type couvert par la présente décision, à savoir la formalisation d'un programme de respect du droit de la concurrence, y compris des rapports sur le respect de la législation, des présentations destinées aux directeurs généraux et à l'ensemble des directeurs financiers de toutes les filiales John Menzies, des visites de site et l'application d'instructions permanentes pour la révision des accords et pratiques susceptibles de poser des problèmes sous l'angle du droit de la concurrence.

1.5.3. Contacts entre la Commission et d'autres distributeurs au cours de la procédure

(99) La Commission n'a pas eu de contact avec des distributeurs autres que Nintendo et THE avant la notification de la communication des griefs, à l'exception d'une correspondance relative à la confidentialité des documents versés dans les dossiers de la Commission et les concernant. Dans ces lettres envoyées à Soc. Rep. Concentra LDA (devenue Concentra - Produtos para crianças SA), à Linea GIG SpA, à Nortec AE, à Bergsala AB, à Itochu Hellas EPE et à CD-Contact Data GmbH, il était également indiqué que la Commission envisageait l'ouverture d'une procédure formelle à l'encontre de ces sociétés (ainsi qu'à l'encontre de Nintendo et de THE)(117).

1.5.4. La procédure administrative

(100) Le 25 avril 2000, la Commission a envoyé une communication des griefs à Nintendo Corporation Ltd (avec copie à Nintendo of Europe GmbH), John Menzies plc (avec copie à THE Games Ltd), Soc. Rep. Concentra LDA (devenue Concentra - Produtos para crianças SA), Linea GIG SpA, Nortec AE, Bergsala AB, Itochu Corporation (avec copie à Itochu Hellas EPE), et CD-Contact Data GmbH (avec copie à CD-Contact Data Belgium).

(101) Aucune des parties n'a demandé d'audition formelle conformément au règlement (CE) n° 2842/98 et, par conséquent, aucune audition formelle n'a été organisée.

1.6. Les événements au Royaume-Uni et en Irlande

(102) Le comportement de Nintendo et de ses distributeurs indépendants sera décrit en détail. Nous commencerons par le Royaume-Uni et l'Irlande. Les faits sont indiqués pour chaque territoire séparément et, le cas échéant, pour les différentes parties qui ont opéré sur ce territoire à différents moments.

1.6.1. Les événements relatifs à Nintendo UK Ltd

(103) De mars 1993 au moins(118) jusqu'en août 1995(119), le distributeur officiel de Nintendo pour le Royaume-Uni et l'Irlande était NUK.

(104) Les prix marchands au Royaume-Uni étaient bas comparés aux prix allemands et des produits étaient exportés en parallèle à des détaillants allemands à des prix inférieurs à ceux offerts par NOE(120). L'existence d'un important commerce parallèle vers l'Allemagne et d'autres pays EEE en 1994 et en 1995 est aussi un indicateur d'écarts de prix(121).

(105) Dans plusieurs lettres envoyées en avril et mai 1995, NOE a demandé à [...]*(122) [...]* de donner des instructions à toutes les filiales Nintendo pour les raisons suivantes: "Les importations parallèles deviennent véritablement un problème majeur [...]. Il faut que, de votre côté, vous preniez les décisions suivantes: [...] B. Il faudrait donner une instruction stricte à toutes les filiales [...] pour qu'elles éliminent sans équivoque les clients dont elles savent qu'ils exportent des produits vers d'autres pays ou dont elles pensent qu'ils pourraient le faire [...]. Le Royaume-Uni [...] n'accorde pas à la question l'attention voulue [...]. Nous devons immédiatement mettre fin à ces activités d'exportations parallèles par tous les moyens possibles" [...] "Cher [...]*, je souhaiterais que vous donniez des instructions [...] à toutes les filiales [...] dans le but de mettre fin aux exportations parallèles et de contrôler immédiatement les gros chiffres avec tous les clients"(123).

(106) Les instructions que NOE souhaitait ont été précisées dans une lettre de NOE à NOA du 19 avril 1995(124). Parmi les mesures proposées dans cette lettre, c'est-à-dire ne pas approvisionner les clients qui exportaient, racheter les lots importés en parallèle aux détaillants et coordonner les prix marchands, celles qui ont rencontré le plus grand succès étaient celles destinées à juguler le commerce parallèle à sa source; celles-ci constituaient une pratique commerciale courante dans tout l'EEE. Plus précisément, les instructions demandées étaient les suivantes:

"I. Ordre strict à toutes les filiales de prendre toutes les mesures pour mettre fin aux exportations parallèles.

Cela signifie:

1) Ne pas approvisionner les clients et surtout les distributeurs qui ne sont pas fiables à 100 %.

2) Contrôler les commandes des clients ordinaires avant envoi pour s'assurer que les quantités sont conformes au potentiel du client.

II. Droit pour les filiales d'acheter les produits importés en parallèle et de les renvoyer dans les pays de fourniture en Europe au prix d'achat à payer à l'importateur et/ou au client pour autant que la quantité minimale dépasse respectivement 500 et 1000 pièces.

