FR Journal officiel de l'Union européenne L 201/1

RÈGLEMENT (UE) No 648/2012 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

du 4 juillet 2012

sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment son article 114,

vu la proposition de la Commission européenne,

après transmission du projet d'acte législatif aux parlements nationaux,

vu l'avis de la Banque centrale européenne (1),

vu l'avis du Comité économique et social européen (2),

statuant conformément à la procédure législative ordinaire (3),

considérant ce qui suit:

(1) Le 25 février 2009, un groupe à haut niveau, dirigé par Jacques de Larosière, a publié à la demande de la Commission un rapport qui concluait à la nécessité de renforcer le cadre de la surveillance du secteur financier de l'Union pour réduire le risque de crises financières futures et leur gravité. Il a recommandé des réformes profondes de la structure de surveillance de ce secteur, y compris la création d'un système européen de surveillance financière comprenant trois Autorités européennes de surveillance, une pour le secteur bancaire, une pour le secteur des assurances et des pensions professionnelles et une pour le secteur des valeurs mobilières et des marchés financiers, ainsi que la création d'un Conseil européen du risque systémique.

(2) Dans sa communication du 4 mars 2009 intitulée «L'Europe, moteur de la relance», la Commission a proposé de renforcer le cadre réglementaire de l'Union en matière de services financiers. Elle a précisé, dans sa communication du 3 juillet 2009 intitulée «Rendre les marchés de produits dérivés plus efficaces, plus sûrs et plus solides», le rôle joué par les produits dérivés dans la crise financière, et esquissé dans sa communication du 20 octobre 2009 intitulée «Mener des actions en faveur de marchés de produits dérivés efficaces, sûrs et solides», les mesures qu'elle entendait prendre pour réduire les risques inhérents à ces produits.

(3) Le 23 septembre 2009, la Commission a adopté trois propositions de règlements instituant le système européen de surveillance financière, et créant notamment trois Autorités européennes de surveillance (AES) en vue de contribuer à une application cohérente de la législation de l'Union et à l'adoption de normes et de pratiques communes de haute qualité en matière de régulation et de surveillance. Les AES comprennent l'Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne) (ABE) instituée par le règlement (UE) no 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil (4), l'Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles) (AEAPP) instituée par le règlement (UE) no 1094/2010 du Parlement européen et du Conseil (5) et l'Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers) (AEMF) instituée par le règlement (UE) no 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil (6). Les AES ont un rôle essentiel à jouer dans la préservation de la stabilité du secteur financier. Il est dès lors essentiel de veiller en permanence à ce que le développement de leurs travaux bénéficie d'un haut degré de priorité politique et qu'elles disposent de moyens suffisants.

(4) Les contrats dérivés de gré à gré manquent de transparence, étant donné qu'il s'agit de contrats négociés sur une base privée et que les informations les concernant ne sont généralement accessibles qu'aux parties contractantes. Ces contrats créent un réseau d'interdépendances complexe, de sorte qu'il peut être difficile de déterminer la nature et le niveau des risques encourus. La crise financière a démontré que ces caractéristiques augmentaient l'incertitude en période de tensions sur les marchés et constituaient donc un risque pour la stabilité financière. Le présent règlement prévoit des conditions visant à atténuer ces risques et à améliorer la transparence des contrats dérivés.

(5) Lors du sommet de Pittsburgh du 26 septembre 2009, les dirigeants du G-20 sont convenus que tous les contrats dérivés de gré à gré standardisés devraient être soumis à une obligation de compensation par une contrepartie centrale d'ici à la fin 2012, et que les contrats dérivés de gré à gré devraient être déclarés à des référentiels centraux. En juin 2010, à Toronto, les dirigeants du G-20 ont réaffirmé leur détermination et se sont également engagés à accélérer la mise en œuvre de mesures fortes pour améliorer la transparence et la surveillance réglementaire des contrats dérivés de gré à gré d'une façon cohérente et non discriminatoire à l'échelle internationale.

(6) La Commission procédera à des contrôles et mettra tout en œuvre pour que les partenaires internationaux de l'Union donnent suite à ces engagements de la même manière. La Commission devrait coopérer avec les autorités des pays tiers dans la recherche de solutions favorables pour toutes les parties afin d'assurer une cohérence entre le présent règlement et les exigences fixées par les pays tiers, évitant ainsi toute possibilité de double emploi à cet égard. La Commission, avec l'aide de l'AEMF, devrait contrôler l'application au niveau international des principes énoncés dans le présent règlement et établir des rapports à l'intention du Parlement européen et du Conseil à ce sujet. Afin d'éviter des exigences susceptibles de faire double emploi ou qui soient incompatibles, la Commission pourrait adopter des décisions relatives à l'équivalence du cadre juridique, et du dispositif de surveillance et d'application dans les pays tiers, pour autant que certaines conditions soient remplies. L'évaluation servant de base à de telles décisions ne devrait pas affecter le droit d'une contrepartie centrale, établie dans un pays tiers et reconnue par l'AEMF, de fournir des services de compensation à des membres compensateurs ou à des plates-formes de négociation établies dans l'Union, étant donné que la décision de reconnaissance devrait être indépendante de l'évaluation en question. De la même manière, ni une décision d'équivalence ni l'évaluation ne devraient affecter le droit d'un référentiel central établi dans un pays tiers et reconnu par l'AEMF de proposer ses services à des entités établies dans l'Union.

(7) Pour ce qui est de la reconnaissance des contreparties centrales des pays tiers, et conformément aux obligations internationales contractées par l'Union dans le cadre de l'accord instituant l'Organisation mondiale du commerce, y compris l'accord général sur le commerce des services, les décisions établissant l'équivalence des régimes juridiques des pays tiers au régime juridique de l'Union ne devraient être adoptées que si le régime juridique du pays tiers prévoit un système effectif et équivalent pour la reconnaissance des contreparties centrales agréées en vertu de régimes juridiques étrangers, conformément aux objectifs et aux normes de réglementation généraux fixés par le G-20 en septembre 2009, à savoir améliorer la transparence sur les marchés des produits dérivés, réduire le risque systémique et assurer une protection contre les abus de marché. Un tel système devrait être considéré comme équivalent s'il garantit que le résultat substantiel du régime de réglementation applicable est similaire aux exigences de l'Union et comme effectif si ces règles sont appliquées de manière cohérente.

(8) Il est approprié et nécessaire, dans ce contexte, compte tenu des caractéristiques des marchés des produits dérivés et du fonctionnement des contreparties centrales, de vérifier l'équivalence réelle des systèmes de réglementation étrangers pour ce qui est de satisfaire aux objectifs et aux normes du G-20, à savoir améliorer la transparence sur les marchés des produits dérivés, réduire le risque systémique et assurer une protection contre les abus de marché. La situation très spéciale des contreparties centrales nécessite que les dispositions liées aux pays tiers soient organisées et fonctionnent selon des modalités spécifiques à ces structures de marché. Par conséquent, cette approche ne constitue pas un précédent pour une autre législation.

(9) Dans ses conclusions du 2 décembre 2009, le Conseil européen a reconnu la nécessité de renforcer de manière substantielle la réduction du risque de crédit de la contrepartie et l'importance d'un renforcement de la transparence, de l'efficacité et de l'intégrité des transactions sur produits dérivés. Le Parlement européen, dans sa résolution du 15 juin 2010 intitulée «Marchés de produits dérivés: actions politiques futures», a appelé à l'imposition d'une obligation de compensation et de déclaration des opérations sur contrats dérivés de gré à gré.

(10) L'AEMF devrait agir dans le cadre du présent règlement en préservant la stabilité des marchés financiers dans les situations d'urgence, en veillant à l'application cohérente des règles de l'Union par les autorités nationales de surveillance et en réglant leurs éventuels désaccords. Cette autorité est également chargée d'élaborer des projets de normes techniques de réglementation et d'exécution et elle jouera un rôle central dans l'agrément et le contrôle des contreparties centrales et des référentiels centraux.

(11) L'une des missions fondamentales relevant du Système européen de banques centrales (SEBC) est de promouvoir le bon fonctionnement des systèmes de paiement. À cet égard, les membres du SEBC exercent une responsabilité en matière de surveillance en assurant l'efficacité et la solidité des systèmes de compensation et de paiement, y compris des contreparties centrales. Les membres du SEBC sont par conséquent étroitement associés à l'agrément et au contrôle des contreparties centrales, à la reconnaissance des contreparties centrales des pays tiers et à l'approbation des accords d'interopérabilité. En outre, ils participent également de près à l'élaboration des normes techniques de réglementation, ainsi que des orientations et des recommandations. Le présent règlement ne porte pas atteinte aux responsabilités qui incombent à la Banque centrale européenne (BCE) et aux banques centrales nationales (BCN) d'assurer l'efficacité et la solidité des systèmes de compensation et de paiement au sein de l'Union et avec les pays tiers. Par conséquent, afin de prévenir la création éventuelle de réglementations parallèles, il convient que l'AEMF et le SEBC coopèrent étroitement lorsqu'ils élaborent les projets de normes techniques concernés. De plus, il est indispensable que la BCE et les BCN aient accès aux informations lorsqu'elles exercent les missions qui leur incombent en matière de surveillance des systèmes de compensation et de paiement, ainsi que celles qui sont liées aux fonctions d'une banque centrale d'émission.

(12) Des règles uniformes s'imposent pour les contrats dérivés visés à l'annexe I, section C, points 4 à 10, de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (7).

(13) Les incitations à recourir aux contreparties centrales ne se sont pas avérées suffisantes pour garantir la compensation effective au niveau central des contrats dérivés de gré à gré standardisés. Il est donc nécessaire d'imposer des exigences obligatoires relatives à la compensation par une contrepartie centrale des contrats dérivés de gré à gré qui peuvent être compensés au niveau central.

(14) Les États membres sont susceptibles d'adopter des mesures nationales divergentes qui pourraient entraver le bon fonctionnement du marché intérieur au détriment des participants au marché et de la stabilité financière. Une application uniforme dans l'Union de l'obligation de compensation est également nécessaire pour assurer un niveau élevé de protection aux investisseurs et créer des conditions de concurrence égales entre les participants au marché.

(15) Pour que cette obligation de compensation réduise effectivement le risque systémique, il faut définir un processus d'identification des catégories de produits dérivés qui devraient y être soumises. Ce processus devrait tenir compte du fait que les contrats dérivés de gré à gré compensés de manière centralisée ne peuvent pas tous être considérés comme pouvant être soumis à une telle obligation.

