DÉCISION DE LA COMMISSION du 14 mars 1995 relative à une procédure d'application du règlement (CEE) n° 2408/92 du Conseil (Affaire VII/AMA/9/94: Application des règles françaises de répartition du trafic au sein du système aéroportuaire parisien) (Le texte en langue française est le seul faisant foi.) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (95/259/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu le règlement (CEE) n° 2408/92 du Conseil, du 23 juillet 1992, concernant l'accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires (1), et notamment son article 8 paragraphe 3,

après consultation du comité consultatif institué par ledit règlement,

considérant ce qui suit:

LES FAITS

I

Par lettre du 5 décembre 1994, le ministre des transports du Royaume-Uni a demandé à la Commission d'examiner, sur la base de l'article 8 paragraphe 3 du règlement (CEE) n° 2408/92 du Conseil concernant l'accès des transporteurs aériens communautaires aux liaisons aériennes intracommunautaires, l'application de certaines dispositions d'un arrêté français du 15 novembre 1994 relatif à la répartition du trafic intracommunautaire au sein du système aéroportuaire parisien. Cette lettre a été transmise à la Commission par note de la représentation permanente du Royaume-Uni auprès de l'Union européenne en date du 7 décembre 1994 et enregistrée le 8 décembre suivant.

Dans cette lettre, le ministre des transports du Royaume-Uni juge les articles 4, 5 et 7 de l'arrêté français du 15 novembre 1994 incompatibles avec le droit communautaire et, en particulier, avec l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 2408/92 du Conseil, tel que l'a interprété la Commission dans sa décision n° 94/290/CE du 27 avril 1994 dans l'affaire TAT - Paris (Orly)-Londres (2). Les principales dispositions de cet arrêté français - dont les articles 4, 5 et 7 incriminés - sont les suivantes:

« Art. 1er: Le présent arrêté fixe la répartition des services aériens intracommunautaires entre les aéroports faisant partie du système aéroportuaire parisien au sens du règlement (CEE) n° 2408/92 susvisé, c'est-à-dire les aéroports d'Orly, Charles-de-Gaulle et du Bourget.

Art. 3: Sous réserve que l'exercice des droits de trafic correspondants ait été autorisé en application des dispositions du règlement (CEE) n° 2408/92 susvisé, les services aériens intracommunautaires sont exploités à l'aéroport Charles-de-Gaulle ou à l'aéroport d'Orly dans les conditions fixées aux articles 4 et 5 du présent arrêté.

Art. 4: Chaque transporteur ne peut exploiter que quatre services aller et quatre services retour par jour entre l'aéroport d'Orly et un autre aéroport ou un système aéroportuaire communautaires.

Art. 5: Les limitations de l'article 4 ne sont pas applicables lorsque le transporteur utilise sur la plate-forme d'Orly pour l'exploitation des services mentionnés audit article, entre 7 h 00 et 9 h 30 locales, et entre 18 h et 20 h 30 locales, exclusivement des aéronefs dont la capacité minimale est fixée, en fonction des trafics annuels de ces services, comme suit:

>TABLE>

Le trafic annuel total tel que fixé ci-dessus est défini comme le trafic cumulé du 1er janvier au 31 décembre de l'ensemble des services aériens entre un aéroport communautaire déterminé ou, le cas échéant, le système aéroportuaire auquel il appartient, et le système aéroportuaire parisien.

Ces dispositions feront l'objet, à l'issue d'un délai raisonnable d'application, d'un bilan au terme duquel il conviendra, le cas échéant, de prendre en compte, pour l'application des deuxième et troisième alinéas ci-dessus, les trafics annuels définis comme les trafics entre l'aéroport d'Orly d'une part et un aéroport communautaire ou le système aéroportuaire auquel il appartient d'autre part.

Les trafics annuels pris en compte figurent dans une annexe au présent arrêté, révisable chaque année.

En cas d'augmentation ultérieure du trafic entraînant un franchissement des seuils ci-dessus déterminés, les transporteurs aériens doivent se conformer aux dispositions applicables en conséquence, dans un délai de 6 mois après la publication de l'annexe modifiée, à moins qu'ils ne respectent les dispositions de l'article 4.

En cas d'événements particuliers provoquant une baisse importante et soudaine de trafic sur une liaison ou un groupe de liaisons, le directeur général de l'aviation civile peut décider une modification à la baisse des seuils de capacité sur la liaison ou le groupe de liaisons concernées, sans attendre la confirmation de l'effet de ces événements sur le trafic annuel. Les transporteurs intéressés en sont alors avisés.

Art. 7: Tout transporteur aérien souhaitant exploiter un service aérien sur un des aéroports faisant partie du système aéroportuaire parisien fournit, lors du dépôt de son programme d'exploitation, les éléments permettant à l'autorité compétente de s'assurer du respect des dispositions du présent arrêté et de vérifier, en particulier, que les conditions de commercialisation des services qui leur sont soumis n'affectent ni directement, ni indirectement, l'application des articles 4, 5 et 6. »

Le second considérant de l'arrêté précise que les règles sont également applicables dans le cadre plus large de l'accord sur l'Espace économique européen (EEE).

Selon l'annexe visée au quatrième paragraphe de l'article 5 de l'arrêté, la seule liaison ayant enregistré en 1993 un trafic annuel total de plus de 3 000 000 de passagers était celle entre Paris et Londres. Les liaisons avec Nice, Marseille, Toulouse, Bordeaux, Strasbourg et Montpellier ont été classées dans la catégorie des liaisons ayant enregistré un trafic annuel total compris entre 1 000 001 et 3 000 000 de passagers. Dans la catégorie des trafics compris entre 250 001 et 1 000 000 de passagers, l'annexe mentionne de nombreuses liaisons intérieures, ainsi que d'autres destinations intracommunautaires, parmi lesquelles les systèmes aéroportuaires de Rome et de Milan. Les autres aéroports ou systèmes aéroportuaires situés dans les États membres de l'EEE sont classés dans l'une des catégories inférieures.

L'arrêté est applicable dans son intégralité depuis le 1er janvier 1995.

II

À l'appui de sa requête, le ministre des transports du Royaume-Uni a fait valoir les arguments suivants:

- Les dispositions des articles 4 et 5 de l'arrêté français du 15 novembre 1994 n'entendent pas procéder à une véritable répartition du trafic entre les différents aéroports parisiens, mais constituent en fait de simples restrictions à l'exercice des droits de trafic vers l'aéroport d'Orly, en violation de l'article 3 paragraphe 1 du règlement n° 2408/92.

