Avis de la Commission

du 4 avril 1974

concernant le projet de convention relative au brevet européen pour le marché commun et le protocole y annexé relatif à l'application différée des dispositions sur l'épuisement des droits attachés au brevet communautaire et aux brevets nationaux

(74/209/CEE)

Le futur brevet européen sera régi par deux conventions. Une première convention [1] réglementera la procédure de délivrance des brevets. Cette convention a été signée à Munich le 5 octobre 1973 par les plénipotentiaires des neuf États membres des Communautés européennes et de plusieurs autres États européens. Les effets du brevet ainsi délivré seront définis aux termes d'une deuxième convention valable uniquement pour l'ensemble du marché commun. Le projet de cette deuxième convention [2] sera soumis à une conférence intergouvernementale qui se tiendra à Luxembourg du 6 au 28 mai 1974. Paraphé au cours de cette conférence, le projet sera par la suite signé lors d'une conférence des représentants des gouvernements des États membres réunis au sein du Conseil. Le texte du projet a été communiqué aux États membres et à la Commission afin qu'ils fassent connaître leur position à son sujet.

I

1. Le brevet européen pourra être délivré par certains États partie à la première convention et non pour d'autres selon le désir du demandeur, ce brevet ayant, dans chaque État, des effets semblables à ceux d'un brevet national. À ce principe a été prévue une importante exception, en ce qui concerne les États membres des Communautés européennes: le brevet ne pourra être délivré que pour l'ensemble de ces États et non point pour certains d'entre eux seulement. Le brevet communautaire produira les mêmes effets sur l'ensemble des territoires des États membres car il sera régi par un droit unitaire et autonome, objet du projet de convention qui sera soumis à la conférence intergouvernementale de Luxembourg. D'autre part, des brevets nationaux continueront à être délivrés. La législation communautaire coexistera avec les législations nationales en la matière.

2. Le préambule du projet attire l'attention sur le souci des États membres d'établir un régime de brevets contribuant à la réalisation des objectifs du traité instituant la Communauté économique européenne. Le projet a pour but, en effet, de permettre la libre circulation des produits brevetés au sein du marché commun et de réaliser l'égalisation des conditions de concurrence dans ce domaine. Ce double but sera atteint en éliminant les restrictions qui résultent de la territorialité des titres nationaux de protection.

3. À cet égard, l'article 32 du projet interdit de cloisonner le marché commun en neuf marchés nationaux à l'aide des droits attachés au brevet communautaire. Les produits protégés doivent pouvoir circuler librement après que le titulaire du brevet les a mis dans le commerce dans une partie quelconque du territoire communautaire. Cette règle s'étend également aux produits mis dans le commerce par le titulaire d'une licence contractuelle ou d'une licence de droit.

4. En outre — toujours dans le but d'assurer la libre circulation des produits brevetés — l'article 78 applique le même principe aux cas où les droits de protection n'ont pas pour origine un brevet communautaire mais un ou plusieurs brevets nationaux appartenant à un même titulaire ou à des personnes qui lui sont économiquement liées. Aux termes de cet article, la mise dans le commerce dans l'un des États membres du produit breveté entraîne l'épuisement des droits attachés aux brevets nationaux délivrés dans d'autres États membres. Le titulaire de deux brevets nationaux protégeant une même invention en Allemagne et en France, par exemple, ne pourra interdire à l'aide de son brevet allemand l'importation de produits protégés qui auraient été mis dans le commerce en France par lui-même ou par une tierce personne avec son consentement. Le contenu de cet article ne fait d'ailleurs qu'expliciter la situation juridique actuelle telle qu'elle est exposée sous III ci-après.

5. Ainsi le droit européen conventionnel créera-t-il dans le marché commun des conditions semblables à celles qui existent dans un marché intérieur en ce qui concerne l'acquisition et l'exploitation des brevets. L'industrie pourra pratiquer une politique de production et de vente adaptée aux dimensions de la Communauté. Le commerce intracommunautaire sera facilité et amplifié grâce à la libre circulation des produits ou des procédés brevetés et aux conditions égales de concurrence.

