Décision de la Commission

du 21 décembre 2000

relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE

(affaire COMP.F.1/35.918 - JCB)

(Notifications IV-28.694, IV-28.695, IV-28.696, IV-28.697, IV-28.700, IV-28.702)

[notifiée sous le numéro C(2000) 3887]

(Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.)

(2002/190/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 81 et 82 du traité(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1216/99 du 10 juin 1999(2), et notamment son article 3, son article 15, paragraphe 2, et son article 16, paragraphe 1,

vu la demande d'attestation négative et la notification pour exemption présentée par JC Bamford Excavators Ltd, en vertu des articles 2 et 4 du règlement n° 17, le 30 juin 1973,

vu le recours introduit le 15 février 1996 par Central Parts SA,

après avoir donné aux entreprises concernées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19, paragraphe 1, du règlement n° 17 conjugué au règlement n° 99/63/CEE de la Commission du 25 juillet 1963 et au règlement (CE) n° 2842/98 de la Commission du 22 décembre 1998 concernant les auditions prévues à l'article 19, paragraphes 1 et 2, du règlement n° 17 du Conseil(3),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

I. FAITS

A. INTRODUCTION: GÉNÉRALITÉS

(1) La présente affaire concerne les accords et les pratiques concertées régissant la distribution dans la Communauté d'engins de chantier et de terrassement et de pièces détachées fabriqués et vendus par le groupe JCB (ci-après dénommé "JCB", sauf emploi de la dénomination précise d'une filiale). À la suite d'une plainte déposée au sujet du comportement de JCB, l'affaire comprend un examen des contrats notifiés à la Commission par JCB depuis 1973. Elle n'est cependant pas limitée aux allégations de la requérante ni aux contrats notifiés, puisqu'elle intègre également les preuves que des vérifications, des demandes de renseignements et les arguments factuels et juridiques de JCB ont permis de recueillir tout au long de la procédure.

1. PLAINTE ET PROCÉDURE

(2) Le 15 février 1996, Central Parts SA, une société de droit français, a déposé une plainte auprès de la Commission. Constituée en 1984, la société Central Parts a pour objet l'importation et la vente d'engins de chantier et de terrassement. Son siège est situé près d'Orléans et elle possède des succursales en France, à Besançon, Bordeaux et Nîmes. En 1995, elle a réalisé un chiffre d'affaires de l'ordre de 25 millions de francs français (FRF) (environ 4 millions d'écus). Ses activités portent essentiellement sur le matériel fabriqué par JCB. La plainte affirme que, à compter de 1987, JCB a pris des mesures pour empêcher Central Parts de se procurer du matériel JCB au Royaume-Uni, où les prix étaient nettement moins élevés qu'en France(4).

(3) Pour vérifier et compléter les renseignements en sa possession, la Commission a procédé, en vertu de l'article 14, paragraphe 3, du règlement n° 17, à une vérification dans les locaux de JCB, de sa filiale française, JCB SA, et de deux de ses concessionnaires au Royaume-Uni, Gunn JCB Ltd d'Altrincham et Watling JCB Ltd de Leicester. Cette vérification a commencé le 5 novembre 1996.

(4) Le 24 mars 1998, la Commission a ouvert la procédure et envoyé une communication des griefs à JCB. Dans ses déclarations écrites(5) et ses déclarations orales lors de l'audition du 16 octobre 1998, JCB a souligné, entre autres choses, que la Commission n'avait pas reconnu la notification antérieure de ses contrats. Le 30 juillet 1999, après avoir tenu compte des observations de JCB, la Commission a envoyé une nouvelle communication des griefs à laquelle JCB a répondu par des déclarations écrites(6) suivies de déclarations orales à l'audition du 16 janvier 2000.

2. PARTIES

(5) Le groupe JCB se compose de 28 sociétés - à l'exclusion des sociétés inactives - dont 26 sont des filiales directes ou indirectes de Transmissions and Engineering Services Netherlands BV, les deux autres étant détenues directement par des membres de la famille Bamford. La société Transmissions and Engineering Services Netherlands BV possède JCB Service qui, avec la Famille Bamford, possède et contrôle directement (100 %) ou indirectement (50 %, la famille Bamford détenant les autres 50 %) les sociétés du groupe JCB. Les activités principales du groupe JCB sont l'étude, la fabrication et la distribution d'excavateurs, de bulldozers, d'engins de manutention et de machines agricoles et la fourniture de pièces détachées pour ces matériels. En 1997, le groupe a réalisé un chiffre d'affaires total de plus de 770 millions de livres sterling (1150 millions d'écus).

B. MARCHÉS EN CAUSE ET POSITION DE JCB

1. MARCHÉS DES PRODUITS

a) Engins de chantier

(6) Les engins de chantier couvrent une vaste gamme de machines qui sont utilisées durant les phases préliminaires des chantiers de construction et de travaux publics. Ces machines creusent, enlèvent, nivèlent et déplacent sur de courtes distances de la terre, des pierres et autres matériaux. Elles préparent le chantier où se déroulent les travaux.

(7) À maintes reprises, la Commission a indiqué que les engins de chantier et de terrassement comprennent des équipements légers qui servent essentiellement à exécuter des travaux de construction ou d'entretien de faible ampleur, et des équipements lourds qui sont principalement utilisés pour les travaux de construction et des travaux publics de grande ampleur, dont les travaux d'infrastrucutre(7).

(8) JCB fabrique 57 modèles différents de machines d'équipement léger répartis en cinq catégories: chargeuses, excavateurs, engins de manutention télescopiques, chariots élévateurs tout-terrain et chargeuses "skid steers". Ces machines peuvent être classées en fonction de leur mode de traction, de leur rayon de braquage (180° ou 360°) et, surtout, des fonctions qu'elles exécutent. Les ventes de chaque catégorie de produits fabriquée par JCB ne sont pas en corrélation étroite avec d'autres catégories que l'on trouve dans la Communauté européenne. Le plus grand succès commercial de JCB est la chargeuse pelleteuse dont la part de marché au Royaume-Uni est [supérieure à 40 %](8). Les ventes des concurrents sont, elles aussi, tirées surtout par une catégorie particulière. Les leaders du marché varient en conséquence: Caterpillar pour les chargeuses sur pneus et les excavateurs sur chenilles, Ingersoll Rand pour les chargeuses skid steer (Bobcat) et Volvo pour les minipelles.(9).

(9) Des documents photocopiés dans les locaux de JCB et d'autres études de marché donnent des statistiques ventilées par catégorie de machines. Si la concurrence était égale sur l'ensemble du marché des engins de chantier et de terrassement, il serait inutile de déterminer les parts de marché à un niveau d'agrégation inférieur. Il s'agit là d'une indication parmi d'autres de l'existence de marchés de produits en cause sur lesquels des entreprises défendent leur présence efficacement.

(10) La Commission a également indiqué que chaque catégorie de produits, notamment les chargeuses pelleteuses, forme un marché distinct, en raison d'un certain nombre de facteurs, et notamment du fait qu'il n'y a pas deux produits qui accomplissent exactement les mêmes fonctions. À titre d'exemple, si les chargeuses pelleteuses et les chariots élévateurs tout-terrain peuvent servir au levage, l'excavation peut être effectuée avec une chargeuse pelleteuse ou un petit excavateur à 360°, mais pas avec un chariot élévateur. De même, un engin de manutention télescopique ne peut pas assurer les fonctions d'un excavateur. Les produits de ces diverses catégories sont utilisés par des clients différents. Il existe également des variations de prix substantielles d'une catégorie à l'autre. Une hausse faible (5 à 10 %) mais permanente des prix relatifs dans chaque catégorie de produits n'inciterait pas les clients à passer à d'autres produits ou ensembles de produits, donc à rendre la hausse de prix peu rentable(10).

JCB conteste le point de vue de la Commission et affirme que le marché en cause est celui du matériel de terrassement et de chantier, et qu'il serait inopportun de le subdiviser en catégories de produits individuelles(11).

(11) La Commission n'a aucune raison, en l'espèce, de s'écarter de son appréciation précédente, selon laquelle chaque catégorie de produits forme un marché distinct. En tout état de cause, il est inutile d'aller plus avant dans la définition précise du marché car, comme on le verra plus loin, avec la définition proposée par JCB, les effets probables des accords et des pratiques concertées au sein du réseau de distribution JCB sur la concurrence et le commerce entre États membres seraient tout aussi sensibles.

b) Pièces détachées

(12) Les engins de chantier sont des produits primaires par rapport aux pièces détachées. Les ventes de pièces détachées dépendent des ventes antérieures de machines, sous réserve de la fréquence d'utilisation(12). Du reste, les parts de marché représentées par les ventes de machines dans le passé donnent une idée assez précise des parts de marché actuelles pour toutes les pièces détachées qui s'y rapportent. Ainsi, les objectifs de vente de pièces sont calculés notamment à partir du stock de machines JCB en service sur les territoires des concessionnaires JCB, pondéré par l'âge de ces machines (le "parc de six ans")(13).

(13) Toutefois, les prix des pièces détachées représentent une faible proportion du prix de la machine et restent peu élevés par rapport à la valeur résiduelle de la machine sur une longue durée, et une pièce donnée représente une part tout à fait minime de ce rapport. Bien que les producteurs relativisent sans doute une demande anormalement forte de pièces détachées, si une machine est utilisée dans des conditions très difficiles, il est absolument indispensable de changer certaines pièces, et ce dans des conditions où tout retard coûte cher. De ce fait, les politiques tarifaires concernant les pièces sont moins soumises aux contraintes de la concurrence que celles qui concernent les machines neuves. Par conséquent, même s'il a un lien avec les marchés des produits de chaque catégorie de machines, le secteur "pièces détachées" des parties ne fait pas partie de ces marchés.

(14) Les pièces détachées entrent dans quatre grandes catégories, indiquées ci-dessous par ordre décroissant du degré d'intervention du constructeur de machines dans leur fabrication:

a) pièces fabriquées "en interne" par les constructeurs de machines (éléments préfabriqués, flèches, pelles, essieux, les boîtes de vitesses, etc.);

b) pièces fournies par des tiers dans le cadre d'une fabrication pour équipement d'origine (OEM) sur les plans du constructeur de machines, spécialement pour leur équipement (radiateurs à huile, etc.);

c) pièces et consommables qui ne sont pas spécialement conçus ou étudiés pour un constructeur particulier, mais portent la marque de ce dernier (pièces de moteur, freins, radiateurs, etc.);

d) pièces et consommables qui ne sont pas spécialement conçus ou étudiés pour un constructeur particulier et ne portent pas la marque de ce dernier (pneus, filtres, huile hydraulique, batteries, etc.).

(15) La proportion de pièces détachées fabriquées "en interne", puis montées sur chaque machine, dépend du degré d'intégration verticale. JCB a un stock d'environ 90000 pièces différentes. La valeur de son activité "pièces" est répartie à raison de [entre 0 et 50 %] pour les pièces fabriquées "en interne", [entre 0 et 50 %] pour les pièces fabriquées par des tiers sur les plans de JCB (ces deux catégories sont appelées ci-après "pièces spécifiques JCB" et [entre 50 et 100 %] pour les pièces et consommables non spécifiques(14).

(16) Les schémas de concurrence varient entre pièces spécifiques et pièces non spécifiques. Les pièces et consommables non spécifiques peuvent être remplacés par ceux d'autres marques. À l'intérieur du réseau de distribution officiel, les obligations d'exclusivité d'achat peuvent mettre les pièces portant la marque JCB à l'abri de la concurrence de pièces équivalentes portant la marque de tiers. La fidélité à une marque met les constructeurs de machines et les concessionnaires dans une situation concurrentielle favorable pour les achats de pièces non spécifiques. En revanche, l'approvisionnement direct auprès de tiers fabricants agit comme une contrainte concurrentielle sur le marché.