- L'article 5 de l'arrêté est discriminatoire à l'encontre des compagnies aériennes opérant au départ d'un système aéroportuaire car la capacité minimale des aéronefs est déterminée non pas en fonction du trafic annuel entre les aéroports effectivement desservis, mais en fonction du trafic entre les systèmes aéroportuaires dont font respectivement partie ces aéroports. Cela revient à imposer systématiquement l'utilisation d'aéronefs de capacité importante dès lors qu'une compagnie aérienne souhaite exploiter des liaisons entre un aéroport faisant partie d'un système aéroportuaire et l'aéroport d'Orly, même si le trafic entre ces deux aéroports ne justifie pas l'exploitation d'aéronefs d'une telle capacité. C'est là une contrainte certaine au niveau des conditions d'exploitation des liaisons concernées. La discrimination est d'autant plus établie qu'il n'existe des systèmes aéroportuaires que dans quatre États membres autres que la France. En particulier, il semble que l'accès à la liaison Paris (Orly)-Londres soit plus restreint que l'accès à toute autre liaison en raison des différents niveaux de trafic sur les aéroports londoniens. À cet égard, les autorités britanniques indiquent qu'en 1993, le trafic annuel entre l'aéroport Charles-de-Gaulle et celui d'Heathrow était de 2 911 546 passagers, ce qui se compare à 470 611 au départ et à destination de Gatwick et à 168 837 au départ et à destination de Stansted. Les dispositions de l'article 5 favorisent ainsi indirectement les services aériens au départ de l'aéroport d'Heathrow plutôt qu'au départ des aéroports de Gatwick et Stansted, pourtant moins encombrés.

- Toujours dans le cadre de l'article 5 de l'arrêté, les différentes catégories de capacité minimale des aéronefs ne semblent pas basées sur des critères rationnels et justifiables.

- Les dispositions des articles 4 et 5 de l'arrêté ont des effets négatifs et discriminatoires pour de nombreuses compagnies aériennes communautaires, particulièrement pour celles qui n'exploitent que des aéronefs de petite et moyenne capacité. Ainsi, les autorités britanniques estiment que seule une compagnie britannique, British Airways, est à présent capable d'exploiter plus de quatre fréquences entre Londres et l'aéroport d'Orly, alors que quatre compagnies françaises sont à même de le faire. De plus, les nouvelles règles de répartition restreignent la concurrence dans la mesure où elles avantagent les grandes compagnies au détriment des compagnies de petite taille et de nouveaux arrivants potentiels. Certaines compagnies françaises déjà établies sur les liaisons domestiques, telles qu'Air Inter et AOM, apparaissent largement favorisées par les nouvelles règles alors que, à l'inverse, des petites compagnies comme Euralair se voient limitées dans leur développement.

- Les articles 4 et 5 de l'arrêté ont également pour effet de restreindre la possibilité pour les compagnies de répondre aux exigences du marché. Les dispositions sur la capacité minimale d'aéronef obligent les compagnies à utiliser des appareils qui ne correspondent pas au niveau du trafic, ce qui remet en cause la viabilité commerciale de leurs opérations et limite de facto à quatre le nombre de fréquences quotidiennes offertes.

- Les restrictions des articles 4 et 5 de l'arrêté ne peuvent être justifiées ni par des considérations liées à l'environnement, ni par les problèmes d'encombrement de l'aéroport d'Orly. En premier lieu, la nécessité d'utiliser des aéronefs d'une certaine taille a tendance à accroître les émissions polluantes ainsi que les nuisances sonores. En second lieu, les restrictions imposées ne sont pas proportionnelles aux problèmes auxquels elles sont supposées apporter une solution puisque les autorités françaises, dans le but même de protéger l'environnement et les riverains, ont déjà limité, par un arrêté du 6 octobre 1994, le nombre maximal de créneaux horaires attribuables à l'aéroport d'Orly à 250 000 par an.

- En tout état de cause, les problèmes liés à l'environnement et à la congestion de l'aéroport ne peuvent être résolus qu'en respectant la procédure prévue par l'article 9 du règlement n° 2408/92.

- Enfin, les dispositions de l'article 7 de l'arrêté ne peuvent être justifiées sur la base du règlement n° 2408/92, et notamment son article 8 paragraphe 1, dans la mesure où elles restreignent les possibilités de commercialisation conjointe des services aériens des compagnies établies dans les États membres de l'EEE. En se référant à la décision de la Commission du 28 mai 1993 dans l'affaire Viva Air (1), les autorités britanniques estiment en particulier que toute compagnie aérienne titulaire d'une licence d'exploitation doit, dans le cadre du premier paragraphe de l'article 8 du règlement, être considérée comme un transporteur à part entière, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération ses liens éventuels avec un autre transporteur.

III

Par lettre du 22 décembre 1994, le directeur général des transports de la Commission a informé les autorités françaises de la requête formulée par le Royaume-Uni et leur a demandé de répondre à un certain nombre de questions et de présenter, si elles le souhaitent, leurs observations concernant l'un quelconque des arguments susmentionnés. À la même date, le directeur général des transports a également adressé une lettre aux autorités du Royaume-Uni afin de recueillir des éléments de fait ainsi que des informations sur l'application concrète des règles de distribution du trafic découlant de l'arrêté du 15 novembre 1994.

Les autorités du Royaume-Uni ont répondu à la demande d'informations complémentaires qui leur a été adressée par la Commission par une lettre du 16 janvier 1995, qui peut être résumée comme suit:

- La lettre relate d'abord l'expérience vécue par deux transporteurs aériens pour démontrer les effets concrets des règles de répartition du trafic. Air UK ne peut, en vertu de ces règles, exploiter cinq fréquences un jour et trois fréquences un autre jour, la moyenne de quatre fréquences quotidiennes sur la semaine étant néanmoins respectée. Manx Airliens signale d'autre part que les règles de répartition du trafic empêchent l'exploitation de plus de quatre fréquences sur des liaisons telles que Southampton-Paris (Orly) à l'aide du type d'aéronef que le transporteur utiliserait dans des conditions commerciales normales (Bae J41). D'une manière générale, une des principales critiques adressées par les autorités du Royaume-Uni aux règles de répartition est qu'elles obligent les transporteurs aériens d'utiliser des aéronefs d'une capacité supérieure à celle qui serait normalement retenue sur la base de critères purement commerciaux.

- La lettre ne s'étend pas davantage sur les effets concrets éventuellement exercés par les règles de répartition du trafic sur les liaisons autres que celle entre Paris et Londres. Toutefois, les autorités du Royaume-Uni estiment qu'une évaluation globale des règles ne passe pas nécessairement par un examen détaillé de leurs effets sur d'autres liaisons, le principal reproche qui peut leur être adressé étant l'absence de justification véritable et leur caractère arbitraire. Ainsi, pour les autorités britanniques, il n'existe aucune raison de réserver un traitement différent à la liaison Paris-Londres, qui est la seule à enregistrer un volume de trafic annuel de plus de 3 millions de passagers.

- En tout état de cause, l'effet conjugué des règles de répartition de trafic et de la limitation des créneaux attribuables à l'aéroport d'Orly en vertu de l'arrêté du 6 octobre 1994 est qualifié de disproportionné.

- Les effets des règles sur les transporteurs aériens opérant au départ de systèmes aéroportuaires sont de nature discriminatoire étant donné que, premièrement, les services aériens ont toujours été exploités sur une base nationale en Europe et que, deuxièmement, ces transporteurs voient leurs possibilités d'exploiter des services de cabotage consécutifs limitées.

