DÉCISION DE LA COMMISSION du 24 juillet 1991 relative à une procédure d'application de l'article 86 du traité CEE (IV/31.043 - Tetra Pak II) (Les textes en langues anglaise et française sont les seuls faisant foi.) (92/163/CEE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne,

vu le règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité(1) , modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment son article 3 et son article 15 paragraphe 2,

vu la demande introduite auprès de la Commission, le 27 septembre 1983, par Elopak Italia SRL à Milan, Italie, et tendant à faire constater conformément à l'article 3 du règlement no 17 que Tetra Pak Italiana à Modène, Italie, et ses sociétés associées ont enfreint l'article 86 du traité,

vu la décision prise par la Commission, le 9 décembre 1988, d'engager la procédure dans cette affaire,

après avoir donné à l'entreprise concernée l'occasion de faire connaître son point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19 paragraphe 1 du règlement no 17 et au règlement no 99/63/CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement no 17 du Conseil(2) ,

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

A. LES FAITS

I. Le groupe Tetra Pak

(1) Le groupe Tetra Pak (Tetra Pak) est un des leaders mondiaux dans le secteur du conditionnement en carton de liquides et semi-liquides alimentaires. Le groupe opère tant dans le secteur du conditionnement non aseptique des produits frais que dans celui du conditionnement aseptique des produits de longue conservation, où il détient un quasi-monopole.

Originellement suédois, le groupe Tetra Pak a acquis une dimension et des intérêts mondiaux. Son chiffre d'affaires consolidé s'élevait à 2 milliards d'écus en 1985, à 2,4 milliards d'écus en 1987 et à 3,6 milliards environ en 1990. 90 % environ du chiffre d'affaires du groupe sont réalisés sur les marchés des cartons et les 10 % restants sur ceux des machines d'emballage et des activités connexes. La part de la Communauté économique européenne (CEE) dans ce chiffre d'affaires s'élève à un peu plus de 50 %. C'est Tetra Pak International SA (anciennement Tetra Pak Rausing SA), localisée à Pully en Suisse, qui est actuellement responsable de la coordination de la politique du groupe dont les sociétés se répartissent dans le monde entier.

(2) Les premières opérations commerciales de Tetra Pak en Italie - pays originellement concerné par la plainte d'Elopak - remontent à 1955. En 1965 fut ouverte une première unite de production de cartons et en 1980, une usine d'assemblage de machines. L'Italie est un des pays, sinon le pays de la Communauté, où l'implantation de Tetra Pak est la plus forte. Le chiffre d'affaires consolidé des sept sociétés italiennes du groupe s'élevait en 1987 à 204 millions d'écus.

II. La plainte d'Elopak

1. Le groupe Elopak

(3) Le groupe Elopak (Elopak) est le principal concurrent de Tetra Pak dans le secteur du conditionnement en carton des liquides alimentaires frais, mais ses activités ne s'étendent, jusqu'à présent, pas au secteur aseptique.

Créé en 1957, Elopak est un groupe norvégien. On peut estimer que le rapport des chiffres d'affaires entre Tetra Pak et Elopak était de l'ordre de 7,5 à 1 en 1987 (chiffre d'affaires mondial consolidé d'environ 320 millions d'écus pour Elopak).

(4) Elopak opère en Italie par l'intermédiaire d'une filiale, Elopak Italia (Milan), fondée en 1969. Celle-ci ne produit pas sur place mais importe ses cartons d'autres filiales du groupe. Une unité de production avait, en fait, été construite à Pise en 1982 mais, compte tenu de l'évolution défavorable des activités d'Elopak en Italie, la production de cartons n'y a jamais démarré et les bâtiments furent vendus en 1987.

2. La plainte

(5) Le 27 septembre 1983, Elopak Italia déposait plainte auprès de la Commission contre Tetra Pak Italiana et ses sociétés associées en Italie.

Le groupe estimait que, dans les années écoulées, Tetra Pak avait cherché à réduire la capacité concurrentielle d'Elopak en Italie par la poursuite de pratiques commerciales qui, pour une entreprise en position dominante, devaient être considérées comme des abus.

Ces pratiques résidaient essentiellement, selon Elopak, dans la vente d'un certain type de cartons [les cartons «Rex»(3) ] à des prix prédatoires, l'imposition de conditions déloyales à la fourniture de machines de remplissage de ces cartons et, dans certains cas, la vente de ce matériel à des prix prédatoires également. Elopak dénonçait enfin des manoeuvres visant à l'exclure de certains supports publicitaires.

Les différents éléments de la plainte d'Elopak ont fait l'objet d'un exposé détaillé dans la communication des griefs(4) (pages 3 à 7).

III. Les marchés et les produits(5)

1. Le conditionnement des liquides alimentaires

(6) Si le carton peut, en principe, convenir au conditionnement de liquides et semi-liquides alimentaires divers, il est, en fait, selon les dernières données disponibles (1987), utilisé à 79 % environ pour l'emballage du lait (72 %) et des autres produits laitiers liquides (7 %) et à 16 % environ pour celui des jus de fruits, le conditionnement d'autres produits alimentaires - vin, eaux minérales, produits à base de tomates, soupes, sauces et aliments pour bébés - ne représentant donc globalement que 5 % environ de l'utilisation des cartons. À l'époque de la plainte, le carton était utilisé à raison de 90 % environ pour le conditionnement du lait et des produits laitiers.

(7) Essentiellement destiné au conditionnement du lait, le carton constitue également le type d'emballage actuellement le plus utilisé pour ce produit: on estime que plus de 60 % du lait dans la Communauté est vendu dans des conditionnements en carton et que ce pourcentage va grandissant. Les autres matériaux d'emballage rencontrés pour le lait se limitent pratiquement aux bouteilles en verre et aux bouteilles en plastique. Si des différences assez importantes existent à cet égard d'un pays à l'autre, elles sont dues essentiellement à des différences de sensibilité chez les consommateurs.

L'utilisation du carton pour le conditionnement des jus de fruits s'est également - mais beaucoup plus récemment - largement généralisée. On estime que 50 % environ des jus de fruits consommés dans la Communauté sont maintenant conditionnés dans des cartons (contre environ 34 % dans des bouteilles en verre et environ 13 % dans des bouteilles en plastique). Cette utilisation ne représente toutefois qu'une part relativement réduite [environ 16 %: voir le considérant (6) ci-dessus] - et qui paraît se stabiliser - du marché de ce type d'emballage.

Pour les autres liquides cités au considérant (6), l'utilisation de carton comme matériau de conditionnement reste marginale. Elle est cependant vraisemblablement destinée à s'intensifier dans le futur, au rythme de l'évolution des habitudes de consommation.

2. Le conditionnement du lait

(8) Le lait est essentiellement vendu sous forme pasteurisée (lait frais) ou après traitement à ultra haute température sous conditions aseptiques (lait UHT), lequel permet d'arriver à une période de conservation de plusieurs mois en milieu non réfrigéré(6) .

(9) À ces deux techniques de traitement du lait correspondent des techniques et des matériaux de conditionnement différents. Les produits qui en dérivent (cartons et machines d'emballage) forment à leur tour des marchés distincts, en ce sens que leur élasticité de substitution par rapport aux prix est faible et cela, tout à la fois, en raison du caractère marginal du conditionnement dans le prix de revient total du produit conditionné(7) , de la spécificité des différents type d'emballage aux yeux du consommateur et des rigidités rencontrées du côté de l'offre(8) .

(10) Les cartons utilisés pour l'emballage du lait frais sont généralement des cartons de type «Gable Top»: de forme allongée, ils peuvent être saisis par l'arête qui en forme le sommet, laquelle peut, par ailleurs, s'ouvrir en forme de bec verseur. Les cartons utilisés pour l'emballage du lait UHT sont essentiellement des cartons de type «Brik»: en forme de brique, ils sont constitués d'un carton plus fin mais qui est doublé d'une feuille d'aluminium.

3. Les marchés et les concurrents

(11) Il faut, au niveau du conditionnement en carton des liquides et semi-liquides alimentaires, distinguer quatre marchés:

a) le marché des machines incorporant une technologie de stérilisation des cartons et permettant le conditionnement dans ces cartons, sous conditions aseptiques, de liquides(9) alimentaires traités selon le procédé UHT

et

b) le marché correspondant des cartons d'emballage;

c) le marché distinct mais voisin des machines permettant le conditionnement en cartons de liquides alimentaires frais parallèlement,

et

d) le marché correspondant des cartons d'emballage.

Pour la facilité, les deux premiers marchés seront par la suite identifiés sous les termes «secteur aseptique» et les deux derniers sous les termes «secteur non aseptique».

(12) La structure du secteur aseptique dans la Communauté est quasi monopolistique, Tetra Pak occupant environ 90 à 95 % de ce secteur(10) .

Le seul concurrent réel de Tetra Pak dans le secteur aseptique est PKL - contrôlé par une société suisse, la SIG (Société industrielle générale) - qui détient la quasi-totalité des parts de marché restantes, soit environ 5 à 10 %.

(13) La structure du secteur non aseptique dans la Communauté est plus ouverte mais reste oligopolistique. Ici également, Tetra Pak s'est hissé à la première place et occupe actuellement 50 à 55 % environ du secteur.

Le principal concurrent de Tetra Pak dans le secteur non aseptique est Elopak qui détenait, en 1985, 27 % environ des parts de marché suivi de PKL avec plus ou moins 11 %(11) .

Le reste du secteur - soit environ 12 % - était alors pratiquement partagé, pour ce qui concerne les cartons, entre trois sociétés qui ont noms Schouw Packing (Danemark, ± 7 %)(12) , Mono-Emballage/Scalpak (France/Pays-Bas, ± 2,5 %) et Van Mierlo (Belgique, ± 0,5 %). Ces sociétés, dont le marché reste concentré dans un ou quelques pays, fabriquent leurs popres cartons mais généralement sous licence [Ex-Cell-O(13) , Nimco, Sealright,. . .], et, pour les machines, n'agissent qu'en tant que distributeurs.

Sur ce dernier marché des machines non aseptiques, les quelque 13 % laissés dans la Communauté par Tetra Pak, Elopak et PKL étaient partagés entre une dizaine de petits producteurs dont les principaux sont Nimco (États-Unis d'Amérique, ± 4 %), Cherry Burrel (États-Unis d'Amérique, ± 2,5 %), et Shikoku (Japon, ± 1 %). Encore convient-il de noter que Tetra Pak, Elopak et PKL agissent également comme distributeurs - occasionnels ou non - de ces derniers producteurs.

Si, pour des raisons d'ordre technologique notamment(14) , l'accès au secteur du conditionnement aseptique demeure malaisé - bien que les tentatives d'y pénétrer soient nombreuses(15) - pour un producteur implanté dans le secteur non aseptique, il sera, par contre, relativement facile pour un producteur venant du secteur aseptique de pénétrer le secteur non aseptique du conditionnement des liquides alimentaires frais.

4. Les produits

4.1. Les cartons

(14) Originellement Tetra Pak a mis au point le procédé de l'emballage en continu (form-fill-seal) au travers de ses cartons «Tétrahédron» (de forme tétrahédrique comme l'indique le nom) (1952), mais l'essor véritable de cette technique s'est fait par l'utilisation de cartons Brik (1963). Il s'avéra que ce procédé d'emballage, originellement non aseptique, se prêtait particulièrement bien au conditionnement aseptique, dont Tetra Pak développa une technologie particulière dans les années 60. Les cartons sont livrés à l'utilisateur sous forme de rouleau (roll-fed), lequel est aseptisé dans la machine même par trempage dans un bain de peroxyde d'hydrogène et vient ensuite envelopper le liquide tandis que celui-ci coule dans un environnement aseptique. PKL produit également des cartons aseptiques de format Brik, les «Combibloc», mais ceux-ci sont préformés au moment de l'emballage.

(15) Sur le marché des cartons non aseptiques, Tetra Pak utilisait initialement, et utilise encore, des cartons de format Brik mais son principal produit sur ce marché est maintenant un carton de format Gable Top, le Rex. Ce carton est un concurrent direct du carton «Pure-Pak» produit par Elopak. Il faut encore citer la présence sur ce marché des cartons «Combibloc», «Quadrobloc» et «Pergabloc» non aseptiques de PKL, les cartons des autres producteurs n'occupant qu'une place marginale.