(16) Le présent règlement définit les critères permettant de déterminer si les différentes catégories de contrats dérivés de gré à gré devraient ou non être soumises à une obligation de compensation. Il appartient à la Commission de décider, sur la base des projets de normes techniques de réglementation élaborés par l'AEMF, si une catégorie de contrats dérivés de gré à gré doit être soumise à une obligation de compensation et à partir de quel moment cette obligation prend effet, y compris en prévoyant, le cas échéant, une application progressive et la durée résiduelle minimale des contrats conclus ou novés avant la date à laquelle l'obligation de compensation prend effet, conformément au présent règlement. Une application progressive de l'obligation de compensation pourrait varier en fonction des types de participants au marché appelés à remplir l'obligation de compensation. Pour déterminer quelles catégories de contrats dérivés de gré à gré doivent être soumises à l'obligation de compensation, l'AEMF devrait tenir compte de la nature spécifique des contrats dérivés de gré à gré conclus avec des émetteurs d'obligations garanties ou avec des paniers de sûretés constitués pour des obligations garanties.

(17) Lorsqu'elle détermine quelles catégories de contrats dérivés de gré à gré doivent être soumises à l'obligation de compensation, l'AEMF devrait aussi tenir dûment compte d'autres considérations pertinentes, notamment l'interconnexion entre les contreparties utilisant les catégories de contrats dérivés de gré à gré concernées et l'incidence sur les niveaux de risque de crédit de la contrepartie, et favoriser des conditions de concurrence égales au sein du marché intérieur, comme indiqué à l'article 1er, paragraphe 5, point d), du règlement (UE) no 1095/2010.

(18) Lorsque l'AEMF a établi qu'un produit dérivé de gré à gré était standardisé et adapté à une compensation, mais qu'aucune contrepartie centrale n'est disposée à compenser ce produit, l'AEMF devrait chercher à connaître les raisons de ce refus.

(19) Pour établir quelles catégories de contrats dérivés de gré à gré doivent être soumises à l'obligation de compensation, il convient de prendre dûment en compte la nature particulière des catégories de contrats dérivés de gré à gré concernées. Le risque majeur qui pèse sur les transactions portant sur certaines catégories de contrats dérivés de gré à gré peut être celui du défaut de règlement, qui est traité par des dispositifs distincts, et peut permettre de différencier certaines catégories de contrats dérivés de gré à gré (telles que les opérations sur devises) d'autres catégories. La compensation par une contrepartie centrale prend spécifiquement en charge le risque de crédit de la contrepartie et n'est pas nécessairement la solution optimale pour traiter le risque de règlement. Le régime applicable à de tels contrats devrait reposer, en particulier, sur une convergence internationale et une reconnaissance mutuelle préalables des infrastructures spécialisées.

(20) Afin d'assurer une application uniforme et cohérente du présent règlement et de créer des conditions de concurrence égales pour les participants au marché, lorsqu'une catégorie de contrats dérivés de gré à gré est déclarée soumise à l'obligation de compensation, cette obligation devrait également s'appliquer à l'ensemble des contrats portant sur cette catégorie de contrats dérivés de gré à gré conclus à la date de notification à l'AEMF d'un agrément de contrepartie centrale aux fins de l'obligation de compensation, ou après cette date, mais avant la date à laquelle l'obligation de compensation prend effet, à condition que la durée résiduelle de ces contrats soit supérieure à la durée minimale fixée par la Commission.

(21) En déterminant si une catégorie de contrats dérivés de gré à gré doit être soumise à des obligations de compensation, l'AEMF devrait avoir pour objectif la réduction du risque systémique. Une telle démarche suppose de prendre en compte des facteurs d'appréciation tels que le niveau de normalisation contractuelle et opérationnelle des contrats, le volume et la liquidité de la catégorie de contrats dérivés de gré à gré concernée, ainsi que l'existence d'informations équitables, fiables et généralement acceptées sur la formation du prix pour la catégorie de contrats dérivés de gré à gré en question.

(22) La compensation d'un contrat dérivé de gré à gré requiert que les deux parties au contrat soient soumises à une obligation de compensation ou qu'elles donnent leur accord. Toute exemption de cette obligation de compensation devrait être conçue de manière restrictive, car elle est de nature à en réduire l'efficacité, ainsi que les avantages de la compensation, et peut donner lieu à des arbitrages réglementaires entre différents groupes de participants au marché.

(23) Afin de favoriser la stabilité financière au sein de l'Union, il pourrait être nécessaire de soumettre également les transactions conclues par des entités établies dans des pays tiers aux obligations en matière de compensation et de techniques d'atténuation des risques, à condition que les transactions concernées aient un effet direct, substantiel et prévisible dans l'Union ou lorsque lesdites obligations sont nécessaires ou appropriées afin de prévenir le contournement de toute disposition du présent règlement.

(24) Les contrats dérivés de gré à gré qui ne sont pas jugés adaptés à une compensation comportent un risque de crédit de la contrepartie et un risque opérationnel; il est donc nécessaire de définir des règles pour gérer ce risque. Pour atténuer le risque de crédit de la contrepartie, les participants au marché soumis à l'obligation de compensation devraient disposer de procédures de gestion des risques qui prévoient un échange de garanties (collateral) effectué de manière rapide, exacte et avec une ségrégation appropriée. Lorsqu'elle élabore des projets de normes techniques de réglementation précisant ces procédures de gestion des risques, l'AEMF devrait prendre en compte les propositions des organismes internationaux de normalisation concernant les exigences de marge pour les produits dérivés qui ne font pas l'objet d'une compensation. Lorsqu'elle élabore des projets de normes techniques de régulation précisant les modalités requises pour l'échange de garanties (collateral) effectué de manière exacte et appropriée en vue de gérer les risques associés aux opérations non compensées, l'AEMF devrait tenir dûment compte des difficultés auxquelles se heurtent les émetteurs d'obligations garanties ou les paniers de sûretés pour fournir des garanties (collateral) dans un certain nombre de pays et territoires de l'Union. L'AEMF devrait également tenir compte du fait que des créances privilégiées accordées aux contreparties des émetteurs d'obligations garanties et portant sur les actifs de l'émetteur d'obligations garanties apportent une protection équivalente contre le risque de crédit de la contrepartie.

(25) Les règles relatives à la compensation des contrats dérivés de gré à gré, à la déclaration des transactions sur ces produits et aux techniques d'atténuation des risques pour les contrats dérivés de gré à gré qui ne sont pas compensés par une contrepartie centrale devraient s'appliquer aux contreparties financières, c'est-à-dire aux entreprises d'investissement agréées conformément à la directive 2004/39/CE, aux établissements de crédit agréés conformément à la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice (8), aux entreprises d'assurance agréées conformément à la première directive 73/239/CEE du Conseil du 24 juillet 1973 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, et son exercice (9), aux entreprises d'assurance vie agréées conformément à la directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 concernant l'assurance directe sur la vie (10), aux entreprises de réassurance agréées conformément à la directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance (11), aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) et, le cas échéant, à leurs sociétés de gestion agréées conformément à la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (12), aux institutions de retraite professionnelle visées par la directive 2003/41/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (13) et aux fonds d'investissement alternatifs gérés par des gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs agréés ou enregistrés conformément à la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs (14).

(26) Les entités gérant des dispositifs de régime de retraite, qui ont pour objet principal de fournir des prestations pendant la retraite, ces prestations revêtant généralement la forme d'une rente viagère mais pouvant également consister dans le versement d'une rente temporaire ou d'un capital unique, tendent en règle générale à limiter autant que possible leurs placements en liquide afin d'atteindre une efficacité et une rentabilité maximales pour leurs assurés. Par conséquent, le fait de soumettre ces entités à une obligation de compensation des contrats dérivés de gré à gré les contraindrait à placer en liquide une part importante de leurs actifs afin de respecter les exigences de marge actuelles des contreparties centrales. Afin d'éviter l'incidence négative qu'une telle obligation pourrait avoir sur le niveau de revenus des futurs retraités, il conviendrait que l'obligation de compensation ne s'applique pas aux régimes de retraite tant qu'une solution technique appropriée pour le transfert de garanties (collateral) autres qu'en espèces en tant que marges variables n'a pas été mise au point par les contreparties centrales pour répondre à ce problème. Une telle solution technique devrait tenir compte du rôle spécifique des dispositifs de régime de retraite et éviter de pénaliser de manière importante les retraités. Au cours d'une période transitoire, les contrats dérivés de gré à gré qui ont été conclus dans le but de réduire les risques d'investissement directement liés à la solvabilité financière des dispositifs de régime de retraite devraient être soumis non seulement à l'obligation de déclaration, mais également à des exigences de constitution de garanties (collateral) bilatérales, l'objectif ultime étant toutefois de parvenir à une compensation dès que les conditions le permettront.

(27) Il importe de veiller à ce que ce traitement particulier ne soit appliqué qu'aux entités et dispositifs appropriés et de tenir compte de la diversité des systèmes de retraite au sein de l'Union, tout en garantissant des conditions de concurrence égales pour tous les dispositifs de régime de retraite. Par conséquent, la dérogation temporaire devrait s'appliquer aux institutions de retraite professionnelle inscrites conformément à la directive 2003/41/CE, y compris à toute entité autorisée qui est chargée de la gestion d'une telle institution et qui agit en son nom conformément à l'article 2, paragraphe 1, de ladite directive, ainsi qu'à toute entité juridique créée aux fins d'investissements de telles institutions et agissant uniquement et exclusivement dans l'intérêt de celles-ci ainsi qu'aux activités de fourniture de retraite professionnelle des institutions visées à l'article 3 de la directive 2003/41/CE.

(28) La dérogation temporaire devrait également s'appliquer aux activités de fourniture de retraite professionnelle exercées par les entreprises d'assurance vie, à condition que tous les actifs et engagements correspondant auxdites activités soient cantonnés, gérés et organisés séparément, sans possibilité de transfert. Elle devrait également s'appliquer à toute autre entité agréée et surveillée, fonctionnant uniquement dans un cadre national, ou à tout autre dispositif fourni principalement sur le territoire d'un État membre, seulement si cette entité et ce dispositif sont reconnus par le droit national et ont pour objet principal de fournir des prestations pendant la retraite. Ces entités et dispositifs visés dans le présent considérant devraient être soumis à la décision de l'autorité compétente concernée et, dans un souci de cohérence, afin de remédier à d'éventuels décalages et d'éviter tout abus, à l'avis de l'AEMF, après consultation de l'AEAPP. Pourraient être inclus des entités et des dispositifs qui ne sont pas nécessairement liés à un régime de retraite organisé par l'employeur, mais dont l'objet principal reste de fournir un revenu pendant la retraite, sur la base d'une affiliation obligatoire ou facultative. Il pourrait s'agir, par exemple, d'entités juridiques gérant des régimes de retraite sur la base du principe de capitalisation conformément à la législation nationale, à condition que ces entités effectuent leurs placements dans le respect du principe de prudence (prudent person principle), et de dispositifs de retraite souscrits directement par une personne, qui peuvent aussi être proposés par des entreprises d'assurance vie. La dérogation, dans le cas de dispositifs de retraite souscrits directement par une personne, ne devrait pas couvrir les contrats dérivés de gré à gré liés à d'autres produits d'assurance vie de l'assureur dont l'objet principal n'est pas de fournir un revenu pendant la retraite. Il pourrait aussi s'agir d'activités de fourniture de retraite exercées par les entreprises d'assurance qui relèvent de la directive 2002/83/CE, à condition que tous les actifs correspondant à ces activités figurent dans un registre spécial conformément à l'annexe de la directive 2001/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance (15), ainsi que de dispositifs de fourniture de retraite professionnelle des entreprises d'assurance fondés sur des conventions collectives. Les institutions établies aux fins d'indemniser les membres de dispositifs de régime de retraite en cas de défaillance devraient également être considérées comme des régimes de retraite aux fins du présent règlement.