III. Échanges d'informations entre les filiales sur:

- le prix le plus bas pour le produit et les quantités disponibles à prix réduits

- les nouveaux articles qu'il est prévu de vendre à prix réduits aux clients ordinaires [...]

D. Coordination des prix et des quantités disponibles en Europe

Quant à votre [c-à-d NOA] suggestion/plan nous devrions fixer une cible [...]

II. Politique de tarification

1) Viser des prix se situant dans un écart de 10 % pour les échanges dans l'Europe compte tenu des meilleures conditions [...]

2) Produits actuellement offerts, nous devrions essayer de rapprocher les écarts supérieurs à 10 % au moins à un max. de 15 % lorsque inévitable en raison d'engagements déjà pris.

3) Comparaison de prix pour tous les principaux produits. [...]

Tout cela ne fonctionnera que si une société/personne ramasse la balle et assure la coordination."(sic).

(107) Le 22 mai 1995, peu après que le plan a été conçu, NOA a affirmé dans une lettre adressée à NUK qu'"à l'occasion de nos réunions avec d'autres distributeurs européens, nous avons appris que le problème du marché parallèle avait sensiblement gagné en importance au cours de cette année et empêchait quasiment nos distributeurs et filiales de vendre leurs produits sur leurs marchés respectifs"(125). Il ressort de cette citation que le "problème" du commerce parallèle a été discuté non seulement à l'intérieur du groupe Nintendo, mais aussi avec les distributeurs indépendants de Nintendo à l'époque. En particulier, lors d'une réunion qui a eu lieu lors de l'exposition E3 une semaine avant le 22 mai 1995, Bergsala a discuté avec NOA des difficultés qu'elle connaissait en raison des grandes quantités de produits exportés vers la Suède en parallèle par un opérateur du Royaume-Uni du nom de [...]*. En conséquence, NOA a demandé à NUK par la même lettre du 20 mai 1995 déjà citée de "déterminer si Nintendo vend ses produits à [...]* ou à un client en relation commerciale avec cette société"(126).

1.6.2. Les événements relatifs à THE

(108) Le 4 août 1995, THE(127) a acheté à Nintendo les droits de distribution exclusive pour l'Irlande et le Royaume-Uni. THE est restée le distributeur exclusif de Nintendo pour ce territoire au moins jusqu'au 31 décembre 1997. Nintendo est restée présente au Royaume-Uni par l'intermédiaire de sa filiale à 100 %, Nintendo Services Ltd, qui ne possédait toutefois aucune responsabilité directe pour la distribution des produits au Royaume-Uni.

1.6.2.1. Les accords de distribution formels entre Nintendo et THE

(109) Jusqu'au 1er janvier 1998, il y a eu trois accords successifs entre THE et Nintendo(128). Aux termes de ces accords, THE s'était engagée à acheter les produits exclusivement auprès de Nintendo et Nintendo, à ne vendre les produits qu'à THE à l'intérieur du Royaume-Uni et de l'Irlande. Étaient couvertes les consoles fabriquées par Nintendo ainsi que les cartouches de jeux produites par Nintendo pour ces consoles.

(110) Jusqu'au 1er janvier 1997, les accords contenaient des dispositions stipulant que THE ne pouvait vendre qu'à certaines catégories de clients, en particulier aux détaillants spécialisés dans la vente de détail aux consommateurs(129). Le commerce parallèle était strictement restreint par ces dispositions, car la revente des produits par les clients de THE à d'autres opérateurs, y compris ceux établis hors du Royaume-Uni, était interdite. Comme il sera montré plus bas, cette disposition a en pratique été appliquée afin d'empêcher que les clients de THE ne procèdent à des exportations parallèles.

(111) Les divers accords de distribution formels qui ont suivi entre THE et Nintendo ont tous ostensiblement donné à THE le droit d'exporter les produits vers tout pays situé hors de son territoire, même s'il était interdit à THE de chercher activement à vendre à l'exportation. Les faits montrent que de facto ce droit n'avait aucun sens, Nintendo ayant obligé THE à prendre des mesures pour empêcher toute exportation à partir de son territoire (voir plus en détail ci-après aux considérants 162 à 169).

1.6.2.2. La politique commerciale de THE Games concernant les clients agréés

(112) Dans sa lettre du 1er décembre 1997, THE a fourni à la Commission une copie de la politique commerciale de THE Games concernant les clients agréés, qui contient notamment les principes suivants(130):

1) "THE Games vendra ses produits exclusivement à des sociétés qui les commercialiseront directement auprès des consommateurs finals (à savoir les détaillants, les sociétés de vente par correspondance et les magasins catalogues)" [...];

2) "THE Games transmettra toute demande émanant d'un détaillant situé hors du Royaume-Uni ou de l'Irlande au distributeur local, mais ne refusera pas de procéder à la livraison si le détaillant fait d'autres demandes". La raison invoquée pour justifier cette politique est que "la pratique consistant à vendre des produits britanniques à un détaillant situé à l'extérieur du Royaume-Uni ou de l'Irlande n'est pas désirable [...]";

3) "THE Games ne vendra pas les produits à d'autres grossistes ou sous-distributeurs". Cette pratique est justifiée comme suit: "Si nous [THE] devions livrer des produits Nintendo à des grossistes, ces derniers, par définition, les vendraient soit à des détaillants britanniques, soit à des détaillants situés à l'extérieur de notre territoire [...]" (c'est nous qui mettons en évidence). Dans le motif avancé pour justifier le troisième principe de sa politique commerciale, THE reconnaît que les ventes aux grossistes et aux sous-distributeurs entraîneraient aussi une violation des premier et deuxième principes.