- L'affirmation selon laquelle British Airways est actuellement le seul transporteur britannique qui soit à même d'exploiter plus de quatre fréquences quotidiennes sur la liaison Paris (Orly)-Londres doit être interprétée en ce sens qu'elle ne tient compte que des seuls transporteurs notoirement intéressés par l'exploitation de cette liaison. D'une manière générale, les règles de répartition du trafic favorisent les transporteurs en place qui se sont déjà constitués une clientèle sur une liaison déterminée et qui sont donc le plus en mesure d'aligner des aéronefs de grande capacité.

- Enfin, les autorités britanniques reprochent à l'article 7 de l'arrêté sa formulation en termes trop généraux, ce qui ouvre très largement la porte à l'adoption de mesures visant à empêcher les transporteurs aériens d'opérer sur Orly, et ce pour des raisons commerciales indéterminées. Les autorités britanniques se font ainsi explicitement l'echo des inquiétudes exprimées par British Airways, qui craint que l'objectif et le principal effet de cette disposition est d'empêcher sa filiale TAT European Airlines de continuer à utiliser son indicatif de code.

Par courrier du 24 janvier 1995, les autorités françaises ont répondu à la demande de renseignements que leur a adressée la Commission le 22 décembre 1994. Elles rappellent tout d'abord:

- que l'aéroport d'Orly est effectivement ouvert depuis le 1er janvier 1995 à toutes les destinations intracommunautaires et que cette ouverture a déjà permis l'exploitation de vols nouveaux vers Amsterdam, Bruxelles, Francfort et Vienne,

- que la politique de répartition du trafic poursuivie à l'intérieur du système aéroportuaire parisien vise, d'une part à privilégier le développement de l'aéroport Charles-de-Gaulle qui dispose à terme de capacités d'extension importantes, d'autre part à encadrer le développement du trafic de l'aéroport d'Orly compte tenu de l'absence de capacité d'extension de cet aéroport situé dans un environnement urbain dense.

En outre, les autorités françaises apportent les précisions suivantes:

- L'arrêté du 15 novembre 1994, objet de la présente décision, et l'arrêté du 6 octobre 1994 limitant le nombre de créneaux horaires sur l'aéroport d'Orly, ont des objectifs complémentaires. Ainsi l'arrêté du 6 octobre 1994 a été adopté pour des raisons de protection de l'environnement. L'arrêté du 15 novembre 1994, quant à lui, répartit le trafic à l'intérieur du système aéroportuaire parisien afin d'optimiser l'utilisation de l'aéroport d'Orly et ses capacités disponibles tout en tenant compte des problèmes d'environnement. Dans le cadre de l'ouverture à l'ensemble du trafic intracommunautaire, il s'agit d'éviter la multiplication du nombre de fréquences exploitées avec des avions de faible capacité, en particulier aux heures de pointe. Sans l'arrêté du 6 octobre 1994, les dispositions de l'arrêté du 15 novembre 1994 ne seraient pas suffisantes pour limiter les mouvements sur l'aéroport d'Orly. Sans l'arrêté du 15 novembre 1994, les dispositions de l'arrêté du 6 octobre 1994 n'assureraient pas une optimisation de l'utilisation des infrastructures parisiennes, notamment sur l'aéroport d'Orly.

- Les programmes d'exploitation des compagnies Air UK et British Midland n'ont pas été approuvés dans la mesure où ils comprenaient plus de quatre fréquences quotidiennes entre Orly et le système aéroportuaire londonien avec des appareils comportant moins de 200 sièges. Ces deux compagnies exploitent cependant les liaisons en cause avec quatre fréquences quotidiennes.

- La capacité minimale des aéronefs prévue par l'article 5 de l'arrêté du 15 novembre 1994 a été déterminée en fonction des trafics entre systèmes aéroportuaires plutôt qu'entre aéroports individualisés parce que de nombreuses liaisons intracommunautaires n'étaient pas encore exploitées au départ ou a destination de l'aéroport d'Orly au moment où l'arrêté a été publié. Aussi, pour que les contraintes fixées dans l'arrêté aient un sens, il était nécessaire de fonder les capacités minimales sur les trafics au départ ou à destination du système aéroportuaire parisien. Par ailleurs, certaines villes européennes sont desservies par l'intermédiaire d'un système aéroportuaire et d'autres par un aéroport unique. À trafic équivalent, la détermination de critères en fonction des trafics entre aéroports avantagerait l'exploitation des dessertes des villes possédant un système aéroportuaire en abaissant les capacités minimales exigées sur ces liaisons. Cette hypothèse, qui introduirait une discrimination dans la desserte des villes possédant un système aéroportuaire et celles n'en possédant pas, n'aurait aucune justification objective. De plus, en permettant la multiplication des liaisons entre Orly et le système aéroportuaire londonien (le plus important de la Communauté), elle contribuerait à la saturation de la plate-forme d'Orly et exclurait ainsi la possibilité d'ouvrir de nouvelles liaisons avec d'autres aéroports communautaires.

- Le bilan prévu au troisième alinéa de l'article 5 de l'arrêté du 15 novembre 1994 ne pourra s'effectuer qu'après une stabilisation des trafics sur les liaisons dont l'exploitation vient de commencer, soit à l'issue de la deuxième saison d'été aéronautique consécutive. C'est alors que la détermination de la capacité minimale des aéronefs en fonction du seul trafic sur chaque liaison au départ ou à l'arrivée de l'aéroport d'Orly pourra être envisagée.

- Les capacités minimales des aéronefs en heure de pointe précisées dans l'arrêté du 15 novembre 1994 ont été déterminées à partir de l'expérience et d'une étude du mois de mars 1994 portant sur les liaisons aériennes du monde entier. Les conclusions de cette étude permettent de déterminer la capacité moyenne par avion sur des liaisons dont les volumes estimés sont comparables. Afin de ne pas imposer des contraintes trop pénalisantes pour les transporteurs, il a été décidé, dans l'arrêté, de retenir des capacités minimales d'avion en heure de pointe inférieures aux moyennes calculées dans cette étude.

- L'article 7 de l'arrêté du 15 novembre 1994 a une portée générale. Il ne vise pas spécifiquement les pratiques de partage de code (code-sharing) mais toute pratique qui viserait à contourner les dispositions de l'arrêté. Cela pourrait être le cas des accords d'association entre compagnies sous la forme de franchise, partage de code ou tout autre type d'entente. À ce jour, la direction générale de l'aviation civile (DGAC), du ministère français des transports, n'a invoqué qu'une seule fois les dispositions de l'article 7. En effet, la compagnie TAT European Airlines, après avoir exploité deux de ses vols entre Orly et Heathrow sous son propre code, a informé la DGAC de son intention d'exploiter l'ensemble de ses vols sous le code de la compagnie British Airways. Cette décision ayant pour conséquence de porter le nombre de vols exploités sous code BA à cinq le vendredi avec des capacités d'avions exploités aux heures de pointe inférieures à 200 sièges, les autorités françaises ont demandé des informations complémentaires sur l'exploitation de la liaison Orly-Londres à la compagnie TAT EA. Il ne s'agit pas pour elles de remettre en cause les pratiques de partage de code entre les compagnies British Airways et TAT EA, mais de faire en sorte que les dispositions de l'arrêté du 15 novembre précité soient appliquées de manière non discriminatoires entre compagnies et groupe de compagnies.