(29) Le cas échéant, les règles applicables aux contreparties financières devraient aussi s'appliquer aux contreparties non financières. Il est reconnu que les contreparties non financières utilisent les contrats dérivés de gré à gré pour se couvrir contre les risques commerciaux directement liés à leurs activités commerciales ou à leurs activités de financement de trésorerie. Pour déterminer si une contrepartie non financière devrait être soumise à l'obligation de compensation, il faudrait donc tenir compte du but dans lequel elle utilise des contrats dérivés de gré à gré et de l'ampleur des expositions qu'elle détient sur ces instruments. Pour veiller à ce que les établissements non financiers aient la possibilité de faire entendre leur point de vue concernant les seuils de compensation, l'AEMF devrait, lorsqu'elle prépare les normes techniques de réglementation concernées, procéder à une consultation publique ouverte en assurant la participation des établissements non financiers. L'AEMF devrait également consulter toutes les autorités concernées, par exemple l'Agence de coopération des régulateurs de l'énergie, afin que les particularités de ces secteurs soient pleinement prises en considération. De plus, d'ici au 17 août 2015, la Commission devrait évaluer l'importance systémique des transactions d'entreprises non financières sur les contrats dérivés de gré à gré dans divers secteurs, y compris dans celui de l'énergie.

(30) Pour déterminer si un contrat dérivé de gré à gré réduit les risques directement liés aux activités commerciales et aux activités de financement de trésorerie d'une contrepartie non financière, il y a lieu de tenir dûment compte des stratégies globales de couverture et d'atténuation des risques de cette contrepartie non financière. Il convient, en particulier, d'examiner si un contrat dérivé de gré à gré est approprié économiquement pour réduire les risques dans le cadre de la conduite et de la gestion de cette contrepartie non financière, lorsque ces risques sont liés aux fluctuations des taux d'intérêt, des taux de change, des taux d'inflation ou des prix des matières premières.

(31) Le seuil de compensation est une donnée très importante pour toutes les contreparties non financières. Lors de la fixation du seuil de compensation, il convient de prendre en compte l'importance systémique de la somme des expositions et positions nettes par contrepartie et par catégorie de contrats dérivés de gré à gré. À cet égard, des efforts devraient être déployés pour prendre la mesure des méthodes d'atténuation des risques utilisées par les contreparties non financières dans le cadre de leurs activités normales.

(32) Les membres du SEBC et d'autres entités des États membres exerçant des fonctions similaires, les autres organismes publics de l'Union chargés de gérer la dette publique ou intervenant dans sa gestion, ainsi que la Banque des règlements internationaux, devraient être exclus du champ d'application du présent règlement, afin de ne pas limiter leur capacité à s'acquitter de leurs missions d'intérêt commun.

(33) Les participants au marché soumis à l'obligation de compensation ne peuvent pas tous devenir membres compensateurs d'une contrepartie centrale. Ils devraient donc pouvoir y accéder en tant que clients ou clients indirects, sous réserve de certaines conditions.

(34) L'instauration d'une obligation de compensation, ainsi que d'une procédure visant à déterminer quelles contreparties centrales peuvent être utilisées à cet effet, peut entraîner des distorsions de concurrence involontaires sur le marché des produits dérivés de gré à gré. Une contrepartie centrale pourrait par exemple refuser de compenser des transactions exécutées sur certaines plates-formes de négociation parce qu'elle appartient à une plate-forme concurrente. Pour éviter de telles discriminations, les contreparties centrales devraient accepter de compenser les transactions exécutées sur différentes plates-formes de négociation, dès lors que ces dernières répondent aux exigences techniques et opérationnelles définies par ces contreparties et quels que soient les documents contractuels en vertu desquels les parties contractantes ont conclu la transaction sur les produits dérivés de gré à gré, dès lors que les documents en question répondent aux normes du marché. Les plates-formes de négociation devraient fournir aux contreparties centrales les données relatives aux transactions sur une base transparente et non discriminatoire. Le droit d'accès d'une contrepartie centrale à une plate-forme de négociation devrait prévoir la possibilité d'accords par lesquels plusieurs contreparties centrales utilisent les données relatives aux transactions de la même plate-forme de négociation. Cependant, cela ne devrait pas aboutir à l'interopérabilité pour la compensation des produits dérivés ni donner lieu à une fragmentation des liquidités.

(35) Le présent règlement ne devrait pas empêcher un accès ouvert et équitable entre les plates-formes de négociation et les contreparties centrales sur le marché intérieur, sous réserve des conditions prévues dans le présent règlement et dans les normes techniques de réglementation élaborées par l'AEMF et adoptées par la Commission, laquelle devrait continuer de suivre de près l'évolution du marché des produits dérivés de gré à gré et intervenir, si nécessaire, pour empêcher des distorsions de concurrence sur le marché intérieur, afin de garantir des conditions égales pour tous sur les marchés financiers.

(36) Des droits de propriété commerciale et intellectuelle peuvent également exister dans certains domaines des services financiers et des transactions sur contrats dérivés. Lorsque ces droits s'appliquent à des produits ou à des services devenus des normes dans des secteurs d'activité ou ayant des effets sur de telles normes, les licences devraient être disponibles dans des conditions proportionnées, équitables, raisonnables et non discriminatoires.

(37) Des données fiables sont nécessaires pour déterminer les catégories de contrats dérivés de gré à gré devant être soumises à l'obligation de compensation, les seuils à appliquer et les contreparties non financières d'importance systémique. Il importe donc, pour les besoins de la réglementation, d'instaurer au niveau de l'Union une obligation uniforme de déclaration de données concernant les produits dérivés. En outre, il convient d'instaurer, dans toute la mesure du possible, une obligation de déclaration rétrospective applicable tant aux contreparties financières qu'aux contreparties non financières, afin de fournir des données comparatives, y compris à l'AEMF et aux autorités compétentes concernées.

(38) Une transaction intragroupe est une transaction effectuée entre deux entreprises intégralement incluses dans le même périmètre de consolidation et soumises à une procédure appropriée et centralisée d'évaluation, de mesure et de contrôle des risques. Elles font partie du même système de protection institutionnel visé à l'article 80, paragraphe 8, de la directive 2006/48/CE ou, dans le cas d'établissements de crédit affiliés au même organisme central visés à l'article 3, paragraphe 1, de ladite directive, elles sont toutes deux des établissements de crédit, ou bien l'une est un établissement de crédit et l'autre est un organisme central. Les contrats dérivés de gré à gré peuvent être reconnus au sein de groupes financiers ou de groupes non financiers, ainsi qu'au sein de groupes comprenant à la fois des entreprises financières et des entreprises non financières, et si un tel contrat est considéré comme une transaction intragroupe à l'égard d'une contrepartie, il devrait également être considéré comme tel à l'égard de l'autre contrepartie à ce contrat. Il est admis qu'une transaction intragroupe peut être nécessaire pour agréger les risques au sein d'une structure de groupe et que les risques intragroupe revêtent par conséquent un caractère spécifique. Étant donné que le fait de soumettre ces transactions à l'obligation de compensation est susceptible de réduire l'efficacité des processus de gestion intragroupe des risques, une dérogation à l'obligation de compensation pour les transactions intragroupe peut être utile, à condition qu'elle n'accroisse pas le risque systémique. En conséquence, il convient de remplacer la compensation par la contrepartie centrale de ces transactions par un échange approprié de garanties (collateral) dans les cas où cela est indiqué pour atténuer les risques de contrepartie au sein du groupe.

(39) Toutefois, certaines des transactions intragroupe pourraient, dans certains cas, en fonction de la décision des autorités compétentes du groupe, être exemptées de l'obligation de constitution de garantie (collateral), sous réserve que leurs procédures de gestion des risques soient suffisamment saines, solides et adaptées au niveau de complexité des transactions et qu'il n'existe aucun obstacle au transfert rapide de fonds propres ou au remboursement rapide de passifs entre lesdites contreparties. Ces critères, ainsi que les procédures que doivent respecter les contreparties et les autorités compétentes concernées dans l'application des exemptions, devraient être définis dans des normes techniques de réglementation adoptées conformément aux règlements applicables instituant les AES. Avant d'élaborer des projets de normes techniques de réglementation, les AES devraient procéder à une analyse de l'impact que ces normes pourraient avoir sur le marché intérieur ainsi que sur les participants au marché financier, et notamment sur les activités et la structure des groupes en question. Toutes les normes techniques applicables aux garanties (collateral) échangées dans le cadre de transactions intragroupe, y compris les critères d'exemption, devraient tenir compte des caractéristiques prédominantes desdites transactions et des différences qui existent entre les contreparties financières et les contreparties non financières, ainsi que de leurs objectifs et méthodes d'utilisation des produits dérivés.

(40) Il y a lieu de considérer que des contreparties sont incluses dans le même périmètre de consolidation au minimum lorsqu'elles sont toutes deux comprises dans une consolidation conformément à la directive 83/349/CEE du Conseil (16) ou aux normes internationales d'information financière (IFRS) adoptées en vertu du règlement (CE) no 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil (17) ou, concernant un groupe dont l'entreprise mère a son siège social dans un pays tiers, en application des principes comptables généralement admis (GAAP) d'un pays tiers considérés, conformément au règlement (CE) no 1569/2007 de la Commission (18), comme équivalents aux IFRS [ou en application des normes comptables d'un pays tiers dont l'utilisation est autorisée aux termes de l'article 4 du règlement (CE) no 1569/2007], ou lorsqu'elles sont toutes deux comprises dans la même surveillance consolidée conformément à la directive 2006/48/CE ou à la directive 2006/49/CE du Parlement européen ou du Conseil (19) ou, concernant un groupe dont l'entreprise mère a son siège social dans un pays tiers, dans la même surveillance consolidée de la part d'une autorité compétente du pays tiers dont il a été vérifié qu'elle était équivalente à celle gouvernée par les principes énoncés à l'article 143 de la directive 2006/48/CE, ou à l'article 2 de la directive 2006/49/CE.