(113) THE reconnaît que sa politique entravait le commerce parallèle(131). Selon elle, la raison d'être de cette politique ressort de ses échanges avec [...]* et [...]*, dont il est question aux considérants 114, 135 et 158. La correspondance de THE avec [...]* étant datée du 14 août 1995, la politique de THE doit avoir été élaborée avant cette date(132).

1.6.2.3. Les mesures prises par THE à l'encontre d'[...]*

(114) L'une des premières mesures prises par THE après l'acquisition des droits de distribution pour les produits en cause a concerné une société du nom d'[...]*. Cette dernière était un grossiste britannique de produits Nintendo et faisait partie de la chaîne de vente au détail [...]*. Outre qu'elle approvisionnait les magasins [...]*, [...]* faisait aussi fonction de grossiste indépendant. Dans une lettre datée du 14 août 1995, THE écrit ce qui suit à [...]*: "THE Games a été nommé distributeur exclusif des produits de premier choix de Nintendo au Royaume-Uni pour les 'détaillants agréés' (c'est-à-dire les détaillants remplissant les conditions requises). Les conditions liées à cette nomination nous empêchent d'approvisionner d'autres distributeurs intermédiaires. Par conséquent, même si nous sommes très heureux de fournir à [...]* des produits Nintendo pour les points de vente au détail [...]*, nous ne sommes pas en mesure de le faire à d'autres titres"(133). Il ressort d'une lettre adressée par [...]* à THE le 25 août 1995 que celle-ci avait fait comprendre à la première qu'elle "ne souhaitait plus qu'[...]* distribue les produits auprès de ses clients à l'exception de [...]*"(134).

1.6.2.4. La détérioration des relations commerciales entre THE et Nintendo

(115) En février 1996, THE a lancé une campagne promotionnelle dans le cadre de laquelle elle offrait les produits à des prix sensiblement plus bas que d'autres distributeurs Nintendo. Les exportations parallèles à partir du Royaume-Uni sont par conséquent devenues encore plus intéressantes. Les prix promotionnels de THE ont été annoncés entre autres dans l'édition du 19 février 1996 d'une revue spécialisée du nom de CTW sous le titre "The Big Deal". THE a justifié ses réductions de prix en invoquant la compétitivité du marché britannique de la vente au détail, la position insatisfaisante qu'elle occupait sur les linéaires et son intention d'allonger le cycle de vie des produits SNES et Game Boy(135).

(116) Les prix de THE étaient sensiblement inférieurs à ceux pratiqués dans d'autres pays de l'EEE tels que l'Allemagne(136), l'Italie(137), les Pays-Bas(138), la Grèce(139), la France(140) et l'Espagne(141). L'écart de prix avec l'Allemagne variait de 20 à 31 % pour les consoles de jeux spécialisées et de 4 à 65 % pour les cartouches de jeux(142). Les prix de gros pratiqués par les importateurs parallèles pour les consoles SNES étaient inférieurs de 18 % à ceux pratiqués par Linea. Les écarts au niveau des prix de gros allaient de 3 à 30 % pour les jeux compatibles avec la console SNES et de 13 à 39 % pour les cartouches compatibles avec la Game Boy(143). Les prix à la consommation au Royaume-Uni étaient inférieurs à ceux pratiqués aux Pays-Bas de 7 à 66 % pour les jeux SNES, de 26 % pour le lot constitué d'une console Game Boy et d'une cartouche et d'environ 35 % pour le lot comprenant la même console et deux jeux compatibles(144). Les opérateurs parallèles britanniques proposaient les consoles Game Boy aux détaillants espagnols à un prix inférieur de 18 % au prix de gros pratiqué par NE(145). Le prix marchand du lot comprenant une Game Boy et un jeu compatible était même inférieur de 35 % au prix le plus bas pratiqué par NE à ses clients(146). Les écarts au niveau des prix de détail étaient de 46 % pour les cartouches Game Boy et variaient de 10 à 39 % pour les cartouches SNES(147). Bergsala a estimé que globalement, les produits importés en parallèle se vendaient au détail à des prix inférieurs de 10 à 30 % aux prix qu'elle appliquait elle-même à ses détaillants(148). Selon NOE(149), les importations parallèles en provenance du Royaume-Uni étaient également importantes au Danemark, en Norvège et en Finlande. On peut conclure que les prix étaient plus élevés aussi dans ces pays qui ont été la cible d'importations parallèles qu'au Royaume-Uni(150). Ces écarts de prix ont semble-t-il existé pendant très longtemps(151). Le niveau plus bas des prix au Royaume-Uni rendait attrayant le commerce parallèle de produits Nintendo à partir de ce pays vers les autres pays de l'EEE.