Enfin, les autorités françaises soulignent qu'elles ont correctement utilisé en l'espèce l'article 8 du règlement n° 2408/92 dès lors que l'article 9 du même règlement concerne les seuls aéroports (et non les systèmes aéroportuaires) sur lesquels existent de graves problèmes temporaires de congestion ou d'environnement.

APPRÉCIATION JURIDIQUE

IV

En ce qui concerne les règles nationales de répartition du trafic entre les aéroports d'un système aéroportuaire, la Commission est investie des compétences qui lui sont conférées par l'article 8 paragraphe 3 du règlement n° 2408/92 du Conseil rédigé comme suit:

« La Commission, à la demande d'un État membre ou de sa propre initiative, examine l'application des paragraphes 1 et 2, dans un délai d'un mois à partir de la date de réception de la demande et après consultation du comité visé à l'article 11, décide si l'État membre peut continuer à appliquer la mesure . . . »

Aux fins de l'application de cette disposition, la lettre du 5 décembre 1994 émanant du ministre des transports du Royaume-Uni doit être considérée comme une demande d'un État membre. Par conséquent, la Commission est tenue de donner suite à cette demande et de décider si la France peut être autorisée à continuer d'appliquer les articles 4, 5 et 7 de son arrêté du 15 novembre 1994. Le règlement n° 2408/92 du Conseil ayant été inclus, à dater du 1er juillet 1994 (1), dans le champ d'application de l'accord EEE par la décision n° 7/94 du Comité mixte de l'EEE (2), la décision de la Commission doit donc couvrir l'ensemble des États membres de l'EEE.

V

L'article 3 paragraphe 1 du règlement n° 2408/92 du Conseil établit le principe de la libre prestation des services aériens dans la Communauté en stipulant que:

« sous réserve du présent règlement, les transporteurs aériens communautaires sont autorisés par le ou les États membres concernés à exercer le droit de trafic sur des liaisons intracommunautaires. »

À l'article 2 point f) du même règlement, la notion de « droit de trafic » est définie comme « le droit d'un transporteur aérien de transporter des passagers, du fret et/ou du courrier sur une liaison aérienne desservant deux aéroports communautaires ». Compte tenu de cette définition, la Commission estime que l'article 3 paragraphe 1 autorise, de manière générale, un transporteur aérien à desservir n'importe quel aéroport appartenant à un système aéroportuaire en fonction de ses propres critères commerciaux (3). En d'autres termes, le libre accès au marché implique généralement le droit de choisir entre les différents aéroports d'un système aéroportuaire. Ce droit est un élément essentiel du processus de libéralisation étant donné que, dans la plupart des cas, les aéroports appartenant à un système aéroportuaire n'exercent pas tous le même attrait économique.

Cela étant, les États membres peuvent restreindre la liberté précitée sur la base de l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 2408/92 du Conseil, qui prévoit que:

« Le présent règlement n'affecte pas le droit d'un État membre de réglementer, sans discrimination fondée sur la nationalité ou l'identité du transporteur aérien, la répartition du trafic entre les aéroports situés à l'intérieur d'un système aéroportuaire. »

Comme la Commission l'a déjà indiqué dans sa décision du 27 avril 1994 concernant l'affaire TAT - Paris (Orly)-Londres, toute restriction appliquée dans le cadre de cette disposition, outre l'interdiction des formes de discrimination explicitement mentionnées à l'article 8 paragraphe 1, doit être compatible avec les principes généraux régissant la libre prestation des services, tels qu'ils ont été fixés par la jurisprudence de la Cour de justice (4). Ainsi, la Cour a notamment estimé, dans l'affaire du Parlement contre le Conseil (5), que les obligations imposées au Conseil par l'article 75 paragraphe 1 points a) et b) du traité comprenaient la mise en oeuvre du principe de la libre prestation des services dans le domaine des transports et que le champ d'application de cette obligation était clairement défini par le traité lui-même. Selon la Cour, le Conseil ne disposait en l'espèce d'aucun pouvoir discrétionnaire étant donné que l'ojectif à atteindre est déjà inscrit dans les articles 59, 60, 61 et 75 paragraphe 1 points a) et b) du traité. Seules les modalités détaillées en vue de la réalisation de cet objectif peuvent donner lieu à l'exercice d'un certain pouvoir d'appréciation.

Dans le domaine du transport aérien, il convient de suivre une argumentation analogue. En obligeant la Communauté à adopter des mesures visant à mettre en place progressivement le marché intérieur pour le 31 décembre 1992 au plus tard, l'article 7 a) du traité fait explicitement référence à l'article 84 qui, en son paragraphe 2, renvoie directement aux dispositions de procédure contenues dans l'article 75. La libre prestation des services dans le domaine des transports aériens au sein de la Communauté fut réalisée, dans le cadre de la politique commune des transports, avec l'adoption du troisième train de mesures du 23 juillet 1992, entré en vigueur le 1er janvier 1993. Le règlement 2408/92 du Conseil constitue un élément fondamental de ce « paquet » de mesures et, comme le souligne son dix-neuvième considérant, il assure une harmonisation pleine et entière de toutes les questions relatives à l'accès au marché des transporteurs aériens communautaires. En adoptant ce règlement, le Conseil a fixé, sur la base de l'article 84 paragraphe 2, les règles détaillées relatives à l'application des principes fixés par les articles 59 et 62 du traité. Par suite, lorsqu'il s'agit d'interpréter les dispositions du règlement n° 2408/92 du Conseil (6), il est nécessaire de se référer directement à ces principes, qui ont fait l'objet par ailleurs d'une communication de la Commission (7).

Les principes régissant la libre prestation des services vont au-delà de la simple interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité. Même si les mesures nationales restreignant cette liberté s'appliquent indistinctement aux prestataires de services nationaux et à ceux d'autres États membres, ces mesures n'en demeurent pas moins inacceptables si elles ne sont pas justifiées par des exigences impérieuses d'intérêt public ou si un résultat identique peut être obtenu par l'adoption de règlements moins restrictifs (principe de proportionnalité). Comme la Commission l'a déjà indiqué dans les affaires Viva Air et TAT - Paris (Orly)-Londres, cela implique que les mesures soient transparentes, objectives et constantes sur une certaine période.

Il y a lieu également de noter que, avec l'entrée en vigueur du règlement n° 2408/92 du Conseil dans le cadre plus large de l'accord EEE, les principes précités régissant la libre prestation des services aériens dans la Communauté sont également applicables aux situations relevant du champ d'application de l'accord EEE. L'article 6 de cet accord dispose explicitement que, sans préjudice de l'évolution future de la jurisprudence, les dispositions de l'accord, dans la mesure où elles sont identiques en substance aux règles correspondantes du traité instituant la Communauté économique européenne, sont interprétées conformément à la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de signature de l'accord. Dans le cas présent, il convient de se référer à l'article 36 de l'accord EEE, qui transpose l'article 59 du traité CEE.