(41) Il est important que les participants au marché déclarent aux référentiels centraux tous les détails relatifs à leurs contrats dérivés. Ainsi, les informations concernant les risques inhérents aux marchés des produits dérivés seront centralisées et aisément accessibles, entre autres, à l'AEMF, aux autorités compétentes concernées, au Comité européen du risque systémique (CERS) et aux banques centrales du SEBC concernées.

(42) La fourniture de services de référentiel central se caractérise par des économies d'échelle qui sont susceptibles d'entraver la concurrence dans ce domaine particulier. De même, l'instauration d'une obligation globale de déclaration pour les participants au marché peut augmenter la valeur des informations conservées par les référentiels centraux, y compris pour les tiers qui proposent des services auxiliaires, notamment la confirmation des transactions, l'appariement des ordres, la notification d'événement de crédit et des services relatifs au rapprochement ou à la compression de portefeuilles. Il conviendrait de veiller à ce qu'un éventuel monopole naturel dans la fourniture de services de référentiel central ne porte pas atteinte aux conditions de concurrence équitables dans le secteur de la postnégociation dans son ensemble. Par conséquent, les référentiels centraux devraient être tenus de fournir un accès aux informations qu'ils conservent, à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires et sous réserve des précautions indispensables en matière de protection des données.

(43) Pour avoir une vision d'ensemble du marché et pour évaluer le risque systémique, il serait souhaitable que tous les contrats dérivés, qu'ils soient ou non compensés par une contrepartie centrale, soient déclarés aux référentiels centraux.

(44) Les AES devraient être dotées des ressources leur permettant de remplir dûment les missions dont elles sont investies en vertu du présent règlement.

(45) Les contreparties et les contreparties centrales qui concluent, modifient ou mettent fin à un contrat dérivé devraient veiller à ce que les éléments de ce contrat soient déclarés à un référentiel central. Elles devraient être en mesure de déléguer la déclaration des éléments du contrat à une autre entité. Les entités, ou leurs salariés, qui déclarent les éléments d'un contrat dérivé à un référentiel central pour le compte d'une contrepartie, conformément au présent règlement, ne devraient enfreindre aucune restriction à la divulgation d'informations. Lorsqu'elle prépare les projets de normes techniques de réglementation concernant la déclaration d'informations, l'AEMF devrait tenir compte des progrès réalisés dans l'élaboration d'un identifiant unique par contrat et de la liste des données à déclarer figurant à l'annexe I, tableau 1, du règlement (CE) no 1287/2006 (20) de la Commission portant mesures d'exécution de la directive 2004/39/CE et consulter les autres autorités compétentes, telles que l'Agence de coopération des régulateurs de l'énergie.

(46) Il convient que, en tenant compte des principes énoncés dans la communication de la Commission intitulée «Renforcer les régimes de sanctions dans le secteur des services financiers» et des actes juridiques de l'Union adoptés à la suite de cette communication, les États membres fixent des règles relatives aux sanctions applicables en cas d'infraction au présent règlement. Les États membres devraient appliquer ces sanctions d'une manière qui n'en réduise pas les effets. Ces sanctions devraient être efficaces, proportionnées et dissuasives. Elles devraient reposer sur les lignes directrices adoptées par l'AEMF afin de promouvoir la convergence et la cohérence transsectorielle des régimes de sanctions dans le secteur financier. Les États membres devraient veiller à ce que les sanctions imposées soient publiques, s'il y a lieu, et à ce que les rapports d'évaluation de l'efficacité des règles en vigueur soient publiés à intervalles réguliers.

(47) Une contrepartie centrale pourrait être établie, conformément au présent règlement, dans tout État membre. Aucun État membre ou groupe d'États membres ne devrait faire l'objet, directement ou indirectement, d'une discrimination en tant que plate-forme de fourniture de services de compensation. Aucune disposition du présent règlement ne devrait interdire, même partiellement, à une contrepartie centrale relevant d'une entité souveraine de compenser un produit libellé dans la monnaie d'un autre État membre ou d'un pays tiers.

(48) L'agrément d'une contrepartie centrale devrait être subordonné à la détention d'un minimum de capital initial. Le capital, y compris les bénéfices non redistribués et les réserves de cette contrepartie, devrait être à tout moment proportionnel au risque découlant des activités de la contrepartie centrale, de manière à lui assurer une capitalisation suffisante pour pouvoir faire face à des risques de crédit, de contrepartie, de marché, et à des risques opérationnels, juridiques ou commerciaux qui ne sont pas déjà couverts par des ressources financières déterminées et, au besoin, procéder à une restructuration ou à une liquidation en bon ordre de ses activités.

(49) Étant donné que le présent règlement instaure, à des fins réglementaires, une obligation légale de compensation par des contreparties centrales spécifiques, il est essentiel de veiller à ce que ces contreparties centrales soient sûres et saines et respectent à tout moment les exigences strictes que le règlement impose en matière d'organisation et de conduite et en matière prudentielle. Afin d'assurer une application uniforme du présent règlement, ces exigences devraient s'imposer à la compensation de tous les instruments financiers traités par ces contreparties.

(50) Il est donc nécessaire, à des fins d'harmonisation et de réglementation, de veiller à ce que les contreparties ne recourent qu'à des contreparties centrales qui respectent les exigences du présent règlement. Ces exigences ne devraient pas empêcher les États membres d'adopter ou de continuer à appliquer des exigences supplémentaires pour les contreparties centrales établies sur leur territoire, et notamment certaines exigences en matière d'agrément au titre de la directive 2006/48/CE. Toutefois, il convient que lesdites exigences supplémentaires ne portent pas atteinte au droit des contreparties centrales agréées dans d'autres États membres ou reconnues, conformément au présent règlement, de fournir des services de compensation à des membres compensateurs et à leurs clients établis dans l'État membre qui prévoit les exigences supplémentaires, ces contreparties centrales n'étant pas soumises aux exigences en question et n'étant dès lors pas tenues de s'y conformer. Au plus tard le 30 septembre 2014, l'AEMF devrait élaborer un rapport sur les incidences de l'application par les États membres d'exigences supplémentaires.

(51) La définition de règles d'application directe pour l'agrément et la surveillance des contreparties centrales est un corollaire essentiel de l'obligation de compensation des contrats dérivés de gré à gré. Il est souhaitable que les autorités compétentes conservent la responsabilité de tout ce qui concerne l'agrément et la surveillance de ces contreparties, et notamment celle de vérifier si la contrepartie centrale candidate respecte le présent règlement et la directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres (21), étant donné que ces autorités compétentes nationales sont les mieux placées pour suivre le fonctionnement au jour le jour de ces contreparties, pour effectuer des contrôles réguliers et pour prendre, si nécessaire, des mesures appropriées.

(52) Lorsqu'une contrepartie centrale risque l'insolvabilité, l'État membre dans lequel elle est établie peut devoir assumer l'essentiel de la responsabilité budgétaire qui en découle. L'agrément et la surveillance de cette contrepartie centrale devraient donc être confiés à l'autorité compétente de cet État membre. Toutefois, sachant que les membres compensateurs d'une contrepartie centrale peuvent être établis dans différents États membres et qu'ils seront les premiers touchés par la défaillance de la contrepartie centrale, il est impératif que toutes les autorités compétentes et l'AEMF participent à la procédure d'agrément et de surveillance. Ceci permettra d'éviter l'adoption de mesures ou de pratiques nationales divergentes et la création d'entraves au bon fonctionnement du marché intérieur. En outre, aucune proposition ou mesure prise par un membre d'un collège d'autorités de surveillance ne devrait entraîner, directement ou indirectement, une discrimination à l'encontre d'un État membre ou d'un groupe d'États membres en tant que lieu de fourniture de services de compensation dans quelque monnaie que ce soit. L'AEMF devrait participer à tous les collèges afin de s'assurer de l'application cohérente et correcte du présent règlement. L'AEMF devrait associer d'autres autorités compétentes des États membres concernés à l'élaboration des recommandations et des décisions.

(53) Compte tenu du rôle confié aux collèges, il importe que toutes les autorités compétentes concernées ainsi que les membres du SEBC prennent part à l'accomplissement de leurs missions. Le collège devrait être composé non seulement des autorités compétentes qui surveillent la contrepartie centrale, mais aussi des autorités de surveillance des entités sur lesquelles les activités de la contrepartie centrale pourraient avoir un impact, à savoir certains membres compensateurs, des plates-formes de négociation, des contreparties centrales interopérables et des dépositaires centraux de titres. Les membres du SEBC responsables de la surveillance de la contrepartie centrale et des contreparties centrales interopérables ainsi que ceux qui sont responsables de l'émission des monnaies des instruments financiers compensés par la contrepartie centrale devraient pouvoir participer au collège. Étant donné que les entités surveillées ou contrôlées seraient établies dans un nombre limité d'États membres dans lesquels opère la contrepartie centrale, une même autorité compétente ou un même membre du SEBC pourrait être responsable de la surveillance ou du contrôle de plusieurs de ces entités. Afin d'assurer une coopération harmonieuse entre tous les membres du collège, il convient de mettre en place des procédures et des mécanismes appropriés.

(54) La constitution et le fonctionnement du collège étant supposés reposer sur un accord écrit conclu entre l'ensemble de ses membres, il convient de conférer à ceux-ci le pouvoir de déterminer les procédures décisionnelles du collège, compte tenu du caractère sensible de cette question. Par conséquent, les règles détaillées de la procédure de vote devraient être fixées dans un accord écrit conclu par les membres du collège. Néanmoins, afin de concilier au mieux les intérêts de tous les acteurs concernés du marché et des États membres, le collège devrait voter selon le principe général d'une voix par membre, quel que soit le nombre de fonctions qu'il assume, conformément au présent règlement. Lorsque le collège compte jusqu'à douze membres, deux de ses membres au maximum appartenant au même État membre devraient disposer d'une voix, et chaque membre votant devrait disposer d'une seule voix. Lorsque le collège compte plus de douze membres, trois de ses membres au maximum appartenant au même État membre devraient disposer d'une voix, et chaque membre votant devrait disposer d'une seule voix.

(55) La situation très particulière des contreparties centrales suppose que les collèges soient organisés et fonctionnent selon des modalités propres à la surveillance des contreparties centrales.

(56) Les modalités prévues dans le présent règlement ne créent pas un précédent pour d'autres dispositions législatives relatives à la surveillance et au contrôle des infrastructures des marchés financiers, en particulier en ce qui concerne les modalités de vote pour la saisine de l'AEMF.