(117) Dans une lettre du distributeur grec de Nintendo, Itochu, adressée le 22 février 1996 à NOE, Itochu estimait que les prix appliqués par THE aux détaillants britanniques étaient en fait inférieurs au prix qui lui étaient appliqués par Nintendo pour ses livraisons et que, de ce fait, "n'importe quel détaillant grec peut acheter des produits au Royaume-Uni et [entrer en concurrence] avec le distributeur local Nintendo, et ce avec la bénédiction de Nintendo"(152).

(118) Deux jours après le lancement de la campagne "The Big Deal", le 21 février 1996, [...]* de NOA est intervenu directement. THE a assuré NOA qu'il "n'[était] pas de [son] intention d'approvisionner l'Europe"(153). De même, THE a donné des assurances à ses collègues d'autres pays de l'EEE: "Je peux vous communiquer les informations suivantes sur les prix que nous offrons aux détaillants du Royaume-Uni, et uniquement pour les ventes au Royaume-Uni" (c'est nous qui soulignons) et "nous ferons tout ce qui est en notre pouvoir pour empêcher que les produits n'arrivent en Europe"(154).

1.6.2.5. Le boycott de THE par Nintendo

(119) THE n'a pas réussi à convaincre Nintendo et, le 27 février 1996, [...]* NOA et [...]* de NCL, a donné les instructions suivantes à [...]*, de Nintendo Services Ltd: "NCL est très préoccupée par le fait que THE Games Limited commercialise actuellement de façon agressive le matériel et les logiciels Super NES et Game Boy, et ce en contradiction avec plusieurs dispositions de son accord de distribution. [...] Nous vous prions de n'accepter aucune commande de produits provenant de THE tant que les résultats des actions de marketing menées actuellement par THE n'auront pas été évalués et que la question n'aura pas été résolue à la satisfaction de NCL"(155). [...]* a ensuite communiqué ces instructions à THE, en lui expliquant que "ces commandes resteront suspendues tant que [...]* n'aura pas déterminé si des marchandises en provenance du Royaume-Uni se sont retrouvées dans un quelconque autre pays européen"(156). À cette période au moins, NOA semblait estimer que son accord écrit avec THE impliquait l'obligation pour cette dernière d'empêcher les exportations à partir de son territoire, ce que NOA a également reconnu devant la Commission(157).

(120) Cette mesure de Nintendo a eu une incidence considérable sur les activités de THE. Les cinq commandes suspendues portaient sur [...]* consoles et [...]* cartouches de jeux, pour un montant total d'achat d'environ [...]* de GBP(158). Ces volumes représentaient respectivement quelque [...]* % des volumes de ventes que prévoyait de réaliser THE pour l'année 1996-1997(159). Un autre achat que THE s'apprêtait à faire, pour un montant d'environ [...]* de GBP, a lui aussi été affecté. Selon THE, ces commandes étaient indispensables pour répondre à la demande de la clientèle, qui était supérieure au stock dont elle disposait. Une rupture de stock risquait de détériorer les relations de la société avec des clients importants et influents. En fait, THE craignait à l'époque de perdre son accord de distribution(160).

(121) Comme il fallait s'y attendre, THE a écrit le 5 mars 1996 à [...]* de NOA, pour lui dire que "cela ne se reproduira pas, [...] car nous avons pris toutes les précautions possibles pour nous assurer qu'aucun produit ne se retrouve dans un pays situé à l'extérieur de notre territoire"(161).

(122) Afin de vérifier si THE prenait réellement des mesures, NOA a effectué une enquête auprès de ses distributeurs européens. Une fois les résultats de cette enquête connus, une rencontre a eu lieu le 20 mars 1996 entre [...]* de NOA, en particulier [...]*, des représentants de NOE, entre autres [...]*, et THE. Les mesures prises par THE ont apparemment donné (au départ) satisfaction à Nintendo. En conséquence, la suspension des commandes d'achat de THE par Nintendo a été levée. Le boycott décidé par Nintendo a duré du 26 février 1996 au 21 mars 1996(162).

1.6.2.6. Les autres pressions exercées sur THE

(123) Avec l'achat des droits de distribution pour le Royaume-Uni et l'Irlande, THE a aussi acquis le droit d'"approvisionner [...]* aux fins de la distribution en Afrique du Sud jusqu'à ce qu'un distributeur NCL soit désigné pour ce pays"(163). Aucun distributeur NCL n'a été nommé pour l'Afrique du Sud avant avril 1996. THE a essayé d'acquérir ces droits à titre permanent et de les étendre à d'autres pays africains.