Il est nécessaire d'examiner les articles 4, 5 et 7 de l'arrêté français du 15 novembre 1994 à la lumière de tous les principes énoncés ci-dessus.

VI

Les règles de répartition du trafic au sein du système aéroportuaire parisien, inscrites dans les articles 3, 4 et 5 de l'arrêté du 15 novembre 1994, peuvent, dans les grandes lignes, être résumées comme suit: des services aériens intra-EEE, qu'ils soient intérieurs ou internationaux, peuvent être exploités à l'aéroport Charles-de-Gaulle et à l'aéroport d'Orly (mais, sauf quelques dérogations très limitées prévues par d'autres dispositions de l'arrêté, non à l'aéroport du Bourget). L'accès à l'aéroport Charles-de-Gaulle n'est soumis à aucune restriction. En revanche, chaque transporteur aérien ne peut exploiter que quatre fréquences par jour entre l'aéroport d'Orly et tout autre aéroport situé dans un État membre de l'EEE et ce selon ses propres choix commerciaux, notamment celui de l'aéronef qu'il souhaite utiliser. Toutefois, la limitation des fréquences ne s'applique pas si le transporteur utilise, pour les services assurés durant les heures de pointe, des aéronefs d'une certaine capacité minimale. Les transporteurs répondant à ces critères peuvent assurer un nombre illimité de services quotidiens (aux heures de pointe ou en dehors des heures de pointe) sur une liaison au départ et à destination d'Orly.

Les autorités du Royaume-Uni ont présenté plusieurs arguments à l'encontre de ces règles de répartition.

Champ d'application de l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 2408/92

En premier lieu, les autorités du Royaume-Uni contestent, d'une manière générale, que des mesures de cette nature puissent être adoptées sur la base de l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 2408/92 du Conseil dès lors que ces mesures n'assurent pas une « véritable » répartition du trafic entre les aéroports du système parisien mais limitent simplement l'accès à l'aéroport d'Orly.

Ce premier moyen ne saurait être accueilli. En autorisant les États membres à répartir le trafic entre les aéroports situés à l'intérieur d'un système aéroportuaire, le premier paragraphe de l'article 8 du règlement du Conseil n° 2408/92 reconnaît en principe la légitimité d'une politique de planification aéroportuaire active lorsque celle-ci satisfait aux principes généraux du droit communautaire. Cette politique de planification peut tenir compte d'un grand nombre de facteurs divers qui apparaissent prioritaires aux yeux des autorités compétentes. Il est clair que les mesures adoptées dans le cadre de la mise en oeuvre d'une politique de planification aéroportuaire peuvent varier d'un système aéroportuaire à un autre en fonction des priorités retenues et des caractéristiques du système aéroportuaire considéré. Ces mesures, pour être efficaces, entraînent des restrictions plus ou moins fortes à l'accès à tous ou partie des aéroports appartenant au système aéroportuaire.

Il serait en contradiction avec les considérations précédentes de limiter le champ d'application de l'article 8 paragraphe 1 de façon à exclure a priori la possibilité pour un État membre de poursuivre une politique aéroportuaire déterminée pour un système aéroportuaire particulier. Ainsi, un État membre peut légitimement souhaiter promouvoir le développement d'un seul aéroport appartenant à un système aéroportuaire, au détriment des autres aéroports de ce système. Dans un tel cas, l'imposition de restrictions à l'accès à ces autres aéroports exclusivement peut constituer un moyen raisonnable d'atteindre l'objectif recherché. Aussi la Commission est-elle d'avis que le champ d'application du premier paragraphe de l'article 8 ne peut être restreint aux seules mesures planificatrices qui répartiraient le trafic de façon mutuellement exclusive entre les aéroports appartenant à un même système.

En conséquence, la Commission estime que les mesures figurant dans l'arrêté français du 15 novembre 1994 constituent des mesures de répartition du trafic entre les aéroports d'un système aéroportuaire au sens de l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 2408/92 du Conseil.

Principes de non-discrimination et de proportionnalité

En second lieu, les autorités du Royaume-Uni font valoir que les dispositions des articles 4 et 5 de l'arrêté du 15 novembre 1994 exercent une discrimination indirecte à l'encontre des transporteurs opérant au départ de systèmes aéroportuaires, et plus particulièrement à l'encontre des transporteurs britanniques basés sur l'un des aéroports du système aéroportuaire de Londres, ainsi qu'à l'encontre des petits transporteurs et des nouveaux arrivants potentiels ne pouvant disposer du jour au lendemain d'aéronefs de la capacité requise pour l'exploitation de services complémentaires en vertu de l'article 5 de l'arrêté.

La Commission estime que les dispositions de l'article 4 de l'arrêté ne sont ni directement, ni indirectement discriminatoires, tant en ce qui concerne la nationalité que l'identité des transporteurs, dès lors qu'elles s'appliquent de la même façon à toutes les compagnies aériennes.

En ce qui concerne l'article 5 de l'arrêté, il convient de rappeler que la capacité minimale des avions requise pour qu'un transporteur puisse opérer plus de quatre fréquences quotidiennes est modulée en fonction du volume de trafic annuel enregistré sur la liaison en question. Une pareille modulation ne peut être regardée comme introduisant une discrimination directe fondée sur la nationalité ou l'identité du transporteur aérien.

Toutefois, le principe de non-discrimination s'applique également aux mesures qui, sans explicitement ou directement faire référence à la nationalité ou à l'identité du transporteur, produisent néanmoins, même indirectement, des effets discriminatoires (1). Il est par conséquent nécessaire d'examiner également s'il existe des éléments tendant à démontrer que l'application de l'article 5 de l'arrêté est de nature à entraîner de tels effets. À cet égard, les autorités du Royaume-Uni ont apporté des informations à l'appui de leur plainte afin de prouver l'existence d'une discrimination en faveur des transporteurs français, en particulier du groupe Air France, et à l'encontre des transporteurs britanniques autres que British Airways. La Commission n'est toutefois pas convaincue par la pertinence de ces éléments pour les raisons suivantes:

- contrairement à ce que soutiennent les autorités du Royaume-Uni, d'autres compagnies britanniques que British Airways disposent d'aéronefs susceptibles de répondre au critère de plus de 200 places fixé par l'arrêté en cause. Ainsi Virgin Atlantic, Monarch ou Britannia,

- les autorités du Royaume-Uni n'ont examiné que les seules flottes des compagnies françaises et britanniques, à l'exclusion des flottes des compagnies appartenant à d'autres États de l'EEE. Or, plusieurs compagnies de ces États pourraient également exploiter des services entre Orly et Londres.

