FR Journal officiel de l'Union européenne L 52/51

RECOMMANDATION DE LA COMMISSION

du 15 février 2005

concernant le rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance des sociétés cotées et les comités du conseil d'administration ou de surveillance

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2005/162/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 211, deuxième tiret,

considérant ce qui suit:

(1) Dans une communication adoptée le 21 mai 2003, la Commission a présenté son plan d'action intitulé «Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne — Un plan pour avancer» (1). Ce plan d'action poursuit deux grands objectifs: d'une part, renforcer les droits des actionnaires et la protection des salariés, des créanciers et des autres parties avec lesquelles les sociétés sont en relation, tout en adaptant les règles du droit des sociétés et du gouvernement d'entreprise aux différents types d'entreprises, et, d'autre part, améliorer l'efficacité et la compétitivité des entreprises, en accordant une attention particulière à certains problèmes transfrontaliers.

(2) Dans sa résolution du 21 avril 2004, le Parlement européen s'est félicité de ce document et a marqué son soutien à la plupart des initiatives annoncées. Il a invité la Commission à proposer des règles visant à prévenir et, le cas échéant, à éliminer les conflits d'intérêts et souligné, en particulier, la nécessité d'exiger des sociétés cotées qu'elles disposent d'un comité d'audit, chargé notamment de contrôler l'indépendance, l'objectivité et l'efficacité des auditeurs externes.

(3) Les administrateurs non exécutifs et les membres du conseil de surveillance sont recrutés par les sociétés pour s'acquitter de diverses tâches. Parmi celles-ci, le contrôle des administrateurs exécutifs ou des membres du directoire et la gestion des situations impliquant des conflits d'intérêts revêtent une importance particulière. Pour rétablir la confiance dans les marchés financiers, il est crucial de renforcer leur rôle dans ce domaine. Il y aurait donc lieu d'inviter les États membres à arrêter des mesures applicables aux sociétés cotées, définies comme les sociétés dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé de la Communauté. Dans la mise en œuvre de la présente recommandation, les États membres doivent tenir compte des spécificités des organismes de placement collectif constitués en société et éviter que les divers types d'organismes de placement collectif soient soumis, sans nécessité, à des inégalités de traitement. Dans le cas des organismes de placement collectif au sens de la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (2) ladite directive a déjà introduit un ensemble de règles de gouvernance spécifiques. Cependant, pour éviter que les organismes de placement collectif constitués en société et non soumis à une harmonisation communautaire ne pâtissent d'inégalités de traitement infondées, les États membres doivent tenir compte de la mesure dans laquelle ces organismes de placement collectif non harmonisés sont soumis à des règles de gouvernance équivalentes.

(4) Étant donné la complexité de nombre des questions en jeu, l'adoption de règles contraignantes détaillées n'est pas nécessairement la façon la plus opportune ni la plus efficace d'atteindre les objectifs poursuivis. De nombreux codes de gouvernement d'entreprise adoptés dans les États membres ont tendance à s'appuyer sur un système de déclaration fondé sur le principe selon lequel les sociétés doivent «se conformer ou s'expliquer», c'est-à-dire déclarer qu'elles se conforment au code ou expliquer tout écart important par rapport à celui-ci. Cette approche permet aux sociétés de s'adapter aux impératifs propres à leur activité ou à leur secteur, tout en offrant aux marchés la possibilité d'apprécier les explications et justifications fournies. En vue de renforcer le rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance, il conviendrait d'inviter tous les États membres à prendre les mesures nécessaires pour introduire au niveau national une série de dispositions fondées sur les principes énoncés dans la présente recommandation que devraient appliquer les sociétés cotées, soit sur la base d'une approche du type «se conformer ou s'expliquer», soit en vertu de la législation.

(5) S'ils décident de recourir à l'approche «se conformer ou s'expliquer» (selon laquelle les sociétés sont tenues d'expliquer leur propre pratique par référence à une série de meilleures pratiques recommandées), les États membres devraient pouvoir se fonder sur les recommandations pertinentes élaborées par les participants au marché.

(6) Les mesures que les États membres arrêteront pour se conformer à la présente recommandation devraient viser essentiellement à améliorer le gouvernement d'entreprise des sociétés cotées. Étant donné que cet objectif est pertinent pour renforcer la protection des investisseurs — actuels ou potentiels — de toutes les sociétés cotées dans la Communauté, qu'elles aient ou non leur siège statutaire dans l'un des États membres, il conviendrait que ces mesures couvrent aussi les sociétés constituées dans des pays tiers qui sont cotées dans la Communauté.

(7) La présence, dans le conseil, de personnes indépendantes, capables de contester les décisions de la direction, est largement considérée comme un moyen de protéger les intérêts des actionnaires et des autres parties prenantes. Dans les sociétés à actionnariat dispersé, la principale préoccupation est la question de savoir comment obliger la direction à rendre des comptes aux petits actionnaires. Dans les sociétés contrôlées par un actionnaire majoritaire, il s'agit plutôt de faire en sorte que la société soit gérée d'une façon qui tienne suffisamment compte des intérêts des actionnaires minoritaires. Dans les deux cas, il importe aussi d'assurer une protection adéquate des tiers. Indépendamment de la structure formelle de la société, il conviendrait dès lors, pour garantir la protection des intérêts de la totalité des actionnaires et des tiers, de soumettre la fonction de direction à une fonction de surveillance effective et suffisamment indépendante. L'indépendance devrait être comprise comme l'absence de tout conflit d'intérêt important. Dans ce contexte, il conviendrait d'accorder une attention particulière à toute menace qui pourrait provenir du fait qu'un représentant au conseil a des liens étroits avec une société concurrente.