(124) Peu après la fin du boycott de THE, le 21 mars 1996, NOE a vérifié si le niveau des exportations parallèles à partir du Royaume-Uni avait diminué. Le 1er avril 1996, NOE a envoyé un questionnaire identique aux "distributeurs et filiales Nintendo" [concernant] "les offres effectives de commerce parallèle, notamment à partir du Royaume-Uni et des États-Unis", [afin d'] "améliorer la coordination des activités de Nintendo"(164). Le questionnaire demandait des informations sur "les offres faites sur vos marchés qui sont très différentes de vos propres offres en ce qui concerne: A. le produit, [...] en particulier les produits tels que ceux indiqués dans le rapport CTW ci-joint; B. les prix - comparaison de prix: 1) avec votre propre prix marchand; 2) avec les prix de vente au détail"(165). Le rapport CTW mentionné ainsi que les publicités de THE annexées à ce questionnaire décrivent en détail les réductions de prix offertes aux détaillants britanniques sur certains produits Nintendo et citent clairement THE comme étant le distributeur directement responsable de cette politique de prix. Le questionnaire établissait ainsi un lien sans équivoque entre l'existence de prix plus bas au Royaume-Uni et les exportations parallèles du Royaume-Uni vers d'autres territoires de l'EEE et indiquait que c'était THE qui était le distributeur responsable de cet état de fait. Les réponses étaient exigées pour le jour même. Outre les filiales de Nintendo, ont également répondu Linea, Concentra, et Itochu, distributeurs indépendants de Nintendo(166). Linea a ajouté à sa réponse copie d'une offre faite par [...]* à l'un de ses clients.

(125) Cette enquête a eu des conséquences directes. Dans une lettre datée du 1er avril 1996, NOE a écrit ce qui suit à [...]* de NOA: "Exportations parallèles à partir du Royaume-Uni - contrôle non effectif de THE - demande de THE d'acquérir les droits d'exporter en Afrique du Sud (voire vers d'autres pays).[...] J'ai vérifié la situation dans l'intervalle dans quasiment tous les pays européens et suis parvenu aux conclusions suivantes: A. Les exportations parallèles constituent une pratique généralisée et s'appuient en particulier sur les nouvelles offres spéciales de THE telles que celles contenues dans le numéro n° 3 de CTW du 19 février 1996, ci-joint. [...] D. Recommandation impérieuse: [...] 6. Ils ne devraient assurément pas être autorisés à exporter dans quelque pays que ce soit [...]"(167). NOE était d'avis que le comportement de THE devait entraîner des conséquences à court terme et a prié NOA de prendre des mesures immédiates.

(126) Apparemment, THE a compris que pour acquérir les droits de distribution pour l'Afrique (du Sud), il lui fallait dissiper les craintes de NOE. Le 11 avril 1996, THE a écrit à cette dernière: "nous souhaitons acquérir les droits de distribution de Nintendo pour l'Afrique. [...]. J'avais l'intention de présenter une demande formelle de licence de distribution à [...]*. J'ai cependant décidé de ne pas déposer cette demande avant que nous nous soyons rencontrés [...]"(168).

1.6.2.7. Les craintes de Nintendo et les réactions de THE

(127) Les craintes de Nintendo portaient sur divers aspects du comportement commercial de THE, entre autres sur la politique de tarification de cette dernière et l'absence de contrôle sur les clients exportateurs. Des plaintes ont été présentées à ce sujet dans une lettre de NOE à THE datée du 4 avril 1996(169) et dans une lettre de NOE à NOA datée du 1er avril 1996(170). La première commence comme suit: "Comme nous l'avons convenu, nous souhaitons tous les deux coopérer afin de maximiser notre bénéfice mutuel et dans l'intérêt de l'ensemble du marché européen de Nintendo"(171), ce qui signifie que THE et NOE s'étaient entendues pour résoudre leur conflit et que NOE représentait les intérêts du marché européen tout entier. Que NOE ait représenté les intérêts d'autres parties peut aussi être déduit du fait que cette lettre du 4 avril 1996 contenait un graphique(172) illustrant les flux de commerce parallèle qui existaient selon NOE ainsi que les nom et lieu d'établissement de nombreux opérateurs parallèles. Ces derniers étaient établis en Belgique, aux Pays-Bas, au Royaume-Uni, en Allemagne, en Suède, en Italie, en France, en Autriche et en Suisse. THE devait donc savoir que NOE cherchait à faire cesser les importations parallèles non seulement sur son propre territoire (l'Allemagne), mais pour tout l'EEE, y compris pour les territoires relevant d'autres distributeurs indépendants exclusifs.

(128) Dans la même lettre, NOE utilisait des informations qu'elle avait recueillies au moyen du questionnaire envoyé le 1er avril 1996 aux filiales et distributeurs indépendants de l'EEE afin de contrer les critiques de THE. Étaient incluses les informations fournies par Linea dans sa réponse à NOE du 1er avril 1996(173).

1.6.2.8. Le comportement de THE en matière de fixation des prix

(129) En ce qui concerne la politique tarifaire de THE, NOE s'est plainte auprès de [...]* de NOA dans une lettre datée du 1er avril 1996(174) que THE appliquait "des prix plus bas que tous les autres"(175) et que "les prix peu élevés pratiqués au Royaume-Uni et dans le cadre des exportations parallèles réduisent les marges [...] dans d'autres pays"(176). En outre, les prix peu élevés de THE auraient eu pour conséquence de "saper la coordination européenne: - en matière de produits, - en matière de prix"(177). Selon NOE: "Il ne saurait être admis [...] qu'ils [...] mettent le marché européen tout entier en danger du fait que des produits réapparaissent dans d'autres pays du continent à des prix que personne ne peut comprendre ou se permettre"(178). NOE a aussi insisté sur le fait que: "THE doit contrôler son marché et ses clients - ce qui n'est de toute évidence pas le cas pour l'instant"(179). Cependant, THE n'a pas augmenté ses prix(180).