(57) Une contrepartie centrale ne devrait pas être agréée lorsque tous les membres du collège, à l'exception des autorités compétentes de l'État membre dans lequel la contrepartie centrale est établie, adoptent d'un commun accord un avis conjoint selon lequel la contrepartie centrale ne devrait pas être agréée. Si, toutefois, le collège a émis, à une majorité suffisante, un avis défavorable et que l'une des autorités compétentes concernées, sur la base de cette majorité des deux tiers du collège, a saisi l'AEMF, l'autorité compétente de l'État membre dans lequel la contrepartie centrale est établie devrait différer sa décision relative à l'agrément et attendre toute décision que l'AEMF peut arrêter concernant la conformité avec le droit de l'Union. L'autorité compétente de l'État membre dans lequel la contrepartie centrale est établie devrait prendre une décision, en conformité avec une telle décision de l'AEMF. Dans le cas où tous les membres du collège, à l'exception des autorités de l'État membre dans lequel la contrepartie centrale est établie, adoptent un avis conjoint dans lequel ils estiment que les exigences ne sont pas satisfaites et que la contrepartie centrale ne devrait pas recevoir d'agrément, l'autorité compétente de l'État membre dans lequel la contrepartie centrale est établie devrait pouvoir saisir l'AEMF afin qu'elle se prononce sur la conformité avec le droit de l'Union.

(58) Il est nécessaire de renforcer les dispositions concernant l'échange d'informations entre les autorités compétentes, l'AEMF et les autres autorités concernées, ainsi que les obligations réciproques de ces autorités en matière d'assistance et de coopération. Dans un contexte d'activité transfrontière croissante, ces autorités devraient se fournir mutuellement les informations nécessaires à l'exercice de leurs fonctions, de manière à garantir l'application effective du présent règlement, y compris lorsqu'une infraction ou une suspicion d'infraction peut être du ressort des autorités de plusieurs États membres. L'échange d'informations doit se faire dans le strict respect du secret professionnel. En raison du large impact des contrats dérivés de gré à gré, il est essentiel que les autres autorités concernées, telles les autorités fiscales ou les autorités de régulation de l'énergie, aient accès aux informations nécessaires à l'exercice de leurs fonctions.

(59) Compte tenu du caractère international des marchés financiers, l'AEMF devrait être directement chargée de reconnaître les contreparties centrales établies dans des pays tiers, de manière à leur permettre de proposer des services de compensation dans l'Union, sous réserve que la Commission ait reconnu le cadre juridique et le dispositif de surveillance du pays tiers comme étant équivalents à ceux de l'Union et que certaines autres conditions soient remplies. Par conséquent, l'AEMF devrait reconnaître les contreparties centrales établies dans un pays tiers qui fournissent des services de compensation à des membres compensateurs ou à des plates-formes de négociation dans l'Union. Toutefois, afin de ne pas entraver le développement des activités transfrontières de gestion des investissements au sein de l'Union, une contrepartie centrale d'un pays tiers qui fournit des services à des clients établis dans l'Union par l'intermédiaire d'un membre compensateur établi dans un pays tiers ne devrait pas avoir besoin de la reconnaissance de l'AEMF. Dans ce contexte, les accords conclus avec les principaux partenaires internationaux de l'Union seront particulièrement importants pour assurer des conditions de concurrence égales au niveau mondial et garantir la stabilité financière.

(60) Le 16 septembre 2010, le Conseil européen est convenu que l'Union devrait défendre ses intérêts et ses valeurs avec plus d'assurance et dans un esprit de réciprocité et de bénéfice mutuel dans le cadre des relations extérieures de l'Union et prendre des initiatives afin, notamment, de garantir aux entreprises européennes un plus large accès au marché et de renforcer la coopération réglementaire avec nos principaux partenaires commerciaux.

(61) Les contreparties centrales devraient avoir de solides dispositifs de gouvernance, des instances dirigeantes remplissant les conditions requises d'honorabilité et des administrateurs indépendants, quelle que soit la structure de leur actionnariat. Au moins un tiers des membres, et pas moins de deux membres, de son conseil d'administration devraient être indépendants. Toutefois, des dispositifs de gouvernance différents ou une structure d'actionnariat différente peut influer sur la capacité ou la volonté d'une contrepartie centrale de procéder à la compensation de certains produits. Il est donc souhaitable que les conflits d'intérêts pouvant surgir au sein d'une contrepartie centrale soient gérés par les administrateurs indépendants et par le comité des risques qu'elle aura mis en place. Les membres compensateurs comme les clients doivent bénéficier d'une représentation adéquate, étant donné que les décisions de la contrepartie centrale peuvent présenter des implications pour eux.

(62) Une contrepartie centrale peut externaliser des fonctions. Le comité des risques de la contrepartie centrale devrait apporter ses conseils concernant cette externalisation. Les principales activités liées à la gestion des risques ne devraient pas être externalisées, sauf si l'autorité compétente a donné son accord.

(63) Les règles de participation à une contrepartie centrale devraient être transparentes, proportionnées et non discriminatoires, et autoriser l'accès à distance à cette contrepartie, pour autant que cela ne l'expose pas à des risques supplémentaires.

(64) Les clients des membres compensateurs qui font appel à des contreparties centrales pour la compensation de leurs contrats dérivés de gré à gré devraient bénéficier d'un niveau élevé de protection. Le niveau de protection effectif dépend du niveau de ségrégation choisi par le client. Les intermédiaires devraient séparer leurs actifs de ceux de leurs clients. À cet effet, les contreparties centrales devraient conserver des enregistrements à jour et facilement identifiables, afin de faciliter le transfert des positions et actifs des clients d'un membre compensateur défaillant vers un membre compensateur solvable ou, le cas échéant, la liquidation ordonnée des positions des clients et la restitution aux clients de l'excédent de garantie (collateral). Les exigences établies par le présent règlement relatives à la ségrégation et à la portabilité des positions et actifs des clients devraient donc prévaloir sur toute disposition législative, réglementaire ou administrative contraire des États membres empêchant les parties de les respecter.

(65) Les contreparties centrales devraient être dotées d'un solide dispositif de gestion des risques leur permettant de gérer les risques de crédit, de liquidité, les risques opérationnels et autres, y compris ceux qu'elles encourent ou font peser sur d'autres entités en raison de relations d'interdépendance. Elles devraient être dotées de procédures et de mécanismes adéquats leur permettant de faire face à la défaillance d'un membre compensateur. Pour réduire au minimum le risque de contagion d'une telle défaillance, la contrepartie centrale devrait appliquer des conditions de participation rigoureuses, collecter des marges initiales appropriées et disposer d'un fonds de défaillance et d'autres ressources financières lui permettant de couvrir d'éventuelles pertes. Pour qu'il soit certain qu'elle bénéficie en permanence de ressources suffisantes, la contrepartie centrale devrait fixer un montant minimal, en-dessous duquel la taille du fonds de défaillance ne doit généralement pas tomber. Ceci ne devrait toutefois pas affecter la capacité de la contrepartie centrale à utiliser l'intégralité du fonds de défaillance pour couvrir les pertes causées par la défaillance d'un membre compensateur.

(66) Lors de la mise au point d'un solide dispositif de gestion des risques, les contreparties centrales devraient tenir compte des risques potentiels et des conséquences économiques qui pourraient en découler pour les membres compensateurs et leurs clients. Même si la mise en œuvre d'une solide gestion des risques devrait demeurer le principal objectif d'une contrepartie centrale, cette dernière peut adapter son identité propre aux activités et aux profils de risque particuliers des clients des membres compensateurs et, si besoin est, au vu des critères figurant dans les normes techniques de réglementation à élaborer par l'AEMF, admettre parmi les actifs très liquides reconnus comme garantie (collateral) au moins des liquidités, des titres de la dette publique, des obligations garanties au sens de la directive 2006/48/CE auxquelles seraient appliquées les décotes appropriées, des garanties mises en œuvre à première demande octroyées par un membre du SEBC, des garanties de banques commerciales selon des conditions strictes concernant, en particulier, la solvabilité du garant et les liens de capital de ce dernier avec les membres compensateurs de la contrepartie centrale. Le cas échéant, l'AEMF peut également considérer l'or comme un actif pouvant être accepté en garantie (collateral). Les contreparties centrales devraient pouvoir accepter, selon des conditions strictes de gestion des risques, des garanties de banques commerciales provenant de contreparties non financières agissant en tant que membres compensateurs.

(67) Les contreparties centrales devraient mettre en œuvre des stratégies de gestion des risques suffisamment saines pour éviter les risques pour les contribuables.

(68) Les appels de marge et les décotes appliquées aux garanties (collateral) peuvent avoir des effets procycliques. Il conviendrait donc que les contreparties centrales, les autorités compétentes et l'AEMF prennent des mesures pour prévenir et contrôler les éventuels effets procycliques des pratiques de gestion des risques adoptées par les contreparties centrales, dans la mesure où la santé et la sécurité financière de celles-ci n'en sont pas affectées.

(69) La gestion des expositions étant un élément essentiel du processus de compensation, il convient d'assurer l'accès aux sources appropriées de détermination des prix, et la possibilité de les exploiter, afin de permettre la fourniture générale de services de compensation. Ces sources de détermination des prix devraient inclure les sources liées à des indices servant de référence à des contrats dérivés ou à d'autres instruments financiers.

(70) Les marges sont la première ligne de défense d'une contrepartie centrale. Bien que les contreparties centrales devraient investir les marges reçues de manière sûre et prudente, elles devraient néanmoins faire des efforts particuliers pour que ces marges bénéficient d'une protection propre à garantir leur restitution rapide aux membres compensateurs non défaillants ou, en cas de défaillance de la contrepartie centrale qui les a collectées, à une contrepartie centrale ayant conclu avec elle un accord d'interopérabilité.

(71) Il est essentiel que les contreparties centrales aient accès à des liquidités adéquates. Ces liquidités peuvent provenir d'un accès aux liquidités d'une banque centrale ou d'une banque commerciale solvable et fiable, ou aux deux. L'accès aux liquidités peut découler d'un agrément octroyé conformément à l'article 6 de la directive 2006/48/CE ou d'autres dispositions appropriées. Pour évaluer le caractère approprié de ressources de liquidité, en particulier en situation de crise, une contrepartie centrale devrait prendre en considération les risques que comporte l'obtention des liquidités par le seul recours à des lignes de crédit de banques commerciales.

(72) Le code de conduite européen en matière de compensation et de règlement-livraison du 7 novembre 2006 a mis en place un cadre volontaire pour l'établissement de liens entre les contreparties centrales. Toutefois, le secteur de la postnégociation reste cloisonné par des lignes de partage nationales, qui augmentent le coût des transactions transfrontalières et freinent l'harmonisation. Il est donc nécessaire de fixer des conditions pour la conclusion d'accords d'interopérabilité entre contreparties centrales, sachant que ces accords ne doivent pas exposer ces contreparties centrales à des risques qui ne soient pas gérés correctement.