(8) Pour garantir que la fonction de direction sera soumise à une fonction de surveillance effective et suffisamment indépendante, il conviendrait que le conseil d'administration ou de surveillance compte un nombre suffisant d'administrateurs non exécutifs ou de membres qui n'exercent aucune fonction de direction dans la société ou son groupe et qui sont indépendants, en ce qu'ils sont à l'abri de tout conflit d'intérêts important. Compte tenu des différences entre les systèmes juridiques des États membres, il ne serait toutefois pas opportun de définir précisément, au niveau communautaire, la proportion de membres du conseil d'administration ou de surveillance qui devrait être constituée de personnes indépendantes.

(9) La fonction de surveillance exercée par les administrateurs non exécutifs ou les membres du conseil de surveillance est généralement considérée comme cruciale dans trois domaines, où le risque de conflit d'intérêts au niveau de la direction est particulièrement élevé, notamment lorsque les domaines en question ne relèvent pas directement des actionnaires, à savoir la nomination des administrateurs, leur rémunération et l'audit. Il conviendrait, en conséquence, de renforcer le rôle joué par les administrateurs non exécutifs ou les membres du conseil de surveillance dans ces domaines et d'encourager la création, au sein du conseil d'administration ou de surveillance, de comités responsables, respectivement, des nominations, des rémunérations et des audits.

(10) En principe, et sans préjudice des pouvoirs de l'assemblée générale, le conseil d'administration ou de surveillance dans son ensemble est statutairement seul détenteur du pouvoir de décision et, en tant qu'organe collégial, il est collectivement responsable de la bonne exécution de ses tâches. Le conseil d'administration ou de surveillance est habilité à déterminer le nombre et la structure des comités qu'il estime utile de créer pour l'aider dans son travail, mais ceux-ci ne sont pas censés se substituer à lui. Normalement, les comités de nomination, de rémunération et d'audit devraient donc émettre des recommandations visant à préparer les décisions du conseil d'administration ou de surveillance lui-même. Cependant, le conseil d'administration ou de surveillance ne devrait pas être empêché de déléguer une partie de son pouvoir de décision à des comités, lorsqu'il le juge opportun et que la législation nationale l'autorise, même s'il reste pleinement responsable des décisions prises dans son domaine de compétence.

(11) Étant donné que la sélection des candidats aux postes vacants dans les organes dirigeants de la société (de type unitaire ou dual) soulève des questions liées au choix des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance qui seront chargés de surveiller la direction ou de maintenir des dirigeants dans leurs fonctions, il conviendrait que le comité de nomination soit essentiellement composé d'administrateurs non exécutifs indépendants ou de membres indépendants du conseil de surveillance, ce qui n'exclurait pas la présence d'administrateurs non exécutifs ou de membres du conseil de surveillance ne remplissant pas le critère d'indépendance, ni la présence d'administrateurs exécutifs (dans le cadre d'une structure unitaire, et pour autant qu'ils ne soient pas majoritaires).

(12) Compte tenu des différences d'approche entre les États membres en ce qui concerne les organes chargés de nommer et de révoquer les administrateurs, le rôle du comité de nomination constitué au sein du conseil d'administration ou de surveillance devrait consister essentiellement à veiller à ce que, lorsque celui-ci exerce un rôle dans ce processus de nomination et de révocation (qu'il ait le pouvoir d'émettre des propositions ou de prendre des décisions, selon ce que prévoit la législation nationale), il le fasse de façon aussi objective et professionnelle que possible. Le comité de nomination devrait donc avoir essentiellement pour tâche de faire des recommandations au conseil d'administration ou de surveillance concernant la nomination et la révocation des administrateurs par l'organe compétent selon le droit national des sociétés.

(13) En matière de rémunération, les codes de gouvernement d'entreprise adoptés dans les États membres ont tendance à porter principalement sur la rémunération des administrateurs exécutifs ou des membres du directoire, car c'est principalement à ce niveau que se situent les risques d'abus et de conflits d'intérêts. De nombreux codes estiment aussi que la politique de rémunération des cadres dirigeants devrait être examinée au niveau du conseil. La question des stock options retient tout particulièrement l'attention. Compte tenu des différences d'approche entre États membres en ce qui concerne les organes chargés de fixer la rémunération des administrateurs, le rôle du comité de rémunération constitué au sein du conseil d'administration ou de surveillance devrait consister essentiellement à veiller à ce que, lorsque celui-ci exerce un rôle dans ce processus de fixation des rémunérations (qu'il ait le pouvoir d'émettre des propositions ou de prendre des décisions, selon ce que prévoit la législation nationale), il le fasse de façon aussi objective et professionnelle que possible. Le comité de rémunération devrait donc avoir essentiellement pour tâche de faire des recommandations au conseil d'administration ou de surveillance sur les questions de rémunération qui doivent être tranchées par l'organe compétent selon le droit national des sociétés.

(14) On considère généralement que deux des principales responsabilités du conseil d'administration ou de surveillance consistent à veiller à ce que les états financiers et autres informations connexes publiées par la société donnent une image exacte et complète de sa situation et à contrôler les procédures mises en place pour l'évaluation et la gestion des risques. Dans ce contexte, la plupart des codes de gouvernement d'entreprise assignent un rôle essentiel au comité d'audit, qui doit aider le conseil d'administration ou de surveillance à s'acquitter de ces tâches. Dans certains États membres, ces responsabilités sont confiées, en tout ou en partie, à des organes de la société extérieurs au conseil d'administration ou de surveillance. Il conviendrait, par conséquent, de prévoir que tout comité d'audit constitué au sein du conseil d'administration ou de surveillance est normalement chargé de faire des recommandations au conseil d'administration ou de surveillance sur les questions d'audit susmentionnées, mais que cette fonction peut également être exercée par d'autres organes — extérieurs au conseil d'administration ou de surveillance — qui seraient aussi efficaces.