(17) Ces contraintes ne jouent pas un rôle important pour les pièces spécifiques JCB. Dans la pratique, pour des raisons commerciales, techniques et de sécurité, une production concurrente de pièces spécifiques montées sur des machines JCB n'est pas concevable dans une mesure importante. Comme il n'existe pas de produits de rechange, on peut en déduire que JCB détient un pouvoir de marché considérable pour ses pièces spécifiques concernant le stock de machines JCB en service.

(18) Par conséquent, les marchés de produits en cause pour les pièces détachées sont, d'une part, le marché des pièces spécifiques JCB montées sur des machines JCB et, de l'autre, le marché des pièces et consommables non spécifiques montés sur des engins de chantier et de terrassement ou utilisés pour faire fonctionner ces engins.

2. MARCHÉ GÉOGRAPHIQUE

a) Engins de chantier

(19) Comme on le verra plus loin, la part de marché de JCB pour chaque catégorie de machines est particulièrement élevée au Royaume-Uni - où elle reste stable depuis plus de vingt ans - par rapport à d'autres États membres. Si la demande de machines devait avoir une base essentiellement communautaire, la désignation d'un nombre limité de concessionnaires exclusifs couvrant plusieurs États membres ou une distribution centralisée en un lieu unique situé dans la CE assurerait une distribution à point nommé. Mais ni JCB ni ses concurrents n'organisent la distribution selon cette formule supranationale. C'est la concentration locale de la demande qui explique qu'ils mettent en place, un peut partout dans la CE, des réseaux de distribution très denses, structurés sur une base nationale par le biais d'une filiale ou d'un importateur exclusif, sans lesquels la pénétration des marchés serait minime.

(20) Or, dans sa décision New Holland-Case, la Commission est parvenue à la conclusion que les marchés des engins de chantier et de terrassement était à l'échelle de l'EEE, en raison des faibles coûts de transport et des obligations légales et profils de demande harmonisés, et a apprécié la concentration en conséquence.

(21) En tout état de cause, en ce qui concerne les griefs portant sur le cloisonnement artificiel du marché, la Commission doit tenir compte de la position de JCB sur les marchés nationaux où les accords et les pratiques concertées sont appliqués.

b) Pièces détachées

(22) Le marché des pièces détachées est tiré par la demande de prestations de consturction et de travaux publics, laquelle est éparse, émane surtout de petites entités et présente un profil national ou régional. L'offre de pièces détachées repose essentiellement sur la présence locale. En effet, les pièces doivent être disponibles rapidement pour éviter de coûteux retards de chantiers. Le coût de la recherche de pièces par rapport à leur valeur, ainsi que le besoin de services de pose des pièces, confinent encore plus la demande dans des limites nationales ou régionales.

(23) Si la demande de pièces détachées devait avoir une base essentiellement communautaire, une distribution centralisée en un lieu unique situé dans la Communauté européenne assurerait une distribution à point nommé. Pour faire face à la dimension locale de la demande, JCB et ses concurrents mettent en place, un peu partout dans la Communauté européenne, des réseaux de distribution très denses, structurés sur une base nationale par le biais d'une filiale ou d'un importateur exclusif, sans lesquels la pénétration des marchés serait minime.

(24) En tout état de cause, en ce qui concerne les griefs portant sur le cloisonnement artificiel du marché, la Commission doit tenir compte de la position de JCB sur les marchés nationaux où les accords et les pratiques concertées sont appliqués.

(25) Au demeurant, quelle que soit la délimitation géographique pour les 90000 pièces du catalogue JCB - communautaire pour certaines pièces(15) et nationale pour d'autres -, la question peut, en définitive, rester ouverte en ce qui concerne la position de JCB sur le marché.

3. POSITION DE JCB

(26) En 1995, JCB était le cinquième constructeur mondial, avec une part de 7,9 % du chiffre d'affaires total (23,1 % pour les chargeuses pelleteuses), ses principaux concurents étant Caterpillar (22,9 %), Komatsu/Fai (20,8 %), Ingersoll Rand (11,2 %), Case (9,6 %) et Hitachi (7,1 %).

(27) En 1995-1996, JCB détenait une part de l'ordre de 13 à 14 %, en volume, de tous les engins de chantier et de terrassement vendus dans la CE, qui allait de 2,4 % en Allemagne à 36,8 % au Royaume-Uni + Irlande. Cette part est restée à peu près constante de 1993 à 1996(16). En 1995, les parts détenues dans d'autres États membres étaient les suivantes: 13,1 % en France, 15,2 % en Italie, 19,8 % en Espagne, 22,8 % au Portugal, 6,5 % au Benelux et 12,8 % en Autriche. En termes de valeur, JCB estime sa part à 8,9 % dans la CE et 23,7 % au Royaume-Uni(17).

(28) Les parts de marché détenues par JCB pour des catégories spécifiques de machines dans la Commnauté européenne et dans certains États membres étaient les suivantes (1995)(18):

- chargeuses pelleteuses: [...] (de [...] en Suède à [...] au Royaume-Uni + Irlande),

- pelles sur chenilles 360°: [...] (de [...] en Suède à [...] au Royaume-Uni + Irlande),

- pelles sur pneus 360°: [...] (de [...] en Italie à [...] au Royaume-Uni + Irlande),

- chargeuses "skid steer": [...] (de [...] au Benelux à [...] en Finlande),

- chargeuses sur pneus: [...] (de [...] au Danemark et en Finlande à [...] au Royaume-Uni + Irlande),

- minipelles sur chenilles: [...] (de [...] en Suède à [...] au Portugal).

(29) Ces parts de marchés dans la Communauté européenne présentent les mêmes profils qu'en 1974-1975. À cette époque, en effet, la part du marché des chargeuses pelleteuses détenue par JCB se situait dans une fourchette de [...] au Royaume-Uni + Irlande à [...] en Italie. Pour les autres produits, les parts de marché allaient de [...] à l'échelle communautaire, le Royaume-Uni + Irlande, étant, là encore, le plus grand marché de JCB. Pendant vingt ans, JCB a conservé son leadership du marché des chargeuses pelleteuses, surtout au Royaume-Uni + Irlande. Sur d'autres marchés de produits dominés par ses concurrents, son taux de pénétration était et reste beaucoup plus faible(19).

(30) En 1995, les ventes de pièces détachées et d'accessoires ont représenté une part non négligeable de [entre 10 et 20 %] du chiffre d'affaires de JCB(20), à raison de [entre 0 et 50 %] pour les pièces spécifiques et [entre 0 et 50 %] pour les pièces non spécifiques. En France, le chiffre d'affaires moyen réalisé par le réseau de distribution avec les pièces détachées et les services a représenté [entre 10 et 20 %] du total en 1996(21).

(31) JCB estime que sa part du marché des pièces et consommables non spécifiques pour son parc de machines de six ans en service est inférieure à [entre 20 et 40 %]. En conséquence, sa part du marché communautaire de ces pièces concernant les chargeuses pelleteuses serait de [entre 10 et 20 %], si l'on suppose que d'autres marques de pièces non spécifiques peuvent être montées sans risques sur les chargeuses pelleteuses JCB. Dès lors que seules des pièces spécifiques JCB peuvent être utilisées sans risques sur des machines JCB en service, la position et la puissance de JCB sur le marché sont beaucoup plus élevées.

(32) En ce qui concerne les engins de chantier et de terrassement, quelle que soit la définition du marché des produits et du marché géographique parmi ceux qui ont été décrits ci-dessus, la position de JCB est telle que les effets des accords ou des pratiques concertées, exposés plus loin, sur les échanges intracommunautaires et la concurrence sont sensibles(22).

(33) En ce qui concerne le marché secondaire des pièces détachées, et notamment des pièces spécifiques JCB qui sont indispensables au fonctionnement des machines JCB, quel que soit le marché géographique défini (EEE ou national), compte tenu de la position de JCB sur les marchés primaires de machines, l'importance de l'activité "pièces" pour JCB et ses concessionnaires et leur position par rapport à la demande, les effets probables des accords ou des pratiques concertées, exposés plus loin, sur les échanges intracommunautaires et la concurrence sont sensibles eux aussi.

C. NOTIFICATION DES CONTRATS DE CONCESSION DE JCB

(34) Le 30 juin 1973, JCB a notifiée à la Commission ses contrats de concession concernant les États membres de la CE à l'époque(23), exception faite de la France. JCB a également notifié ses contrats de concession applicables dans d'autres pays qui, depuis lors, sont devenus des États membres de la CE(24) ou de l'EEE(25), ainsi que sur d'autres continents. En vertu du règlement (CEE) n° 1133/68 de la Commission du 26 juillet 1968, les accords étaient joints au formulaire A/B décrivant les activités notifiées.

(35) Le 18 décembre 1975, JCB a fourni des versions modifiées des contrats pour remplacer certains de ceux qui avaient été notifiés en 1973. Ces nouvelles versions concernaient le Royaume-Uni, d'une part, et les autres États membres de l'EC de l'époque, à l'exception de la France, de l'autre. Le 18 mars 1976, JCB a remis une copie du contrat de concession conclu avec sa filiale française(26). En 1980 et 1995, JCB a fourni des versions remaniées de ses contrats de concession, lesquelles ne concernaient que le Royaume-Uni.

1. TENEUR DES CONTRATS NOTIFIÉS PAR JCB LE 30 JUIN 1973

a) Contrats de concession au Royaume-Uni

(36) Comme notifié, la distribution des produits JCB au Royaume-Uni était régie par deux contrats, à savoir le contrat de concession avec sept concessionnaires ayant chacun un territoire donné du Royaume-Uni(27) et un contrat de revendeur principal pour un seul territoire au Royaume-Uni(28). Les revendeurs principaux opéraient en partie sur le territoire concédé à un concessionnaire.

(37) Le territoire était défini dans les contrats de concession et les contrats de revendeur principal comme "the Distributor's (Main dealer's) area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB Machines" ("secteur de responsabilité primordiale du concessionnaire (revendeur principal) pour la vente de produits JCB et le service après-vente des machines JCB") (article 1er "Définitions").

(38) En ce qui concerne les "VENTES EN GROS ET AU DÉTAIL" (article 4), le contrat de concession dit ceci: "The distributor hereby agrees to sell B products(29) wholesale only to, for resale by, a main dealer in the region or an approved sub-dealer in the territory and to sell A products (excavator loaders, loading shovels derivatives) and parts wholesale only to, for resale by, an approved sub-dealer in the territory and to sell retail within the United Kingdom" ("Par le présent contrat, le concessionnaire accepte de vendre les produits B uniquement en gros à un revendeur principal ou à un sous-revendeur agréé sur le territoire, en vue de leur revente par ceux-ci, et de vendre les produits A (chargeuses pelleteuses, dérivés de pelles) et les pièces uniquement en gros à un sous-revendeur agréé sur le territoire, en vue de leur revente par celui-ci, et de vendre au détail au Royaume-Uni". Ce même article 4 du contrat de revendeur principal stipule ceci: "The main dealer hereby agrees to sell JCB products wholesale only to, for resale by, an approved sub-dealer in the territory and to sell retail within the United Kingdom" ("Par le présent contrat, le revendeur principal accepte de vendre les produits JCB uniquement en gros à un sous-revendeur agréé du territoire, en vue de leur revente par celui-ci, et de vendre au détail au Royaume-Uni").