(73) Les accords d'interopérabilité sont importants pour renforcer l'intégration du marché de la postnégociation au sein de l'Union, et une réglementation en la matière s'impose. Cependant, comme ils peuvent aussi exposer les contreparties centrales à des risques supplémentaires, ces dernières devraient être agréées aux fins de la compensation ou reconnues au titre du présent règlement, ou agréées au titre d'un régime d'agrément national préexistant, depuis trois ans, pour que les autorités compétentes puissent donner leur approbation à de tels accords d'interopérabilité. En outre, compte tenu de la complexité des accords d'interopérabilité entre les contreparties centrales assurant la compensation de contrats dérivés de gré à gré, il convient, à ce stade, de restreindre le champ d'application de tels accords aux valeurs mobilières et aux instruments du marché monétaire. Toutefois, l'AEMF devrait remettre à la Commission, au plus tard le 30 septembre 2014, un rapport sur l'opportunité d'étendre ce champ d'application à d'autres instruments financiers.

(74) Les référentiels centraux collectent, à des fins réglementaires, des données pouvant intéresser les autorités de tous les États membres. La responsabilité de l'enregistrement, du retrait de l'enregistrement et de la surveillance de ces référentiels devrait être confiée à l'AEMF.

(75) Les autorités de régulation, les contreparties centrales et les autres participants au marché sont tributaires des données détenues par les référentiels centraux; il est donc nécessaire de veiller à ce que ces référentiels soient soumis à des exigences rigoureuses sur le plan opérationnel et sur celui de la conservation des informations et de la gestion de données.

(76) La transparence des prix, des frais et des modèles de gestion des risques afférents aux services fournis par les contreparties centrales, leurs membres et les référentiels centraux est nécessaire pour permettre aux participants au marché de choisir en connaissance de cause.

(77) Pour s'acquitter efficacement de ses missions, l'AEMF devrait pouvoir demander, par simple demande ou par voie de décision, tous les renseignements nécessaires aux référentiels centraux, aux tiers liés ainsi qu'aux tierces parties auprès desquelles les référentiels centraux ont externalisé certaines fonctions ou activités opérationnelles. Si l'AEMF sollicite les renseignements par simple demande, le destinataire de la demande n'est pas tenu de les communiquer mais, dans le cas où il le fait volontairement, les renseignements fournis ne devraient pas être inexacts ou trompeurs. Ces renseignements devraient être communiqués sans retard.

(78) Sans préjudice des cas relevant du droit pénal ou fiscal, les autorités compétentes, l'AEMF, les organismes ou les personnes physiques ou morales autres que les autorités compétentes qui reçoivent des informations confidentielles devraient les utiliser uniquement dans l'exécution de leurs missions et pour l'exercice de leurs fonctions. Cependant, cette disposition ne devrait pas empêcher l'exercice, conformément au droit national, des fonctions des organismes nationaux chargés de prévenir les cas de mauvaise administration, d'enquêter sur de tels cas ou d'y remédier.

(79) Afin d'exercer efficacement ses pouvoirs de surveillance, l'AEMF devrait pouvoir mener des enquêtes et des inspections sur place.

(80) L'AEMF devrait pouvoir déléguer des tâches spécifiques de surveillance à l'autorité compétente d'un État membre, par exemple lorsqu'une tâche de surveillance exige des connaissances et une expérience de la situation locale qui sont plus aisément disponibles au niveau national. L'AEMF devrait pouvoir déléguer l'exécution de missions d'enquête spécifiques et d'inspections sur place. Préalablement à la délégation de tâches, l'AEMF devrait consulter l'autorité compétente concernée au sujet des conditions précises qui s'attachent à cette délégation de tâches, notamment la portée de la tâche à déléguer, le calendrier d'exécution de cette tâche et la transmission par l'AEMF et à l'AEMF des informations nécessaires. L'AEMF devrait rémunérer les autorités compétentes pour l'accomplissement des tâches déléguées conformément à un règlement sur les frais adopté par la Commission par la voie d'un acte délégué. L'AEMF ne devrait pas être habilitée à déléguer le pouvoir d'adopter des décisions d'enregistrement.

(81) Il y a lieu de veiller à ce que les autorités compétentes puissent demander à l'AEMF d'examiner si les conditions requises pour le retrait de l'enregistrement d'un référentiel central sont remplies. L'AEMF devrait évaluer ces demandes et prendre les mesures appropriées.

(82) L'AEMF devrait pouvoir infliger des astreintes dans le but de contraindre les référentiels centraux à mettre fin à une infraction, à fournir les renseignements complets et exacts exigés par l'AEMF ou à se soumettre à une enquête ou à une inspection sur place.

(83) L'AEMF devrait aussi pouvoir infliger des amendes aux référentiels centraux lorsqu'elle constate que ceux-ci ont enfreint le présent règlement, délibérément ou par négligence. Les amendes devraient être infligées selon le niveau de gravité de l'infraction. Les infractions devraient être réparties en différents groupes auxquels seraient attribuées des amendes d'un montant spécifique. Pour calculer l'amende correspondant à une infraction spécifique, l'AEMF devrait procéder en deux temps: d'abord fixer le montant de base puis ajuster ce montant de base, le cas échéant, en lui appliquant certains coefficients. Le montant de base devrait être établi en prenant en compte le chiffre d'affaires annuel du référentiel central concerné, et les ajustements faits en majorant ou en minorant le montant de base par l'application des coefficients pertinents conformément au présent règlement.

(84) Le présent règlement devrait fixer des coefficients correspondant à des circonstances aggravantes ou atténuantes, afin de donner à l'AEMF les outils nécessaires pour décider d'une amende qui soit proportionnée à la gravité de l'infraction commise par le référentiel central, compte tenu des circonstances dans lesquelles celle-ci est commise.

(85) Avant de prendre la décision d'infliger une amende ou des astreintes, l'AEMF devrait accorder aux personnes qui font l'objet de la procédure la possibilité d'être entendues afin de respecter les droits de la défense.

(86) L'AEMF devrait s'abstenir d'infliger des amendes ou des astreintes dans les cas où un acquittement ou une condamnation, prononcés antérieurement pour des faits identiques ou pour des faits analogues en substance, ont acquis force de chose jugée à l'issue d'une procédure pénale dans le cadre du droit national.

(87) Les décisions de l'AEMF infligeant des amendes et des astreintes devraient être exécutables, et leur exécution devrait être soumise aux règles de procédure civile en vigueur dans l'État sur le territoire duquel elle a lieu. Les règles de procédure civile ne devraient pas inclure de règles de procédure pénale mais pourraient comprendre des règles de procédure administrative.

(88) En cas d'infraction commise par un référentiel central, l'AEMF devrait être habilitée à prendre toute une série de mesures de surveillance, comprenant le fait d'enjoindre au référentiel central concerné de mettre fin à l'infraction et, en dernier ressort, de lui retirer son enregistrement s'il a enfreint de manière grave ou répétée les dispositions du présent règlement. L'AEMF devrait appliquer ces mesures de surveillance en tenant compte de la nature et de la gravité de l'infraction et dans le respect du principe de proportionnalité. Avant de prendre une décision relative à des mesures de surveillance, l'AEMF devrait accorder aux personnes qui font l'objet de la procédure la possibilité d'être entendues afin de respecter les droits de la défense.

(89) Il est essentiel que les États membres et l'AEMF protègent le droit à la vie privée des personnes physiques lorsqu'ils traitent des données à caractère personnel, conformément à la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données (22) et au règlement (CE) no 45/2001 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2000 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel par les institutions et organes communautaires et à la libre circulation de ces données (23).

(90) Il est important d'assurer la convergence, à l'échelle internationale, des obligations imposées aux contreparties centrales et aux référentiels centraux. Le présent règlement suit les recommandations existantes conçues par le comité sur les systèmes de paiement et de règlement (CSPR) et l’Organisation internationale des commissions de valeurs mobilières (OICV), tout en notant que les principes du CSPR-OICV applicables à l'infrastructure des marchés financiers, qui inclut les contreparties centrales, ont été établis le 16 avril 2012. Il dote l'Union d'un cadre dans lequel les contreparties centrales peuvent fonctionner en toute sécurité. L'AEMF devrait tenir compte des normes existantes et de leur évolution future au moment d'élaborer ou de proposer de réviser les normes techniques de réglementation ainsi que les orientations et recommandations prévues par le présent règlement.

(91) Il convient de déléguer à la Commission le pouvoir d'adopter des actes conformément à l'article 290 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne en ce qui concerne les modifications à apporter à la liste des entités non soumises au présent règlement et à d'autres règles de procédure relatives à l'imposition d'amendes ou d'astreintes, y compris des dispositions relatives aux droits de la défense, aux délais, à la perception des amendes ou des astreintes et aux délais de prescription pour l'imposition et l'exécution des amendes ou astreintes; les mesures visant à modifier l'annexe II afin de tenir compte de l'évolution des marchés financiers; l'indication du type de frais perçus, des éléments donnant lieu à leur perception, de leur montant et de leurs modalités de paiement. Il importe particulièrement que la Commission procède aux consultations appropriées durant son travail préparatoire, y compris au niveau des experts. Il convient que, lorsqu'elle prépare et élabore des actes délégués, la Commission veille à ce que les documents pertinents soient transmis simultanément, en temps utile et de façon appropriée, au Parlement européen et au Conseil.