(15) Pour jouer efficacement leur rôle, les administrateurs non exécutifs et les membres du conseil de surveillance devraient posséder les compétences nécessaires et pouvoir y consacrer suffisamment de temps. Ils devraient, en outre, être suffisamment nombreux à remplir des critères d'indépendance appropriés. Il conviendrait que, en vue de leur nomination, des informations adéquates soient communiquées à ce sujet et actualisées à une fréquence suffisante.

(16) Concernant les qualifications des administrateurs, la plupart des codes de gouvernement d'entreprise insistent sur la nécessité que des personnes qualifiées siègent au conseil, tout en reconnaissant que la définition des qualifications adéquates devrait être laissée à l'appréciation de la société elle-même, étant donné qu'elles dépendent notamment de son activité, de sa taille et de son environnement et que c'est le conseil dans son ensemble qui doit les posséder. Cependant, la question qui pose généralement un problème particulier est celle des compétences nécessaires pour siéger au comité d'audit, pour lequel il est considéré comme indispensable de posséder certaines connaissances spécifiques. Le conseil d'administration ou de surveillance devrait donc décider lui-même de la composition du comité d'audit et la revoir périodiquement, et il devrait accorder une attention particulière à l'expérience requise pour faire partie de ce comité.

(17) En ce qui concerne l'engagement des administrateurs, la plupart des codes de gouvernement d'entreprise cherchent à garantir qu'ils consacrent suffisamment de temps à leurs fonctions. Certains codes limitent le nombre de mandats pouvant être détenus dans d'autres sociétés: si les fonctions de président, d'administrateur exécutif ou de membre du directoire sont généralement considérées comme plus exigeantes que celles d'administrateur non exécutif ou de membre du conseil de surveillance, le nombre d'autres mandats autorisés est très variable. Le degré d'engagement exigé d'un administrateur dépend aussi largement de la société et de son environnement. Dans ces conditions, chaque administrateur devrait s'engager à dresser un juste bilan de ses différents mandats.

(18) En règle générale, les codes de gouvernement d'entreprise adoptés dans les États membres s'accordent sur la nécessité de veiller à ce qu'une proportion significative d'administrateurs non exécutifs ou de membres du conseil de surveillance soient indépendants, c'est-à-dire à l'abri de tout conflit d'intérêts important. Le plus souvent, on entend par «indépendance» l'absence de lien étroit avec la direction, les actionnaires détenant une participation de contrôle ou la société elle-même. En l'absence de définition commune de ce que cette notion recouvre exactement, il y aurait lieu de fournir une déclaration d'ordre général décrivant l'objectif poursuivi, ainsi qu'une liste (non exhaustive) de situations reflétant les liens ou les circonstances généralement considérés comme pouvant conduire à un conflit d'intérêts important, que les États membres devraient dûment prendre en compte lorsqu'ils fixent, au niveau national, un certain nombre de critères appropriés à l'intention du conseil d'administration ou de surveillance. Néanmoins, la détermination de ce qui constitue l'indépendance devrait relever principalement du conseil d'administration ou de surveillance lui-même. Lors de l'application des critères d'indépendance, le conseil d'administration ou de surveillance devrait privilégier le fond plutôt que la forme.

(19) Étant donné l'importance que revêt le rôle joué par les administrateurs non exécutifs et les membres du conseil de surveillance pour le rétablissement de la confiance et, plus généralement, pour le développement de saines pratiques de gouvernement d'entreprise, il conviendrait de suivre de près la mise en œuvre de la présente recommandation dans les États membres,

RECOMMANDE:

SECTION I

CHAMP D'APPLICATION ET DÉFINITIONS

1. Champ d'application

1.1. Les États membres sont invités à prendre les mesures nécessaires pour introduire au niveau national, soit par une approche du type «se conformer ou s'expliquer», soit par voie législative, et au moyen des instruments le mieux adaptés à leur environnement juridique, une série de dispositions relatives au rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance, ainsi qu'aux comités du conseil d'administration ou de surveillance, à l'intention des sociétés cotées.

Il conviendrait qu'ils tiennent dûment compte des spécificités des organismes de placement collectif constitués en société relevant de la directive 85/611/CEE. Les États membres devraient aussi tenir compte des spécificités des organismes de placement collectif constitués en société qui ne relèvent pas de ces directives, dont l'activité consiste exclusivement dans le placement, dans une gamme diversifiée d'actifs, de capitaux collectés auprès d'investisseurs et qui ne cherchent à prendre le contrôle juridique ou la direction de fait d'aucun des émetteurs des investissements sur lesquels ils reposent.

1.2. Si les États membres choisissent une approche du type «se conformer ou s'expliquer», qui impose aux sociétés d'expliquer leur propre pratique par référence à une série de meilleures pratiques recommandées, ils devraient exiger que les sociétés indiquent annuellement quelles recommandations elles n'ont pas observées (et, pour les recommandations revêtant un caractère permanent, durant quelle partie de l'exercice comptable) et expliquent, de manière concluante et précise, l'étendue — et les raisons — de tout écart important.

1.3. Lorsqu'ils prennent en considération les principes énoncés dans la présente recommandation, les États membres devraient notamment tenir compte des éléments suivants.