4.2. Les machines

(16) Tetra Pak est fabricant de ses propres machines, tant sur le marché aseptique que sur le marché non aseptique. Sur ce dernier marché, il vend cependant occasionnellement des machines Cherry Burrel et Nimco.

Si Elopak produit de longue date des cartons, il n'était, avant le rachat de la division «machines d'emballage» d'Ex-Cell-O en 1987, que distributeur sur le marché des machines, n'exerçant d'activité productrice que pour du matériel accessoire (matériel de manutention, etc.). Encore convient-il de rappeler que l'ensemble de ces activités d'Elopak se limite au secteur non aseptique.

À l'exception de PKL, qui produit ses propres machines et ses propres cartons sur les marchés aseptiques et non aseptiques, les autres fabricants sont marginaux sur le marché européen.

5. La fabrication et la distribution des cartons

(17) Les cartons d'emballage sont fabriqués à partir d'un carton de base, livré sous forme de rouleau et appelé board. Le marché du board - qui intervient à lui seul pour 60 à 70 % dans le prix de revient des cartons d'emballage(16) - est lui-même oligopolistique et les fabricants de cartons d'emballage s'approvisionnent auprès des mêmes fournisseurs.

Pour la fabrication des cartons de type Gable Top et de certains cartons de type Brik (les Combibloc de PKL), les rouleaux de board sont imprimés aux couleurs et aux textes du client, puis découpés, pré-pliés et partiellement collés chez le fabricant, pour former ce qu'on appelle les blanks. Ces blanks sont livrés aux clients (laiteries ou producteurs de jus de fruits, etc.) où ils prennent leur forme définitive avant d'être remplis et fermés.

Pour la fabrication des cartons de type Brik de Tetra Pak, les rouleaux de board sont seulement imprimés et découpés en rouleaux plus étroits chez le fabricant et ce n'est qu'au moment même de l'emballage du liquide chez le client que les rouleaux sont - après avoir éventuellement êté trempés dans un bain de peroxyde d'hydrogène concentré pour les rendre aseptiques - pliés en continu autour du liquide puis coupés, collés et pliés en forme de récipients.

6. Les barrières à l'entrée

(18) Tant pour des raisons technologiques(17) que par l'existence de nombreux brevets et de pratiques commerciales restrictives(18) , les barrières à l'entrée sont très élevées dans le secteur aseptique. Elles le sont nettement moins dans le secteur non aseptique, du moins pour ce qui concerne les barrières technologiques(19) .

IV. La politique commerciale de Tetra Pak

Approche méthodologique

(19) Seront examinés, dans cette partie, les différents aspects de la politique commerciale poursuivie par Tetra Pak sur les quatre marchés aseptiques et non aseptiques définis au considérant (11). L'examen s'effectuera, pour la plupart de ses aspects, au niveau de l'ensemble de la Communauté, débordant ainsi du cadre géographique de la plainte d'Elopak qui concernait l'Italie. Dans certains cas cependant, la Commission a été amenée à se pencher plus spécifiquement sur les pratiques poursuivies par Tetra Pak dans ce dernier pays, soit qu'il se soit agi d'examiner plus en détail certains aspects de la plainte d'Elopak, soit que les résultats d'un premier examen global aient précisément orienté les recherches complémentaires de la Commission vers l'Italie(20) .

1. La production et la commercialisation des produits

(20) Dans la CEE, Tetra Pak dispose d'une usine d'assemblage de machines en Italie et d'unités de production de cartons en Allemagne, en France, en Grande-Bretagne, en Italie, aux Pays-Bas, au Portugal et en Espagne. Nulle part dans le monde, Tetra Pak n'a accordé de licence de fabrication pour ses machines. Il en est de même pour ses cartons, à l'exception de quelques pays hors CEE.

(21) Partout dans la Communauté, la distribution tant des cartons que des machines est assurée directement par des sociétés du groupe Tetra Pak auprès des laiteries ou des autres utilisateurs finaux. Il n'existe aucun distributeur indépendant(21) et donc aucune possibilité de concurrence intramarque.

(22) Il apparaît, enfin, que Tetra Pak a poursuivi une politique de brevets particulièrement extensive. Tetra Pak n'a pas seulement fait breveter toute la technologie de base qu'il a mise au point en matière de machines, de cartons et de procédés. Il a également fait breveter toutes les modifications même mineures apportées ultérieurement à ces produits ou certaines particularités techniques secondaires (par exemple: la forme de pliage du carton). Il s'ensuit notamment que, alors que la technologie de base en ce qui concerne les cartons «Brik» aseptiques a été mise au point dans les années 60 et est restée depuis lors fondamentalement la même, les derniers brevets relatifs à ces cartons expirent au début des années 2000. Cela à condition que le dépôt d'autres brevets ne vienne encore prolonger la protection y accordée. Actuellement, Tetra Pak revendique plus de 100 brevets pour les cartons et plus de 100 brevets également pour les machines.

2. Les conditions contractuelles de vente et de location du matériel et des cartons Tetra Pak

(23) Les conditions de vente ou de location du matériel d'emballage et les conditions de fourniture des cartons du groupe Tetra Pak exposées ci-dessous sont tirées des contrats types en vigueur dans les différents États membres de la Communauté. Dans certains de ceux-ci, Tetra Pak procède seulement à des locations; dans d'autres, l'utilisateur a le choix entre la formule d'achat ou celle de location(22) . Il existe donc pour les machines (en ce inclus l'équipement annexe et les accessoires divers), des contrats types de vente et des contrats types de location et, pour les cartons, des contrats types de fourniture.

S'il existe, d'un pays à l'autre, des différences dans la rédaction des contrats types, les conditions les plus importantes au regard de la politique du groupe se retrouvent dans la plupart des contrats. Mention sera faite, ci-après, de toute clause ayant des implications en matière de concurrence et apparaissant, sous une forme rédactionnelle ou sous une autre, dans l'un ou l'autre des contrats. Ces clauses sont identifiées par un chiffre romain et un tableau récapitulatif, en annexe (annexe 2), fait référence aux articles des contrats types nationaux visés par ces clauses.

Le contenu de ces clauses a fait l'objet d'un exposé détaillé dans la communication des griefs (pages 14 à 26).

2.1. Les conditions de vente du matériel Tetra Pak (annexe 2.1)

(24) Des contrats types de vente existent dans les cinq pays suivants: Grèce, Irlande, Italie, Espagne, Royaume-Uni. Pour chaque clause contractuelle examinée, il est indiqué entre parenthèses quels sont les ou le pays concerné(s).

2.1.1. La configuration du matériel

(25) Tetra Pak se réserve, en Italie, un droit de regard absolu sur la configuration du matériel vendu en interdisant à l'acheteur:

(i) d'ajouter des appareils accessoires à la machine (Italie);

(ii) de modifier la machine, d'y ajouter ou d'en retrancher des éléments (Italie);

(iii) de déplacer la machine (Italie).

2.1.2 Le fonctionnement et l'entretien du matériel

(26) Cinq clauses contractuelles relatives au fonctionnement et à l'entretien du matériel tendent à assurer à Tetra Pak exclusivité et droit de contrôle en la matière:

(iv) exclusivité pour l'entretien et les réparations (tous pays sauf Espagne);

(v) exclusivité pour la fourniture des pièces de rechange (tous pays sauf Espagne);

(vi) droit d'effectuer gratuitement des prestations d'assistance, de formation, de maintenance et de mise à jour technique non demandées par le client (Italie);

(vii) tarification dégressive (jusqu'à moins 40 % d'une redevance mensuelle de base) d'une partie des frais d'assistance, d'entretien et de mise à jour technique en fonction du nombre de cartons utilisés sur toutes les machines Tetra Pak de même type (Italie);

(viii) obligation d'informer Tetra Pak de tout perfectionnement ou modification technique apporté au matériel et de lui en réserver la propriété (Italie).

2.1.3 Les cartons

(27) Quatre clauses contractuelles relatives aux cartons visent également à assurer à Tetra Pak exclusivité et droit de contrôle de Tetra Pak sur ce produit:

(ix) obligation d'utiliser uniquement des cartons Tetra Pak sur les machines (tous pays);

(x) obligation d'approvisionnement exclusif en cartons auprès de Tetra Pak ou d'un fournisseur désigné par lui (tous pays);

(xi) obligation d'informer Tetra Pak de tout perfectionnement ou modification technique apporté aux cartons et de lui en réserver la propriété (Italie);

(xii) droit de regard sur le libellé à apposer sur les cartons (Italie).

2.1.4 Contrôles

(28) Deux clauses ont plus spécifiquement pour objet le contrôle de l'observation par l'acheteur des obligations contractuelles:

(xiii) obligation pour l'acheteur de remettre un rapport mensuel (Italie);

(xiv) droit d'inspection - sans préavis - réservé à Tetra Pak (Italie).

2.1.5. Le transfert de propriété du matériel ou la cession de l'usage

(29) Deux clauses contractuelles limitent le droit de revente ou de cession:

(xv) obligation d'obtenir l'accord de Tetra Pak pour la revente ou la cession de l'usage du matériel (Italie), revente conditionnelle (Espagne) et droit de rachat à un prix forfaitaire fixé d'avance réservé à Tetra Pak (tous pays). L'inobservation de cette clause peut donner lieu à une pénalité spécifique (Grèce, Irlande, Royaume-Uni);

(xvi) obligation d'obtenir du tiers acquéreur la reprise des obligations du premier acheteur (Italie, Espagne).

2.1.6. La garantie

(30) (xvii) La garantie sur le matériel vendu est subordonnée à l'observation de toutes les clauses contractuelles (Italie) ou, à tout le moins, à l'utilisation exclusive de cartons Tetra Tak (autres pays).

2.2. Les conditions de location du matériel Tetra Pak (annexe 2.2)

(31) Des contrats types de location existent dans tous les pays de la Communauté à l'exception de la Grèce et de l'Espagne.

Mutatis mutandis, on retrouve dans les contrats de location la majorité des clauses rencontrées dans les contrats de vente. D'autres conditions sont spécifiques à la location, mais elles vont toujours dans le même sens qui est celui d'un renforcement maximal des liens entre Tetra Pak et son client.

2.2.1. La configuration du matériel

(32) On retrouve les clauses (i), (ii) et (iii) [Italie pour la clause (i); tous pays pour la clause (ii); France, Irlande, Italie, Portugal, Royaume-Uni pour la clause (iii)].

(xviii) Une clause supplémentaire oblige, par ailleurs, le locataire à faire usage exclusivement de caisses, suremballages, et/ou de conteneurs de transport pour cartons Tetra Pak (Allemagne, Belgique, Italie, Luxembourg, Pays-Bas) ou à s'approvisionner de préférence, à conditions égales, auprès de Tetra Pak (Danemark, France).

2.2.2. Le fonctionnement et l'entretien du matériel

(35) On retrouve les clauses (iv) et (v) (tous pays) relatives à l'exclusivité.

De même, on retrouve encore la clause (viii) réservant à Tetra Pak la propriété sur les perfectionnements qui seraient réalisés par l'utilisateur (Belgique, Allemagne, Italie, Luxembourg, Pays-Bas) ou, à tout le moins, obligeant le locataire à concéder une licence d'exploitation à Tetra Pak (Danemark, France, Irlande, Portugal, Royaume-Uni).

2.2.3. Les cartons

(34) On retrouve les mêmes clauses (ix) (tous pays) et (x) (Italie) relatives à l'exclusivité d'approvisionnement, la clause (xi) donnant à Tetra Pak la propriété sur les perfectionnements (Danemark, Italie) ou, à tout le moins, une licence d'exploitation en sa faveur (France, Irlande, Portugal, Royaume-Uni) et la clause (xii) lui réservant un droit de regard sur le libellé ou les noms de marque que le client veut apposer sur les cartons (Allemagne, Espagne, Grèce, Italie, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni).

2.2.4. Les contrôles

(35) Comme dans les cas de vente, le locataire doit remettre un rapport mensuel [clause (xiii) - tous pays] sous peine de facturation forfaitaire (Belgique, Luxembourg, Pays-Bas) et permettre l'inspection des lieux où est installé le matériel [clause (xiv) - tous pays] et ce, sans préavis (tous pays, sauf Danemark, Allemagne, Irlande, Portugal et Royaume-Uni).