1.6.2.9. Le contrôle exercé par THE sur les exportations de ses clients

(130) En ce qui concerne la critique concernant sa politique tarifaire, THE a répondu comme suit dans une lettre adressée à NOE le 11 avril 1996: "Je comprends très bien les difficultés que cet écart de prix crée pour les autres pays européens du continent où le marché peut à l'évidence supporter des prix bien plus élevés qu'au Royaume-Uni. [...] Je suis persuadé que nous pouvons, par une étroite collaboration, mieux contrôler la situation relative aux importations parallèles et trouver une méthode bien plus efficace de circonscrire nos produits et nos prix au seul territoire britannique, réduisant ainsi l'incidence de cet écart en Europe continentale"(181). THE s'engageait clairement à collaborer étroitement avec NOE pour contrôler les exportations à partir de son territoire. "Je (THE) suis déterminé à ce que nous fassions tout le possible pour éliminer/limiter les exportations parallèles vers l'Europe continentale à partir du Royaume-Uni [...]"(182).

(131) Dans sa lettre du 1er avril 1996(183), NOE a énuméré à THE une série de demandes spécifiques concernant des livraisons à certains opérateurs connus du commerce parallèle. Dans sa réponse à NOE du 11 avril 1996, THE a indiqué les mesures qu'elle avait déjà prises pour contrôler la situation, notamment les actions décidées à l'encontre de quatre de ses clients ([...]*, [...]*, [...]* et [...]*), et a promis de produire un rapport d'étape lors d'une réunion qui devait être organisée sous peu entre NOE et THE(184). À la demande de NOE, THE a aussi examiné si la société elle-même ou ses clients avaient pu approvisionner [...]*, [...]* et [...]*, trois opérateurs connus du commerce parallèle. THE a assuré à NOE(185) n'avoir jamais approvisionné ces opérateurs. Elle a émis l'hypothèse que ces trois sociétés avaient été achalandées par [...]*, [...]*, [...]* ou [...]* et que, comme elle avait pris des mesures à leur encontre, le problème avait déjà été résolu. Par conséquent, le 11 avril 1996, THE a entamé une large collaboration avec NOE afin de renforcer la lutte contre les exportations parallèles à partir de son territoire.

1.6.2.10. Les mesures prises par THE à l'encontre des clients exportateurs

(132) Les mesures prises par THE à l'encontre des clients exportateurs ont été bien résumées par la société dans une lettre adressée à [...]* (NOA), le 24 mai 1996: "Je peux vous assurer que depuis janvier/février de cette année, THE s'est beaucoup employée à mettre fin aux exportations parallèles à partir du Royaume-Uni vers le marché de l'Europe continentale. À cet égard, notre principale action a consisté soit à ne plus livrer du tout certains détaillants douteux, soit à contrôler et/ou réduire véritablement les livraisons qui leur étaient faites afin de circonscrire les produits au marché britannique. Nous avons cessé de vendre à ceux qui ne peuvent pas prouver qu'ils exercent de bonne foi une activité de vente au détail et/ou par correspondance au Royaume-Uni. [...] Nous avons réduit notre volume d'affaires avec les sociétés suivantes: [...]*, [...]*(186), [...]*, [...]* et une poignée d'autres. J'ai la preuve que ces sociétés ont écoulé des produits en Europe continentale par l'intermédiaire de sociétés telles que [...]* et [...]* et nous avons de ce fait clôturé leurs comptes"(187). Au cours de cette période, THE a également cessé ses relations avec une société du nom de [...]* "dont nous suspections qu'elle vendait hors du Royaume-Uni"(188).

(133) Ces mesures correspondaient à une politique commerciale systématique. Il ressort de la correspondance échangée ultérieurement que THE a pratiqué activement cette politique tout au long de 1996. Dans une télécopie datée du 20 janvier 1997, THE fait savoir à NN: "Au cours des douze derniers mois, nous nous sommes activement efforcés de ne livrer que les détaillants britanniques 'de bonne foi'(189). Nous avons aussi passé en revue toutes les commandes de nos détaillants afin de vérifier si les quantités sont appropriées au regard du nombre de points de vente au détail qu'ils exploitent"(190).

(134) La Commission est en possession de la correspondance échangée entre THE et [...]*, [...]* et [...]*, trois des sociétés auxquelles THE fait référence au considérant 132(191). Cette correspondance confirme que THE a, en effet, pris des mesures à l'encontre des sociétés concernées soit pendant, soit juste après le boycott décidé par Nintendo. Plus particulièrement, on peut tirer les conclusions suivantes des deux exemples présentés plus bas, qui concernent [...]* et [...]*: i) THE a activement essayé de repérer les exportateurs parallèles, ii) pour ce faire, elle a comparé les commandes passées par un client donné et le volume potentiel de ses ventes au détail au Royaume-Uni, iii) THE a invoqué son accord avec Nintendo pour justifier les mesures à l'encontre de certains clients exportateurs, iv) l'obligation imposée aux clients de vendre exclusivement au stade du commerce de détail au Royaume-Uni était dans les faits assimilable à une interdiction d'exportation; et v) cette interdiction a été mise en oeuvre par un boycott à l'approvisionnement.