1.3.1. Les fonctions et caractéristiques assignées par les États membres aux comités créés au sein du conseil d'administration ou de surveillance et proposés dans la présente recommandation devraient dûment prendre en considération les droits et obligations des organes concernés des sociétés, tels que prévus dans le droit national.

1.3.2. Les États membres devraient pouvoir choisir, totalement ou en partie, entre la création, au sein du conseil d'administration ou de surveillance, d'un des comités présentant les caractéristiques préconisées dans la présente recommandation et l'utilisation d'autres structures — extérieures au conseil d'administration ou de surveillance. Ces structures ou procédures, imposées aux sociétés par le droit national ou relevant des meilleures pratiques recommandées au niveau national au titre d'une approche «se conformer ou s'expliquer», devraient être fonctionnellement équivalentes et aussi efficaces.

1.4. Dans le cas des sociétés cotées ayant leur siège statutaire dans un État membre, la série de dispositions que chaque État membre est invité à adopter devrait couvrir au moins les sociétés cotées qui ont leur siège statutaire sur son territoire.

Dans le cas des sociétés cotées n'ayant pas leur siège statutaire dans un État membre, la série de dispositions que chaque État membre est invité à adopter devrait couvrir au moins les sociétés cotées qui ont leur principale cotation sur un marché réglementé établi sur son territoire.

2. Définitions

Aux fins de la présente recommandation, on entend par:

2.1. «sociétés cotées»: les sociétés dont les valeurs mobilières sont admises à négociation sur un marché réglementé au sens de la directive 2004/39/CE dans un ou plusieurs États membres;

2.2. «administrateur»: tout membre d'un organe d'administration, de direction ou de surveillance d'une société;

2.3. «administrateur exécutif»: tout membre de l'organe d'administration d'une société (structure unitaire) chargé de la gestion quotidienne de cette société;

2.4. «administrateur non exécutif»: tout membre de l'organe d'administration d'une société (structure unitaire) autre qu'un administrateur exécutif;

2.5. «membre du directoire»: tout membre de l'organe de direction d'une société (structure duale);

2.6. «membre du conseil de surveillance»: tout membre de l'organe de surveillance d'une société (structure duale).

SECTION II

PRÉSENCE ET RÔLE DES ADMINISTRATEURS NON EXÉCUTIFS ET DES MEMBRES DU CONSEIL DE SURVEILLANCE AU CONSEIL D'ADMINISTRATION OU DE SURVEILLANCE

3. Présence des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance

3.1. Au total, l'organe d'administration et les organes de direction et de surveillance devraient comprendre respectivement une juste proportion d'administrateurs exécutifs et non exécutifs et de membres du directoire et du conseil de surveillance, afin qu'une personne ou un petit groupe de personnes ne puisse pas dominer la prise de décision au sein de ces organes.

3.2. Les responsabilités exécutives présentes ou passées du président du conseil d'administration ou de surveillance ne devraient pas l'empêcher d'exercer une surveillance objective. Dans une structure unitaire, un moyen d'assurer cela est de séparer les rôles de président et de directeur général; dans les structures tant unitaires que duales, une option peut être que le directeur général ne devienne pas immédiatement président du conseil d'administration ou de surveillance. Dans les cas où la société choisit de combiner les rôles de président et de directeur général ou de nommer le directeur général au poste de président du conseil d'administration ou de surveillance, ces choix devraient être assortis d'informations sur les garanties mises en place.

4. Nombre d'administrateurs ou de membres indépendants

Un nombre suffisant d'administrateurs non exécutifs indépendants ou de membres indépendants devraient être nommés au conseil d'administration ou de surveillance des sociétés, de façon à garantir un traitement approprié de tout conflit d'intérêts important impliquant des administrateurs.

5. Organisation du conseil d'administration ou de surveillance en comités

Le conseil d'administration ou de surveillance devrait être organisé de telle sorte qu'un nombre suffisant d'administrateurs non exécutifs indépendants ou de membres indépendants du conseil de surveillance jouent un rôle effectif dans les domaines clés où le risque de conflit d'intérêts est particulièrement important. À cet effet, mais sous réserve du point 7, des comités de nomination, de rémunération et d'audit devraient être constitués au sein du conseil d'administration ou de surveillance, lorsque celui-ci joue un rôle en matière de nomination, de rémunération et d'audit en vertu du droit national, en tenant compte de l'annexe I.

6. Rôle joué par les comités vis-à-vis du conseil d'administration ou de surveillance

6.1. Les comités de nomination, de rémunération et d'audit devraient émettre des recommandations visant à préparer les décisions que doit prendre le conseil d'administration ou de surveillance lui-même. Leur principal objet devrait être d'améliorer l'efficacité du conseil d'administration ou de surveillance, en veillant à ce que ses décisions soient mûrement réfléchies, et de l'aider à organiser ses travaux de telle sorte que ses décisions ne soient entachées d'aucun conflit d'intérêts important. En principe, la création des comités n'est pas censée retirer les questions considérées de la compétence du conseil d'administration ou de surveillance, qui reste pleinement responsable des décisions prises dans son domaine de compétence.

6.2. Le mandat de tout comité créé devrait être arrêté par le conseil d'administration ou de surveillance. Lorsqu'elle est autorisée en droit national, toute délégation du pouvoir décisionnel devrait faire l'objet d'une déclaration explicite et d'une description appropriée et être rendue publique de façon totalement transparente.

7. Flexibilité accordée pour la constitution des comités

7.1. Les sociétés devraient veiller au bon exercice des fonctions assignées aux comités de nomination, de rémunération et d'audit. Elles peuvent toutefois regrouper ces fonctions comme bon leur semble et créer moins de trois comités. Dans ce cas, elles devraient donner une explication claire tant des motifs pour lesquels elles ont choisi une autre approche que de la façon dont l'approche retenue remplit l'objectif assigné aux trois comités.