(xix) Une autre clause permet l'examen - à tout moment (Danemark, France) - des comptes de l'entreprise locataire (tous pays) et (selon les pays) de ses factures, de sa correspondance ou de tout autre document nécessaire à la vérification du nombre de cartons utilisés.

2.2.5. Le transfert du bail, la sous-location, la cession de l'usage ou l'usage pour compte de tiers

(36) Dans les cas de la vente, tout transfert ultérieur de propriété ne peut se réaliser qu'à des conditions très restrictives.

(xx) Les dispositions des contrats de location excluent pareillement la cession de bail, la sous-location (tous pays) ou même le simple travail à façon pour compte de tiers (Italie).

2.2.6. La garantie

(37) Les libellés sont ici moins précis que dans les contrats de vente: ils lient la garantie au respect des «instructions» données per Tetra Pak au sujet de «l'entretien» et du «bon maniement» de la machine (tous pays). Les termes «instructions», «entretien» et «bon maniement» sont toutefois suffisamment larges pour qu'il faille les interpréter comme recouvrant au moins l'utilisation exclusive de pièces de rechange, des services de réparation et d'entretien et de matériaux d'emballage Tetra Pak. Cette interprétation s'est trouvée confirmée par les réponses écrite et orale de Tetra Pak à la communication des griefs.

2.2.7. La fixation du loyer et les conditions de paiement

(38) Le loyer comprend les éléments suivants (tous pays):

a) (xxi) un droit de location «initial», à verser au moment de la mise à disposition de la machine. Le montant de ce droit n'est pas nécessairement inférieur au prix de vente des mêmes machines et s'élève, en fait, à la quasi-totalité de tous les loyers présents et futurs (plus de 98 % dans certains cas)(23) ;

b) un loyer annuel, payable anticipativement par trimestre;

c) (xxii) une redevance mensuelle à la production dont le montant est dégressif en fonction du nombre de cartons utilisés sur toutes les machines Tetra Pak de même type. Cette redevance remplace la tarification dégressive - de valeur assimilable - d'une partie des frais d'entretien prévue en cas de vente [voir la clause (vii)]. Dans certains pays (Allemagne, France, Portugal), une pénalité spécifique est prévue en cas de non-paiement dans les délais fixés de cette redevance.

2.2.8. La durée du bail

(39) La durée et les modalités de cessation du bail sont variables d'un État membre à l'autre.

(xxiii) La durée minimale du bail s'étend de trois ans (Danemark, Irlande, Portugal, Royaume-Uni) à neuf ans (Italie).

2.2.9. La clause de pénalité

(40) (xxiv) Indépendamment des dommages et intérêts usuels, Tetra Pak se réserve le droit d'imposer une pénalité au locataire qui enfreindrait une quelconque des obligations contractuelles, le montant de cette pénalité étant, dans la limite d'un seuil maximal, fixé discrétionnairement par Tetra Pak en fonction de la gravité du cas (Italie).

2.3. Les conditions de fourniture des cartons (annexe 2.3)

(41) Des contrats types de fourniture existent en Grèce, en Irlande, en Italie, en Espagne et au Royaume-Uni: ils sont obligatoires dès lors que le client procède non à la location mais à l'achat d'une machine.

2.3.1. L'exclusivité d'approvisionnement

(42) (xxv) L'acheteur s'engage à s'approvisionner exclusivement auprès de Tetra Pak pour tous les matériaux d'emballage qui seront utilisés sur une ou sur des machines Tetra Pak donnée(s) (tous pays) et sur toute autre machine Tetra Pak qui serait acquise ultérieurement (Italie).

2.3.2. La durée du contrat

(43) (xxvi) Le contrat est signé pour une première période de neuf ans, renouvelable pour une nouvelle période de cinq ans (Italie) ou pour la période pendant laquelle l'acquéreur restera en possession de la machine (Grèce, Irlande, Espagne, Royaume-Uni).

2.3.3. La fixation des prix(24)

(44) (xxvii) Les cartons seront livrés aux prix en vigueur au moment de la commande. Aucun système de péréquation ou d'indexation n'est prévu (tous pays).

2.3.4. Le libellé

(45) On retrouve ici encore le droit de regard [clause (xii)] de Tetra Pak sur le libellé ou les noms de marque que le client veut apposer sur les cartons.

3. La politique commerciale en matière de vente des cartons

(46) Un élément essentiel de la plainte d'Elopak portait sur les prix pratiqués par Tetra Pak sur les cartons «Rex» en Italie, prix qui étaient jugés prédatoires. Tetra Pak rejetait cette accusation, fournissant à l'appui de sa thèse une étude de rentabilité de ce produit effectuée pour l'année 1983 en Italie.

Il a paru nécessaire à la Commission d'élargir le champ d'investigation en la matière et de procéder, en vue de mieux comprendre la politique suivie par le groupe, à une analyse d'ensemble 1°) des ventes, 2°) de la rentabilité et 3°) des prix des différents produits de Tetra Pak, sur plusieurs années (1981-1984) et pour tous les pays de la Communauté. Cette analyse - qui repose sur les données comptables d'exploitation communiqués par Tetra Pak - a fait l'objet de longs développements dans la communication des griefs(25) et seules les conclusions principales auxquelles elle a permis d'aboutir sont rappelées ici sous une forme sommaire.

3.1. Les ventes de cartons et leur rentabilité

3.1.1. Les ventes de cartons (annexes 3.1 et 3.2)

(47) 1. Ventilation géographique des ventes

Trois pays représentent ensemble et, à peu près à égalité, 70 % des ventes de cartons Tetra Pak dans la Communauté (1984)(26) : l'Allemagne, (24,8 %), la France (23,5 %) et l'Italie (20,3 %). Le Royaume-Uni suit avec un pourcentage inférieur de moitié environ (12 %).

2. Ventilation des ventes par type de carton

Le «Brik aseptique» représente à lui seul près de 80 % des ventes de cartons et plus de 70 % de l'ensemble du chiffre d'affaires total du groupe. Le Rex et le «Brik non aseptique» ne représentent respectivement que 11 et 7 % des ventes de cartons. Les divers autres modèles (Tétrahédron, «Tetra King» . . .) se partagent les 2 % restants et n'ont donc qu'une importance tout à fait marginale (1984).

3. Taux de croissance des produits

Sur la période considérée, le Rex est le produit dont le taux de croissance s'avère le plus élevé et il prend progressivement le pas sur le Brik non aseptique en tant que carton pour les produits frais. L'Italie devient le principal producteur de ce type de carton.

3.1.2. La rentabilité des cartons (annexes 3.3, 3.4 et 3.5)

(48) 1. Le Brik aseptique qui n'est confronté à pratiquement aucune concurrence effective s'avère être de loin le produit le plus rentable - marge nette de [. . .] à [. . .] % du chiffre d'affaires ([. . .] à [. . .] % en Italie) contribuant à lui seul pour [. . .] à [. . .] % aux bénéfices totaux du groupe dans l'ensemble des pays représentés et pour plus de 100 %(27) au Royaume-Uni sur l'ensemble de la période considérée et en 1983/1984 en France(28) . Si l'on s'en tient aux seuls cartons, la contribution aux bénéfices du Brik aseptique varie de [. . .] à 102 % pour l'ensemble des États membres représentés, le taux de 100 % étant atteint ou dépassé en 1981 en Allemagne, en Italie et au Royaume-Uni (114 %), en 1982 au Royaume-Uni à nouveau et en 1983 en Belgique/Luxembourg.

2. Le Brik non-aseptique a une rentabilité faible - marge nette de [. . .] à [. . .] % - mais à quelques exceptions près, toujours assurée.

3. Il n'en est pas de même pour le carton Rex dont la rentabilité s'avère fréquemment négative: en 1981 et 1982 en Italie, en Allemagne, en France et au Royaume-Uni, en 1983 en Belgique/Luxembourg et en 1984 au Danemark, en Belgique/Luxembourg et au Royaume-Uni à nouveau. En 1981, la rentabilité est globalement négative (-11,2 %) pour l'ensemble des États membres considérés. Les chiffres montrent, par ailleurs, qu'en Italie le phénomène prend une ampleur particulière: marge nette de -34,4 % en 1981.

3.1.3 La rentabilité des cartons «Rex» en Italie (annexes 4.1 à 4.5)

(49) Cette dernière constatation a amené la Commission à approfondir l'étude de la situation en Italie et à demander à Tetra Pak de lui fournir les données nécessaires au calcul de la rentabilité de ses produits depuis l'année de l'introduction du «Rex» dans ce pays (1976). Les résultats principaux du dépouillement de ces données sont les suivants:

1) les pertes enregistrées sur les cartons «Rex» ne revêtaient pas un caractère accidentel: elles se sont prolongées sur une période de sept années (1976-1982) et se sont élevées de -10 à -34,4 % du chiffre d'affaires (en marge nette);

2) ces pertes étaient telles que le prix de vente était loin de couvrir les seuls coûts variables directs (marge brute(29) se situant en permanence(30) à un niveau largement négatif: -9,8 à -33,8 %) et, certaines années, même le seul coût des matières premières;

3) de 1976 à 1980, Tetra Pak qui ne produisait pas ses cartons «Rex» en Italie (mais les importait de sociétés soeurs) les a revendus sur le marché italien à des prix inférieurs de 10 à 34 % à leur prix d'achat;

4) pendant la période considérée, Tetra Pak a vendu ses cartons «Rex» à des prix largement inférieurs à ceux pratiqués par Elopak sur son carton concurrent, le Pure-Pak, et la différence de prix entre ces deux types de cartons a été croissante (jusqu'à 30 et même, à un moment donné, 50 %);

5) pendant cette période, les ventes des cartons «Rex» ont d'abord connu une progression lente, sinon une certaine stagnation (indices 100 en 1976, 215 en 1977, 177 en 1978 et 259 en 1979), puis ont crû à un rythme exceptionnel (indice 6 353 en 1984), tandis qu'Elopak voyait, avec un certain décalage dans le temps, les ventes du Pure-Pak arrêter leur progression d'abord, commencer à décliner ensuite (indice 69 en 1986 par rapport à 100 en 1981).

La part de marché d'Elopak sur le marché des cartons non aseptiques en Italie(31) , qui était passée de 9 % en 1977 à 25 % environ en 1981, tombe à 17,5 % en 1986, tandis que celle des autres concurrents de Tetra Pak passe respectivement de 12 à 6 puis 2 % environ. La part de marché de Tetra Pak, par contre, qui était tombée de 79 à 70 % environ de 1977 à 1981(32) monte à 80,5 % en 1986 tandis que celle des seuls cartons Rex progresse respectivement de 2 à 7,5 puis 38,5 %.

(50) Lors d'une visite de vérification effectuée les 27 et 28 janvier 1987 dans les locaux de Tetra Pak en Italie, les services de la Commission ont recueilli des documents datant de 1981 relatifs à des commandes portant respectivement sur 420 000 cartons Rex de 1 litre, 235 000 cartons Rex de 2 litres, 253 000 cartons Rex de 1/4 de litre et 102 500 cartons Rex de 1/4 de litre également importés de Suède et revendus à des prix respectivement inférieurs de 24 %, 17 %, 29 % et 23 % aux prix d'achat. Ces documents corroborent donc ce qui a été démontré au niveau de l'exploitation des données comptables.

(51) Les rapports du conseil d'administration de Tetra Pak Italiana de 1979 et 1980 évoquent, par ailleurs, la nécessité de consentir des sacrifices financiers importants en matière de prix et de conditions de fourniture pour lutter contre la concurrence, en particulier celle du Pure-Pak. Le rapport de 1979 indique que des «sacrifices d'ordre économique et financier pour des montants considérables» sont nécessaires et, celui de 1980, qu'il faut chercher à prévenir la concurrence «même par des conditions particulières de fourniture et de prix». Cette dernière phrase se rapporte au marché non aseptique.