Aussi, compte tenu des compositions des flottes respectives et des possibilités offertes à tout transporteur communautaire d'exploiter des vols au départ et à destination d'Orly et au regard des différents éléments apportés au cours de l'instruction de la présente affaire, la Commission considère que l'application de l'article 5 de l'arrêté du 15 novembre 1994 ne peut déboucher sur une quelconque discrimination en faveur des transporteurs français. La Commission reconnaît certes que, avec les règles prévues par cet arrêté, les services exploités au départ d'un aéroport appartenant à un système aéroportuaire bénéficient d'un traitement moins favorable que les services exploités au départ de tout autre aéroport. Cette différence de traitement résulte du fait que la capacité des aéronefs à utiliser durant les heures de pointe, dans l'hypothèse où le transporteur souhaite exploiter plus de quatre fréquences quotidiennes, est déterminée en fonction du trafic annuel enregistré entre Paris et l'ensemble du système aéroportuaire. Cela étant, la notion de système aéroportuaire est explicitement définie dans le règlement 2408/92 du Conseil. De plus, de tels systèmes existent dans sept États membres différents de l'EEE (dont la Norvège) et sont généralement accessibles à l'ensemble des transporteurs aériens des États membres de l'EEE.

S'agissant de la discrimination fondée sur l'identité du transporteur, aucun des éléments en la possession de la Commission ne permet de conclure que l'article 5 de l'arrêté en cause pourrait entraîner une semblable discrimination telle qu'elle a été précisément définie dans sa décision dans l'affaire TAT - Paris (Orly)-Marseille et Paris (Orly)-Toulouse (2).

En conséquence, la Commission estime de même que l'article 5 n'enfreint pas l'interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité ou l'identité d'un transporteur aérien.

Il importe également d'examiner si les dispositions des articles 4 et 5 de l'arrêté sont conformes aux principes régissant la libre prestation des services tel qu'ils ont été explicités dans la partie V ci-dessus. À cet égard, toute restriction à la liberté de prestation des services doit être justifiée par des exigences impérieuses d'intérêt public et proportionnée par rapport aux objectifs recherchés.

Sur ce point, il est tout d'abord nécessaire de rappeler que ces dispositions restreignent l'accès à l'aéroport d'Orly dans la mesure où l'exploitation de plus de quatre fréquences par liaison et par transporteur est subordonnée à l'utilisation, pendant les heures de pointe, d'aéronefs d'une certaine capacité minimale. Ces dispositions n'imposent donc aucune restriction, en termes absolus, quant au nombre maximal de services ou à la capacité de l'aéronef à utiliser. En revanche, elles sont susceptibles de limiter la capacité des transporteurs aériens d'exploiter un nombre limité de services au départ et à destination d'Orly, selon leurs propres choix commerciaux, et entravent ainsi le libre accès au marché instauré par le règlement n° 2408/92 du Conseil. Compte tenu de la taille de l'aéroport et de son rôle, à la fois comme porte d'accès à la place de Paris et comme plaque tournante du réseau intérieur (3), cet obstacle à l'accès au marché doit être considéré comme non négligeable.

En réponse à la demande d'informations de la Commission du 22 décembre 1994, les autorités françaises ont fait valoir, comme motif principal à l'arrêté dont il s'agit et pour justifier les restrictions inscrites dans ses articles 4 et 5, la politique aéroportuaire générale menée sur la région parisienne; laquelle tient compte notamment de la protection de l'environnement et des problèmes de congestion à Orly. Elles ont, en particulier, indiqué que les restrictions visent à optimiser l'utilisation des capacités restreintes disponibles à l'aéroport d'Orly et à orienter le surcroît de trafic vers l'aéroport Charles-de-Gaulle qui disposerait d'un potentiel d'expansion et de capacités supplémentaires importants. Selon les autorités françaises, les restrictions devraient également permettre de gérer au mieux le trafic supplémentaire créé par l'ouverture de cet aéroport à l'ensemble des dessertes intracommunautaires.

La Commission a déjà indiqué dans sa décision concernant l'affaire TAT - Paris (Orly)-Londres (1) qu'une politique aéroportuaire active analogue à celle décrite ci-dessus peut constituer une exigence impérieuse d'intérêt général qui, à son tour, est de nature à justifier l'application de règles de répartition du trafic conformément aux dispositions de l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 2408/92 du Conseil. L'existence même de ces dispositions révèle à cet égard la claire volonté du Conseil. Par ailleurs, les informations fournies par les autorités françaises et britanniques dans le cadre de la présente procédure confirment que les restrictions matérielles résultant de l'application des articles 4 et 5 de l'arrêté sont susceptibles de contribuer à la réalisation des objectifs poursuivis par cette politique aéroportuaire. En décourageant les transporteurs aériens d'exploiter plus de quatre fréquences sur une liaison déterminée au départ ou à destination d'Orly, cette mesure empêche une concentration des services sur cet aéroport et incite les compagnies à affecter les créneaux à des services desservant d'autres destinations. De plus, la mesure, d'une part est fondée sur des critères objectifs (fréquences, taille des aéronefs).

Toutefois, comme les dispositions des articles 4 et 5 de l'arrêté concernent exclusivement les services assurés au départ et à destination de l'aéroport d'Orly, le volume de trafic annuel d'une quelconque liaison ne saurait être valablement retenu pour déterminer la capacité minimale des aéronefs en vertu de l'article 5 que si ce volume est défini comme étant le nombre total de passagers transportés entre cet aéroport et tout autre aéroport situé dans l'EEE. En particulier, le volume de trafic ne peut en l'espèce être défini par rapport au système aéroportuaire parisien, ni par rapport au système aéroportuaire dont l'autre aéroport fait éventuellement partie, sans risque de voir l'application pratique de l'article 5 déboucher dans certains cas sur une barrière à l'entrée disproportionnée.

Il suffit, pour bien saisir ce raisonnement, de comparer les situations de deux aéroports différents desservis au départ des aéroports d'Orly et Charles-de-Gaulle. Si le volume de trafic total entre chacun de ces deux aéroports et le système aéroportuaire parisien peut être identique, la part relative du trafic sur Orly d'une part et sur Charles-de-Gaulle de l'autre peut, elle, s'avérer très différente. Bien que le volume de trafic enregistré sur l'une des liaisons au départ et à destination d'Orly ne puisse représenter qu'une part infime du volume de trafic enregistré sur l'autre liaison au départ et à destination de ce même aéroport, ces deux liaisons seraient classées dans la même catégorie de capacité minimale d'aéronef fixée par l'article 5 de l'arrêté. Ainsi, le transporteur souhaitant développer des vols sur une liaison inexistante ou de faible trafic entre l'aéroport d'Orly et un autre aéroport de l'EEE pourrait se voir imposer l'usage d'appareils d'une capacité élevée, sans rapport avec le trafic réel de la liaison, uniquement en raison de l'existence d'un trafic important entre ce dernier aéroport et l'aéroport Charles-de-Gaulle.

L'information fournie par les autorités du Royaume-Uni en ce qui concerne la liaison Paris (Orly)-Londres confirme que ce risque est encore renforcé par le fait que, dans l'hypothèse où l'aéroport situé à l'autre bout de la liaison fait partie d'un système aéroportuaire, le volume de trafic est défini par rapport à ce système aéroportuaire. L'application de l'article 5 de l'arrêté à cette liaison se traduirait, en fait, par une restriction disproportionnée des services supplémentaires offerts au départ de Gatwick et Stansted et, à terme, par une répartition du trafic au sein du système aéroportuaire londonien. Or, une telle répartition du trafic ne saurait être considérée comme un objectif légitime de la politique aéroportuaire poursuivie par les autorités françaises pour la région parisienne.