7.2. Dans les sociétés où le conseil d'administration ou de surveillance est petit, les fonctions assignées aux trois comités peuvent être exercées par cet organe dans son ensemble, pour autant qu'il remplisse les exigences de composition préconisées pour les comités et que des informations adéquates soient fournies à ce sujet. Dans ce cas, les dispositions nationales relatives aux comités (notamment les dispositions relatives à leur rôle, à leur fonctionnement et à leur transparence) devraient s'appliquer, le cas échéant, au conseil d'administration ou de surveillance dans son ensemble.

8. Évaluation du conseil d'administration ou de surveillance

Chaque année, le conseil d'administration ou de surveillance devrait procéder à une évaluation de ses performances. À ce titre, il devrait examiner sa composition, son organisation et son fonctionnement en tant que collège, évaluer la compétence et l'efficacité de chacun de ses membres et de ses comités et, le cas échéant, mesurer ses résultats à l'aune des objectifs qu'il avait fixés.

9. Transparence et communication

9.1. Le conseil d'administration ou de surveillance devrait publier au moins une fois par an (dans le cadre des informations divulguées annuellement par la société sur ses pratiques et structures de gouvernement d'entreprise) des informations pertinentes sur son organisation interne et les procédures applicables à ses activités, en indiquant notamment la mesure dans laquelle l'autoévaluation à laquelle il a procédé a pu entraîner des changements importants.

9.2. Le conseil d'administration ou de surveillance devrait veiller à ce que les actionnaires soient dûment informés des affaires de la société, de son approche stratégique et de sa façon de gérer les risques et les conflits d'intérêts. Le rôle des administrateurs et des membres du conseil de surveillance en matière de communication et d'engagement envers les actionnaires devrait être clairement décrit.

SECTION III

PROFIL DES ADMINISTRATEURS NON EXÉCUTIFS ET DES MEMBRES DU CONSEIL DE SURVEILLANCE

10. Nomination et révocation

Chaque administrateur non exécutif ou membre du conseil de surveillance devrait être nommé pour un mandat déterminé, reconductible sous réserve de réélection, d'une durée maximale arrêtée au niveau national qui lui permette à la fois d'acquérir l'expérience nécessaire et d'être reconfirmé un nombre de fois suffisant dans ses fonctions. Il devrait aussi être possible de le révoquer, mais pas plus facilement qu'un administrateur exécutif ou qu'un membre du directoire.

11. Qualifications

11.1. Pour maintenir un juste équilibre des qualifications que possèdent ses membres, le conseil d'administration ou de surveillance devrait arrêter sa composition en fonction de la structure et de l'activité de la société et la revoir périodiquement. Il devrait veiller à être composé de membres qui, ensemble, possèdent les connaissances, la capacité de jugement et l'expérience nécessaires au bon exercice de leurs fonctions.

11.2. Les membres du comité d'audit devraient posséder, collectivement, une formation et une expérience récentes dans le domaine des affaires financières et de la comptabilité des sociétés cotées qui soit pertinente au regard de l'activité de la société.

11.3. À son entrée dans le conseil d'administration ou de surveillance, tout nouveau membre devrait bénéficier d'un programme de formation ad hoc couvrant, d'une part, les responsabilités propres à ses nouvelles fonctions et, d'autre part, l'organisation et l'activité de la société. Le conseil d'administration ou de surveillance devrait examiner chaque année dans quels domaines ses membres ont besoin d'actualiser leurs connaissances et d'étendre leurs compétences.

11.4. En cas de proposition de nomination d'un nouveau membre au conseil d'administration ou de surveillance, les compétences particulières qui le qualifient pour y siéger devraient être divulguées. Pour permettre aux marchés et au public d'apprécier si ces compétences restent pertinentes sur la durée, le conseil d'administration ou de surveillance devrait publier chaque année un profil de ses membres et fournir des informations sur les compétences particulières qu'ils possèdent et qui les qualifient pour siéger en son sein.

12. Engagements

12.1. Chaque administrateur devrait consacrer à ses fonctions le temps et l'attention requis et s'engager à limiter le nombre de ses autres engagements professionnels (en particulier les mandats détenus dans d'autres sociétés) dans la mesure nécessaire pour pouvoir s'acquitter correctement de ses tâches.

12.2. En cas de proposition de nomination d'un nouveau membre au conseil d'administration ou de surveillance, ses autres engagements professionnels importants devraient être divulgués. Le conseil d'administration ou de surveillance devrait être tenu informé de tout changement ultérieur de ces engagements. Chaque année, il devrait réunir des informations sur ceux-ci et les publier dans son rapport annuel.

13. Indépendance

13.1. Un administrateur ne devrait être considéré comme indépendant que s'il n'est lié par aucune relation d'affaires, familiale ou autre — avec la société, l'actionnaire qui la contrôle ou la direction de l'une ou de l'autre — qui crée un conflit d'intérêts de nature à altérer sa capacité de jugement.

13.2. Un certain nombre de critères permettant d'apprécier l'indépendance des administrateurs devraient être arrêtés au niveau national, compte tenu des orientations données à l'annexe II, qui identifient un certain nombre de situations où des relations ou circonstances pourraient être perçues comme susceptibles de donner lieu à des conflits d'intérêt importants. La détermination de ce qui constitue l'indépendance devrait relever principalement du conseil d'administration ou de surveillance lui-même. En effet, celui-ci peut estimer que, bien que remplissant tous les critères d'indépendance retenus au niveau national, un membre donné ne peut être considéré comme indépendant en raison de circonstances propres à sa personne ou à la société, et vice versa.