3.2. Les prix pratiqués dans les différents États membres

3.2.1. Prix moyens (annexe 5.1)

(52) L'annexe 5.1 donne une comparaison des prix moyens (chiffres d'affaires/nombre de cartons vendus) pratiqués dans les différents États membres de 1981 à 1984, en écus et en indices par rapport à l'Italie, pour les trois principaux types de cartons de Tetra Pak: le Rex, le Brik non aseptique et le Brik aseptique. À la lecture de ce tableau, on peut faire les constatations principales suivantes:

1) les disparités de prix entre les États membres sont considérables;

2) elles sont importantes surtout entre l'Italie et les autres États membres, atteignant facilement 50 % avec un minimum d'environ 20 à 25 % (à quelques exceptions près);

3) ces disparités ne sont pas uniformes ni toujours unidirectionnelles: d'un pays à l'autre, elles varient en amplitude et parfois en orientation selon les produits;

4) pour tous les types de cartons, l'Italie est toutefois le pays où les prix sont les plus bas.

3.2.2. Listes de prix (annexes 5.2 et 5.3)

(53) Pour que les données relatives aux prix moyens soient totalement comparables, il faudrait que la répartition du chiffre d'affaires entre cartons de tailles différentes et les quantités moyennes à la commande soient uniformes d'un pays à l'autre, ce qui n'est pas le cas. Les différences constatées sont cependant trop grandes pour qu'elles puissent s'expliquer par ces différences matérielles objectives. De plus, les chiffres tirés des listes de prix(33) en possession de la Commission, et reproduits en annexes 5.2 et 5.3, mettent en évidence, et ce, sur des séries chronologiques plus longues (1978-1984), des disparités entre États membres d'un ordre de grandeur comparable à celles constatées au niveau des prix moyens, ce qui confirme bien les éléments dégagés au considérant (52) ci-dessus.

4. La politique commerciale en matière de vente et de location des machines(34)

4.1. Les ventes et les locations des machines et leur rentabilité

4.1.1. Les ventes et les locations des machines (annexes 3.1 et 3.2)

(54) 1. Ventilation géographique des ventes/locations

Quatre pays réalisent 88 % du chiffre d'affaires en matière de vente et de location de machines: Allemagne (24,8 %), Italie (23,5 %), France (20,3 %) et Royaume-Uni (19 %) (1984). On retrouve donc les quatre mêmes marchés principaux que pour les cartons mais ici, pour les machines, le chiffre d'affaires réalisé au Royaume-Uni est à peu près du même ordre de grandeur que ceux réalisés dans ces autres pays. Il s'agit là cependant d'une évolution récente. Jusqu'en 1981, avec 11 % du chiffre d'affaires, les ventes et les locations de machines au Royaume-Uni ne représentaient qu'un tiers de celles de l'Allemagne et la moitié de celles de la France et de l'Italie.

C'est au Royaume-Uni que la contribution des machines au chiffre d'affaires total est devenue la plus élevée: [. . .] % contre une moyenne de [. . .] % (1984).

(55) 2. Taux de croissance:

On constate, dans tous les pays, sauf au Royaume-Uni, une tendance assez nette à la baisse de l'importance relative des machines dans le chiffre d'affaires total de Tetra Pak. Globalement, celle-ci passe, en effet, de [. . .] % en 1981 à [. . .] % en 1984, le taux de croissance pour ce produit n'ayant été que de 12 % sur la période considérée contre un taux de croissance de 60 % pour l'ensemble des produits Tetra Pak. Ici encore, le Royaume-Uni fait exception avec un taux de croissance de [. . .] % pour ses machines, taux sept fois supérieur à celui enregistré dans l'ensemble des pays considérés.

4.1.2. La rentabilité des machines (annexes 3.3, 3.4 et 3.5)

(56) Sur la période considérée, la rentabilité de l'activité «machines» apparaît globalement positive, à l'exclusion toutefois de l'année 1984 (-[. . .] %). Il existe, par ailleurs, un nombre non négligeable d'exceptions. Ainsi, en Allemagne, l'activité «machines» est déficitaire en 1984 (-[. . .] %). Elle l'est aux Pays-Bas en 1983 et 1984 (-[. . .] % et -[. . .] %), les recettes y étant cette dernière année sensiblement inférieures aux seuls coûts variables directs (marge brute de -[. . .]) %). En France, une des deux sociétés Tetra Pak a une marge nette négative en 1981, 1982 et 1984 (-[. . .] %, -[. . .] % et -[. . .] %) et une marge brute négative en 1982 (-[. . .] %). Le Royaume-Uni se distingue cependant de ces pays par la permanence et l'ampleur croissante de ses pertes: marge nette de -0,1, -12,5, -20,2 et -42,2 % sur la période 1981-1984 et, selon les estimations de Tetra Pak(35) , marge semi-brute de -1,3, -8,1 et -28 % environ sur la période 1982-1984.

4.2. Les prix pratiqués

4.2.1. Les prix pratiqués dans les différents États membres (annexes 6.1, 6.2 et 6.3)

(57) Les annexes 6.1 et 6.3 reproduisent respectivement les prix de vente et les prix de location des principales machines par Tetra Pak, à savoir les machines de type Rex, les machines de type Brik aseptique et les machines de type Brik non aseptique, et ce, pour les années 1984-1986.

Les données fournies par Tetra Pak ne sont pas uniformes dans la mesure où, en ce qui concerne les ventes, les prix communiqués sont, pour certains pays, des prix moyens tandis qu'il s'agit, pour d'autres pays, de prix tirés des listes de prix. Malgré ces lacunes, on peut relever les principaux éléments qui suivent:

a) Prix de vente des machines dans les différents États membres (annexe 6.1)

(58) 1. Les disparités de prix entre les États membres sont considérables: elles se situent dans la majorité des cas aux alentours des 50 %, pour atteindre parfois 70 à 100 %.

2. Comme pour les cartons, le pays où les prix des machines sont manifestement les plus bas est à nouveau l'Italie. À l'opposé, c'est en Irlande que les prix pratiqués sont les plus élévés.

3. En Italie, où les prix sont les plus bas, les prix communiqués sont des prix moyens tandis que dans les autres pays (la Grèce exceptée), ils sont tirés des listes de prix. Il faut en déduire que Tetra Pak accorde des rabais considérables sur ses listes de prix standard et ce, dans un nombre vraisemblablement plus important de cas que ce qui a été communiqué à la Commission(36) . Les disparités de prix entre l'Italie et les autres pays sont cependant telles qu'elles ne peuvent raisonnablement résulter des seuls rabais qui auraient été consentis.

b) Prix de location des machines dans les différents États membres (annexe 6.2)

1. Les trois éléments du loyer

(59) L'analyse des conditions contractuelles a montré que le loyer des machines se compose de trois éléments: un «droit initial de location» à payer à l'occasion de l'installation de la machine, un loyer trimestriel et une redevance mensuelle tarifée de façon dégressive en fonction du nombre de cartons utilisés. Une comparaison exhaustive des prix de location pratiqués dans les différents États membres impliquerait donc, en principe, que l'on prenne en considération ces trois éléments constitutifs du loyer.

À l'évidence, la redevance mensuelle établie en fonction du nombre de cartons utilisés n'est pas calculable a priori, mais elle apparaît commet tout à fait négligeable par rapport au droit initial de location(37) .

Quant au loyer trimestriel, il est possible de le rapporter à ce droit initial de location en actualisant sur la base d'un taux d'intérêt donné la somme des trimestrialités que ce loyer engendre pendant toute la durée du contrat de location. On constate alors que, bien que son importance varie en fonction des pays et des machines, il ne représente qu'un pourcentage tout à fait marginal (quelques pour cent) du droit initial de location. Ainsi, si l'on considère que, pour une machine Rex RC4 le droit initial de location s'élevait en 1986 (Allemagne) à [. . .] écus et que le loyer trimestriel était de [. . .] écus, on constate que le valeur actualisée de la somme des trimestrialités (au taux d'actualisation de 8 % représentatif du marché de l'écu à moyen terme cette année-là) s'élève, sur une période de location de trois années, à [. . .] écus, soit à peine 1,52 % du droit initial de location.

Il s'ensuit que la comparaison des prix de location peut donc s'effectuer valablement sur la base de la comparaison des seuls droits initiaux de location, puique ceux-ci représentent la quasi-totalité des loyers présents et futurs. Il s'ensuit également que, le locataire payant anticipativement la quasi-intégralité de ses loyers, la location des machines Tetra Pak doit, sur le plan financier, être assimilée à une vente(38) .

2. Les prix de location de machines

(60) Les mêmes observations générales que celles formulées pour les prix de vente se dégagent de la lecture de l'annexe 6.2.:

- les disparités des prix (droits initiaux) de location entre les différents États membres sont très importantes; elles sont même sensiblement amplifiées (jusqu'à 200, 300 ou même 400 %) par rapport à ce que l'on a pu constater au niveau des prix de vente,

- les pays où les prix de location sont, sauf exceptions, les plus bas (Belgique, Danemark) sont ceux pour lesquels les données communiquées par Tetra Pak concernent les prix moyens (par opposition aux prix tirés de listes de prix).

Il faut également observer que, si l'ampleur et parfois le sens de ces disparités entre États membres peuvent varier d'un type de machine à l'autre, c'est, globalement, en France puis en Allemagne que les loyers s'avèrent les plus élevés.

c) Comparaison des prix de vente et des prix de location dans les différents États membres (annexe 6.3)

(61) La comparaison effectuée à l'annexe 6.3 entre les prix pratiqués dans les États membres où Tetra Pak vend ses machines et ceux où il les loue, montre en outre que, dans certains pays, le seul droit initial de location est très largement supérieur au prix de vente en vigueur dans d'autres pays.

À seul titre d'exemple, le droit initial de location, pour une machine B8 en Allemagne en 1985 était plus de deux fois plus élevé que le prix de vente moyen de ces machines en Italie durant cette même année. Sans doute s'agit-il dans le premier cas d'un prix tiré des listes de prix, dans l'autre d'un prix moyen. Mais, comme on l'a vu, de telles disparités, en même temps qu'elles suggèrent l'existence de rabais très importants, sont, par ailleurs, d'une ampleur telle qu'elles ne permettent pas de supposer que ces rabais en soient la seule explication.

En se limitant d'ailleurs à comparer les prix tirés des listes de prix (pour les pays où de telles listes existent), on constate que, si les disparités sont moindres, les cas ne sont cependant pas rares où les droits initiaux de location sont sensiblement supérieurs aux prix de vente tels qu'ils ressortent de ces listes, les différences pouvant atteindre jusqu'à 40 % ou plus dans certains cas.

4.2.2 Les prix pratiqués en Italie

(62) Un des éléments de la plainte du 27 septembre 1983 d'Elopak concernait la politique suivie par Tetra Pak en Italie en matière de prix de vente et de location de machines. Elopak dénonçait notamment les rabais excessifs concédés par Tetra Pak pour enlever les contrats, rabais dont, estimait-il, l'importance ne pouvait, dans certains cas, qu'être constitutive de prix prédatoires.

Au-delà des comparaisons des prix au niveau communautaire, la Commission a donc analysé plus en détail les prix pratiqués par Tetra Pak en Italie. Dans ce contexte, a) elle a procédé d'une part à l'analyse de la grande majorité des contrats - plus de deux cents contrats - placés par Tetra Pak auprès des laiteries italiennes; b) elle a examiné d'autre part de façon détaillée les conditions dans lesquelles se sont déroulées un certain nombre d'opérations de vente ou de location en Italie.

4.2.2.1. Les prix et les conditions de paiement nominaux apparaissant dans les contrats

1. Les conditions de paiement

(63) Les conditions habituelles de paiement du prix de vente ou du droit initial de location, telles qu'elles résultent de l'analyse de ces contrats, sont les suivantes: un tiers à la signature du contrat, un tiers lors de la livraison de la machine, un tiers après l'installation complète de celle-ci. Il apparaît cependant, à la lecture des contrats, que les dérogations par rapport à ces dispositions habituelles sont nombreuses et variées. Compte tenu de l'absence de norme de référence (délai moyen de paiement dans les cas usuels), il n'est pas possible de calculer l'incidence de ces dérogations sur le prix de vente ou sur le droit initial de location. A priori, il faut cependant estimer que cette incidence doit généralement rester marginale, les différences ne portant dans la majorité des cas que sur des délais de trésorerie très courts par rapport à la durée de vie ou de location des machines. On verra cependant à la section suivante que les dérogations plus importantes n'apparaissent normalement pas dans les contrats mais font l'objet de contre-lettres et que, dans ces cas, les conclusions à tirer peuvent s'avérer sensiblement différentes.