(92) Afin d'assurer une harmonisation cohérente, il convient de déléguer à la Commission le pouvoir d'adopter les projets de normes techniques de réglementation de l'AES conformément aux articles 10 à 14 des règlements (UE) no 1093/2010, (UE) no 1094/2010 et (UE) no 1095/2010 pour l'application, aux fins du présent règlement, de l'annexe I, section C, points 4 à 10, de la directive 2004/39/CE et afin de préciser: les contrats dérivés de gré à gré considérés comme ayant un effet direct, substantiel et prévisible dans l'Union ou les cas dans lesquels il est nécessaire ou approprié de prévenir le contournement d'une disposition du présent règlement; les types d'accords contractuels indirects qui satisfont aux conditions énoncées dans le présent règlement; les catégories de contrats dérivés de gré à gré qui devraient être soumises à l'obligation de compensation, la ou les dates auxquelles l'obligation de compensation doit prendre effet, y compris toute application progressive, et les catégories de contreparties auxquelles l'obligation de compensation s'applique ainsi que la durée résiduelle minimale des contrats dérivés de gré à gré conclus ou novés avant la date à laquelle l'obligation de compensation prend effet; les informations devant figurer dans la notification d'une autorité compétente qui signale à l'AEMF qu'elle a agréé une contrepartie centrale pour compenser une catégorie de contrats dérivés de gré à gré; les catégories particulières de contrats dérivés de gré à gré, le degré de normalisation des clauses contractuelles et des processus opérationnels, le volume et la liquidité ainsi que l'existence d'informations équitables, fiables et généralement acceptées sur la formation du prix; les informations à inscrire dans le registre de l'AEMF où figurent les catégories de contrats dérivés de gré à gré soumises à l'obligation de compensation; les éléments et le type de déclaration à fournir pour les différentes catégories de produits dérivés; les critères permettant de déterminer quels sont les contrats dérivés de gré à gré dont la contribution à la réduction des risques directement liés aux activités commerciales ou aux activités de financement de trésorerie peut être objectivement mesurée ainsi que la valeur des seuils de compensation, les procédures et les dispositifs concernant les techniques d'atténuation des risques pour les contrats dérivés de gré à gré qui ne sont pas compensés par une contrepartie centrale; les procédures de gestion des risques, notamment les niveaux et le type de garantie (collateral) requis ainsi que les dispositifs de ségrégation, et le niveau de capital requis; la notion de fragmentation des liquidités; les exigences relatives au capital, y compris les bénéfices non distribués et les réserves des contreparties centrales; le contenu minimal des règles et du dispositif de gouvernance pour les contreparties centrales; les détails des enregistrements et des informations à conserver par les contreparties centrales; le contenu minimal et les exigences minimales des politiques de continuité des activités des contreparties centrales et du plan de rétablissement après sinistre; le pourcentage et les échéances appropriés pour la période de liquidation et le calcul de la volatilité historique à prendre en considération pour les différentes catégories d'instruments financiers, compte tenu de l'objectif de limiter les effets procycliques, et les conditions dans lesquelles les modalités de la constitution de marges pour un portefeuille peuvent être mises en œuvre; le cadre de définition des conditions de marché extrêmes mais plausibles qu'il y a lieu d'utiliser pour déterminer la taille du fonds de défaillance et les ressources des contreparties centrales; la méthode à adopter pour calculer et maintenir le montant des ressources propres de la contrepartie centrale; le type de garanties (collateral) qui pourraient être considérées comme très liquides, telles que les espèces, l'or, des obligations d'État ou d'entreprise de haute qualité, les obligations garanties, et les décotes et les conditions auxquelles les garanties de banques commerciales peuvent être acceptées à titre de garantie (collateral); les instruments financiers pouvant être considérés comme très liquides, comportant un risque de marché et de crédit minimal, les dispositifs hautement sécurisés et les limites de concentration; le type de simulations de crise à effectuer par les contreparties centrales selon la catégorie d'instruments financiers et de portefeuilles, la participation des membres compensateurs ou d'autres parties aux simulations, la fréquence et le calendrier des simulations et les informations essentielles que la contrepartie centrale doit rendre publiques concernant son modèle de gestion des risques et les hypothèses retenues pour effectuer les simulations de crise; les informations à inclure dans la demande d'enregistrement présentée par un référentiel central à l'AEMF; la fréquence et le niveau de détail que doivent respecter les référentiels centraux pour la publication d'informations relatives aux positions agrégées par catégorie de contrat dérivé de gré à gré; et les normes opérationnelles nécessaires à l'agrégation et à la comparaison des données entre les référentiels centraux.

(93) Toute obligation imposée par le présent règlement qui doit être précisée au moyen d'actes délégués ou d'exécution adoptés en vertu des articles 290 ou 291 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne devrait s'entendre comme applicable uniquement à partir de la date de prise d'effet de ces actes.

(94) Dans le cadre de l'élaboration d'orientations techniques et de normes techniques de réglementation, notamment pour la fixation du seuil de compensation applicable aux contreparties non financières en vertu du présent règlement, l'AEMF devrait organiser des auditions publiques des participants au marché.

(95) Afin d'assurer des conditions uniformes d'exécution du présent règlement, il convient de conférer des compétences d'exécution à la Commission. Ces compétences devraient être exercées en conformité avec le règlement (UE) no 182/2011 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 établissant les règles et principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l'exercice des compétences d'exécution par la Commission (24).

(96) La Commission devrait examiner régulièrement et évaluer la nécessité d'adopter des mesures appropriées pour veiller à l'élaboration et à l'application cohérentes et efficaces de règles, normes et pratiques relevant du champ d'application du présent règlement en tenant compte des résultats des travaux menés dans les enceintes internationales concernées.

(97) Eu égard aux règles d'interopérabilité des systèmes, il a été jugé opportun de modifier la directive 98/26/CE afin de protéger les droits des opérateurs de système ayant fourni une garantie (collateral) à un autre opérateur de système, pour le cas ou ce dernier ferait l'objet d'une procédure d'insolvabilité.

(98) Pour faciliter une compensation, un enregistrement, un règlement et un paiement efficaces, les contreparties centrales et les référentiels centraux devraient adapter, dans leurs procédures de communication avec les participants et les infrastructures de marché avec lesquels ils sont en relation, les procédures et normes de communication internationales pour les données de messagerie et de référence.

(99) Étant donné que les objectifs du présent règlement, à savoir instaurer des règles uniformes pour les contrats dérivés de gré à gré et pour l'exercice des activités des contreparties centrales et des référentiels centraux, ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante par les États membres, et peuvent donc, en raison de l'ampleur de cette action, être mieux réalisés au niveau de l'Union, celle-ci peut prendre des mesures conformément au principe de subsidiarité consacré à l'article 5 du traité sur l'Union européenne. Conformément au principe de proportionnalité énoncé audit article, le présent règlement n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs,

ONT ADOPTÉ LE PRÉSENT RÈGLEMENT:

TITRE I

OBJET, CHAMP D'APPLICATION ET DÉFINITIONS

Article premier

Objet et champ d'application

1. Le présent règlement instaure des obligations de compensation et de gestion bilatérale du risque concernant les contrats dérivés de gré à gré ainsi que des obligations de déclaration pour les contrats dérivés et des obligations uniformes concernant l'exercice des activités des contreparties centrales et des référentiels centraux.

2. Le présent règlement s'applique aux contreparties centrales et à leurs membres compensateurs, aux contreparties financières et aux référentiels centraux. Il s'applique aussi aux contreparties non financières et aux plates-formes de négociation, lorsqu'une disposition est prévue à cet effet.

3. Le titre V du présent règlement ne s'applique qu'aux valeurs mobilières et aux instruments du marché monétaire définis à l'article 4, paragraphe 1, point 18) a) et b), et point 19), de la directive 2004/39/CE.

4. Le présent règlement ne s'applique pas:

a) aux membres du SEBC et aux autres entités des États membres exerçant des fonctions similaires, ni aux autres organismes publics de l'Union chargés de la gestion de la dette publique ou intervenant dans cette gestion;

b) à la Banque des règlements internationaux.

5. À l'exception de l'obligation de déclaration visée à l'article 9, le présent règlement ne s'applique pas aux entités suivantes:

a) aux banques multilatérales de développement visées à l'annexe VI, partie 1, section 4.2, de la directive 2006/48/CE;

b) aux entités du secteur public, au sens de l'article 4, point 18), de la directive 2006/48/CE, lorsqu'elles sont détenues par des administrations centrales et disposent de systèmes de garantie formels fournis par ces administrations centrales;

c) au Fonds européen de stabilité financière et au Mécanisme européen de stabilité.

6. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l'article 82 pour modifier la liste figurant au paragraphe 4 du présent article.

À cette fin, la Commission présente au Parlement européen et au Conseil un rapport, au plus tard le 17 novembre 2012, qui évalue le traitement international des organismes publics chargés de gérer la dette publique ou intervenant dans sa gestion ainsi que des banques centrales.

Le rapport comprend une analyse comparative du traitement de ces organismes et des banques centrales dans le cadre juridique d'un nombre important de pays tiers, y compris, au minimum, les trois pays les plus importants au regard des volumes de contrats négociés, ainsi que des normes de gestion des risques applicables aux transactions sur les produits dérivés conclues par lesdits organismes et par les banques centrales dans ces pays. Si le rapport conclut, notamment au regard de l'analyse comparative, qu'il est nécessaire d'exonérer ces banques centrales de pays tiers de leurs responsabilités monétaires consistant en l'obligation de compensation et de déclaration, la Commission les ajoute à la liste figurant au paragraphe 4.

Article 2

Définitions

Aux fins du présent règlement, on entend par:

1) «contrepartie centrale», une personne morale qui s'interpose entre les contreparties à des contrats négociés sur un ou plusieurs marchés financiers, en devenant l'acheteur vis-à-vis de tout vendeur et le vendeur vis-à-vis de tout acheteur;

2) «référentiel central», une personne morale qui collecte et conserve de manière centralisée les enregistrements relatifs aux produits dérivés;

3) «compensation», le processus consistant à établir des positions, notamment le calcul des obligations nettes, et visant à assurer que des instruments financiers, des espèces, ou les deux sont disponibles pour couvrir les expositions résultant de ces positions;

4) «plate-forme de négociation», tout système exploité par une entreprise d'investissement ou un opérateur de marché, au sens de l'article 4, paragraphe 1, points 1) et 13), de la directive 2004/39/CE, à l'exclusion des internalisateurs systématiques, au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 7), de ladite directive, qui assure la rencontre en son sein même d'intérêts acheteurs et vendeurs pour des instruments financiers, d'une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats conformément au titre II ou au titre III de ladite directive;

5) «produit dérivé» ou «contrat dérivé», un instrument financier tel que mentionné à l'annexe I, section C, points 4 à 10, de la directive 2004/39/CE, en combinaison avec les articles 38 et 39 du règlement (CE) no 1287/2006;

6) «catégorie de produits dérivés», un sous-ensemble de produits dérivés présentant des caractéristiques essentielles communes, ce qui implique notamment la relation avec l'actif sous-jacent, le type d'actif sous-jacent et la devise du montant notionnel. Les produits dérivés relevant de la même catégorie peuvent avoir des échéances différentes;

7) «produit dérivé de gré à gré» ou «contrat dérivé de gré à gré», un contrat dérivé dont l'exécution n'a pas lieu sur un marché réglementé au sens de l'article 4, paragraphe 1, point 14), de la directive 2004/39/CE ou sur un marché d'un pays tiers considéré comme équivalent à un marché réglementé conformément à l'article 19, paragraphe 6, de la directive 2004/39/CE;

8) «contrepartie financière», une entreprise d'investissement agréée conformément à la directive 2004/39/CE, un établissement de crédit agréé conformément à la directive 2006/48/CE, une entreprise d'assurance agréée conformément à la directive 73/239/CEE, une entreprise d'assurance agréée conformément à la directive 2002/83/CE, une entreprise de réassurance agréée conformément à la directive 2005/68/CE, un OPCVM et, le cas échéant, sa société de gestion agréées conformément à la directive 2009/65/CE, une institution de retraite professionnelle au sens de l'article 6, point a), de la directive 2003/41/CE et un fonds d'investissement alternatif géré par des gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs agréés ou enregistrés conformément à la directive 2011/61/UE;

9) «contrepartie non financière», une entreprise, autre que les entités visées aux points 1) et 8), établie dans l'Union;