(39) En ce qui concerne les "VENTES HORS DU ROYAUME-UNI" (article 5), le contrat de revendeur principal et les contrats de concession pour le Royaume-Uni notifiés le 30 juin 1973 stipulaient que: "The main dealer (distributor) will not sell JCB products directly or indirectly outside the United Kingdom without the prior written consent of JCB unless, in the case of a JCB machine, 12 months have elapsed since the sale by a distributor or main dealer of such JCB machine to a purchaser in the United Kingdom and the hour meter on such machine shows a reading in excess of 1000 hours. The main dealer (distributor) will take all reasonable steps to avoid selling JCB products to a purchaser in the United Kingdom for resale outside the United Kingdom. Where JCB's permission to sell any JCB products outside the United Kingdom is given to the main dealer (distributor) it will be given subject to such conditions as JCB may consider appropriate having regard to the best interests of retail customers in the country concerned" ("Le revendeur principal (concessionnaire) ne vendra pas les produits JCB directement ou indirectement hors du Royaume-Uni sans l'accord écrit préalable de JCB, sauf si, dans le cas d'une machine JCB, douze mois se sont écoulés depuis la vente de ladite machine JCB par un concessionnaire ou un revendeur principal à un acheteur du Royaume-Uni et que le compteur horaire de la machine marque plus de 1000 heures. Le revendeur principal (concessionnaire) prendra toutes les mesures qui s'imposent pour éviter de vendre des produits JCB à un acheteur du Royaume-Uni pour la revente hors de ce pays. Si JCB donne au revendeur principal (concessionnaire) l'autorisation de vendre des produits JCB hors du Royaume-Uni, cette autorisation sera donnée sous réserve des conditions que JCB pourra juger opportunes en fonction des intérêts des clients de détail du pays concerné".

(40) Il avait été demandé à JCB de fournir, sur les deux imprimés A/B remis pour le Royaume-Uni, des informations sur la teneur de l'accord ou des pratiques concertées, et plus précisément à la rubrique II(3)(f), sur les "sanctions which may be taken against participating undertakings (penalty clause, expulsion, withholding of supplies, etc.)" ("sanctions susceptibles d'être prises à l'encontre des entreprises participantes (pénalités, éviction, rétention de fourniture, etc."). Sur les deux imprimés, la réponse a été "Non"(30). Cette réponse n'a été faite ni négligemment ni machinalement. Sur le formulaire A/B accompagnant le contrat notifié pour le Danemark le 30 juin 1973 également, une pénalité de 250 GBP ou du triple du prix des pièces détachées achetées auprès d'autres sources que JCB a été indiquée.

b) Contrats de concession notifiés le 30 juin 1973 pour d'autres États membres

(41) JCB a notifié quatre contrats de concession distincts pour respectivement 1) l'Irlande et la Suède (contrat de concession Export)(31); 2) la Belgique, les Pays-Bas, le Luxembourg, l'Italie et l'Allemagne (contrat)(32); 3) le Danemark, la Finlande, l'Espagne, le Portugal(33) (contrat de vente et de service Export) et 4) la Grèce, l'Autriche et d'autres pays(34).

(42) Les contrats notifiés comportaient les dispositions suivantes:

- l'article 4 du contrat concernant l'Irlande et la Suède prévoyait l'imposition d'une commission de service après-vente sur les opérations effectuées en dehors des territoires concédés. Dans la première version notifiée, JCB fixait lui-même le montant de cette commission, plafonnée à 15 % du prix de détail,

- l'article 3 (ii) du contrat de vente et de service Export et du contrat de service pour le Danemark (et d'autres États membres de la CE ultérieurs) prévoyait l'interdiction formelle de vendre des machines neuves en dehors des territoires concédés. En cas de telles ventes, l'article 3 (iii) prévoyait qu'une commission de service après-vente de 15 % du prix de détail devait être payée au concessionnaire sur le territoire duquel la machine était utilisée. L'article 3 (iv) prévoyait que les prix de revente devaient être fixés en accord avec JCB,

- achat exclusif de produits JCB uniquement auprès de JCB UK, excluant ainsi les achats auprès d'autres concessionnaires [article 3 (vi) du contrat concernant le Danemark et article 7 du contrat de distribution Export concernant l'Irlande].

(43) Les contrats de concession concernant cinq des six États membres fondateurs de la CE ne comportaient aucune restriction sur les ventes à des revendeurs à l'intérieur de la CE. Pour d'autres nouveaux États membres en 1973, ces ventes étaient interdites ou limitées au moyen d'une commission de service après-vente élevée. JCB UK était désigné comme fournisseur exclusif, empêchant ainsi les approvisionnements réciproques entre concessionnaires.

2. RÉACTION DE LA COMMISSION AUX CONTRATS NOTIFIÉS LE 30 JUIN 1973

(44) Par lettre du 27 octobre 1975, la direction générale "Concurrence" a informé JCB de son opinion préliminaire selon laquelle les contrats comportaient des restrictions qui paraissaient violer l'article 85, paragraphe 1, du traité CE (devenu article 81, paragraphe 1). Ces restrictions, qui sont exposées ci-après, ne paraissaient pas être indispensables à la réalisation des objectifs fixés à l'article 85, paragraphe 3 (devenu article 81, paragraphe 3), que se soit individuellement ou par leur effet cumulatif. JCB a donc été prié de modifier ou de supprimer les dispositions en question(35).

(45) Plus précisément, cette lettre dit: "Such provisions are first those which prevent or impede your dealers from freely selling JCB products to customers and dealers outside specified areas and from purchasing such products from outside these areas. I refer specifically to the following provisions. In both distribution agreements for the UK (28.296, 28.697), Clause 5 expressly prohibits dealers from exporting JCB products from the United Kingdom. An export prohibition of this nature falls under Article 85(1) and cannot be exempted under Article 85(3). The clause should therefore be deleted and any present application of it suspended. Clauses 4, 8(iv) of both distributor agreements for the UK (28.296, 28.297) (...). Clauses 2(ii), (iii), 3(vi) of the Export Sales and Service Agreement (28.694). Clauses 4(ii)(b), 7(v) of the Distribution Agreement Export 28.695 (...)" ("Ces dispositions sont d'abord celles qui entravent ou empêchent vos concessionnaires de vendre librement des produits JCB à des clients et des concessionnaires en dehors de secteurs précis et d'acheter ces produits en dehors de ces secteurs. Je me réfère expressément aux dispositions suivantes. Dans les deux contrats de concession concernant le Royaume-Uni (28.296, 28.297), l'article 5 interdit expressément aux concessionnaires d'exporter des produits JCB hors du Royaume-Uni. Une interdiction d'exportation de cette nature tombe sous le coup de l'article 85, paragraphe 1, et ne peut faire l'objet d'une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3. Par conséquent, cet article doit être supprimé et son application actuelle suspendue. Les articles 4, 8(iv) des deux contrats de concession pour le Royaume-Uni (28.296, 28.697) [...]. Les articles 2(ii), (iii), 4(vi) du contrat de vente et de service Export (28.694). Les articles 4(ii)(b), 7(v) du contrat de cession Export 28.695 [...]").

(46) Les dispositions contestées concernaient les restrictions suivantes aux ventes ou achats directs ou indirects à l'exportation:

- obligations de "take reasonable steps to avoid selling JCB products to a purchaser in the United Kingdom for resale outside the United Kingdom" ("prendre les mesures qui s'imposent pour éviter de vendre des produits JCB à un acheteur au Royaume-Uni en vue de leur revente en dehors du Royaume-Uni"), de "sell retail in the United Kingdom" ("vendre au détail au Royaume-Uni") et de ne pas vendre de machines JCB neuves et des pièces détachées "directly or indirectly outside the United Kingdom without the prior written consent of JCB" ("directement ou indirectement en dehors du Royaume-Uni sans l'accord écrit préalable de JCB") (articles 4 et 5 des contrats concernant le Royaume-Uni), et interdiction de vendre des machines neuves en dehors des territoires concédés,

- commission de service après-vente d'un montant fixe déterminé d'avance par JCB,

- prix de revente fixés en accord avec JCB,

- achat exclusif de produits JCB uniquement auprès de JCB UK, c'est-à-dire à l'exclusion des concessionnaires.

(47) La lettre du 27 octobre 1975 a également informé JCB, copie à l'appui, de la décision adoptée le 13 décembre 1974 au sujet du système de distribution de BMW en Allemagne(36). La lettre précisait que cette décision indiquait jusqu'a quel point des restrictions de concurrence dans les contrats de concession d'automobiles pouvaient être acceptées en vertu de l'article 85, paragraphe 3, du traité.

(48) Les contrats de concession BMW empêchaient les concessionnaires de vendre des produits contractuels à des revendeurs non agréés - exeception faite des pièces détachées pour les garagistes - ayant des succursales ou des dépôts ou vendant à des revendeurs en dehors de leur territoire, et notamment de faire de la publicité ou de prospecter des clients en dehors de ce territoire si l'engagement de promouvoir les ventes et le service après-vente sur leur territoire n'était pas respecté. Autrement dit, la vente active en dehors de leur territoire était autorisée, à condition que la promotion des ventes et du service après-vente fût satisfaisante(37).

3. MODIFICATIONS ULTÉRIEURES DES CONTRATS NOTIFIÉS

(49) Une réunion entre des membres de la direction générale "Concurrence" et JCB a eu lieu le 18 décembre 1975. JCB avait apporté des versions remaniées des contrats concernant le Royaume-Uni et d'autres États membres de la CE de l'époque, à l'exception de la France(38). JCB déclare que les modifications avaient été appotées à la lumière de la décision BMW jointe à la lettre de mise en garde de la Commission(39).

a) Contrats de concession au Royaume-Uni fournis à la Commission entre 1975 et 1994

(50) Dans les contrats modifiés fournis le 18 décembre 1975, la définition du territoire dans les contrats de concession comme dans le contrat de revendeur principal (article 1er "Définitions") n'avait pas été modifiée par rapport à la version notifiée le 30 juin 1973.

(51) Les deux contrats avaient été modifiés en des termes similaires. Pour les VENTES EN GROS (article 4), le contrat de revendeur principal stipulait que: "The main dealer hereby agrees not to sell JCB products wholesale for resale except to an approved sub-dealer" ("Par le présent contrat, le revendeur principal accepte de ne pas vendre en gros des produits JCB en vue de leur revente, sauf à un sous-revendeur agréé"). Quant au contrat de concession, il stipulait que: "The distributor hereby agrees not to sell JCB products wholesale for resale except to an approved sub-dealer or in the case of B products to a main dealer" ("Par le présent contrat, le concessionnaire accepte de ne pas vendre en gros des produits JCB en vue de leur revente, sauf à un sous-revendeur agréé ou, dans le cas des produits B, à un revendeur principal") (article 4). Ce libellé figurait dans la version notifiée le 30 juin 1973 (article 4).

(52) L'article "VENTES EN DEHORS DU ROYAUME-UNI" initial est devenu, dans les deux contrats, "COMMISSION DE SERVICE APRÈS-VENTE - VENTES EN DEHORS DE LA RÉGION OU DU TERRITOIRE" (article 5). Comme le déclarait cet article, le souci de JCB au sujet des ventes en dehors du territoire était que les concessionnaires JCB ne seraient pas en mesure d'assurer un service après-vente rapide et efficace pour les machines JCB. Pour garantir que l'acheteur bénéficierait d'un niveau élevé de qualité de service, quel que fût le lieu où la machine JCB se trouverait durant la période de garantie, les revendeurs principaux et les concessionnaires s'engageaient: "to pay to the distributor or main dealer in whose territory or region the JCB machine then is, a service support fee to compensate such distributor or main dealer for assuming full responsibility for carrying out service during the warranty period. The amount of such service support fee shall be agreed between the distributor and the distributor or main dealer in whose territory or region the JCB machine has been sold or used or in default of agreement between the parties shall be the sum which JCB shall reasonably determine having regard to all the circumstances of the case, the cost of the service carried out and a reasonable profit element." ("à payer au consessionnaire ou au revendeur principal sur le territoire ou dans la région duquel la machine JCB se trouve à ce moment-là une commission de service après-vente permettant de dédommager ledit concessionnaire ou revendeur principal pour le fait qu'il assume la pleine et entière responsabilité du service après-vente durant la période de garantie. Le montant de cette commission sera fixé d'une commun accord entre le concessionnaire et le concessionnaire ou le revendeur principal sur le territoire ou dans la région duquel la machine JCB a été vendue ou est utilisée ou, à défaut d'accord entre les parties, il représentera la somme que JCB déterminera raisonnablement en tenant compte des tenants et aboutissants du dossier, du coût du service exécuté et d'un élément de profit raisonnable").