2. Les prix (annexe 6.4)

(64) L'annexe 6.4 reproduit les prix nominaux de vente et de location tels qu'ils ressortent du dépouillement des contrats. Ces prix ont été ventilés par type de machines et, pour chacun de ces types, classés par ordre chronologique. Les colonnes (a) et (b) donnent les valeurs courantes, les colonnes (c) et (d) les valeurs constantes, calculées afin d'éliminer de la comparaison temporelle le biais du facteur inflatoire.(39) .

a) Séries chronologiques établies à prix courants

(65) La seule lecture des séries chronologiques établies à prix courants (colonnes a et b) permet déjà d'isoler un certain nombre d'anomalies. Les cas ne sont pas rares, en effet, où certaines opérations de vente ou de location ont été effectuées à des prix très inférieurs - de l'ordre souvent de 25 à 50 % - à ceux pratiqués pour d'autres opérations conclues soit à peu près à la même époque, soit parfois même à des dates sensiblement antérieures. On ne citera ici que quelques exemples.

Rubrique no 1 Machines Rex RC6: ventes nos 19 et 20 réalisées en février 1983 aux prix de [. . .] millions de lires italiennes chacune contre [. . .] millions de lires italiennes pour les ventes nos 16 à 18 réalisées fin 1982, soit des disparités de plus de 30 %.

Rubrique no 9 Machines AB/1000: ventes nos 42 et 43 (janvier et mars 1982) aux prix de [. . .] et [. . .] millions de lires italiennes contre la vente no 41 (novembre 1981) au prix de [. . .] millions de lires italiennes, soit des disparités de 26 et 31 %. On pourrait également relever que les ventes nos 42 et 43 ont été réalisées en 1982 à des prix inférieurs à ceux pratiqués en 1981 et 1980 ou encore à des prix qui correspondent, en fait, aux prix de 1979, alors même que l'indice général des prix des produits industriels [visé à la note de bas de page (1) à la page 13 ci-dessus] a augmenté sur cette période de plus de 50 %.

Rubrique no 14 Machines AB/500: ventes nos 4 et 5 aux prix de [. . .] et [. . .] millions de lires italiennes (septembre 1983 et novembre 1984) contre la vente no 3 (février 1983) au prix de [. . .] millions de lires italiennes, soit des disparités de 50 et 37 %. Ces prix demeurent, en fait, inférieurs à ceux pratiqués en 1982.

Une lecture exhaustive de l'annexe 6.4 fait même apparaître l'existence de cas de disparités extrêmes. Il est toutefois possible que de tels cas concernent, comme le soutient Tetra Pak, des machines de seconde main, mais aucune indication en ce sens n'apparaît dans les contrats.

b) Séries chronologiques à prix constants

(66) Les séries chronologiques calculées à prix constants [colonnes (c) et (d)] permettent, quant à elles, de procéder à des comparaisons qui peuvent porter sur toute leur longueur. De leur analyse ressortent les principaux éléments suivants:

1) ces séries confirment bien, tout d'abord, l'existence de disparités importantes, dont un certain nombre avaient déjà été mises en évidence par l'établissement de séries chronologiques à prix courants, ainsi que l'existence de nombreux droits de location supérieurs aux prix de vente;

2) les disparités constatées se répartissent sur toute la période couverte par ces séries et les prix extrêmes révèlent des écarts allant du simple au double, voire même au triple ou plus encore;

3) une analyse plus approfondie de ces disparités (calcul des écarts-types des séries de prix) montre enfin que celles-ci sont plus importantes pour les machines de type Rex - qui rencontrent une concurrence plus vive - que pour les machines de type Brik.

Bien que les résultats ainsi obtenus doivent être pris avec une certaine marge d'approximation(40) , les disparités qui apparaissent sont souvent trop importantes pour pouvoir être imputées aux seules imperfections inhérentes à la méthode.

c) Conclusions

(67) La comparaison des prix pratiqués dans les différents États membres avait, notamment, mis en évidence l'existence d'importantes disparités entre ceux-ci ainsi que l'existence fréquente de seuls droits initiaux de location équivalents ou supérieurs aux prix de vente. L'analyse détaillée des contrats de Tetra Pak en Italie montre que ces mêmes phénomènes se rencontrent au sein d'un même pays. Par ailleurs, l'ampleur même des disparités rend probable l'existence de ventes ou de locations à pertes dans les cas des opérations commerciales les plus désavantageuses.

4.2.2.2. Analyse d'un certain nombre d'opérations de vente et de location de machines

(68) Pour compléter l'analyse des prix et des conditions de paiement apparaissant dans les contrats et afin de mieux comprendre la réalité des opérations de vente et de location, la Commission a procédé à des investigations détaillées auprès d'un certain nombre de laiteries italiennes. L'exposé des cas est cependant trop long pour être repris dans la présente décision et il y a lieu de se référer à cet égard à la communication des griefs(41) . On peut, toutefois, en résumer les principales conclusions comme suit:

1) les prix réels - qui ressortent souvent de contre-lettres établies parallèlement aux contrats et qui démentent les termes de ceux-ci - sont généralement très inférieurs aux prix nominaux figurant dans les contrats, les différences pouvant atteindre dans certains cas 50 % ou plus. Les formes de réduction sont diverses et, souvent, plusieurs d'entre elles se cumulent:

- rachats d'anciennes machines de concurrents de Tetra Pak, de valeur résiduelle nulle ou quasi nulle, à des prix totalement surfaits (équivalant presque parfois - ou dépassant même - le prix de ces machines à l'état neuf),

- rachats d'anciennes machines Tetra Pak à des prix également souvent largement gonflés,

- rachats fictifs d'anciennes machines qui, en fait, sont laissées à la disposition du client,

- prises en charge par Tetra Pak des frais de transport et d'installation,

- prises en charge par Tetra Pak d'importants frais publicitaires,

- réductions supplémentaires - par rapport aux réductions contractuellement prévues - sur les prix des cartons (par stabilisation de ces prix sur une période déterminée),

- location d'une machine se transformant, a posteriori, à l'occasion de son achat, en mise à disposition gratuite.

La forme de réduction ou de remise la plus fréquente reste cependant la première citée, qui se concrétise par la reprise à des prix surévalués des anciennes machines du client;

2) les conditions réelles de paiement sont également souvent plus favorables que celles inscrites au contrat, venant diminuer d'autant le coût réel de la transaction. Elles se concrétisent sous forme de délais de paiement sensiblement plus longs et non porteurs d'intérêts. Dans certains cas, ces crédits gratuits portent sur une ou plusieurs années et se trouvent assortis d'une franchise de remboursement;

3) lorsqu'on se rappelle que la marge nette sur les ventes des machines en Italie s'élève de 8 à 17 % et la marge brute de 16 à 24 %(42) , les opérations relevées où les rabais atteignaient jusqu'à 50 % ou plus (75 % parfois) par rapport aux prix indiqués dans les contrats ne pouvaient, de toute évidence, correspondre qu'à des ventes à pertes;

4) enfin, le prix payé par Tetra Pak pour la reprise de ses anciennes machines (ou de celles de ses concurrents), dans le cadre d'une nouvelle opération de vente ou de location, s'avère sans commune mesure avec le prix fixé contractuellement [voir la clause (xv)] par ce groupe pour l'exercice de son droit de rachat (prévu pour le cas où le client desire revendre sa machine à un tiers), le premier se trouvant largement surévalué et le second pouvant s'avérer sous-évalué.

4.2.2.3. Rapports du conseil d'administration(43)

(69) Les rapports du conseil d'administration de Tetra Pak Italiana de 1979 et 1980 évoquaient, de manière générale, la necessité de consentir des sacrifices financiers importants en matière de prix et de conditions de fourniture pour lutter contre la concurrence, en particulier celle du Pure-Pak [voir le considérant (52) ci-dessus]. Des rapports ultérieurs apportent, pour ce qui concerne les machines, des précisions à cet égard. Les rapports de 1981, 1983 et 1985 évoquent l'application de prix et/ou de conditions particulières de paiement augmentant considérablement la position créditrice de la société auprès des clients. Le rapport de 1985 explique également que, en cas de remplacement du parc existant par des machines de conception nouvelle, il y a prise en charge partielle des frais par le «fabricant de conteneurs».

Cette même année 1985, le rapport du conseil d'administration de Tetra Pak Carta mentionne, par ailleurs, que cette société soeur de Tetra Pak Italiana, productrice de cartons, a accepté de prendre à sa charge 728 millions de lires italiennes de pertes subies par Tetra Pak Italiana au niveau de la commercialisation des machines: «Pareille acceptation reflète le bénéfice que nous retirons du placement des machines Tetra Pak», explique le rapport.

Les rapports pour l'année 1986 des conseils d'administration de ces deux sociétés du groupe contiennent des considérations similaires.

5. Autres pratiques vis-à-vis des concurrents

(70) À l'occasion de la visite de vérification des 27 et 28 janvier 1987, la Commission a recueilli un certain nombre de documents(44) ayant trait à des actions diverses menées ou envisagées par ce groupe pour lutter contre ses concurrents. Ils sont regroupés en fonction des concurrents concernés.

5.1. Elopak/Pure-Pak

(71) Dans une lettre datée du 17 janvier 1976, le groupe Tetra Pak félicite Tetra Pak Italie pour ses «actions» (activities) en ce qui concerne les machines «Resolvo», les machines «Pure-Pak aseptiques», les machines «Pure-Pak pasteurisées» et les «machines Combibloc». Cette lettre fait référence à un télex du 7 janvier 1976 qui, vraisemblablement, décrivait ces actions. Les représentants de Tetra Pak présents à cette visite de vérification ont déclaré ne plus être en possession de ce télex. Pour ce qui concerne les machines aseptiques Resolvo (développées par Buitoni), on verra plus loin [considérants (76) à (83)] que Tetra Pak a mis en oeuvre des moyens divers pour empêcher leur diffusion en Italie. Pour ce qui concerne les machines Pure-Pak aseptiques, on sait seulement que les tentatives de l'époque de développer des machines Pure-Pak aseptiques n'ont pas abouti.

(72) Dans un rapport du 4 novembre 1978, un employé de Tetra Pak Italie explique qu'il a été chargé par le directeur général de «faire un sondage auprès des meilleurs clients de Pure-Pak» en vue d'«examiner concrètement quel peut être le prix à payer pour leur prendre ces clients».

(73) Un rapport d'un vendeur de Tetra Pak Italie du 11 décembre 1981 fait état du retrait, dans le cadre d'une vente, de quatre machines Selfpak/Resolvo, de deux machines Zupack, de deux machines Tetra Pak, de l'engagement obtenu de ne plus utiliser une machine Elopak et de celui de restituer ou du moins de ne pas utiliser hors de l'établissement une machine Resolvo [voir également le considérant (79) ci-dessous et l'annexe 10 de la communication des griefs, laiterie E].

(74) Dans un télex du 30 novembre 1984, le groupe Tetra Pak informe Tetra Pak Italie de la réception par Elopak Europe de quatre machines aseptiques et lui demande de l'aider à identifier leur destination finale. On verra plus loin [considérants (76) à (83) ci-dessous] que ce genre de recherche a, dans certains cas, constitué la première étape d'un processus visant à l'élimination de ces machines, généralement par rachat.

(75) Un des griefs de la plainte d'Elopak du 27 septembre 1983 concernait l'appropriation par Tetra Pak d'un support publicitaire, le journal Il Mondo del Latte, par la passation d'un accord d'exclusivité. Il ressort effectivement de la correspondance échangée à ce sujet à l'époque entre les agents d'Elopak et l'association éditrice de ce journal et des réponses données par cette association aux demandes de renseignements de la Commission que Tetra Pak a obtenu, sinon un contrat d'exclusivité écrit, du moins un engagement oral d'exclusivité pour une longue période (au moins pour l'année 1982) dans le journal Il Mondo del Latte. Pendant cette période Elopak fut dans l'impossibilité de faire de la publicité dans cette revue.