10) «dispositif de régime de retraite»: a) les institutions de retraite professionnelle au sens de l'article 6, point a), de la directive 2003/41/CE, y compris toute entité autorisée qui est chargée de la gestion d'une telle institution et agit en son nom conformément à l'article 2, paragraphe 1, de ladite directive, ainsi que toute entité juridique créée aux fins d'investissements de ces institutions et agissant uniquement et exclusivement dans l'intérêt de celles-ci; b) les activités de fourniture de retraite professionnelle des institutions visées à l'article 3 de la directive 2003/41/CE; c) les activités de fourniture de retraite professionnelle exercées par les entreprises d'assurance vie qui relèvent de la directive 2002/83/CE, sous réserve que tous les actifs et engagements correspondant auxdites activités soient cantonnés, gérés et organisés séparément des autres activités des entreprises d'assurance, sans aucune possibilité de transfert; d) toute autre entité agréée et surveillée ou tout autre dispositif fonctionnant dans un cadre national, à condition: i) qu'ils soient reconnus par le droit national; et ii) que leur objet soit principalement de fournir des prestations de retraite;

11) «risque de crédit de la contrepartie», le risque que la contrepartie à une transaction fasse défaut avant le règlement définitif des flux de trésorerie liés à la transaction;

12) «accord d'interopérabilité», un accord entre deux contreparties centrales ou plus prévoyant une exécution des transactions entre leurs systèmes;

13) «autorité compétente», l'autorité compétente prévue par la législation visée au point 8) du présent article, l'autorité compétente visée à l'article 10, paragraphe 5, ou l'autorité désignée par chaque État membre conformément à l'article 22;

14) «membre compensateur», une entreprise qui participe à une contrepartie centrale et qui est tenue d'honorer les obligations financières résultant de cette participation;

15) «client», une entreprise liée à un membre compensateur d'une contrepartie centrale par une relation contractuelle lui permettant de compenser ses transactions auprès de la contrepartie centrale concernée;

16) «groupe», le groupe d'entreprises qui se compose d'une entreprise mère et de ses filiales au sens des articles 1er et 2 de la directive 83/349/CEE, ou le groupe d'entreprises visé à l'article 3, paragraphe 1, et à l'article 80, paragraphes 7 et 8, de la directive 2006/48/CE;

17) «établissement financier», une entreprise, autre qu'un établissement de crédit, dont l'activité principale consiste à prendre des participations ou à exercer une ou plusieurs activités visées aux points 2 à 12 de la liste figurant à l'annexe I de la directive 2006/48/CE;

18) «compagnie financière holding», un établissement financier dont les entreprises filiales sont exclusivement ou principalement des établissements de crédit ou des établissements financiers, l'une au moins de ces entreprises filiales étant un établissement de crédit, et qui n'est pas une compagnie financière holding mixte au sens de l'article 2, point 15), de la directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2002 relative à la surveillance complémentaire des établissements de crédit, des entreprises d'assurance et des entreprises d'investissement appartenant à un conglomérat financier (25);

19) «entreprise de services auxiliaires», une entreprise dont l'activité principale consiste en la détention ou la gestion d'immeubles, en la gestion de services informatiques, ou en une activité similaire ayant un caractère auxiliaire par rapport à l'activité principale d'un ou de plusieurs établissements de crédit;

20) «participation qualifiée», le fait de détenir, dans une contrepartie centrale ou un référentiel central, une participation directe ou indirecte qui représente au moins 10 % du capital ou des droits de vote, conformément aux articles 9 et 10 de la directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2004 sur l'harmonisation des obligations de transparence concernant l'information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé (26), compte tenu des conditions régissant leur agrégation énoncées à l'article 12, paragraphes 4 et 5, de ladite directive, ou qui permet d'exercer une influence notable sur la gestion de la contrepartie centrale ou du référentiel central dans lequel est détenue la participation;

21) «entreprise mère», une entreprise mère telle qu'elle est décrite aux articles 1er et 2 de la directive 83/349/CEE;

22) «filiale», une entreprise filiale telle qu'elle est décrite aux articles 1er et 2 de la directive 83/349/CEE, y compris une filiale d'une entreprise filiale de l'entreprise mère supérieure;

23) «contrôle», la relation entre une entreprise mère et une filiale, telle qu'elle est décrite à l'article 1er de la directive 83/349/CEE;

24) «liens étroits», une situation dans laquelle au moins deux personnes physiques ou morales sont liées par: a) une participation, à savoir le fait de détenir, directement ou par voie de contrôle, au moins 20 % des droits de vote ou du capital d'une entreprise; ou b) un contrôle, ou une relation similaire entre toute personne physique ou morale et une entreprise; une filiale d'une filiale est également considérée comme une filiale de l'entreprise mère de ces filiales. Une situation dans laquelle au moins deux personnes physiques ou morales sont liées de façon permanente à une seule et même personne par une relation de contrôle est également considérée comme constituant un lien étroit entre lesdites personnes;

25) «capital», le capital souscrit, au sens de l'article 22 de la directive 86/635/CEE du Conseil du 8 décembre 1986 concernant les comptes annuels et les comptes consolidés des banques et autres établissements financiers (27), pour autant qu'il ait été versé, augmenté du compte des primes d'émission y afférent, qu'il absorbe intégralement les pertes dans la marche normale des affaires et qu'il occupe un rang inférieur par rapport à toutes les autres créances en cas de faillite ou de liquidation;

26) «réserves», les réserves au sens de l'article 9 de la quatrième directive 78/660/CEE du Conseil du 25 juillet 1978 fondée sur l'article 54, paragraphe 3, sous g), du traité et concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés (28), et les résultats reportés par affectation du résultat final;

27) «conseil d'administration», le conseil d'administration ou de surveillance, ou les deux, selon le droit des sociétés national;

28) «administrateur indépendant», un membre du conseil d'administration qui n'a pas d'activité, de parent ni d'autre relation créant un conflit d'intérêts vis-à-vis de la contrepartie centrale concernée, des actionnaires qui en détiennent le contrôle, de sa direction ou de ses membres compensateurs, et qui n'a pas eu de telle relation au cours des cinq années précédant sa présence au conseil d'administration;

29) «instances dirigeantes», la ou les personnes qui dirigent effectivement l'activité de la contrepartie centrale ou du référentiel central et le ou les membres exécutifs du conseil d'administration.

Article 3

Transactions intragroupe

1. En ce qui concerne les contreparties non financières, une transaction intragroupe est un contrat dérivé de gré à gré conclu avec une autre contrepartie appartenant au même groupe, sous réserve que les deux contreparties soient intégralement incluses dans le même périmètre de consolidation, qu'elles soient soumises à une procédure appropriée et centralisée d'évaluation, de mesure et de contrôle des risques et que l'autre contrepartie en question soit établie dans l'Union ou, si elle est établie dans un pays tiers, que la Commission ait adopté, pour ce pays tiers, un acte d'exécution au titre de l'article 13, paragraphe 2.

2. En ce qui concerne les contreparties financières, une transaction intragroupe est l'une des transactions suivantes:

a) un contrat dérivé de gré à gré conclu avec une autre contrepartie appartenant au même groupe, sous réserve que les conditions suivantes soient remplies: i) la contrepartie financière est établie dans l'Union ou, si la contrepartie financière est établie dans un pays tiers, la Commission a adopté, pour ce pays tiers, un acte d'exécution au titre de l'article 13, paragraphe 2; ii) l'autre contrepartie est une contrepartie financière, une compagnie financière holding, un établissement financier ou une entreprise de services auxiliaires soumis à des exigences prudentielles appropriées; iii) les deux contreparties sont intégralement incluses dans le même périmètre de consolidation; et iv) les deux contreparties sont soumises à des procédures appropriées et centralisées d'évaluation, de mesure et de contrôle des risques;

b) un contrat dérivé de gré à gré conclu avec une autre contrepartie, lorsque les deux contreparties font partie du même système de protection institutionnel, visé à l'article 80, paragraphe 8, de la directive 2006/48/CE, sous réserve que la condition prévue au point a) ii) du présent paragraphe soit remplie;

c) un contrat dérivé de gré à gré conclu entre des établissements de crédit affiliés au même organisme central ou entre ces établissements de crédit et ledit organisme central, visés à l'article 3, paragraphe 1, de la directive 2006/48/CE; ou

d) un contrat dérivé de gré à gré conclu avec une contrepartie non financière appartenant au même groupe, sous réserve que les deux contreparties soient intégralement incluses dans le même périmètre de consolidation, qu'elles soient soumises à une procédure appropriée et centralisée d'évaluation, de mesure et de contrôle des risques et que la contrepartie en question soit établie dans l'Union ou dans un pays tiers pour lequel la Commission a adopté un acte d'exécution au titre de l'article 13, paragraphe 2.

3. Aux fins du présent article, les contreparties sont considérées comme incluses dans le même périmètre de consolidation lorsque toutes deux:

a) sont comprises dans une consolidation conformément à la directive 83/349/CEE ou aux normes internationales d'information financière (IFRS) adoptées en vertu du règlement (CE) no 1606/2002 ou, concernant un groupe dont l'entreprise mère a son siège social dans un pays tiers, en application des principes comptables généralement admis (GAAP) d'un pays tiers considérés, conformément au règlement (CE) no 1569/2007, comme équivalents aux IFRS [ou en application des normes comptables d'un pays tiers dont l'utilisation est autorisée aux termes de l'article 4 du règlement (CE) no 1596/2007]; ou

b) sont comprises dans la même surveillance consolidée conformément à la directive 2006/48/CE ou 2006/49/CE ou, concernant un groupe dont l'entreprise mère a son siège social dans un pays tiers, dans la même surveillance consolidée de la part d'une autorité compétente du pays tiers dont il a été vérifié qu'elle était équivalente à celle gouvernée par les principes énoncés à l'article 143 de la directive 2006/48/CE, ou à l'article 2 de la directive 2006/49/CE.

TITRE II

COMPENSATION, DÉCLARATION ET ATTÉNUATION DES RISQUES DES PRODUITS DÉRIVÉS DE GRÉ À GRÉ

Article 4

Obligation de compensation

1. Les contreparties font compenser l'ensemble des contrats dérivés de gré à gré appartenant à une catégorie de produits dérivés de gré à gré qui a été déclarée soumise à l'obligation de compensation conformément à l'article 5, paragraphe 2, si ces contrats remplissent les deux conditions suivantes:

a) ils ont été conclus de l'une des manières suivantes: i) entre deux contreparties financières; ii) entre une contrepartie financière et une contrepartie non financière qui remplit les conditions visées à l'article 10, paragraphe 1, point b); iii) entre deux contreparties non financières qui remplissent les conditions visées à l'article 10, paragraphe 1, point b); iv) entre une contrepartie financière ou une contrepartie non financière remplissant