13.3. Des informations appropriées devraient être divulguées sur les conclusions auxquelles le conseil d'administration ou de surveillance est parvenu dans son appréciation de l'indépendance d'un administrateur donné.

13.3.1. En cas de proposition de nomination d'un administrateur non exécutif ou d'un membre du conseil de surveillance, la société devrait faire savoir si elle considère la personne concernée comme indépendante; lorsque cette personne ne remplit pas l'un ou plusieurs des critères d'indépendance retenus au niveau national, la société devrait faire connaître les raisons pour lesquelles elle la considère néanmoins comme indépendante. Les sociétés devraient également publier annuellement la liste des administrateurs qu'elles considèrent comme indépendants.

13.3.2. Lorsque l'un ou plusieurs des critères d'indépendance retenus au niveau national n'ont pas été remplis tout au long de l'année, la société devrait divulguer les raisons pour lesquelles elle considère néanmoins que l'administrateur concerné est indépendant. Afin de garantir l'exactitude des informations fournies à ce sujet, la société devrait imposer à ses administrateurs indépendants de reconfirmer périodiquement leur indépendance.

SECTION IV

DISPOSITIONS FINALES

14. Suivi

Les États membres sont invités à prendre les mesures nécessaires pour promouvoir l'application, avant le 30 juin 2006, des principes énoncés dans la présente recommandation et à notifier à la Commission les mesures arrêtées pour se conformer à la présente recommandation, en vue de lui permettre de suivre la situation de près et, sur cette base, d'apprécier la nécessité de nouvelles mesures.

15. Destinataires

Les États membres sont destinataires de la présente recommandation.

Fait à Bruxelles, le 15 février 2005. Par la Commission Charlie McCREEVY Membre de la Commission

(1) COM(2003) 284 final.

(2) JO L 375 du 31.12.1985, p. 3. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 145 du 30.4.2004, p. 1).

Les annexes ci-après fournissent des orientations supplémentaires pour l’interprétation des principes énoncés dans la recommandation.