5.2. Poligrafico Buitoni/Resolvo

(76) Au début des années 70, la société Poligrafico Buitoni avait développé un procédé d'emballage aseptique, appelé «Système Resolvo». Des recherches ultérieures, menées en collaboration avec d'autres entreprises, débouchèrent sur le système «Systempak» dont le brevet fut racheté à Buitoni par le groupe International Paper en 1981. Il ressort de ce qui suit que Tetra Pak tenta par des moyens divers d'empêcher la diffusion de ce système en Italie et est parvenu, effectivement, à recheter toutes ou pratiquement toutes les machines Resolvo qui avaient été placées dans des laiteries.

(77) Un rapport, daté du 30 octobre 1975, évoque la possibilité d'une vente à prix réduit d'une machine aseptique Tetra Pak pour obtenir la renonciation par la Centrale Latte di Perugia à l'achat d'une machine Resolvo.

(78) Voir le considérant (71) ci-dessus: lettre de félicitations du 17 janvier 1976 du groupe Tetra Pak à Tetra Pak Italie pour ses actions en ce qui concerne les machines aseptiques Resolvo.

(79) Voir le considérant (73) ci-dessus: rachat de quatre machines Systempak/Resolvo et engagement de restituer ou de ne plus utiliser en dehors de l'établissement une autre machine Resolvo (rapport du 11 décembre 1981).

(80) Dans un télex du 7 octobre 1981, le groupe Tetra Pak fait part à Tetra Pak Italie de l'intention qu'il prête à International Paper de commercialiser agressivement, sur un plan mondial, le procédé Resolvo que ce dernier groupe vient de racheter à Buitoni. Il lui apparaît dès lors d'importance stratégique d'«éliminer (throw out) toutes les machines Resolvo d'Italie» de manière à priver International Paper de toute référence commerciale en la matière. Il demande en conséquence à Tetra Pak Italie d'«essayer de racheter les machines pour empêcher Resolvo de les placer dans d'autres laiteries».

(81) Dans une lettre du 4 décembre 1981, Tetra Pak Italie rappelle au groupe Tetra Pak qu'elle fait de son mieux pour «éliminer les machines Resolvo d'Italie» mais qu'elle rencontre de grandes difficultés. Elle demande que le groupe Tetra Pak fasse pression sur Kornas Marma, fournisseur commun de Tetra Pak et de Buitoni en papier, pour que cette société cesse d'approvisionner Buitoni. Elle suggère que le groupe Tetra Pak rachète, par exemple lui-même, les quantités habituellement fournies par Kornas Marma à Buitoni. La lettre conclut qu'une approche intelligente pouvait aider grandement à mettre Buitoni dans des grandes difficultés.

(82) Dans une lettre du 28 octobre 1982, le groupe Tetra Pak indique à Tetra Pak Italie que le développement commercial du procédé Systempak/Resolvo n'est pas réellement «flatteur». Le Portugal et l'Italie pouvant, en fait, constituer les seules références, il lui paraît «vital» que Tetra Pak Italie fasse tout pour stopper leur développement dans ce pays et «substituer» ces machines, de manière à pouvoir donner à International Paper «une référence négative écrasante» (crushing negative reference).

(83) Dans une lettre du 19 septembre 1983, Tetra Pak Italie annonce au groupe Tetra Pak que la Centrale Latte di Perugia a renoncé à sa nouvelle machine Resolvo et a acheté une machine Tetra Pak. Ce contrat lui «a coûté un certain sacrifice économique» mais elle estime que cela «en valait vraiment la peine» dans la mesure où Buitoni perd l'unique point de référence pour une poursuite éventuelle d'essais. L'objectif visant à éliminer toutes les machines Resolvo du marché italien tel qu'il était défini dans le télex du groupe Tetra Pak du 7 octobre 1981 [voir le considérant (80)], paraît donc bien avoir été atteint.

5.3. PKL

(84) De nombreux documents attestent que l'évolution de PKL est suivie attentivement, du fait vraisemblablement qu'actuellement encore il reste le seul concurrent réel de Tetra Pak dans le secteur de l'emballage aseptique. Mais, vu sa faible pénétration en Italie, les filiales italiennes du groupe Tetra Pak ont apparemment connu peu de cas où elles ont eu à subir la concurrence directe et concrète de PKL.

(85) Il y a cependant lieu de rappeler la lettre de félicitations du groupe Tetra Pak à Tetra Pak Italie pour ses actions en ce qui concerne, notamment le Combibloc (cartons de PKL): voir le considérant (71) ci-dessus.

(86) Le 7 novembre 1978, un vendeur de Tetra Pak Italie fait un rapport sur les offres présentées dans le cadre d'une adjudication pour l'achat d'une machine par une laiterie publique où Tetra Pak se trouve confronté à PKL et IBP. Tetra Pak est prêt à baisser son prix mais dans des limites relativement réduites (de [ . . ] millions à [ . . ] millions de lires italiennes). Par contre, le document montre que ce vendeur tente d'influencer la Commission chargée d'adjuger le marché.

5.4. ICA

(87) Dans un télex du 23 avril 1982, le groupe Tetra Pak informe Tetra Pak Italie que la société ICA de Bologne cherche à développer une machine semblable aux machines aseptiques de Tetra Pak et qu'elle paraît désirer une certaine coopération. Le groupe conclut qu'il ne peut s'imaginer qu'il soit dans «l'intérêt de Tetra Pak de chercher une collaboration mais bien d'empêcher résolument une concurrence».

5.5. Burgopak

(88) Dans une lettre du 10 janvier 1983, le groupe Tetra Pak demande à Tetra Pak Italie d'approcher Burgopak pour que cette société augmente ses prix à l'exportation vers le Proche-Orient pour que puissent cesser les pressions que Tetra Pak, avec des prix de 40 % supérieurs à ceux de Burgopak, subit à ce sujet. Il conclut qu'il serait «ridicule d'avoir une sorte de guerre de prix si aucune des parties - excepté les clients! - n'en tire avantage».

6. La reprise de sociétés concurrentes

(89) En 1970, le groupe Tetra Pak a racheté Selfpack, fabricant autrichien de matériel d'emballage. Selfpack avait également développé en collaboration avec Buitoni un type de cartons de format Brik et un système d'emballage aseptique. Buitoni s'inspira ultérieurement de ce système pour la mise au point de son système aseptique Resolvo. Tetra Pak, de son côté, après le rachat de Selfpack, utilisa la technologie de cette société pour améliorer sa propre technologie d'aseptisation. Tetra Pak retira du marché les produits ou la plupart des produits Selfpack après l'acquisition de cette société. Le chiffre d'affaires de Selfpack au moment de sa reprise par Tetra Pak était de 1,4 milliard de schillings autrichiens (64,1 millions d'écus).

(90) En 1982, Tetra Pak a racheté Zupack, concurrent allemand, produisant également un carton similaire au carton Brik de Tetra Pak et ayant développé ou développant également un procédé d'emballage aseptique. Après son rachat par Tetra Pak, Zupack cessa ses activités dans ce secteur et ses machines disparurent du marché. Le chiffre d'affaires de Zupack était, selon Tetra Pak, de 2,6 millions de marks allemands en 1981 (1,03 million d'écus).

(91) En 1986, Tetra Pak prit le contrôle de Liquipak, un des fournisseurs importants de son concurrent Elopak. Liquipak était détenteur d'une licence de brevet et de savoir-faire exclusive portant sur une nouvelle technologie d'emballage aseptique, destinée aux cartons de format Gable Top. Cette technologie avait été développée en collaboration avec Elopak. Par cette prise de contrôle, la licence fut transférée à Tetra Pak lequel, par ailleurs, devenait également fournisseur de son principal concurrent. Au moment de la reprise par Tetra Pak, Liquipak avait un chiffre d'affaires de 9,9 millions de dollars des États-Unis (10,1 millions d'écus) (1986).

B. APPRÉCIATION JURIDIQUE

I. Article 86

1. Marchés en cause

1.1. Le marché des produits

(92) Tetra Pak opère sur les quatre marchés des machines et des cartons «aseptiques» et «non aseptiques» décrits au considérant (11) de la présente décision.

(93) Les raisons ayant conduit la Commission à retenir cette définition des marchés des produits en cause ont été longuement développées dans les considérants (29) à (39) de la décision Tetra Pak I (BTG) auxquels il y a lieu de se référer(45) . Au terme de ces développements, il est apparu que si des emballages aussi divers que les bouteilles en verre, les bouteilles en plastique, les sacs en plastique, les boîtes métalliques, les cartons aseptiques, les cartons non aseptiques, etc. font partie de ce que l'on appelle communément et au sens large du terme le marché de l'emballage ou du conditionnement pour liquides alimentaires, celui-ci ne constitue pas le «marché en cause» au sens de l'article 86, ces différents types d'emballages ne se concurrençant qu'en longue période(46) . En courte, et même vraisemblablement en moyenne période, les conditions de l'offre et de la demande sont telles que l'élasticité de substitution des produits par rapport aux prix est quasi nulle.

Au niveau de la demande, cette faiblesse de l'élasticité de substitution s'explique par la part marginale du conditionnement dans le prix de vente au détail des liquides alimentaires(47) et par la stabilité assez grande des goûts des consommateurs en courte période. Au niveau de l'offre, le manque de substituabilité s'explique essentiellement par le coût financier de l'investissement que représente pour le producteur/conditionneur de liquide le passage d'un type de conditionnement à l'autre, l'apprentissage technologique qu'il requiert et ses répercussions éventuelles au niveau de la commercialisation(48) , le tout dans la perspective de la très faible élasticité de substitution de la demande décrite ci-dessus.

Dans un état donné donc des techniques et des goûts des consommateurs, il faut considérer que les différents types d'emballage et de matériel correspondants forment des marchés distincts répondant à leurs conditions d'offre et de demande propres.

(94) Si la Commission considère que l'analyse visant à définir le marché doit se situer en courte période, c'est que sur une longue période, sous l'influence des progrès technologiques et de la modification des habitudes de consommation, les structures se modifient et les frontières mêmes des différents marchés se déplacent. La courte période est le temps économique opératoire dans lequel s'exerce le pouvoir de marché d'une entreprise déterminée(49) et où il faut, en conséquence, se placer pour l'apprécier.

(95) C'est une confusion dans ces temps opératoires qui amène Tetra Pak à considérer l'existence d'un seul vaste marché englobant toutes les formes de conditionnement des liquides alimentaires existants, et ce, quel qu'en soit le matériau constituant (verre, plastique, carton, etc.)(50) . Or, la substitution sur le marché d'un type de matériau d'emballage par un autre est essentiellement le résultat des modifications dans les habitudes de consommation, lesquelles modifications, comme le reconnaît d'ailleurs Tetra Pak lui-même dans sa réponse à la communication des griefs, constituent clairement un processus de longue durée. En courte période par contre, il a été expliqué ci-dessus que, compte tenu des caractéristiques de l'offre et de la demande de ces produits, les différents types d'emballage pour liquides alimentaires sont non pas «nullement» mais «peu» interchangeables, ce qui correspond bien aux concepts de la jurisprudence de la Cour, qui n'exige en aucun cas l'absence totale de substituabilité pour qu'il soit question de marchés séparés(51) .

(96) La Commission ne nie pas que les producteurs puissent dans une certaine mesure hâter ou retarder l'évolution des habitudes de consommation par des actions visant à influencer le consommateur dans le choix du conditionnement, mais il s'agit là d'un processus qui s'avère, comme le reconnaît à nouveau Tetra Pak(52) , «coûteux» et de «longue durée», «qui peut s'étendre sur de nombreuses années» et dont l'issue demeure certes aléatoire.

(97) Il est, dès lors, indifférent à cet égard que le conditionnement soit ou non, pour le producteur/conditionneur de liquide, un des seuls coûts contrôlables (influenceable costs): compte tenu de l'inélasticité de la demande finale, ce dernier ne va pas changer de type de conditionnement au gré des variations des coûts relatifs, mais bien en fonction de l'acceptabilité du conditionnement par le consommateur. Il ne s'agit pas ici de biens ou de facteurs de production substituables dont l'usage plus ou moins intensif serait neutre aux yeux du consommateur final. Le conditionnement est destiné à se retrouver entre les mains de ce consommateur dont il détermine partiellement le choix du produit principal. L'élasticité de la demande intermédiaire sera nulle si l'élasticité de la demande finale est nulle. C'est la demande finale qui règle l'attitude du producteur/conditionneur de liquides et c'est donc bien à ce dernier niveau que doit se situer l'analyse.