(135) La correspondance échangée entre THE et [...]*(192), exportateur parallèle, montre aussi que THE a exercé des contrôles efficaces à l'encontre des exportateurs parallèles en 1996 et en 1997(193). À titre d'exemple, le 30 avril 1996, [...]* écrit ce qui suit à THE: "vous vous dites préoccupés par le fait que des produits aient été vendus et que SEGA of America [entendre NOA, vu le contexte de la lettre] s'en était pris très durement à vous. Pour votre information, tout produit que nous vous achetons est vendu au Royaume-Uni" (sic)(194). Des incidents similaires ont eu lieu en 1997 (voir considérant 158).

[...]*

(136) Les événements relatifs à [...]* sont résumés par THE dans une lettre adressée à [...]* de NOA, le 4 avril 1996(195).

"1. [...]* a passé d'importantes commandes pour certains produits, dans des quantités qui semblaient excessives pour ses trois points de vente au détail.

2. Ces commandes ont été revues à la baisse pour atteindre des niveaux proportionnés aux trois points de vente au détail.

3. [...]* s'est entretenu avec [...]* (de THE) de notre réduction de la commande et ce dernier lui a fait comprendre qu'elle était la conséquence de ses activités à l'exportation. [...]

5. [...]* (de THE) [...] a finalement obtenu la preuve que [...]* était lié à [...]*, qui exportait le produit(196).

6. [...]* a été informé qu'il ne pouvait passer de commandes que pour des quantités proportionnées à ses activités de vente au détail, puisqu'il ne nous est possible d'approvisionner que les détaillants de bonne foi.

7. [...]* a passé des commandes journalières d'un montant égal au maximum prévu et, après l'avoir appris, nous avons cessé toute relation commerciale avec lui [...]"(197).

(137) Afin de justifier son boycott, THE a invoqué l'accord de distribution formel la liant à Nintendo. Dans une lettre adressée le 28 mars 1996 aux avocats de [...]*(198), THE s'explique comme suit: "THE Games est liée à Nintendo par un accord de distribution. Nous ne sommes autorisés à approvisionner que des détaillants de bonne foi au Royaume-Uni. [...][...]* dispose de trois points de vente au détail et les commandes qu'elle nous a passées représentent des quantités qui laissent supposer que tous les produits ne sont pas destinés à ces points de vente. [...] THE Games se réjouirait de livrer [...]* s'il pouvait être établi que tous les produits sont destinés à être vendus au détail. [...] Je suis sûr que vous [...] comprendrez que nous devons respecter notre accord de distribution. J'espère que votre client pourra nous donner des assurances à ce propos et que nous pourrons reprendre notre relation commerciale" (c'est nous qui soulignons). Il ressort de la réponse des avocats de [...]* du 19 avril 1996(199) que la société était prête à prendre un engagement en ce sens. En fin de compte, le 23 avril 1996, THE a demandé à [...]* de prendre l'engagement écrit(200) que les produits seraient exclusivement proposés aux clients dans des points de vente à convenir avec THE et ne seraient pas vendus à [...]* ni à toute autre personne dont [...]* savait ou avait des raisons de penser qu'elle achetait les produits pour les revendre. [...]* a dû s'engager à ne pas acheter de produits à [...]* à l'avenir. Ces engagements ont été pris et THE a repris ses livraisons au plus tard le 28 juin 1996(201).

[...]*

(138) Le 26 mars 1996, [...]* a écrit à THE pour lui expliquer qu'en raison des "ennuis récents que vous [THE] avez connus avec certains clients, à savoir les sociétés dont vous savez qu'elles exportent vers l'Europe [...] [...]* garantit à THE Games qu'aucune marchandise ne sera vendue en gros sur le continent [...] J'ai bon espoir que nous puissions encore une fois renouer nos relations commerciales avec effet immédiat [...]"(202) (c'est nous qui soulignons).

(139) Une nouvelle fois, THE a cependant invoqué son accord de distribution formel afin de justifier les mesures prises. THE a ainsi expliqué à [...]* le 1er avril 1996: "Notre accord de distribution avec Nintendo est extrêmement clair et précis en ceci que nous ne pouvons vendre nos produits qu'à des chaînes de vente au détail et à des magasins de jeux électroniques indépendants de bonne foi sur le marché britannique. Nous pouvons en outre livrer des sociétés de vente par correspondance reconnues, ainsi que des sociétés de vente par catalogue [...]. Nous n'avons pas le droit de vendre nos produits à des grossistes ou à des distributeurs sur le marché britannique. [...] J'ai lu avec intérêt le contenu de la lettre que vous m'avez adressée et je vous prie de me communiquer une information complète sur votre chaîne de magasins de vente au détail et vos sociétés de vente par correspondance que vous souhaiteriez que nous approvisionnions."(203)