C'est pourquoi, l'article 5 paragraphe 2 ne peut, sous sa forme actuelle, être considéré comme proportionné par rapport aux objectifs poursuivis. Cette disposition doit donc être modifiée de manière à ce que la capacité minimale de l'aéronef soit fixée par rapport au trafic annuel entre Orly et tout autre aéroport situé dans l'EEE. Du reste, l'article 5 alinéa 3 de l'arrêté prévoit la possibilité, à l'issue d'un délai raisonnable d'application, de modifier les règles existantes sur la base des résultats antérieurs constatés. En réponse à la demande d'information de la Commission du 22 décembre 1994, les autorités françaises ont justifié cette possibilité de révision, après un délai d'application, par le fait qu'actuellement aucune donnée concernant le volume de trafic n'est encore disponible pour un grand nombre de liaisons au départ et à destination d'Orly, celles-ci étant exploitées pour la première fois à la suite de l'entrée en vigueur de l'arrêté du 15 novembre 1994. La Commission est disposée à accepter cette justification dans le cadre de la procédure actuelle et, dès lors, ne formule aucune objection à l'encontre du maintien, par les autorités françaises, du système aéroportuaire parisien comme critère de référence durant une période limitée, c'est-à-dire jusqu'à ce que les données indispensables à une révision de ce critère soient disponibles. Toutefois, cette période limitée ne doit pas excéder une année calendaire qui, aux yeux de la Commission, doit être considérée comme largement suffisante pour la collecte des données.

Sous réserve de cette modification portant sur la définition de la liaison à prendre en compte pour la détermination du volume de trafic dans le cadre de l'article 5 de l'arrêté, la Commission est d'avis que les restrictions imposées par les articles 4 et 5 de cet arrêté ne sont pas disproportionnées par rapport aux objectifs recherchés par les autorités françaises tels qu'ils ont été explicités ci-dessus. Dans le cas présent, ces restrictions sont conçues de telle manière que, en principe du moins, elles n'empêchent effectivement aucun transporteur aérien de développer une activité commercialement viable à l'aéroport d'Orly.

En autorisant les transporteurs aériens à exploiter quatre fréquences par liaison sans autre restriction, l'article 4 de l'arrêté n'empêche nullement les nouveaux transporteurs de se mesurer avec les compagnies déjà en place et de commencer l'exploitation de nouveaux services aériens au départ et à destination d'Orly. La possibilité d'exploiter quatre fréquences aller-retour est déjà suffisante pour assurer un service viable sur la plupart des liaisons intracommunautaires au départ ou à destination d'Orly. Ainsi, sur les treize liaisons internationales intracommunautaires au départ ou à destination de Paris (principalement à l'aéroport Charles-de-Gaulle) comptant entre 250 000 et 1 000 000 de passagers annuels, sept sont exploitées à raison d'au plus quatre fréquences quotidiennes par les compagnies présentes sur ces marchés. Les six autres, sauf le cas particulier de la liaison Paris-Bruxelles, sont exploitées avec cinq ou six fréquences quotidiennes. En outre, toutes les compagnies utilisent sur ces treize liaisons des appareils d'une capacité supérieure à 100 sièges, satisfaisant la condition posée par l'article 5 de l'arrêté pour offrir des fréquences supplémentaires, alors même que le type d'appareils n'est pas imposé par ces dispositions mais repose sur le libre choix commercial des transporteurs. À noter que la liaison vers l'aéroport de Londres (Heathrow) est la seule ligne internationale aboutissant à l'aéroport d'Orly susceptible de dépasser le seuil de 1 000 000 de passagers annuels déclenchant l'obligation d'utiliser des appareils d'une capacité supérieure à 140 sièges aux heures de pointe. Par ailleurs, les seules liaisons intérieures françaises sur lesquelles le nombre de fréquences quotidiennes est supérieur à cinq sont les six liaisons dont le trafic atteint ou dépasse un million de passagers annuels. En définitive, la Commission estime que les liaisons pour l'exploitation desquelles des fréquences supplémentaires pourraient s'avérer nécessaires sont en nombre très limité et atteignent un niveau de trafic élevé, supérieur à 500 000 passagers annuels, pour lequel il ne paraît pas injustifié d'exiger l'usage d'appareils d'une capacité minimale aux heures de pointe.

Il importe aussi de rappeler que, en raison de la modification apportée à la définition de la liaison à prendre en compte pour la détermination du volume du trafic, telle qu'explicitée précédemment, les conséquences pratiques des dispositions de l'article 5 sur la taille minimale des aéronefs aux heures de pointe seront faibles, voir négligeables. Aucune liaison intracommunautaire mésurée au départ ou à destination de l'aéroport d'Orly ne dépasse pour l'instant le seuil de 3 000 000 de passagers annuels. Sept seulement [Londres (Heathrow), Nice, Marseille, Toulouse, Bordeaux, Montpellier, Strasbourg] dépassent ou sont susceptibles de dépasser le seuil de 1 000 000 de passagers annuels. Compte tenu de la marge de tolérance de 5 %, la capacité des aéronefs requise par l'article 5 est en pratique fixée à 133 sièges sur ces sept liaisons. La quasi-totalité des transporteurs les exploitant ou désireux de les exploiter disposent d'appareils satisfaisant ce critère. Quant aux liaisons dont le trafic dépasse le seuil de 250 000 passagers annuels, elles sont déjà assez importantes pour imposer l'usage d'appareils-turboréacteur et la plupart des appareils-turboréacteur de petite capacité actuellement sur le marché de l'aviation régulière comptent plus de 95 sièges (A 319, Fokker 100).

S'agissant de l'impact possible du décret français sur les petits transporteurs, il importe de rappeler que la taille d'un transporteur n'est pas nécessairement liée à la taille des aéronefs qu'il exploite. Ainsi, en pratique, certains transporteurs dont la flotte est de taille réduite disposent d'aéronefs de grosse capacité alors que d'autres transporteurs importants ne possèdent que des apareils de moyenne capacité. De plus, les compagnies communautaires, même celles de taille modeste, ont la possibilité de se procurer à brève échéance, grâce à des opérations d'affrètement explicitement autorisées par les dispositions du règlement du Conseil n° 2407/92 (1), des catégories d'appareil répondant aux critères de capacité minimale prévus par l'article 5. À l'inverse, les grandes compagnies communautaires, si elles disposent en général d'une gamme complète d'appareils, font également face à des contraintes de gestion de leur flotte qui ne les autorisent pas toujours à mettre immédiatement en exploitation sur une liaison déterminée des avions répondant à ces mêmes critères. Il n'est donc pas établi que les mesures en cause induisent des restrictions plus importantes pour les petits que pour les grands transporteurs et, en tout cas, que le différentiel éventuel de restrictions en fonction de la taille des transporteurs soit disproportionné par rapport aux objectifs recherchés.

Enfin, le fait que l'article 5 se réfère à cinq catégories différentes de liaison pour fixer la capacité minimale des aéronefs et la souplesse garantie par les deux derniers paragraphes de cet article paraissent assurer un équilibre général raisonnable entre la capacité des aéronefs et le volume du trafic et, de ce fait, pouvoir empêcher que l'application concrète de ces dispositions n'entraîne des conséquences disproportionnées.