1.2. Le marché géographique

(98) Il a été mis en évidence dans la décision Tetra Pak I (BTG) que, même si les conditions de la demande peuvent différer d'un État membre à l'autre, le marché géographique en cause s'étendait, pour plusieurs raisons et compte tenu notamment du caractère marginal des coûts de transport, à toute la Communauté(53) .

2. Position dominante

(99) Les données relatives aux parts de marché communiquées par Tetra Pak et portant sur l'année 1985, qui sont reproduites aux annexes 1.1 et 1.2, illustrent non seulement la position dominante, et même quasi monopolistique de Tetra Pak sur les marchés aseptiques, mais montrent de plus que ce groupe occupe également la première place sur les marchés non aseptiques, y détenant une part de marché qui peut d'ailleurs, sauf circonstances exceptionnelles, être considérée à elle seule comme constitutive d'une position dominante [voir le considérant (104)].

(100) Pour ce qui concerne les marchés aseptiques, Tetra Pak détenait, en 1985, 92 % du marché communautaire des machines (annexe 1.2) et 89 % de celui des cartons (annexe 1.1). Dans aucun État membre, sa part de marché n'était inférieure à 57 % tant pour les machines que pour les cartons (sauf peut-être en Irlande). Elle était de 100 % dans quatre pays pour les machines et dans trois pays pour les cartons. L'analyse des données chronologiques (années 1976, 1980, 1985-1987) montre que la position dominante, quasi monopolistique même, de Tetra Pak sur ces marchés existait déjà en 1976 (87 % du marché des cartons) pour se renforcer légèrement par la suite (fluctuation des parts de marché autour de 90 à 95 %). Il faut également rappeler qu'il n'existe sur ces marchés qu'un seul concurrent de Tetra Pak, PKL, qui ne détient que 5 à 10 % des parts de marché(54) et que les barrières technologiques - pour les machines, en tout cas - et autres à l'entrée sont extrêmement élevées(55) .

(101) Pour ce qui concerne les marchés non aseptiques, la part de marché de Tetra Pak, en 1985, s'élevait à 48 % pour les cartons et 52 % pour les machines. Dans aucun pays, sa part de marché ne se situait au-dessous de 35 % pour les machines et de 30 % pour les cartons (sauf peut-être en Grèce). Les données chronologiques montrent que Tetra Pak détenait 43 % du marché non aseptique des cartons en 1976 et respectivement 42 % de ce marché et 37 % de celui des machines en 1980. Le groupe paraît donc avoir conquis 10 % supplémentaires de ces marchés dans la première moitié des années 80 et cette progression paraît se poursuivre (± 55 % du marché en 1987). Il faut également rappeler que Tetra Pak ne connaît que deux concurrents importants sur ces marchés, Elopak et PKL, avec des parts de marché respectives d'environ 27 et 11 %. Non seulement Tetra Pak occupe donc la moitié ou plus du marché non aseptique, mais il devance à lui seul de 10 à 15 points ses deux principaux concurrents réunis, dont le premier est environ deux fois moins important que Tetra Pak, et le second cinq fois moins important.

D'autres facteurs renforcent encore la puissance de Tetra Pak par rapport à ses concurrents sur les marchés non aseptiques et notamment:

- le quasi-monopole de Tetra Pak dans le secteur aseptique qui fait de lui un fournisseur quasi obligé pour les entreprises - nettement majoritaires(56) - productrices à la fois de liquide alimentaire de longue conservation, conditionné aseptiquement, et de liquide alimentaire frais,

- la longue expérience de Tetra Pak dans les deux secteurs, le fait qu'il était (avec PKL et jusqu'à la reprise récente d'Ex-Cell-O par Elopak) le seul producteur/distributeur intégré de machines et de cartons,

- la diversité de ses produits et de ses implantations géographiques qui le rend moins dépendant de fluctuations diverses et lui permet de consentir, si nécessaire, des sacrifices financiers sur l'un ou l'autre de ses produits sans que ne soit mise en cause la rentabilité globale de ses activités,

- dans un même ordre d'idées, la faculté dont dispose Tetra Pak de concentrer tous ses efforts en matière de concurrence sur les marchés non aseptiques sans craindre de riposte sur les marchés aseptiques où il est pratiquement le seul producteur et où les barrières à l'entrée très élevées empêchent virtuellement l'émergence de concurrents potentiels.

Si l'on ne peut donc estimer que Tetra Pak bénéficie sur les marchés non aseptiques d'une position qui lui permette d'adopter un comportement aussi indépendant que sur les marchés aseptiques, il est certain qu'il y est moins soumis aux forces du marché que n'importe lequel de ses concurrents. Pour les raisons exposées plus loin [voir le considérant (104) ci-dessous], il n'est cependant pas nécessaire d'établir, dans le cadre de la présente procédure, si le pouvoir de marché que procure à Tetra Pak sa position de leader sur ces marchés non aseptiques devait être assimilé à l'occupation directe d'une position dominante au sens de l'article 86.

(102) Il y a également lieu d'observer que, si l'on prend en considération le secteur global du conditionnement en cartons pour liquides alimentaires, composé des marchés spécifiques mais voisins et connexes(57) que sont ceux de l'aseptique et du non aseptique, la «part de marché» de Tetra Pak était, en 1985, de 73 % pour les cartons comme pour les machines. L'analyse chronologique révèle une progression constante puisque, d'environ 60 à 65 % en 1976, elle passe à 65 à 70 % en 1980, 70 à 75 % en 1985 et dépasse les 75 % en 1987 (78 % pour les cartons).

(103) Tetra Pak conteste détenir une quelconque position dominante, se basant essentiellement pour défendre cette thèse sur sa définition du marché en cause - tous types d'emballage (cartons, verre, plastique, etc.) pour tous liquides alimentaires - laquelle définition lui donne bien évidemment une faible part de marché: 14 %.

Il faut d'abord noter que cette définition aboutit à englober dans le même marché un amalgame de conditionnements divers qui, sur le seul plan technique déjà, ne sont pas substituables. Tetra Pak inclut ainsi dans ce vaste «marché» l'ensemble des emballages utilisés pour les liquides gazeux, secteur où la «part de marché» du carton est évidemment égale à zéro puisque ce matériau n'est techniquement pas apte à conserver de tels liquides.

En tout état de cause, il a été démontré que les différents types de conditionnements, même lorsqu'ils sont techniquement substituables, ne le sont pas suffisamment sur le plan économique pour qu'on puisse les considérer comme relevant d'un même marché(58) .

Peut-être le degré d'interchangeabilité est-il plus important au sein du seul secteur du conditionnement en cartons. Mais à considérer même qu'il le soit suffisamment pour qu'il y ait lieu de ne retenir - compte tenu également de l'identité des opérateurs économiques - qu'un seul grand marché pour l'ensemble des cartons d'emballage aseptiques et non aseptiques, Tetra Pak garderait sans conteste une position dominante sur l'ensemble du secteur, puisqu'il y disposerait, on l'a vu, d'une «part de marché» globale pour les cartons d'environ 78 %, contre ± 10 à 11 % pour Elopak, ± 8 % pour PKL et ± 4 % pour l'ensemble des autres producteurs. On peut encore ajouter que cette dominance ne se constaterait pas seulement pour l'emballage du lait - liquide sur lequel Tetra Pak estime que la Commission a trop centré son analyse - mais pour le conditionnement en cartons des trois groupes de liquides et semi-liquides qui représentent la quasi-totalité (95 %) de l'utilisation des cartons: sur la base des chiffres avancés par Tetra Pak même(59) , on peut estimer que ce groupe détient 80 % du «marché» du conditionnement en cartons du lait (représentant lui-même 72 % de l'utilisation des cartons), 76 % de celui des jus de fruits (16 % de l'utilisation des cartons) et 56 % de celui des produits laitiers autres que le lait (7 % de l'utilisation des cartons).

3. Abus

Marchés où les abus ont été commis et synthèse de la politique poursuivie par Tetra Pak dans ce contexte

a) Marchés

(104) La Commission considère que Tetra Pak a commis des abus de position dominante au sens de l'article 86, tant sur les marchés aseptiques que sur ceux des machines et des cartons non aseptiques. Sa position, en 1985, sur chacun de ces marchés, peut se résumer comme suit:

- en ce qui concerne les marchés aseptiques, Tetra Pak, qui réalise quelque 90 % ou plus des ventes communautaires, qu'il s'agisse des machines ou des cartons(60) , occupe de ce fait une position dominante sur ces deux marchés dans l'ensemble de la Communauté. Les abus décrits dans la présente décision, lorsqu'ils sont ou ont été commis sur les marchés aseptiques, relèvent en conséquence de l'interdiction fixée par l'article 86,

- en ce qui concerne les marchés non aseptiques, où les parts détenues par Tetra Pak sont sensiblement inférieures à celles observées sur les marchés aseptiques, étant de 48 % pour les cartons et de 52 % pour les machines, tous États membres confondus(61) , l'existence d'une position dominante est moins certaine, lorsqu'on se limite à considérer ces marchés de façon isolée.

Il faut se rappeler, en tout état de cause, que la Cour de justice a reconnu comme constitutive d'une position dominante des parts de marché inférieures à celles en présence(62) et que d'autre part, dans certains États membres, les parts de marché détenues par Tetra Pak sur les marchés non aseptiques sont telles que l'existence d'une position dominante ne fait pas de doute même dans le cas où on se limite à une approche consistant à considérer ces marchés isolément.

La Commission considère cependant que, dans le cas d'espèce, une telle approche est trop limitative, car on ne peut faire abstraction des liens existant entre les marchés non aseptiques et les marchés aseptiques. Loin d'être parfaitement étrangers l'un à l'autre, les quatre marchés identifiés par la Commission, s'ils demeurent distincts, sont en effet voisins et même connexes. À la différence du lien créé par Tetra Pak entre les marchés des machines et ceux des cartons - lien que la Commission tient pour artificiel et injustifié dans la mesure où il est constitué par l'obligation contractuelle de n'utiliser sur les machines fournies par Tetra Pak que les cartons fabriqués par celui-ci(63) , la connexité entre les deux marchés aseptiques, d'une part, et les deux marchés non aseptiques, d'autre part, est bien réelle, car:

1) les produits-clés, au conditionnement desquels servent les cartons, sont les mêmes tant sur les marchés de l'aseptique que sur ceux du non aseptique, à savoir les produits laitiers liquides et les jus de fruits(64) ;

2) au niveau de la demande, la grande majorité des utilisateurs(65) des produits proposés par Tetra Pak sur les marchés aseptiques opèrent également sur les marchés non aseptiques;

3) au niveau de l'offre, le comportement des principaux producteurs de cartons confirme le lien existant entre les deux marchés aseptiques et les deux marchés non aseptiques en ce sens que deux d'entre eux sont déjà présents (quoique dans des mesures fort différentes) sur les quatre marchés, c'est-à-dire Tetra Pak même et PKL - tandis que le troisième, Elopak tente depuis longtemps de s'y installer(66) (67) . Certaines des formes de cartons proposées - le Brik - sont d'ailleurs utilisables et utilisées pour les deux types de conditionnement (moyennant adaptation des matériaux entrant dans leur composition).

Dans ces conditions, la Commission considère que les quatre marchés, ceux du secteur aseptique et ceux du non aseptique, sont non seulement voisins mais connexes à un point tel que les abus décrits dans la présente décision relèvent également de l'article 86 lorsqu'ils sont ou ont été commis par Tetra Pak sur les marchés non aseptiques. Cela est la conséquence de l'existence de la position dominante de Tetra Pak sur les marchés aseptiques, prise ensemble avec cette connexité qui existe entre les quatre marchés(68) . Il n'y a donc pas lieu de procéder à une démonstration indépendante de l'existence d'une position dominante de Tetra Pak sur les marchés non aseptiques pris isolément, les liens entre les quatre marchés décrits ci-dessus montrant qu'une telle approche cloisonnée n'est pas fondée.