(53) Pour répondre aux préoccupations de la Commission, JCB a supprimé au mois de décembre 1975 toutes les restrictions aux exportations directes (vente au détail ou en gros à l'étranger limitée par le précédent article 4) ou indirectes (vente au Royaume-Uni à un revendeur ayant l'intention d'exporter depuis ce pays, limitée par le précédent article 5) par ses concessionnaires au Royaume-Uni, c'est-à-dire l'État membre où JCB détenait les plus fortes parts de marché de la CE.

(54) Exception faite de l'article 4 remanié, la commission de service après-vente (article 5) et l'obligation de ne pas implanter d'établissements pour la vente et le service après-vente des produits JCB en dehors du territoire sans l'accord écrit de JCB [article 9(i)], les contrats notifiés ne comportaient, au sujet des ventes à d'autres États membres, aucune autre restriction à la vente en dehors du territoire, que celle-ci fût sollicitée ou non et qu'elle fût directe ou indirecte. Ainsi, contrairement aux contrats BMW visés par la décision de la Commission du 13 décembre 1974, la possibilité de vendre en dehors du territoire concédé, depuis des établissements implantés sur ledit territoire, n'était soumise à aucune restriction. Ces ventes n'ont pas été subordonnées au moindre engagement particulier en matière de promotion et de services exécutés sur le territoire.

(55) En conséquence, la Commission a écrit à JCB le 13 janvier 1976. Cette lettre indiquait que les nouvelles versions des contrats de concession notifiées le 18 décembre 1975 résolvaient nombre des problèmes qui avaient été soulevés dans sa lettre du 27 octobre 1975. Elle précisait cependant que certaines modifications des contrats ou certaines justifications s'imposaient avant que la Commission ne pût evisager une exemption au titre de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Pour des raisons évidentes, il n'y est pas fait mention des articles supprimés dans les contrats renotifiés. Les questions à résoudre avant que la Commission ne puisse envisager une exemption, que celle-ci a précisée dans la lettre, concernaient la vente de produits - machines ou pièces - concurrents de ceux de JCB et la réservation à JCB de droits pour la vente à certaines administrations et à certains constructeurs.

(56) Le fait que la Commission s'est appuyée sur les principes énoncés dans la décision BMW du 13 décembre 1974 pour son appréciation des contrats de JCB est également manifeste dans la lettre du 13 janvier 1976 à JCB, laquelle appréciait la question des restrictions à la vente de produits concurrents de ceux de JCB en se référant aux dispositions correspondantes des contrats de concession de BMW.

(57) Par lettre du 11 mars 1976, JCB a fourni des explications détaillées au sujet des questions en suspens recensées dans la lettre du 13 janvier 1976. Une réunion a eu lieu le 18 mars 1976 entre JCB et des membres de la direction générale "Concurrence", afin de débattre de ces questions. Aucune nouvelle version du contrat n'a été fournie dans le sillage de cette réunion.

(58) Le 6 mars 1980, JCB a envoyé de son propre chef une nouvelle version de son contrat de concession pour le Royaume-Uni(40). Aucun nouveau formulaire A/B n'y était joint, pas plus qu'un contrat de revendeur principal. JCB a précisé que des modifications et ajouts minimes avaient été apportés au contrat notifié antérieurement. Ainsi, le territoire concédé (c'est-à-dire, comme indiqué dans la version précédente, "the distributor's area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB machines" ("secteur de responsabilité primordiale du concessionnaire pour la vente de produits JCB et le service après-vente des machines JCB") (article 1er "Définitions") y était défini en fonction des codes postaux.

(59) Dans la nouvelle version du contrat de concession concernant le Royaume-Uni, l'article 4 précisait que les concessionnaires JCB du Royaume-Uni n'étaient pas autorisés "to sell JCB products wholesale for resale except to a dealer" (défini dans le contrat comme "a person, persons or corporate body who with the approval of JCB has been appointed as a dealer by a Distributor" - "une ou des personnes physiques ou une personne morale qu'un concessionnaire a désignée comme concessionnaire, avec l'accord de JCB") "or approved sub-dealer" ("à vendre en gros de produits JCB en vue de leur revente, sauf à un concessionnaire ou à un sous-revendeur agréé")(41). Hormis cette limitation, celle de l'article 9(i) subordonnant à l'accord de JCB l'implantation d'établissements de vente et de service après-vente de produits JCB en dehors du territoire, et celle de la commission de service après-vente (clause 5), le contrat ne comportait aucune limitation particulière concernant les ventes en dehors du territoire.

(60) La Commission n'a pas réagi à cette nouvelle version du contrat pour le Royaume-Uni.

b) Actuels contrats de concession au Royaume-Uni fournis à la Commission

(61) Par lettre du 29 décembre 1995, JCB a envoyé à la Commission la copie d'une nouvelle version de son contrat de concession pour le Royaume-Uni, en indiquant que la principale modification résidait dans le fait que, pour refléter un changement d'organisation, la désignation des concessionnaires de machines pour le bâtiment et l'industrie serait séparée de celle des concessionnaires de machines agricoles. Aucun nouvel formulaire A/B n'était joint.

(62) En vertu du contrat de concession pour le Royaume-Uni, les concessionnaires JCB, qui n'ont pas le droit de vendre des produits concurrents de ceux de JCB, se voient attribuer des territoires exclusifs sur lesquels JCB s'engage à ne pas vendre ses produits et à ne pas conclure les mêmes contrats de concession avec d'autres concessionnaires (article 10). Le territoire reste défini comme étant "the distributor's area of prime responsibility for the sale of JCB products and the service of JCB machines" ("secteur de responsabilité primordiale du concessionnaire pour la vente de produits JCB et le service après-vente de machines JCB") (article 1er "Définitions"(42).

(63) L'article 4 stipule que: "The Distributor hereby agrees not to sell JCB products supplied in pursuance of this agreement wholesale for resale except to a JCB Distributor or another JCB Dealer or an approved Sub Dealer appointed in each case in relation only to JCB products without JCB's prior written agreement which shall not be withheld without objectively valid reasons" ("Le concessionnaire accepte de ne pas vendre en gros, en vue de leur revente, des produits JCB fournis aux termes du présent contrat, sauf à un concessionnaire JCB, à un revendeur JCB ou à un sous-revendeur agréé, désigné dans chaque cas pour des produits JCB seulement, sans l'accord écrit préalable de JCB, accord qui ne pourra être refusé sans raison objectivement valable").

(64) En vertu de l'article 10, JCB s'engage à payer ou à porter en crédit les travaux exécutés par le concessionnaire et acceptés par JCB dans le cadre de sa garantie de constructeur. L'article 5 ("commission de service après-vente") reste le même que dans la version remise par JCB en décembre 1975 et mars 1980. Exception faite des dispositions de l'article 9(i) qui subordonnent à l'accord de JCB l'implantation d'un établissement pour la vente et le service après-vente de produits JCB en dehors du territoire, le contrat ne comporte aucune autre limitation notable des ventes en dehors du territoire.

(65) Les concessionnaires britanniques acceptent en outre d'acheter exclusivement auprès de JCB, d'un autre concessionnaire JCB, d'un revendeur JCB ou de toute autre source agréée par JCB par écrit, les pièces, le matériel et les accessoires destinés à être utilisés sur des produits JCB ou à la réparation de ces produits. De même, les concessionnaires s'engagent à utiliser ou fournir exclusivement des produits JCB dans le cadre de la garantie ou d'une transformation de machines JCB [article 8(vii) et (viii)]. Ces restrictions figurant dans les contrats n'ont pas été modifiées, en raison de l'argumentation que JCB a développée par écrit, mais aussi durant la réunion du 18 mars 1976 avec des membres de la Commission, soulignant que le commerce des engins de terrassement devait être traité différemment de celui des automobiles.

(66) La Commission n'a pas spécifiquement réagi à ce nouveau contrat.

c) Contrats de concession actuellement notifiés concernant d'autres États membres que le Royaume-Uni

(67) En décembre 1975 et mars 1976, JCB a communiqué des versions modifiées des contrats afin de répondre aux préoccupations de la Commission. De toute évidence, ces préoccupations portaient sur les contrats applicables dans les États membres de la Communauté européenne de l'époque. D'après les archives de l'entreprise, ces contrats qui avaient été établis pour tous les États membres de la Communauté européenne en 1976, à l'exception du Royaume-Uni, revêtaient deux formes: le contrat de concession Export (contrat type)(43), et le contrat entre JCB et sa filiale JCB SA France (signé le 17 février 1975)(44). Aucun nouveau formulaire A/B n'y était joint.

(68) Le contrat signé avec JCB France ne contenait aucune restriction directe ou indirecte aux ventes de produits JCB en dehors du territoire, hormis l'engagement de JCB France à tout mettre en oeuvre pour promouvoir ces produits sur son territoire [article 4(b)]. D'après ces accords intragroupe, JCB France a été nommé concessionnaire exclusif (article 2) et a accepté d'acheter des produits JCB à JCB UK [article 3(1)] et de les revendre pour son propre compte [article 4(a)], c'est-à-dire de ne pas agir en qualité d'agent de JCB UK [article 5(b)]. En vertu de l'article 2(2), les prix des produits JCB vendus à JCB France par JCB UK (tarification intragroupe) ne devaient pas être supérieurs aux prix départ usine facturés par JCB UK aux concessionnaires britanniques.

(69) Dans la nouvelle version du contrat de concession Export remise par JCB à la suite de la mise en garde de la Commission du 27 octobre 1975 rappelée plus haut, la disposition relative à la commission de service après-vente a été modifiée. Comme dans le nouveau contrat britannique dont le libellé était identique, le montant de ces frais devait d'abord être fixé d'un commun accord entre les concessionnaires, au lieu d'être fixé d'avance par JCB, sauf dans les cas où les concessionnaires concernés ne parvenaient pas à se mettre d'accord (article 4 "COMMISSION DE SERVICE APRÈS-VENTE - VENTES EN DEHORS DU TERRITOIRE"). Le territoire est défini comme "the Distributor's area of prime responsability for the sale of JCB Products and JCB Machines" ("le secteur de responsabilité primordiale du concessionnaire pour la vente de produits JCB et de machines JCB") (article 1er "DÉFINITIONS") sur lequel le distributeur accepte de vendre les produits JCB et de tout mettre en oeuvre pour promouvoir les ventes et le service après-vente de ces produits (article 5 "OBLIGATION DE VENTE DU CONCESSIONNAIRE"). En outre, le concessionnaire accepte de ne pas implanter d'établissement pour ces ventes et ce service en dehors du territoire sans l'accord écrit préalable de JCB [article 8(iv) "OBLIGATIONS GÉNÉRALES DU CONCESSIONNAIRE"].

(70) Les concessionnaires acceptent également d'acheter exclusivement auprès de JCB, d'un autre concessionnaire JCB, d'un revendeur JCB ou de toute autre source agréée par JCB par écrit, les pièces, le matériel et les accessoires destinés à être utilisés sur des produits JCB ou pour la réparation de ces produits [article 7(v)].