II

6. Cette situation favorable serait remise en cause par l'adoption du projet de "Protocole relatif à l'application différée des dispositions sur l'épuisement des droits attachés au brevet communautaire et aux brevets nationaux." Ce protocole annexé à la convention, et qui devrait en faire partie intégrante, prévoit que ne seront pas d'application pendant une période transitoire de 5 à 10 ans maximum, les dispositions des articles 32 et 78 interdisant le fractionnement du marché.

7. L'adoption de ce protocole permettrait au titulaire du brevet d'interdire pendant la période transitoire l'importation de produits protégés mis dans le commerce dans un autre État membre par lui ou son licencié. De la sorte, il pourrait contrôler l'écoulement de ses produits à l'intérieur du marché commun et, par le jeu de l'action en contrefaçon, cloisonner les marchés nationaux et maintenir des prix différents dans chaque État membre.

8. Si l'on tient compte du fait que la convention sur le brevet communautaire ne pourra entrer en vigueur qu'en 1976 au plus tôt — étant donné le temps nécessité par les ratifications parlementaires — le protocole pourrait retarder jusqu'en 1981, voire même 1986, la mise en application des dispositions interdisant le fractionnement du marché.

III

9. Une pareille limitation du principe de la libre circulation des marchandises appliquée aux produits brevetés est contraire aux dispositions du traité de Rome. Il résulte, en effet, des articles 2, 3, 30 à 37, 85 et 86 qu'un des objectifs essentiels de la Communauté consiste à créer un marché commun dans lequel les marchandises circulent librement et la concurrence n'est point faussée. La libre circulation des marchandises constitue un élément à ce point fondamental pour la réalisation du marché commun qu'il ne peut y être dérogé que dans des circonstances d'exception très strictement délimitées par le traité. Or le protocole instaure une pareille dérogation pour un terme dont la fin pourrait se situer trente ans environ après l'entrée en vigueur du traité CEE et quelque quinze ans après l'expiration de la période transitoire prévue par le traité pour la création de l'union douanière.

10. La Commission se voit soutenue dans son opinion par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, en particulier par l'arrêt du 8 juillet 1971, en cause Deutsche Grammophon/Metro (affaire 78-70)

[3]

. Dans cet arrêt la Cour déclare notamment:

"Attendu que, parmi les interdictions ou restrictions qu'il admet à la libre circulation des marchandises, l'article 36 se réfère à la propriété industrielle et commerciale;

que, à supposer qu'un droit voisin du droit d'auteur puisse être concerné par ces dispositions, il ressort cependant de cet article que, si le traité n'affecte pas l'existence des droits reconnus par la législation d'un État membre en matière de propriété industrielle et commerciale, l'exercice de ces droits peut cependant relever des interdictions édictées par le traité;

que, s'il permet des interdictions ou restrictions à la libre circulation des produits, justifiées par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale, l'article 36 n'admet de dérogations à cette liberté que dans la mesure où elles sont justifiées par la sauvegarde des droits qui constituent l'objet spécifique de cette propriété;

Attendu que, si un droit voisin du droit d'auteur est invoqué pour interdire la commercialisation dans un État membre de produits mis en circulation par son titulaire, ou avec son consentement, sur le territoire d'un autre État membre, au seul motif que cette mise en circulation n'aurait pas eu lieu sur le territoire national, une telle interdiction, consacrant l'isolement des marchés nationaux, se heurte au but essentiel du traité, qui tend à la fusion des marchés nationaux dans un marché unique;

que ce but ne pourrait être atteint si, en vertu des divers régimes juridiques des États membres, leurs ressortissants avaient la possibilité de cloisonner le marché et d'aboutir à des discriminations arbitraires ou à des restrictions déguisées dans le commerce entre les États membres; que, dès lors, l'exercice, par un fabricant de supports de son, du droit exclusif de mettre en circulation les objets protégés découlant de la législation d'un État membre, pour interdire la commercialisation dans cet État de produits qui ont été écoulés par lui-même ou avec son consentement dans un autre État membre, au seul motif que cette mise en circulation n'aurait pas eu lieu sur le territoire du premier État membre, serait contraire aux règles qui prévoient la libre circulation des produits à l'intérieur du marché commun;"