La Commission se réfère sur ce point aux arrêts de la Cour de justice dans les affaires 6 et 7/73, «Commercial Solvents»(69) , et 311/84, CBEM contre CLT («Télémarketing»)(70) , et notamment aux points 23 et 25 de ce dernier arrêt, où la Cour a, de l'avis de la Commission, reconnu que l'existence d'une position dominante sur un marché peut créer une possibilité de contrôler les activités des entreprises concurrentes sur un marché voisin. Semblablement, Tetra Pak a, en l'espèce, utilisé la connexité existant entre les quatre marchés considérés pour commettre des abus sur les marchés des produits non aseptiques, abus qui n'auraient pu être commis en l'absence d'une position dominante sur les marchés aseptiques et ce, qu'il s'agisse [voir ci-dessous b) Synthèse] de pratiques visant à éliminer des concurrents ou leurs produits, de pratiques de prix prédatoires ou discriminatoires ou encore de l'imposition aux utilisateurs de produits Tetra Pak de conditions contractuelles abusives. Il importe donc peu à ce propos de savoir si les abus ont été commis sur le marché où l'entreprise détient une position dominante ou sur le marché voisin (et, en l'espèce, connexe), ou sur les deux: comme la Cour l'a reconnu, l'article 86 s'applique aux cas où la situation de dominance sur un marché permet un comportement abusif sur l'autre.

La Commission considère que cette appréciation se trouve également confirmée par la Cour de justice - et les abus établis, même au cas où la position dominante de Tetra Pak ne serait pas admise indépendamment de sa position sur les marchés aseptiques - dans son arrêt C-62/86 Akzo (ci-dessus), notamment aux points 43 à 45 des motifs, où il était question, comme ici, d'un abus commis sur un marché autre que celui où la position dominante ne faisait aucun doute.

b) Synthèse

(105) S'appuyant donc sur la position dominante, quasi monopolistique même qu'il détient sur les marchés aseptiques, laquelle, alliée à une position de leader sur les marchés non aseptiques, en fait le fournisseur obligé de la plus grande partie des utilisateurs, Tetra Pak est parvenu à imposer à ceux-ci des obligations contractuelles qui ont essentiellement pour objet de les lier au groupe et d'empêcher tout échange portant sur ses produits (voir 3.1). Limitant au maximum par ces obligations contractuelles les possibilités de concurrence inter-marques, évitant par ces mêmes obligations contractuelles et par sa politique de production et de distribution entièrement autonome (voir 3.4) toute concurrence intra-marque, le groupe a réussi à imposer pour ses produits un cloisonnement des marches nationaux à l'intérieur de la CEE qui lui permet de pratiquer une politique différenciée et discriminatoire de prix, tants pour ses cartons (voir 3.2) que pour ses machines (voir 3.3). Toutes les conditions artificiellement restrictives de concurrence sont réunies pour pouvoir mener là où sa position quasi monopolistique est établie (marchés aseptiques) une politique tendant à une maximisation des profits (par exemple: cartons Brik aseptiques)(71) au détriment des consommateurs, laquelle politique lui permet à son tour de subsidier là où la concurrence demeure (essentiellement marchés non aseptiques), une politique de prix de combat, voire de prix éliminatoires (par exemple: cartons Rex, principalement en Italie)(72) . Pour préserver ou renforcer cette position, Tetra Pak aura eu soin de développer, à l'appui de sa politique contractuelle et de sa politique de développement autonome, une politique de défense extensive en matière de droits de propriété intellectuelle (voir 3.4). Il utilisera encore, à cette fin ou pour renforcer sa position, les moyens ponctuels les plus divers (voir 3.5), y compris, le cas échéant, le rachat de concurrents (voir 3.6)(73) .

3.1. Les conditions contractuelles de vente et de location du matériel et des cartons Tetra Pak [considérants (23) à (45)]

(106) Les abus résultant des conditions de vente et de location du matériel et de vente des cartons Tetra Pak qui sont relevés ci-après concernent tant les marchés aseptiques que les marchés non aseptiques. Ils ont été commis tantôt dans tous les États membres de la Communauté, tantôt dans certains d'entre eux, en fonction des clauses contractuelles qui y sont en vigueur [voir les considérants (23) à (45)]. Comme il a été dit ci-dessus [voir le considérant (104)], la plupart de ces clauses ont pour objet de lier au maximum le client au groupe et de prévenir toute possibilité d'échange des produits qui lui sont livrés. Pour ce faire, nombre d'obligations sans lien avec l'objet des contrats sont imposées au client et certains d'entre elles portent atteinte à la nature même de ces contrats, qu'ils soient de vente ou de location des machines(74) .

3.1.1. Les conditions de vente du matériel Tetra Pak [considérants (24) à (30)]

1. La configuration du matériel

i) L'interdiction d'ajouter des appareils accessoires à la machine

ii) L'interdiction de modifier la machine, d'y ajouter ou d'en retrancher des éléments

iii) L'interdiction de déplacer la machine

(107) Ces clauses peuvent, assurément, avoir pour effet de limiter la production ou le développement technique au préjudice du consommateur.

Il s'agit, de plus, d'obligations supplémentaires qui sont sans lien avec l'objet du contrat et qui privent l'acquéreur de certains attributs du droit de propriété.

Associées aux nombreuses autres obligations contractuelles qui ont pour objet de lier l'acquéreur au vendeur, elles ont pour effet de rendre le client totalement dépendant du matériel et des services de Tetra Pak.

2. Le fonctionnement et l'entretien du matériel

iv) L'exclusivité pour l'entretien et les réparations

(108) Cette clause s'étend au-delà de la période de garantie sur toute la durée de vie de la machine(75) et n'est donc pas justifiée par la responsabilité contractuelle que cette garantie impose à Tetra Pak.

Pareille condition d'exclusivité en matière d'entretien et de réparation ferme la porte à toute concurrence sur le marché des services d'entretien et de réparations.

Elle lie également entièrement le client à Tetra Pak, ne lui permettant pas d'opérer librement son choix - quel que soit celui-ci - et ne lui laissant même pas - sauf pour ce qui est limitativement énoncé et qui se rapporte aux petits entretiens - la possibilité d'assurer l'entretien ou les réparations par ses propres services techniques.

Elle assure, enfin, à Tetra Pak un moyen de contrôle indirect du respect par le client des diverses autres obligations contractuelles [telles que celles relatives à la configuration du matériel analysée au considérant (107)].

(v) L'exclusivité pour la fourniture des pièces de rechange

(109) L'appréciation développée ci-dessus à l'égard de la clause (iv) s'applique également à celle assurant à Tetra Pak (ou à un fournisseur désigné par lui) l'exclusivité en matière de fourniture des pièces de rechange qui renforce encore la dépendance du client vis-à-vis de ce groupe.

(vi) Le droit d'effectuer gratuitement des prestations d'assistance, de formation, de maintenance et de mise à jour technique non demandées par le client

(110) Le caractère gratuit des prestations ne peut masquer l'objet réel de la clause qui vise à nouveau à établir un lien étroit et permanent entre Tetra Pak et son client. S'il en était autrement, cette clause devrait à tout le moins avoir un caractère facultatif, laissant au client le droit d'accepter ou de refuser de telles interventions. Comme les clauses (iv), (xii), (xiii), (xiv), elle donne, en fait, à Tetra Pak un moyen de contrôle supplémentaire permettant de s'assurer du respect par l'acquéreur de ses obligations contractuelles. Il faut considérer qu'il y a abus, dans la mesure où le client n'a pas le droit de refuser l'intervention de Tetra Pak, alors même qu'il est le propriétaire de la machine.

(vii) La tarification dégressive des frais d'assistance, d'entretien et de mise à jour technique en fonction du nombre de cartons utilisés

(111) Dans ses contrats, Tetra Pak présente cette redevance mensuelle dégressive comme une participation à la couverture des frais fixes des services d'entretien, d'assistance, etc. Si tel est le cas, on ne voit pas pourquoi cette participation doit être payée sous forme d'une redevance mensuelle et n'est pas incluse dans le coût horaire d'intervention comme il est de pratique usuelle ou ne prend pas la forme d'un forfait à payer pour chaque intervention. Il faut donc voir dans la mensualisation de cette participation un incitant pour le client à faire réellement assurer la maintenance et les entretiens par Tetra Pak.

(112) Il n'y a guère plus de justification économique à la dégressivité de la tarification en fonction du nombre de cartons utilisés qu'à sa mensualisation. Cette forme de tarification doit en fait être perçue comme un incitant pour le client à respecter l'obligation qu'il a d'utiliser et de s'approvisionner exclusivement en emballages auprès de Tetra Pak [clauses (ix) et (x)](76) . Il s'agit là d'un système de remises équivalent aux systèmes de rabais de fidélité plusieurs fois condamnés dans le cas d'entreprises dominantes par la Commission et la Cour de justice(77) .

(113) Si la mensualisation de la tarification tend à s'assurer du respect de l'exclusivité conférée à Tetra Pak en matière d'entretien du matériel et la dégressivité de celle qui lui est conférée en matière d'approvisionnement en cartons, la possibilité donnée à l'utilisateur de cumuler les quantités de récipients façonnés sur toutes les machines de même type en sa possession pour le calcul de cette dégressivité vise, quant à elle, à inciter celui-ci à s'équiper exclusivement auprès de Tetra Pak.

(114) Le système fournit enfin à Tetra Pak des renseignements sur les activités de production du client qui le place dans une situation privilégiée par rapport à ce client et par rapport aux concurrents qui n'ont pas les moyens d'imposer pareil système.

(viii) L'obligation d'informer Tetra Pak de tout perfectionnemennt ou modification technique apporté au matériel et de lui en réserver la propriété

(115) Cette clause limite l'usage que peut faire l'acheteur du bien dont Tetra Pak est censé lui avoir cédé la pleine propriété. Elle est non seulement sans lien avec l'objet du contrat de vente, mais elle en altère la nature. Elle limite également les débouchés et le développement technique en réservant à Tetra Pak seul les droits de propriété sur les perfectionnements apportés par le client. Le fait pour l'acquéreur de se voir priver du droit de disposer comme il l'entend du bénéfice de son invention doit être, en outre, considéré comme une condition de transaction inéquitable, même si une compensation - dont les termes restent à déterminer - est théoriquement prévue.

3. Les cartons

(ix) l'obligation d'utiliser uniquement des cartons Tetra Pak sur les machines

et

(x) l'obligation d'approvisionnement exclusif auprès de Tetra Pak

(116) Ces deux clauses se complètent pour rendre le système hermétique: non seulement il est exclu que l'acquéreur de la machine puisse utiliser sur celle-ci des matériaux d'emballage autres que ceux portant la marque Tetra Pak mais il ne pourra, en outre, s'approvisionner pour ces matériaux qu'auprès de Tetra Pak même (ou auprès d'une société désignée par ce groupe)(78) . Une fois l'équipement acquis se trouve donc non seulement exclue tout possibilité de concurrence inter-marque mais également toute possibilité de concurrence intra-marque. Ces restrictions de concurrence intra-marques présentent un caractère particulièrement sérieux sur les marchés aseptiques où Tetra Pak détient une position quasi monopolistique.

(117) Un tel système de ventes liées (tying) qui, à nouveau, limite les débouchés et subordonne la conclusion de contrats à l'acceptation de conditions (achat de cartons) qui n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats (vente de machines) constitue une infraction grave à l'article 86, qui a été maintes fois condamnée par la Commission et la Cour de justice(79) . Dans le cas présent, les restrictions de concurrence qu'il entraîne se trouvent encore renforcées par le système de distribution intégré de Tetra Pak et par la politique poursuivie en matière de brevets (qui tend à faire breveter les diverses particularités techniques secondaires des produits ou les moindres modifications qui leur sont apportées(80) . Il rend le marché de cartons entièrement captif du marché de l'équipement et favorise la pratique de prix discriminatoires ou même d'opérations commerciales déficitaires au niveau de ce dernier marché(81) . D'une part, en effet, le fait que la vente des machines constitue le passage obligé pour les ventes de cartons incitera tout normalement le vendeur à faire, si nécessaire, des concessions importantes mais très variables suivant le poids du partenaire dans la négociation. D'autre part, la perspective de rentrées assurées au niveau des ventes futures de cartons - garantie d'une véritable rente qui, dans le cas du carton Brik s'avère, on l'a vu, particulièrement rémunératrice - lui permettra aisément d'envisager de vendre le matériel à perte et ce jusqu'à la limite du seuil de