(71) Le contrat Export ne contient aucune obligation analogue à celle qui figure à l'article 4 du contrat de concession pour le Royaume-Uni au sujet de la vente en gros en vue de la revente. Les dossiers de la Commission ne contiennent aucune lettre de JCB informant la Commission que les dispositions des contrats notifiés pour le Royaume-Uni s'appliquaient à d'autres États membres.

(72) Par lettre du 13 janvier 1976, la Commission informait JCB qu'il lui fallait encore apporter quelques modifications aux contrats ou fournir quelques justifications avant que la Commission ne pût envisager une exemption en vertu de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Or JCB n'a fourni aucune nouvelle version du contrat concernant les États membres autres que le Royaume-Uni après celle de 1975 et, pour la France, après celle de 1976. Les contrats remis pour l'Allemagne, le Benelux, l'Italie et la France concernaient des États membres où JCB avait des filiales constituées. Les contrats de concession conclus sur les territoires nationaux respectifs n'ont pas été notifiés.

(73) Avant la présente décision, la Commission n'avait pas adopté de position définitive, fût-ce par une décision ou par l'envoi d'une lettre d'accord au sujet des contrats notifiés ou fournis par JCB.

D. RÉSEAU DE DISTRIBUTION ACTUEL DE JCB EN EUROPE ET TARIFICATION AU SEIN DU GROUPE

(74) Le groupe JCB a des filiales actives en France, en Allemagne, en Belgique, aux Pays-Bas, en Italie et en Espagne et six grandes usines au Royaume-Uni, pays où l'entreprise a son siège. Dans la CE, JCB entretient un réseau de 135 à 140 concessionnaires indépendants auxquels sont concédés des territoires exclusifs(45). Par conséquent, le réseau officiel JCB dessert chaque zone géographique de la CE. C'est la société JCB Sales Ltd (UK) ou bien la filiale nationale concernée qui désigne ces concessionnaires et établit leur contrat de concession pour le territoire national. Dans ce dernier cas, les commandes émanant des concessionnaites du réseau JCB sont adressées à la filiale JCB nationale.

(75) En général, les prix facturés par JCB UK à chaque filiale nationale JCB sont inférieurs à ceux qui sont facturés aux concessionnaires britanniques. En 1993, les prix internes à JCB des pièces détachées appliqués à JCB France et à JCB Italie représentaient respectivement [entre 50 et 100 %] des prix appliqués aux concessionnaires britanniques. Autrement dit, si la filiale française de JCB facturait aux concessionnaires de son réseau une marge brute de [entre 25 et 50 %] sur le prix payé à JCB UK, les concessionnaires français auraient eu les mêmes coûts d'achat que les concessionnaires britanniques.

(76) Toutefois, alors qu'ils se trouvaient à un échelon inférieur de la chaîne de distribution, les concessionnaires britanniques ont souvent été en mesure, entre 1989 et 1996, de livrer à des prix inférieurs à ceux des filiales JCB nationales. Parmi les raisons possibles, on peut citer, conjointement ou isolément, des réactions commerciales plus efficaces à la position de force des acheteurs britanniques dans les négociations, les fluctuations de la livre sterling par rapport à d'autres monnaies ou des marges plus faibles(46). Ainsi, en 1997, la marge bénéficiaire avant impôt des concessionnaires français, pour faible qu'elle fût à [entre 0 et 10 %], était [entre 1 et 10] fois plus élevée qu'au Royaume-Uni où elle était de [entre 0 et 10 %]. Il peut cependant y avoir des différences d'une année à l'autre: en 1996, cette marge était de [entre 0 et 10 %] au Royaume-Uni et de [entre 0 et 10 %] en France.

(77) Une étude interne de la rentabilité brute de différentes filiales JCB réalisée en 1993 montre que le prix au détail d'un panier représentatif de pièces détachées en France était supérieur de [entre 0 et 100 %] à celui pratiqué au Royaume-Uni. Il est reconnu dans cette étude que: "The fact remains that on all types of parts, European prices are much higher than the UK and that France would appear to have much higher prices than the others. although France do operate a generous rebate scheme for achieving target performance which will reduce this apparent high GP % somewhat" ("Il est un fait que, sur tous les types de pièces, les prix européens sont beaucoup plus élevés qu'au Royaume-Uni et qu'il semblerait que la France ait des prix infiniment plus élevés que les autres, bien qu'elle pratique, pour la réalisation des objectifs, une formule de rabais généreux qui réduit quelque peu ce taux de marge brute apparemment élevé"). Il s'ensuit que la marge brute dégagée par JCB sur les pièces détachées en France était supérieure de [entre 0 et 30] points de pourcentage à celle de JCB UK et de [entre 0 et 30] points à celle de JCB Allemagne en 1993(47). Autrement dit, pour le groupe JCB, les ventes de pièces détachées identiques ont été plus rentables en France qu'au Royaume-Uni.

(78) Des différences de prix étaient toujours manifestes en 1995, comme le montre une note de service: "You will note that the prices of some parts varies greatly between the four countries and, therefore some variation between the special prices will probably remain. The summary of dealer net and retail pricing for 'the group of parts' discussed in January, will help to identify the variances country by country, prior to any discounted code changes." ("Vous noterez que les prix de certaines pièces varient fortement entre ces quatre pays, ce qui fait qu'il restera probablement un certain écart entre les prix spéciaux. Le récapitulatif des prix concessionnaires nets et au détail pour la 'catégorie de produits' dont nous avons parlé en janvier permettra de recenser les écarts pays par pays, avant de procéder à la moindre modification des codes des remises")(48). Dans une note interne confidentielle relative aux prix d'achat des filiales JCB en Europe, c'est-à-dire l'Allemagne, l'Espagne, la France et l'Italie, l'objectif consistant à: "To harmonise customer achieved pricing with the end of ending up with a [between 0 and 20 %] band of maximum variation" ("harmoniser la tarification obtenue par les clients avec l'objectif d'en arriver à une bande de variation maximale de [entre 0 et 20 %]") a été défini en 1995(49).

(79) Un exemple permet d'illustrer ces écarts de prix. En 1996, un concessionnaire français a acheté des machines neuves et des pièces détachées initialement vendues par les concessionnaires britanniques, au lieu de les acheter à la filiale française de JCB(50). Malgré les prix départ usine plus bas payés par cette filiale et son intégration au sein du groupe JCB, dans la pratique JCB France s'est trouvée en concurrence avec les concessionnaires britanniques pour les livraisons aux concessionnaires français.

(80) Des documents montrent que JCB France a dédommagé ses concessionnaires pour les ventes de machines perdues dans le cadre de la concurrence avec ces vendeurs parallèles(51) et a apporté un soutien spécifique sur les marges lorsque ceux-ci faisaient des offres en concurrence avec les concessionnaires. Ce soutien spécifique a également été apporté pour les pièces détachées, pour lesquelles JCB a établi des marges brutes fixes garanties ou des prix d'achat inférieurs(52). Il existe également des preuves de niveaux de prix au détail sans rapport avec la concurrence pour l'Allemagne, où JCB avait fixé l'objectif que "cost and selling prices are related" ("les prix de revient et les prix de vente soient en rapport")(53).

(81) Ces documents internes JCB soulignent le fait que les bénéfices et les prix étaient supérieurs à la moyenne dans certains États membres comme l'Allemagne et, surtout, la France. Le système de dédommagement pour ventes perdues ou marges plus faibles qui était appliqué aux concessionnaires dont le territoire était exposé à la concurrence de vendeurs parallèles était, selon toute probabilité, globalement rentable pour le groupe JCB. En tout état de cause, ces différences de prix sur les machines comme sur les pièces détachées ont créé, de 1989 à 1996, des incitations évidentes au commerce parallèle. Il est clair que ce commerce parallèle risquait de rogner ces bénéfices plus élevés.

E. ACCORDS ET PRATIQUES DANS L'EXPLOITATION DU RÉSEAU DE DISTRIBUTION DE JCB

D'une manière générale, JCB affirme que la Commission a dénaturé les faits, a opéré un choix sélectif des documents ou a cité les documents hors de leur contexte. C'est pourquoi, aux dires de JCB, l'appréciation juridique de la Commission procède d'une vue totalement erronée des faits.

La Commission a tenu compte des observations de JCB et a donc réexaminé et, en tant que de besoin, réapprécié les documents sur lesquels elle avait fondé ses griefs. Malgré cela, le nombre tout à fait considérable de faits et de documents qui sont encore cités dans la présente décision illustre l'existence d'accords restrictifs et vient étayer, de l'avis de la Commission, la constatation d'une infraction. On trouvera ci-après des éléments factuels concernant les allégations de JCB au sujet de documents précis, ces éléments n'étant en aucune façon exhaustifs.

1. RESTRICTIONS AUX VENTES À L'EXPORTATION DIRECTES OU INDIRECTES DU ROYAUME-UNI À DESTINATION D'AUTRES ÉTATS MEMBRES

a) Déclarations de concessionnaires britanniques au sujet des ventes effectuées à d'autres États membres

(82) Comme le prouvent de nombreuses lettres mentionnées ci-après, les concessionnaires britanniques se sont abstenus de vendre des machines neuves et des pièces détachées en dehors du Royaume-Uni.

Contrairement à l'interprétation de la Commission, JCB rattache le comportement des concessionnaires britanniques, mais aussi leurs déclarations, à l'application de l'article 4 de leur contrat tel qu'il a été notifié (RCG II, p. 41-45).

(83) Dans une télécopie envoyée le 17 mai 1995 par Gunn JCB à JCB France au sujet d'une machine vendue par le premier et trouvée en France, Gunn déclare: "We cannot be held responsible for this customer's actions, but as a result from this sale we will not be trading with this customer again" ("Nous ne pouvons être tenus pour responsables des agissements de ce client, mais en raison de cette vente, nous ne travaillerons plus avec lui")(54). Une lettre de Heritage Disposals, un revendeur établi au Royaume-Uni qui s'approvisionne chez Gunn JCB, expose les raisons pour lesquelles ils n'ont pu continuer les livraisons à la France: "It is because someone notified to JCB that I was exporting new machines to you. This was the reason we had to be very careful when we were sending you machines, because as soon as JCB registered the serial numbers on machines, they would have immediately traced them back to us, and would not have supplied us with more machines." ("C'est parce que quelqu'un a signalé à JCB que j'exportais des machines neuves chez vous. C'est la raison pour laquelle nous avons dû faire preuve de la plus grande prudence en vous envoyant des machines, car dès que JCB enregistrait les numéros de série sur les machines, ils seraient immédiatement remontés jusqu'à nous et ne nous auraient plus livré aucune machine")(55).

(84) En réponse à une demande de JCB UK qui voulait savoir si Gunn JCB fournissait des machines à bas prix au concessionnaire français Lyomat, Gunn JCB a justifié l'opération en déclarant que cette machine n'était pas neuve(56). Une autre lettre de Gunn JCB à JCB évoque sa participation à des exportations de machines neuves à destination de l'Autriche, dont s'était plaint le concessionnaire autrichien: "In January of this year, you instructed us to cease supply of machines to the above (Sunrise Ltd). This was on the basis that our 'Austrian friends' had pointed the finger at Sunrise and Gunns, and accused us of supplying new machines to Austria." ("Au mois de janvier de cette année, vous nous avez demandé de cesser de livrer des machines à la société précitée [Sunrise Ltd] en raison du fait que nos 'amis autrichiens' avaient montré du doigt Sunrise et Gunns et nous avaient accusés de fournir des machines neuves en Autriche")(57).

Aux dires de JCB, ce n'est pas le simple fait des ventes de Gunn JCB à Lyomat en France mentionnées au considérant 84 qui a été mis en cause, mais le fait, éventuellement prédateur, que ces ventes ont été apparemment effectuées à un prix inférieur au prix de revient (RCG II, p. 41). La justification de Gunn montre qu'il se peut que les exportations du Royaume-Uni vers la France de machines neuves pour revente au sein du réseau de distribution officiel de JCB ou que la liberté totale de fixer les prix de revente aient été limitées.