ANNEXE I Comités du conseil d’administration ou de surveillance 1. CARACTÉRISTIQUES COMMUNES 1.1. Taille Les comités créés au sein du conseil d’administration ou de surveillance devraient normalement se composer de trois membres au minimum. Dans les sociétés où le conseil d’administration ou de surveillance est de petite taille, ils peuvent, à titre exceptionnel, n'en comprendre que deux. 1.2. Composition Le président et les membres des comités devraient être choisis compte tenu de la nécessité, d'une part, d'assurer un certain renouvellement de ceux-ci et, d'autre part, d’éviter une dépendance excessive à l’égard de certaines personnes. 1.3. Mandat La mission précise de tout comité créé devrait être décrite dans le mandat établi par le conseil d’administration ou de surveillance. 1.4. Ressources disponibles Les sociétés devraient veiller à ce que les comités disposent de ressources suffisantes pour s'acquitter de leurs tâches, ce qui inclut le droit d'obtenir — en particulier des responsables de la société — toute information nécessaire ou de solliciter les conseils de professionnels indépendants sur des questions relevant de leur domaine de compétence. 1.5. Participation aux réunions des comités Afin de garantir l'autonomie et l'objectivité des comités, les administrateurs non membres ne devraient être autorisés à participer à leurs réunions que sur invitation de leur part. Les comités peuvent également convier certains responsables de la société ou certains experts à leurs réunions. 1.6. Transparence 1. Les comités devraient s'acquitter de leurs tâches dans le cadre du mandat qui leur a été donné et veiller à rendre régulièrement compte de leur activité et des résultats de leurs travaux au conseil d’administration ou de surveillance. 2. Le mandat donné à tout comité créé, décrivant son rôle et toute délégation de pouvoir que lui a consentie le conseil d’administration ou de surveillance lorsque la législation nationale l’autorise, devrait être rendu public au moins une fois par an (dans le cadre des informations que divulgue annuellement la société sur ses structures et pratiques de gouvernement d’entreprise). Les sociétés devraient aussi publier chaque année une déclaration des comités existants, qui détaille leur composition, le nombre de leurs réunions et la participation à ces réunions au cours de l’année, ainsi que leurs principales activités. En particulier, le comité d’audit devrait confirmer être assuré de l’indépendance de la procédure d’audit et décrire brièvement comment il est parvenu à cette conclusion. 3. Le président de chaque comité devrait pouvoir communiquer directement avec les actionnaires. Les cas dans lesquels il devrait le faire devraient être précisés dans le mandat de chaque comité. 2. LE COMITÉ DE NOMINATION 2.1. Création et composition 1. Un comité de nomination devrait être créé au sein du conseil d’administration ou de surveillance lorsque, en vertu de la législation nationale, celui-ci joue un rôle dans le processus de nomination et/ou de révocation des administrateurs, qu’il prenne lui-même les décisions ou qu'il soumette des propositions en ce sens à un autre organe de la société. 2. Le comité de nomination devrait se composer au moins d'une majorité d’administrateurs non exécutifs indépendants ou de membres indépendants du conseil de surveillance. Lorsqu’une société juge approprié que son comité de nomination comprenne une minorité de membres non indépendants, le directeur général peut être l’un de ceux-ci. 2.2. Rôle 1. Le comité de nomination devrait au minimum: — trouver et recommander, pour approbation par le conseil d’administration ou de surveillance, des candidats aux postes qui deviennent vacants en son sein. À cette fin, il devrait évaluer les compétences, les connaissances et l’expérience du conseil, décrire les missions liées à une nomination donnée et les qualifications requises et apprécier le temps à consacrer à l'exercice de la fonction, — évaluer périodiquement la structure, la taille, la composition et les performances du conseil d’administration ou de surveillance (structure unitaire ou duale) et lui soumettre des recommandations concernant toute modification éventuelle, — évaluer périodiquement les compétences, les connaissances et l'expérience des administrateurs et en rendre compte au conseil d’administration ou de surveillance, — examiner suffisamment tôt les questions de succession. 2. En outre, le comité de nomination devrait examiner la politique du conseil d’administration ou du directoire concernant la sélection et la nomination des cadres supérieurs. 2.3. Fonctionnement 1. Le comité de nomination devrait étudier les propositions soumises par les parties intéressées, y compris par la direction et par les actionnaires (1). En particulier, le directeur général devrait être dûment consulté par le comité de nomination et être habilité à lui soumettre des propositions, notamment lorsqu’il est question d’administrateurs exécutifs ou de membres du directoire ou de cadres supérieurs. 2. Dans l'exercice de ses fonctions, le comité de nomination devrait être en mesure d’utiliser toutes les ressources qu’il juge appropriées, notamment faire appel à des conseils extérieurs ou publier des messages publicitaires, et obtenir de la société les moyens financiers dont il a besoin à cet effet. 3. LE COMITÉ DE RÉMUNÉRATION 3.1. Création et composition 1. Un comité de rémunération devrait être créé au sein du conseil d’administration ou de surveillance lorsque, en vertu de la législation nationale, celui-ci joue un rôle dans la fixation de la rémunération des administrateurs, qu’il prenne lui-même les décisions ou qu'il soumette des propositions en ce sens à un autre organe de la société. 2. Le comité de rémunération devrait se composer exclusivement d’administrateurs non exécutifs ou de membres du conseil de surveillance. La majorité au moins de ses membres devraient être indépendants. 3.2. Rôle 1. Dans le cas des administrateurs exécutifs et des membres du directoire, le comité de rémunération devrait au moins: — soumettre des propositions au conseil d’administration ou de surveillance concernant la politique de rémunération des administrateurs exécutifs et des membres du directoire. Cette politique devrait couvrir toutes les formes possibles de rémunération, notamment la rémunération fixe, les systèmes de rémunération liée à la performance, les régimes de retraite et les indemnités de licenciement. Pour ce qui est des systèmes de rémunération liée à la performance, les propositions émises devraient être assorties de recommandations sur les objectifs et critères d'évaluation correspondants, de manière à bien faire coïncider la rémunération des administrateurs exécutifs ou des membres du directoire avec les intérêts à long terme des actionnaires et les objectifs assignés à la société par le conseil d’administration ou de surveillance, — soumettre des propositions au conseil d’administration ou de surveillance sur la rémunération de chaque administrateur exécutif ou membre du directoire, en veillant à ce que ces propositions soient conformes à la politique de rémunération adoptée par la société et à l'évaluation qui est faite de la performance de la personne concernée. À cet effet, le comité devrait être dûment informé de la rémunération totale versée aux administrateurs exécutifs ou aux membres du directoire par d'autres sociétés affiliées au groupe, — soumettre des propositions au conseil d’administration ou de surveillance sur des formes appropriées de contrat pour les administrateurs exécutifs ou les membres du directoire, — aider le conseil d’administration ou de surveillance à contrôler la procédure selon laquelle la société se conforme aux dispositions en vigueur en matière de publicité sur les questions de rémunération (en particulier, sur la politique de rémunération appliquée et sur la rémunération versée à chaque administrateur); 2. Dans le cas des cadres supérieurs (tels que définis par le conseil d’administration ou de surveillance), le comité devrait au moins: — faire des recommandations générales aux administrateurs exécutifs ou aux membres du directoire quant au niveau et à la structure de la rémunération des cadres supérieurs, — contrôler le niveau et la structure de la rémunération des cadres supérieurs, sur la base d’informations pertinentes fournies par les administrateurs exécutifs ou les membres du directoire. 