1.6.2.11. Les effets des mesures de THE sur le marché

(140) Le 29 mai 1996, NOE a une nouvelle fois écrit à "tous les distributeurs et filiales de Nintendo de l'EEE" ce qui suit "Objet: les volumes des importations parallèles dans votre pays [...]. Nous avons besoin de toute urgence - pour examen par la direction générale - d'informations sur les mouvements ('parallèles') entre pays, échappant au contrôle et à l'influence de Nintendo"(204). Dans cette lettre, les filiales et les distributeurs indépendants étaient invités à fournir des chiffres détaillés sur le volume du commerce parallèle pour les années 1994, 1995 et 1996, ainsi que les articles concernés tout en spécifiant le volume et les pays d'origine séparément pour chaque produit de même que les écarts de prix au niveau de la vente au détail entre les produits relevant du commerce parallèle et les mêmes produits vendus par les distributeurs. Était joint à cette même lettre de NOE du 29 mai 1996 un questionnaire type détaillé demandant aussi des informations sur le volume des importations parallèles, les produits concernés et le pays d'origine, les prix de vente au détail des produits importés en parallèle ainsi que les écarts de prix entre les importations parallèles et les produits proposés par la filiale ou le distributeur sur le territoire en question pour la période allant de 1994 à 1996. Toutes les filiales de Nintendo ainsi que les distributeurs indépendants Linea, Bergsala, Concentra et Itochu ont répondu à ce questionnaire type(205).

(141) Nintendo a fourni à la Commission un tableau synoptique intitulé: "Volume des importations parallèles"(206), qui s'appuie apparemment sur les réponses données au questionnaire de NOE. Il ressort de ce tableau et des réponses au questionnaire que dans presque tous les pays et pour tous les produits de la gamme Nintendo de l'époque, les consoles SNES et Game Boy ainsi que les cartouches de jeux compatibles(207), les importations parallèles ont sensiblement diminué au cours de 1996(208). THE, dans sa réponse à la communication des griefs, a communiqué des statistiques montrant qu'en effet, ses ventes à des opérateurs parallèles, telles qu'identifiées par la Commission, avaient fléchi sensiblement à compter de mars 1996(209).

(142) Ce fait a aussi été reconnu par NOE dans une lettre adressée à THE le 20 juin 1996: "Je souhaiterais vous féliciter pour la réduction spectaculaire des exportations parallèles, que tout le monde en Europe a remarquée et appréciée."(210) Plus tard, le 26 juin 1996, NOE a écrit ce qui suit à THE: "Merci pour votre coopération loyale et pour avoir tenu votre parole concernant le contrôle des exportations parallèles - comme tout le monde s'accorde à le dire en Europe, cela fait finalement de vous un membre de la famille"(211).

1.6.2.12. La collaboration de THE

(143) Il était devenu clair pour THE que "ce que nous devons tous faire maintenant est continuer à surveiller la situation et [...] informer nos partenaires européens, tant les filiales que les distributeurs, des mesures que nous avons prises, et leur demander de m'informer directement s'ils découvrent à l'avenir des importations parallèles qui selon eux pourraient provenir du Royaume-Uni"(212).

Le boycott de [...]*

(144) Comme il a déjà été expliqué aux considérants 136 et 137 plus haut, [...]*, directeur de [...]* et de [...]*, avait pris l'engagement écrit de veiller à ce que tous les produits fournis par THE soient revendus au Royaume-Uni. Toutefois, le 27 juin 1996, THE a été informée que [...]* avait fait de la publicité pour des produits hors du Royaume-Uni(213). Le jour suivant, THE a pris des mesures fermes. La société a informé par écrit [...]* du fait qu'il n'avait pas respecté l'engagement pris par [...]*, son compte avec THE serait clôturé avec effet immédiat(214). THE a expliqué que "toutes les marchandises livrées à [...]* étaient destinées exclusivement aux magasins de vente au détail au Royaume-Uni. Cette dernière publicité [...] en Europe continentale est une violation de cet accord". THE a mené une enquête minutieuse sur la question, comme le montre sa réponse à une télécopie de [...]* datée du 27 juin 1996: "Nous soupçonnons qu'ils [...]* ont reçu les marchandises d'une société du nom de [...]*. [...] Nous entendons maintenant faire une enquête plus approfondie sur [...]*, mais - si nos soupçons sont fondés - nous cesserons de leur vendre le produit [...]"(215). Dans la même lettre, on lit: "Si vous tombez sur des produits importés en parallèle dont vous pensez qu'ils proviennent du Royaume-Uni, je vous prie d'en acheter plusieurs exemplaires et de recueillir tous les renseignements possibles pour nous permettre de remonter jusqu'à la source initiale d'approvisionnement de [...]*"(216).

La collaboration de THE avec Linea

(145) Le 10 juillet 1996, à la suite d'une enquête effectuée par Linea sur les importations parallèles en Italie et qui demandait "des mesures rapides pour mettre fin à ce phénomène"(217), TH