(85) De même, dans le dossier de candidature pour les prix "Queen's Awards for Export Achievement 1993", le président de Watling JCB a reconnu: "I am proud to have lead a team that has achieved the following export performance. (...) Given that the company is unable to sell new machines outside its UK territory, I hope that you will agree with us that the used machine export achievement of Watling JCB limited is deserving of recognition." ("Je suis fier d'avoir animé une équipe qui a obtenu les résultats suivants à l'exportation. [...] Étant donné que la société ne peut pas vendre de machines neuves en dehors de son territoire britannique, j'espère que vous conviendrez avec nous que les résultats obtenus à l'exportation par Watling JCB Limited avec les machines d'occasion méritent d'être reconnus")(58).

En ce qui concerne la déclaration de la société Watling JCB, mentionnée au considérant 85, indiquant qu'elle ne pouvait pas exporter des machines neuves depuis le Royaume-Uni, JCB estime que cet extrait ne montre pas que Watling considérait qu'il lui était interdit d'exporter des machines neuves. JCB prétend que Watling présentait sa candidature pour avoir réussi à accroître ses exportations de machines d'occasion. Étant donné qu'en ce qui concerne les exportations de machines neuves, Watling était bridée dans sa capacité à commercialiser activement des exportations, son succès à l'exportation ne pouvait pas être jugé équitablement par rapport aux machines neuves (RCG II, p. 42-3). Or la formulation de cette lettre est parfaitement claire et n'établit pas cette distinction. La lettre prouve à l'évidence que Watling JCB a effectivement limité toutes ses ventes à l'exportation de machines neuves, qu'elles fussent actives ou passives et et que l'acheteur fût un utilisateur final ou un revendeur, agréé ou non. De plus, le contrat de concession entre JCB et Watling JCB photocopié dans les locaux de cette dernière ne contient aucun article aux termes duquel les ventes actives peuvent être limitées, hormis la définition à l'article 1er du territoire attribué comme étant "the distributor's area of prime responsability for the sale of JCB products and the service of JCB machines" ("le secteur de responsabilité primordiale du concessionnaire pour la vente de produits JCB et le service après-vente de machines JCB") [contrat de concession 1996 de Watling JCB (dossier vérif., p. 1146 à 1169)]. L'interprétation de cet article comme autorisant JCB à limiter les ventes transfrontalières actives est manifestement abusive.

(86) En parlant de JCB France au sujet d'un différent concernant une commission de service réclamé par cette dernière, Watling JCB a déclaré que: "we are disputing this service commission as this machine was sold in good faith by ourselves as part of a deal totalling 10 units to A & C Equipment in August 1994, prior to this order they took delivery of 15 units in 1993 and none of these units to our knowledge have been exported. We cannot be held responsible for our customer exercising their legal right to sell machines at six months old or even less" ("Nous contestons cette commission de service, car nous avons vendu cette machine en toute bonne foi dans le cadre d'une commande portant, sur un total de 10 unités à A & C Equipement en août 1994; avant cette commande, ils avaient pris livraison de 15 unités en 1993 et, à notre connaissance, aucune de ces unités n'a été exportée. Nous ne pouvons être tenus pour responsables du fait que notre client exerce son droit légal de vendre des machines vieilles de six mois, voire moins"). En outre, Watling JCB a précisé à JCB France que: "(...) we have not and will not knowingly sell machines abroad without JCB Sales prior agreement" ("[...] nous n'avons pas vendu et ne vendrons pas sciemment des machines à l'étranger sans l'accord préalable de JCB Sales")(59).

(87) Dans une lettre photocopiée chez JCB, Central Parts demandait à Watling JCB pourquoi ils avaient refusé d'approvisionner Central Parts en France. Une note manuscrite adressée à C. Cottus avec copie à J. Patterson, tous deux dirigeants de JCB, dit ceci: "Have suggested to Watling that they just ignore this request. Do you agree:" ("Ai suggéré à Watling de tout simplement ignorer cette demande. Êtes-vous d'accord;"). Le refus de Watling JCB a été confirmé à la suite des instructions de JCB(60). Par la suite, l'accord de JCB a été invoqué à titre de condition préalable pour effectuer des livraisons aux autres États membres que le Royaume-Uni(61).

(88) Watling JCB a également décidé d'arrêter les livraisons de pièces détachées à un autre revendeur qui concurrençait JCB France, en ce termes: "It has come to our notice that JCB parts we have supplied to you may have been supplied indirectly to certain customers of JCB France. We cannot allow this to happen because of our contract with JCB Service UK Ltd. Therefore we must terminate your account with this company" ("Nous avons appris que des pièces JCB que nous vous avions fournies ont été vendues indirectement à certains clients de JCB France. Nous ne pouvons tolérer cela, en raison de notre contrat avec JCB Service UK Ltd. En conséquence, nous nous voyons dans l'obligation de mettre un terme à nos relations commerciales avec vous")(62).

(89) Berkeley JCB, un autre concessionnaire britannique JCB indépendant, a reconnu que: "Because of our geographic location, near to the channel ports and differential pricing overseas, it is inevitable that we will be continually approached by both end users and agents. We will therefore adopt a policy of referring all doubtful enquiries to JCB Service (...) and they can tell us whether our not we should supply." ("En raison de notre situation géographique à proximité des ports de la Manche et des différences de prix à l'étranger, il est inévitable que nous soyons sans cesse contactés par des utilisateurs finals et des agents. C'est pourquoi nous allons adopter la politique consistant à transmettre à JCB Service toutes les demandes de renseignements douteuses [...] et ils pourront alors nous dire si nous devons livrer ou non")(63). En outre, cette même lettre à JCB comporte un paragraphe où il est dit: "Further to our recent discussions, I have made clear to our regional managers and Group Parts Manager that we must not sell products outside our territory in breach of our Dealer Agreement" ("Comme suite à nos récents entretiens, j'ai bien précisé à nos directeurs régionaux et au directeur Pièces du groupe que nous nous interdisons de vendre des produits en dehors de notre territoire en violation de notre contrat de concessionnaire". À un acheteur qui envisageait de passer commande, Berkeley a déclaré en une autre occasion: "Thank you for your enquiry. Regret that we can not supply parts for what may be for resale in other countries" ("Merci pour votre demande de renseignements. Nous regrettons de ne pouvoir vous fournir des pièces qui risquent d'être revendues dans d'autres pays"). L'acheteur a été prié de s'adresser au concessionnaire d'un territoire français(64).

Aux dires de JCB, la lettre de Berkeley JCB mentionnée au considérant 89 reconnaît que ce dernier avait le droit de vendre à des acheteurs étrangers qui n'étaient pas "douteux" c'est-à-dire de véritables utilisateurs finals et des concessionnaires (RCG II, p. 43). Dans cette déclaration faite à JCB, Berkeley s'interdit de vendre à des clients finals, ou à leurs agents, établis dans d'autres États membres. En ce qui concerne le caractère "douteux" de ces demandes, Berkeley ne s'engage pas simplement à demander, dans le cas d'un agent d'achat, la preuve que celui-ci a le droit d'acheter pour le compte de son utilisateur final principal. De même, on ne voit pas très bien comment JCB Service peut, mieux que Berkeley, vérifier que l'utilisateur final qui passe commande est effectivement un utilisateur final ou qu'un agent a été dûment mandaté. La déclaration de Berkeley montre qu'il ne dispose d'aucune autonomie de vente à des utilisateurs finals d'autres États membres, cette vente pouvant être subordonnée à l'accord de JCB.

(90) En réponse à une lettre de JCB France concernant cinq machines qui étaient en service sur le territoire français, un concessionnaire britannique, Scott JCB, a indiqué au mois de mai 1996 que les machines en question: "were sold to volume customers of Gunn JCB and the decision as to whether we continue to supply these customers lies with UK Sales" ("ont été vendues à de gros clients de Gunn JCB et la décision de savoir si nous continuons à livrer ces clients appartient à UK Sales") (le service commercial de JCB au Royaume-Uni(65).

(91) En réponse à une lettre de Central Parts demandant pourquoi une commande n'avait pas été livrée, TC Harrison de JCB a indiqué: "JCB's strict guidelines concerning the export of spare parts and the golden rule (is that you should) deal with local agencies when purchasing parts" ("Les instructions rigoureuses de JCB concernant l'exportation de pièces détachées et la règle d'or [veulent que vous] traitiez avec les agences locales pour l'achat de pièces")(66). Étant donné que Central Parts était établi en France et demandait des livraisons en France, le terme "exportation" désigne les livraisons du Royaume-Uni vers un autre État membre.

(92) Ces exemples viennent de tous les concessionnaires britanniques de JCB, sauf un, et ils concernent aussi bien les pièces détachées que les machines. Les déclarations de ces concessionnaires sont faites dans le contexte ou se rapportent à des demandes émanant de revendeurs ou d'utilisateurs finals établis dans d'autres États membres. La livraison a effectivement été refusée ou limitée au motif que leurs accords avec JCB leur interdisaient de le faire, la principale raison tacite ou explicite étant la destination géograhique des ventes et la situation de l'acheteur.

b) Déclarations de JCB relatives aux ventes du Royaume-Uni vers d'autres États membres

(93) Le point de vue de JCB en ce qui concerne les ventes de machines exportées depuis le Royaume-Uni est exprimé dans une lettre envoyée par le directeur des ventes de JCB UK à l'un de ses concessionnaires britanniques, en ces termes: "During recent conversations with a number of UK Distributor Principals the subject of Grey exports, Contract Hire and Multiple Deal Support arose. It became evident during my discussions that it is necessary for me to confirm JCB's position on these points. 1. Grey Exports. There is no change in JCB's position. We actively discourage any new machines sold overseas whether through a UK Distributor or a third party Plant Hire company." ("Lors de conversations récentes avec un certain nombre de dirigeants de concessionnaires britanniques, le sujet des exportations parallèles, de la location contractuelle et du soutien commercial des opérations multiples est venu sur le tapis. Au cours de mes entretiens, il est apparu évident qu'il me fallait absolument confirmer la position de JCB sur ces points. 1. Exportations parallèles. La position de JCB est inchangée. Nous décourageons activement la vente de machines neuves à l'étranger, que ce soit par un concessionnaire britannique ou par une tierce société de location de matériel")(67). Ce point de vue au sujet des ventes transfrontalières depuis le Royaume-Uni est également exposé comme suit: "Obviously, as the manufacturer, we are anxious to protect our distributors, wherever they are, from unfair competition from whatever source, on all products" ("Il va de soi qu'en notre qualité de constructeur, nous avons à coeur de protéger nos concessionnaires, où qu'ils soient, contre la concurrence déloyale de quelque origine qu'elle soit, sur tous les produits")(68).

(94) En ce qui concerne les pièces, après avoir confirmé que les revendeurs avaient accès aux pièces JCB d'origine obtenues auprès de concessionnaires britanniques, JCB déclare que ces derniers doivent agir uniformément pour: "ensure that your Parts Managers are aware of the problem and instructed not to supply to anyone suspected of involvement with spurious operations" ("assurer que vos directeurs Pièces soient conscients du problème et reçoivent l'instruction de ne pas livrer à quiconque est soupçonné de participer à des opérations pirates")(69). Les principales cibles de la stratégie de lutte contre une activité pirate avec les pièces en France, en Allemagne et en Espagne étaient Interparts, un revendeur indépendant, et Central Parts(70). Un document photocopié dans les locaux de JCB évoque également une campagne dirigée contre la "Spurious competition" ("concurrence pirate"), y compris, entre autres mesures: "to cut off the source of supply to spurious outlets" ("de tarir la source d'approvisionnement des circuits pirates")(71).