11. L'arrêt en question au-delà du droit exclusif du fabricant de supports de son qui faisait l'objet du litige, vise — à n'en pas douter — tous les droits exclusifs attachés à la protection de la propriété industrielle et commerciale.

L'arrêt laisse entendre, en effet, qu'un tel droit voisin du droit d'auteur ne saurait être concerné par l'exception de l'article 36 que s'il peut être assimilé à un droit de propriété industriel et commercial, et déclare alors que l'exercice de ce droit ne pourrait cependant pas aboutir à la possibilité de cloisonner le marché commun sans violer les règles sur la libre circulation des marchandises.

Il en résulte clairement que la Cour a voulu, à l'occasion du cas qui lui était soumis, élever le débat et donner à l'article 36 une interprétation valable non seulement pour le droit voisin du droit d'auteur, mais encore pour tous les droits liés à la protection industrielle et commerciale.

La Commission en conclut que l'interprétation de la Cour s'applique bien au droit des brevets, sans qu'il faille se poser la question de savoir si les droits appartenant à un titulaire de brevets sont ou non de même nature que ceux appartenant à un fabricant de supports de son.

Tel qu'il est interprété par l'arrêt Deutsche Grammophon, le droit communautaire interdit au titulaire d'un brevet d'exercer son droit exclusif pour s'opposer à l'importation dans un État membre d'un produit protégé lorsque ce produit a déjà été écoulé par lui ou avec son consentement dans un autre État membre.

12. Dès lors, la signature du protocole sur l'épuisement des droits, protocole qui tendrait à vouloir légitimer, fût-ce temporairement, un exercice des droits attachés à la propriété industrielle contraire au droit communautaire tel qu'il a été souverainement interprété par la Cour de justice, ne serait évidemment pas compatible avec l'obligation fondamentale que les États membres ont, aux termes de l'article 5 du traité, de s'abstenir "de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation des buts du présent traité", et serait en conséquence une violation de cette disposition.

13. Un tel protocole aurait donc pour objet une révision du traité. Or une révision, dont l'effet serait de réduire la liberté des échanges de marchandises telle qu'elle découle actuellement du droit communautaire, ne saurait être introduite par une convention passée entre États membres en dehors des procédures prévues expressément par le traité (article 236). La légalité même du protocole envisagé serait du même coup entachée d'un doute sérieux et, pour sa part, la Commission est convaincue que la disposition transitoire qu'il contient ne saurait prévaloir sur le droit communautaire en cas de conflit.

IV

14. En conclusion, la Commission, à la suite des observations formulées ci-dessus et se fondant sur l'article 155 du traité CEE, émet, d'une part, un avis favorable à la signature de la convention relative au brevet européen pour le marché commun par les États membres des Communautés européennes et, d'autre part, un avis défavorable à l'adoption du protocole annexé à ladite convention et qui concerne l'application différée des dispositions sur l'épuisement des droits attachés au brevet communautaire et aux brevets nationaux.

15. Le présent avis est destiné à tous les États membres.

Fait à Bruxelles, le 4 avril 1974.

Par la Commission

Le président

François-Xavier Ortoli

[1] Convention sur la délivrance de brevets européens et documents annexes publiée par le gouvernement de la république fédérale d'Allemagne. München, Wila Verlag, 1973, 343 p.

[2] Projet de convention relative au brevet européen pour le marché commun publié par le Conseil des Communautés européennes, Luxembourg, Office des publications officielles des Communautés européennes, 1973, 303 p.

[3] Recueil de la Jurisprudence de la Cour, volume XVII, p. 487 et s.

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