3. En ce qui concerne les stock options et autres systèmes d’intéressement lié au cours de l’action dont les administrateurs, les dirigeants et les autres salariés peuvent bénéficier, le comité devrait au moins: — débattre de la politique générale régissant le bénéfice de tels systèmes, en particulier des stock options, et soumettre d'éventuelles propositions à ce sujet au conseil d’administration ou de surveillance, — revoir les informations données à ce sujet dans le rapport annuel et lors de l'assemblée générale des actionnaires (le cas échéant), — soumettre des propositions au conseil d’administration ou de surveillance concernant le choix à opérer entre l’octroi d'options d'achat ou d'options de souscription et indiquer les raisons de ce choix, ainsi que ses conséquences. 3.3. Fonctionnement 1. Le comité de rémunération devrait consulter au moins le président et/ou le directeur général sur la rémunération des autres administrateurs exécutifs ou membres du directoire. 2. Le comité de rémunération devrait pouvoir faire appel à des consultants, en vue d’obtenir les informations nécessaires sur les normes de marché applicables aux systèmes de rémunération. Il devrait être responsable de la fixation des critères de sélection des consultants chargés de le conseiller sur les questions de rémunération, de leur sélection proprement dite, de leur nomination et de l'établissement de leur mandat, et obtenir de la société les moyens financiers dont il a besoin à cet effet. 4. LE COMITÉ D'AUDIT 4.1. Composition Le comité d’audit devrait se composer exclusivement d’administrateurs non exécutifs ou de membres du conseil de surveillance. La majorité au moins de ses membres devraient être indépendants. 4.2. Rôle 1. En ce qui concerne les politiques et procédures internes adoptées par la société, le comité d'audit devrait au moins aider le conseil d’administration ou de surveillance à: — contrôler l'intégrité de l'information financière donnée par la société, notamment en s'assurant de la pertinence et de la cohérence des normes comptables appliquées par la société et son groupe (y compris des critères de consolidation des comptes des sociétés du groupe), — réexaminer, au moins annuellement, les systèmes internes de contrôle et de gestion des risques, pour s'assurer que les principaux risques (y compris les risques liés au respect de la législation et des réglementations en vigueur) sont correctement identifiés, gérés et divulgués, — s'assurer de l'efficacité de la fonction d'audit interne, en particulier en faisant des recommandations concernant la sélection, la nomination, la reconduction et la révocation du responsable du service d'audit interne et le budget de ce service et en vérifiant que la direction tient compte de ses conclusions et recommandations. Lorsque la société ne dispose pas d’une fonction d’audit interne, la nécessité d’en créer une devrait être évaluée au moins annuellement. 2. Dans le cas de l'auditeur externe engagé par la société, le comité devrait au moins: — faire des recommandations au conseil d’administration ou de surveillance concernant, d’une part, la sélection, la nomination, la reconduction et la révocation de l'auditeur externe par l’organe compétent en droit national et, d’autre part, les modalités de son embauche, — s'assurer de l'indépendance et de l'objectivité de l'auditeur externe, notamment en vérifiant que le cabinet d'audit se conforme aux instructions en vigueur concernant la rotation de ses associés, le niveau des honoraires versés par la société et les autres exigences réglementaires, — contrôler la nature et l'étendue des services autres que d'audit qui ont été fournis, sur la base, notamment, de la déclaration faite par l'auditeur externe de tous les honoraires versés par la société et son groupe au cabinet d'audit et à son réseau, en vue de prévenir tout conflit d'intérêts important. À cet égard, le comité devrait arrêter et appliquer une politique officielle précisant, conformément aux principes et indications figurant dans la recommandation 2002/590/CE de la Commission (2), quels types de services autres que d'audit sont: a) exclus; b) autorisés après examen par le comité, et c) autorisés d'office, sans consultation du comité, — contrôler l'efficacité du processus d'audit externe et vérifier que la direction tient compte de la lettre de recommandations que lui adresse l'auditeur externe, — enquêter sur les problèmes ayant conduit à la démission de l'auditeur externe et faire des recommandations concernant toute mesure qui s’impose. 4.3. Fonctionnement 1. La société devrait prévoir un programme de cours à l'entrée en fonctions à l’intention des nouveaux membres du comité d'audit, suivi d’un programme pertinent de formation continue, organisée à un rythme adapté. Tous les membres du comité devraient, en particulier, être pleinement informés des caractéristiques comptables, financières et opérationnelles de la société. 2. La direction devrait informer le comité d'audit des méthodes utilisées pour comptabiliser les transactions inhabituelles importantes, lorsque plusieurs traitements comptables sont possibles. Il conviendrait, à cet égard, de prêter une attention particulière tant à l'existence qu’à la justification de toute activité exercée par la société dans des centres offshore ou par le biais de structures spécifiques (special purpose vehicles). 3. Le comité d'audit devrait décider si et, le cas échéant, quand il convient que le directeur général ou le président du directoire, le directeur financier (ou des cadres responsables des questions financières, comptables et budgétaires), l'auditeur interne et l'auditeur externe participent à ses réunions. Il devrait, en outre, être habilité s'il le souhaite à rencontrer des personnes en dehors de la présence d’administrateurs exécutifs ou de membres du directoire. 4. En plus de leurs relations de travail effectives avec la direction, les auditeurs interne et externe devraient avoir libre accès au conseil d’administration ou de surveillance. À cet effet, le comité d'audit devrait leur servir de principale interface. 5. Le comité d'audit devrait être informé du programme de travail de l'auditeur interne et recevoir les rapports établis par ce dernier ou un résumé périodique. 6. Le comité d'audit devrait être informé du programme de travail de l'auditeur externe et recevoir de sa part un rapport décrivant toutes les relations existant entre l’auditeur indépendant, d'une part, et la société et son groupe, de l'autre. Il devrait, en outre, recevoir en temps utile des informations concernant tout problème mis en évidence par l'audit. 7. Le comité d'audit devrait être libre de chercher auprès d'experts juridiques, comptables ou autres les conseils et l'assistance qu’il juge nécessaires à l'exercice de ses fonctions, et il devrait obtenir de la société les moyens financiers dont il a besoin à cet effet. 8. Le comité d'audit devrait contrôler la procédure selon laquelle la société se conforme aux dispositions en vigueur concernant la possibilité offerte aux salariés de signaler les irrégularités importantes qui leur semblent avoir été commises dans la société en adressant une plainte ou un courrier anonyme, normalement à un administrateur indépendant, et s’assurer qu'un dispositif est en place, qui prévoit une enquête indépendante et proportionnée à ce sujet, suivie d'une action appropriée. 9. Le comité d'audit devrait rendre compte de son activité au conseil d’administration ou de surveillance au moins une fois tous les six mois, au moment de l'approbation des états financiers annuels et semestriels. (1) Lorsque les actionnaires soumettent des propositions au comité de nomination et que celui-ci décide de ne pas recommander les candidats proposés au conseil d’administration ou de surveillance, cela n’empêche pas les actionnaires de proposer les mêmes candidats directement à l’assemblée générale, dès lors qu’ils sont autorisés, en droit national, à présenter des projets de résolution à cet effet. (2) JO L 191 du 19.7.2002, p. 22.