(95) Or il existe des preuves que des négociations ont été menées entre JCB et Central Parts, sur l'initiative de JCB, en vue du rachat des actifs de Central Parts et de la désignation de cette société comme concessionnaire de JCB en France, dès que se libérerait un territoire de concessionnaire exclusif(72).

(96) Lorsque, en 1994, il a commencé à soupçonner que Gunn JCB détournait des volumes élevés de machines et de pièces vers d'autres États membres [(73)(74)].

(97) Les déclarations de JCB montrent que son interprétation de ses contrats concorde avec celle de ses concessionnaires britanniques et que l'exécution de ces contrats ne représente donc pas une conduite unilatérale. En effet, l'interprétation donnée par les concessionnaires est identique à celle de JCB et concorde avec l'exécution des contrats par JCB.

c) Système de "soutien commercial des opérations multiples" au Royaume-Uni: description

(98) En 1997, JCB a mis en place un système de réductions accordées à ses concessionnaires britanniques(75). Appelé "soutien commercial des opérations multiples", ce système consiste en une réduction sur le prix départ usine payé par les concessionnaires qui est destinée à leur permettre d'être plus compétitifs dans leurs opérations avec les grands clients portant sur un nombre important de machines neuves. Selon JCB, les réductions au titre du soutien commercial sont accordées en fonction d'une série de facteurs, et notamment le nombre de machines, la palette de produits vendus, la composition du parc de machines, la nouveauté des relations commerciales avec l'acheteur, le nombre et le type des machines reprises et l'identité des concurrentes pour l'opération en question. La réduction est accordée à condition que les machines soient vendues à un utilisateur final. JCB justifie cette condition par le fait que ses concessionnaires britanniques n'ont pas le droit de vendre à des revendeurs non agréés et que ses autres concessionnaires n'auraient pas le droit "under the agreements as notified to switch to competing brands" ("en vertu des contrats notifiés, de passer à des marques concurrentes")(76).

(99) Le montant est calculé individuellement pour chaque opération, exception faite des chargeuses pelleteuses qui font l'objet d'un montant fixe, encore qu'échelonné. En moyenne, les réductions sont de [entre 0 et 10 %] du prix départ usine de toutes les machines JCB et de [entre 0 et 10 %] du prix des chargeuses pelleteuses, pour les opérations concernées. Ce soutien a été accordé sur [entre 0 et 50 %] des ventes JCB au Royaume-Uni(77).

(100) Les explications ou les instructions relatives à l'application du système de "soutien commercial des opérations multiples" sont données par des circulaires envoyées au réseau de distribution britannique(78). Les concessionnaires britanniques ont le droit de réclamer les réductions et d'en bénéficier, sous réserve que les conditions susmentionnées soient remplies. Comme on l'a vu au considérant 96, lorsque JCB a payé des réductions alors que l'une des conditions sine qua non pour bénéficier du soutien (par exemple, l'acheteur doit être un utilisateur final) n'était pas remplie, JCB et le concessionnaire considèrent ce paiement comme une rupture de leurs accords(79).

(101) Par conséquent, le système de "soutien commercial des opérations multiples" fait partie des conditions commerciales convenues entre JCB et ses concessionnaires britanniques en vertu desquelles ces derniers peuvent acheter des machines JCB, et donc de leur rémunération.

d) Application du système de soutien commercial des opérations multiples au Royaume-Uni

(102) Dans une lettre adressée à l'un de ses concessionnaires britanniques en 1992, JCB déclare: "Machines are only eligible for support if they are for use within the Distributor franchised territory unless a tripartite agreement has been reached with the selling distributor, JCB Sales and the distributor into whose territory the machines will be working" ("Les machines ne peuvent bénéficier du soutien que si elles sont destinées à être utilisées à l'intérieur du territoire franchisé, sauf si un accord tripartite a été conclu entre le concessionnaire qui les vend, JCB Sales et le concessionnaire sur le territoire duquel les machines seront utilisées"). On peut encore lire dans cette lettre: "Should a Distributor conclude a deal with a company who has a number of locations throughout the UK, it is the selling Distributors responsibility to determine where the machines will be working. If these machines go into another Distributor territory wsithout prior agreement then JCB Sales reserves the right to withhold all or part of the support." ("Si un concessionnaire conclut un marché avec une société qui possède un certain nombre d'établissements dans tout le Royaume-Uni, il incombe aux concessionnaires vendeurs de déterminer le lieu où les machines seront utilisées. Si ces machines sont tranférées sur le territoire d'un autre concessionnaire sans accord préalable, JCB Sales se réserve le droit de retenir tout ou partie du soutien")(80).

Aux dires de JCB (RCG II, p. 52), la lettre citée au considérant 102 aborde le sujet du soutien commercial de la location contractuelle, une formule par laquelle le concessionnaire conserve la propriété de la machine. Malgré les allégations de JCB, la lettre dit ceci: "JCB Distributors as well as the competition have used contract hire as a tool to achieve sales" ("Les concessionnaires JCB de même que la concurrence utilisent la location contractuelle comme un outil pour réaliser des ventes") et précise plus loin que: "Any machine which is subject to a contract hire agreement and receives support from JCB must be clearly identified in the seven day report (...)" ("Toute machine qui fait l'objet d'un contrat de location contractuelle et bénéficie du soutien de JCB doit être clairement identifiée dans le rapport hebdomadaire"). La location contractuelle sert manifestement à accroître les ventes, ce que le soutien peut stimuler ou non. Ces ventes des concessionnaires JCB ne sont évidemment pas stimulées si le soutien est retiré en l'absence d'accord entre concessionnaire de territoires différents, comme le demandait JCB.

(103) En 1992, JCB a également donné des instructions analogues dans un document intitulé "EXERCISING CAUTION" ("Faire preuve de prudence") qui a été adressé à chaque dirigeant du réseau de distribution officiel: "It is obviously not in JCB's interest to support deals that may go into another distributor's territory, either in the UK and overseas, whether machines are purchased as in the example above or on contract hire or rental with option to purchase transaction (nationals excludes). It is in everyone's interest to exercise extreme caution when circumstances are outside the norm and I would ask you for co-operation in this matter." ("Il n'est évidemment pas de l'intérêt de JCB d'apporter son soutien à des opérations qui risquent de passer sur le territoire d'un autre concessionnaire, que ce soit au Royaume-Uni ou à l'étranger et que les machines soient achetées, comme dans l'exemple visé ci-dessus, en location contractuelle ou en location avec option d'achat (nationaux exclus). Il est de l'intérêt de chacun de faire preuve de la plus extrême prudence lorsque les circonstances échappent à la norme et je vous demande votre coopération sur cette question"). Une explication possible de "everyone's interest" ("l'intérêt de chacun") dans la lettre de JCB est fournie au premier paragraphe: "These machines obviously received Multiple Deal Support and are currently being offered by the used equipment dealer at below current market prices in the Scottish market" ("De toute évidence, ces machines ont bénéficié du soutien commercial des opérations multiples et sont actuellement proposées par le revendeur de matériel d'occasion à des prix inférieurs aux prix du marché écossais")(81).

Au sujet de son document "Exercising caution" mentionné au considérant 103, JCB souligne que le distributeur qui vendait sur le marché écossais était un revendeur non agréé (RCG II, p. 52-53). Le distributeur en question était à la fois revendeur et loueur de matériel, ce qui montre que le soutien accordé à la location contractuelle peut servir à revendre les machines. La préoccupation de JCB dans le document précité n'est pas de savoir si le distributeur est agréé, mais les prix inférieurs auxquels les machines sont vendues par rapport aux prix du "marché écossais" et les problèmes causés sur le territoire d'un autre concessionnaire.

(104) Un lien analogue entre le système de soutien commercial des opérations multiples et la revente en dehors des territoires concédés est démontré dans une télécopie envoyée par JCB à Gunn JCB: "Re: Greyhound Plant, - Trading support. Due to the continued flow of new machines being retailed into export territories by the above company all registered trading support on machines that have not been delivered has been withdrawn" ("Objet: Greyhound Plant - Soutien commercial. En raison du flux continu de machines neuves vendues au détail sur des territoires d'exportation par la société indiquée ci-dessus, le soutien commercial enregistré sur les machines qui n'ont pas été livrées à été retiré"). JCB a également déclaré que Greyhound Plant, un revendeur non agrée, devait accepter les conditions suivantes pour bénéficier d'un soutien ultérieur: "At the point of purchase, there is a GBP 1500 surcharge added on to the customer achieved price which is held by Gunn JCB. If machines are held for 6 months or 400 hours,,whichever is the first, the customer will be reimbursed with the GBP 1500 surcharge. If machines are retailed by the customer under the stated period or hours worked the BGP 1500 will be transferred to the export distributor in which the machine has been retailed" ("Au point d'achat, une majoration de 1500 GBP est appliquée au prix client obtenu et conservée par Gunn JCB. Si les machines sont gardées pendant 6 mois ou 400 heures, selon la limite atteinte en premier, la majoration de 1500 GBP sera remboursée au client. Si le client revend les machines en deçà de la durée en mois ou en heures indiquée, les 1500 GBP seront virées au concessionnaire exportateur auquel la machine a été vendue")(82).

(105) De même, il a été établi que(83).

2. RESTRICTIONS IMPOSÉES AUX SOURCES D'APPROVISIONNEMENT ET/OU AUX VENTES PASSIVES DANS D'AUTRES ÉTATS MEMBRES QUE LE ROYAUME-UNI

a) Italie

1. Achat exclusif auprès d'une filiale JCB

(106) En Italie, le contrat type non notifié conclu entre JCB SpA et les concessionnaires comporte une obligation d'achat exclusif qui limite les achats à la filiale nationale. Aux termes de l'article 4(v), les concessionnaires s'engagent à ne pas vendre ni contribuer à vendre, sans l'accord écrit de JCB SpA, de nouveaux produits qui seraient en concurrence avec ceux fournis par cette dernière. En vertu de l'article 6(v), les concessionnaires acceptent d'acheter les pièces détachées et les accessoires exclusivement auprès de JCB SpA ou d'autres sources que JCB SpA peut autoriser par écrit. Ainsi, cette autorisation doit être obtenue pour les achats effectués auprès d'autres concessionnaires d'autres États membres fournissant des machines JCB en concurrence avec JCB SpA. Toutefois, aux dires de JCB, les concessionnaires italiens n'ont pas été empêchés de s'approvisionner et n'ont pas cherché à le faire hors d'Italie, pour la bonne raison que, dans ce pays, les prix sont inférieurs de 15 à 20 % aux prix pratiqués dans d'autres grands États membres(84).

2. Ventes en dehors du territoire

(107) En vertu de l'article 4 (iii), les concessionnaires italiens s'engagent à vendre exclusivement sur le territoire qui leur a été attribué. Aux termes de l'article 8, JCB SpA conserve le droit de vendre directement, ou par le biais d'autres revendeurs du territoire attribué, à plusieurs types de clients, et notamment aux grandes entreprises et aux clients qui achètent pour exporter, sauf si le concessionnaire a directement contribué à obtenir la commande(85). Ainsi,m JCB SpA contrôle les exportations par le biais des revendeurs, les exportations directes par le concessionnaire étant interdites par l'obligation de vendre exclusivement sur le territoire attribué.

(108) En ce qui concerne les ventes effectuées par un concessionnaire italien sur le territoire d'un autre concessionnaire (Terra, concessionnaire pour l'Autriche et la Slovaquie), JCB UK a précisé à JCB Italie que: "As employees of JCB, we cannot promote the sale of new machines directly or indirectly into another dealer's territory. Equally, enquiries of this nature should be directed to the appropriate dealer in that country, in this case Terra. In the case of used machines, dealers are free to sell whatever they wish. (...) Secondly, SOFIM need to be advised that they cannot sell into another dealers territory, either directly or indirectly through a secondary trader" ("En tant que salariés de JCB, nous ne pouvons par promouvoir la vente de machines neuves directement ou indirectement sur le territoire d'un autre concessionnaire. De même, les demandes de cette nature devraient être transmises au concessionnaire concerné de ce pays, en l'occurrence Terra. Dans le cas des machines d'occasion, les concessionnaires sont libres de vendre ce qu'il veulent [...]. En second lieu, il faut dire à SOFIM qu'ils ne peuvent pas vendre sur le territoire d'un autre concessionnaire, que ce soit directement ou indirectement par le biais d'un revendeur secondaire")(86). Tout en réaffirmant ses obligations envers les concessionnaires, JCB se prononce sur le comportement commercial des concessionnaires en général et de SOFIM en particulier. L'affirmation que ces concessionnaires ne peuvent pas vendre sur le territoire d'un autre concessionnaire est en concordance totale avec le contrat JCB non notifié qui a été conclu entre JCB Italie et son réseau de concessionnaires, aux termes duquel ceux-ci ne peuvent vendre que sur les territoires qui leur ont été concédés.

JCB estime que les ventes actives et passives ne font l'objet d'aucune restriction en Italie et que les ventes passives en dehors du territoire d'un concessionnaire sont à la fois autorisées et courantes (RCG II, p. 38 et 49). Cette déclaration est contraire à la formulation expresse de l'article 4(iii) du contrat de concessionnaire italien non notifié évoqué au considérant 107 et à la preuve de son application citée au considérant 108. Le considérant 124 apporte d'autres preuves contraires à l'assertion de JCB.

b) France

1. Achat exclusif auprès d'une filiale JCB

(109) Aux termes de l'article 2.2 du contrat de concession non notifié conclu avec les filiales françaises de JCB, JCB SA et JCB Service, les concessionnaires JCB acceptent de s'approvisionner en machines et pièces détachées JCB exclusivement auprès de JCB SA et de JCB Service (JCB France). À titre d'obligation distincte, ils acceptent également de ne pas vendre de machines neuves ni de pièces détachées concurrentes(87).

(110) Dans une lettre adressée à un concessionnaire français, JCB France mentionne le fait que ce dernier s'est procuré aussi bien des machines neuves JCB (une dizaine de machines) que des pièces JCB d'origine auprès de concessionnaires britanniques et non de JCB France. JCB a estimé que cette politique d'achat s'opposait à la poursuite de la concession et a menacé de résilier le contrat(88). Un autre concessionnaire JCB du Bureau des concessionnaires français confirme également que cette obligation d'achat exclusif figure dans le contrat et est appliquée dans le réseau de JCB en France(89). Par conséquent, les concessionnaires JCB en France ne sont pas autorisés à acheter des machines ou des pièces détachées fournies directement ou indirectement par d'autres concessionnaires JCB d'autres États membres. Cette restriction d'accès à l'ensemble du réseau JCB dans la CE comme source d'approvisionnement a prétendument empêché les concessionnaires d'être compétitifs par rapport aux concessionnaires non agréés en France, compte tenu des conditions de prix intéressantes que les concessionnaires britanniques étaient en mesure de proposer et du fait que les concessionnaires français n'étaient pas libres de s'approvisionner sur le marché le moins cher(90).

Aux dires de JCB, l'exclusivité mentionnée à l'article 2.2 du contrat de concession français est attachée aux produits et pièces JCB (comme l'avers de la médaille pour l'interdiction de vendre des produits concurrents) plus qu'à la source au sein du réseau officiel. JCB affirme qu'il n'existe aucune preuve de l'application d'une obligation d'achat exclusif en France interdisant l'approvisionnement auprès de concessionnaires JCB d'autres États membres (RCG II, p. 34-36). Or le texte du contrat non notifié cité au considérant 109 établit clairement deux obligations distinctes: d'une part, les produits JCB doivent être achetés exclusivement auprès de JCB SA et de JCB Service; d'autre part, le concessionnaire ne peut pas vendre des produits concurrents de produits JCB. La lettre citée au considérant 110 montre que JCB France se préoccupe uniquement de la rupture du contrat.

2. Ventes en dehors du territoire

(111) Aux termes de l'article 2.3 du contrat type non notifié conclu avec JCB France, les concessionnaires s'engagent à ne pas vendre ni diffuser des machines ou des pièces JCB par le biais de succursales ou de dépôts en dehors de leur territoire. D'après une lettre adressée par JCB France au "Bureau de concessionnaires", ce contrat a été révisé en 1989 en fonction du règlement (CEE) n° 1983/83 de manière à ce que l'exclusivité du territoire "suppose que le concessionnaire ne diffuse pas la carte JCB à l'extérieur, mais qu'il ne peut pas être empêché de répondre à une commande d'un client extérieur si ce dernier le demande".

(112) Une interprétation différente de l'interdiction de vendre en dehors des territoires concédés en France ressort de lettres adressées par JCB aux concessionnaires. Sans évoquer une prospection active, JCB estime que le simple fait de vendre en dehors du territoire est contraire au contrat de concession français. Dans deux lettres adressées à différents concessionnaires JCB en France, JCB a déclaré: "Nous souhaiterions plus concrètement que, dans vos intérêts communs et bien compris, vous vous mettiez directement en relation pour éviter dans l'avenir ce genre de pratiques. Il est en effet préférable d'échanger régulièrement des informations ou de négocier entre vous ces affaires communes"(91). Dans ces deux cas, JCB a encouragé une collusion entre ses concessionnaires pour qu'ils négocient entre eux les commandes passées en dehors de leurs territoires concédés.

(113) L'interdiction de vendre en dehors du territoire, c'est-à-dire de ne pas effectuer de ventes passives, est complémentaire de l'interdiction de diffuser par le biais de succursales ou de dépôts situés en dehors du territoire, comme le montrent la demande de JCB qu'une offre faite par un concessionnaire à un client situé dans le territoire du concessionnaire voisin soit retirée(92) ou les demandes que des offres faites par JCB Île-de-France soient répercutées sur le concessionnaire du territoire concerné(93). JCB Île-de-France a un territoire exclusif et dans la mesure où il est intégré au groupe JCB, la demande que les offres soient répercutées peut être légitime, à ceci près que JCB Île-de-France concurrence effectivement ou potentiellement d'autres concessionnaires français. Toutefois, la lettre du concessionnaire demande que les commandes émanant de son territoire et adressées à un autre concessionnaire lui soient répercutées. En cas de ventes en dehors du territoire, les concessionnaires risquent de bénéficier d'une réduction inférieure à celles qui sont appliquées aux ventes réalisées sur son territoire(94).

Selon JCB, les incidents évoqués en France concernent des ventes actives et non des ventes passives (RCG II, p. 36-37 et annexe 3), les premières constituant une violation d'une disposition parfaitement légitime du contrat français. Les lettres citées au considérant 112, qui, d'après la Commission, témoignent de restrictions des ventes en dehors des territoires et d'une incitation à la collusion entre concessionnaires au détriment du client, sont sorties de leur contexte. Elles étaient essentiellement destinées à rappeler aux concessionnaires en question que les ventes actives en dehors du territoire étaient interdites, en précisant en outre qu'il ne tenait pas à arbitrer un différend impliquant un utilisateur final. Il fallait que les concessionnaires négocient pour savoir à qui incombaient les frais du service après-vente (RCG II, p. 59). Pourtant, la formulation des lettres de JCB et leur objet anticoncurrentiel sont clairs et il n'y a pas lieu de les interpréter.

(114) De même, dans une autre lettre, JCB demande à SEM-Cedima, l'un de ses concessionnaires, de ne plus réaliser de prospection ni de ventes directement ou indirectement (par exemple, par un intermédiaire) en dehors de son territoire exclusif, et notamment sur le territoire récemment concédé à un autre concessionnaire. La même lettre rappelle un accord entre JCB et SEM-Cedima, selon lequel les ventes en dehors du territoire concédé, dans une zone non couverte par un concessionnaire, étaient subordonnées à l'accord de JCB(95). Comme cela a été prouvé plus haut, SEM-Cedima avait coutume d'acheter au Royaume-Uni à des prix inférieurs à ceux de ses concurrents du réseau de distribution français, ce qui illustre le contrôle de JCB sur les ventes passives et actives, même s'il n'y avait aucun conflit possible avec l'exclusivité accordée à un autre concessionnaire, puisqu'il n'y en avait pas d'autre sur le territoire français mentionné. Dès que le nouveau concessionnaire a été nommé, les ventes directes et indirectes n'ont plus été possibles.

Selon JCB, la lettre de JCB France citée au considérant 114 est sortie de son contexte, car elle prend acte de l'expiration d'un accord temporaire et exceptionnel conclu avec SEM-Cedima en 1997, selon lequel ce dernier était autorisé à vendre dans le Val de Loire "dans des zones provisoirement libres" par l'intermédiaire de Kléber Malecot, l'ancien concessionnaire JCB dans cette région. Aux dires de JCB, cet accord exceptionnel, et notamment le droit de réaliser des ventes actives dans cette région, a pris fin dès que le nouveau concessionnaire, Telliez, a été nommé dans la région, comme l'indique la lettre de JCB France du 17 novembre 1998. (Lettre de monsieur Hargreaves, JCB, datée du 6 juin 2000). Aux termes de l'accord évoqué, JCB ne donne pas une fois pour toutes son consentement pour des ventes actives en dehors du territoire. Ce consentement doit être demandé pour chaque opération, que celle-ci soit le fruit d'une commercialisation active ou passive. Pour temporaire et exceptionnel qu'il fût, l'accord appliqué de 1997 à 1998 visait à maîtriser et à restreindre les ventes en dehors du territoire qui ne pouvaient absolument pas empiéter sur l'exclusivité détenue par un autre concessionnaire.

c) Benelux

(115) Dans une lettre interne adressée par JCB NV à JCB SA (France), le premier décrit les modalités tarifaires appliquées aux exportations de machines qui rendaient celles-ci intéressantes pour les revendeurs exportant de Belgique et des Pays-Bas. Puis la lettre poursuit: "We investigated why one of the traders had a quick growing turn-over of parts, without growth of machine sales. This is how we discovered that this trader is - among other things - exporting to France to a firm named Central Parts. We regret that this happened and of course we stopped supply to this trader immediately" ("Nous avons cherché à savoir pourquoi l'un des revendeurs avait un chiffre d'affaires en augmentation rapide alors que ses ventes de machines ne progressaient pas. C'est ainsi que nous avons découvert - entre autres choses - que ce revendeur exportait vers la France à une certaine société Central Parts. Nous avons déploré cette situation et nous avons, bien sûr, immédiatement cessé de livrer ce revendeur")(96). Apparemment, le nom de Central Parts ne disait rien à JCB NV. La décision de cesser les livraisons a été prise parce que ce revendeur exportait vers la France. Par conséquent, ni le revendeur en question ni Central Parts ni les clients français ne pouvaient plus bénéficier des modalités tarifaires présentées par JCB NV qui rendaient l'approvisionnement aux Pays-Bas et en Belgique intéressant par rapport aux prix français.

(116) De même, il a été mis fin à des modalités analogues de JCB NV concernant les ventes à l'exportation de machines et pièces détachées à des revendeurs grecs, malgré les assurances données à JCB UK que ces opérations par des "grey channels" ("circuits parallèles") étaient "managed and controlled and there was no pricing competition with the subject importer" ("gérées et maîtrisées et il n'y avait pas de concurrence sur les prix avec l'importateur en question")(97). Cette lettre montre que, dès lors que le marché parallèle (ventes à des revendeurs parallèles en Grèce) "was managed and controlled and that there was no pri