Application de l'article 9 du règlement 2408/92 du Conseil

En troisième lieu, les autorités du Royaume-Uni soutiennent que les restrictions prévues par les articles 4 et 5 de l'arrêté du 15 novembre 1994 ne peuvent être justifiées par des problèmes d'environnement ou de capacité à l'aéroport d'Orly et que, en tout état de cause, ces problèmes ne peuvent être traités qu'en respectant la procédure de l'article 9 du règlement n° 2408/92 du Conseil.

Comme indiqué dans l'analyse détaillée ci-dessus, l'article 5 de l'arrêté ne respecte pas le principe de la proportionnalité dans la mesure où il détermine la capacité de l'aéronef à utiliser durant les heures de pointe sur les destinations au départ et à destination de systèmes aéroportuaires. En revanche, tous les autres éléments des articles 4 et 5 sont des moyens proportionnés pour conduire la politique aéroportuaire active mise en avant par les autorités françaises en ce qui concerne le système aéroportuaire parisien. Cette politique, à elle seule, constitue un objectif légitime justifiant les mesures de répartition du trafic découlant de l'arrêté en cause et fondées sur les dispositions de l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 2408/92 du Conseil. En conséquence, la Commission estime que l'arrêté a pu être adopté sur la base juridique de ces seules dispositions.

Dans ces conditions, il n'est pas besoin d'examiner si les mesures dont il s'agit peuvent également être justifiées à la lumière d'autres objectifs, tels que la protection de l'environnement ou les contraintes de capacité. En particulier, il n'est pas nécessaire d'étendre le présent examen à l'arrêté français du 6 octobre 1994 fixant le nombre maximal de créneaux attribuables à l'aéroport d'Orly. Comme elle l'a déjà souligné dans l'affaire Viva Air, précitée, la Commission est d'avis qu'il n'y a pas de lien juridique entre l'allocation de crénaux horaires en vertu du règlement n° 95/93 (1) et l'octroi de droits de trafic en application du règlement n° 2408/92 (2). Les considérations précédentes sont toutefois sans incidence sur l'appréciation qui pourrait être portée sur la régularité de ce dernier arrêté.

Il faut également rappeler que les dispositions des articles 4 et 5 de l'arrêté du 15 novembre 1994 restreignant l'accès aux services aériens concernent le seul aéroport d'Orly. Tous les autres services aériens relevant du champ d'application du troisième train de mesures dans le domaine des transports aériens peuvent continuer à être exploités sans aucune restriction à l'aéroport Charles-de-Gaulle. En d'autres termes, l'arrêté ne limite pas, ni en droit ni en fait, l'accès à l'ensemble du système aéroportuaire parisien. Aussi, même dans l'hypothèse où l'arrêté aurait exclusivement pour but de régler les problèmes de congestion ou d'environnement, il aurait pu être juridiquement adopté sur la seule base de l'article 8 paragraphe 1 du règlement du Conseil n° 2408/92 et les autorités françaises n'étaient pas tenues de suivre la procédure visée à l'article 9 de ce règlement.

Conclusion

En conclusion, la Commission considère que les articles 4 et 5 de l'arrêté du 15 novembre 1994 sont compatibles avec les exigences du droit communautaire à la condition que, aux fins de l'application de l'article 5 de l'arrêté, les capacités minimales des aéronefs soient désormais fixées par rapport au trafic annuel enregistré entre Orly et chaque autre aéroport situé dans l'EEE.

VII

En dernier lieu, la Commission doit examiner, à la suite de la requête du Royaume-Uni, l'article 7 de l'arrêté du 15 novembre 1994 qui, pour l'essentiel, oblige les transporteurs aériens souhaitant exploiter un service aérien sur un des aéroports faisant partie du système aéroportuaire parisien de fournir certaines informations aux autorités françaises.

L'article 7 dipsose que les informations à fournir par les transporteurs doivent permettre aux autorités nationales compétentes de s'assurer du respect des dispositions de l'arrêté et de vérifier, en particulier, que les conditions de commercialisation des services qui leur sont soumis n'affectent, ni directement, ni indirectement, l'application des articles 4, 5 et 6. En d'autres termes, il s'agit pour les autorités d'obtenir les informations nécessaires afin d'appliquer effectivement leurs règles de répartition du trafic et, le cas échéant, de prévenir toute forme d'abus ou de contournement. Cette interprétation de la disposition est pleinement confirmée par les observations présentées par les autorités françaises en réponse à la demande d'information de la Commission du 22 décembre 1994.

La volonté de prévenir tout contournement et abus de règles nationales valablement adoptées sur la base de l'une des clauses de sauvegarde du règlement n° 2408/92 du Conseil peut, d'une manière générale, être considérée comme un objectif légitime au regard du droit communautaire. L'article 7 est donc compatible avec les exigences du droit communautaire dès lors que les règles de fond concernant la répartition du trafic, contenues dans l'arrêté du 15 novembre 1994, sont conformes à l'article 8 paragraphe 1 du règlement n° 2408/92 du Conseil.

En ce qui concerne les inquiétudes exprimées par le Royaume-Uni, la Commission tient toutefois à souligner qu'elle ne considère pas la commercialisation conjointe des services aériens en tant que tels comme un contournement ou un abus des règles de fonds et, en particulier, des restrictions imposées par l'article 4 en matière de fréquence des services. Il convient à cet égard de ne pas perdre de vue que la liberté de présenter et de commercialiser des services aériens sous quelque forme que ce soit fait partie intégrante du principe de libre accès au marché établi par le règlement n° 2408/92 du Conseil. En conséquence, des éléments de preuve devraient dans chaque cas être apportés pour justifier la conclusion selon laquelle une coopération entre transporteurs aériens a pour but de contourner les mesures de répartition en vigueur et qu'elle peut, de ce fait, entraîner un refus d'attribution de droits de trafic. La Commission attend des autorités françaises qu'elles tiennent compte de ces considérations lors de toute application de l'article 7 de l'arrêté en question.

VIII

Compte tenu de tous les éléments qui précèdent, la Commission conclut que, hormis l'exception évoquée au point VI de la présente décision, les articles 4, 5 et 7 de l'arrêté français du 15 novembre 1994 sont compatibles avec les exigences du droit communautaire. En conséquence, les autorités françaises pourront continuer à appliquer ces règles à condition que, aux fins de l'application de l'article 5, la capacité minimale de l'aéronef soit désormais fixée en fonction du trafic annuel enregistré entre Orly et tout autre aéroport déterminé situé dans l'EEE.

La Commission estime par ailleurs qu'il convient de fixer un délai pour la révision de l'article 5 qui, à son tour, dépend de la disponibilité des statistiques de trafic nécessaires. Si les statistiques existantes permettaient certains aménagement immédiats, il résulte de l'examen du point 6 ci-dessus que cette révision ne peut être pleinement mise en oeuvre que si les statistiques relatives à toutes les liaisons au départ et à destination d'Orly sont disponibles. Toutefois, il ne serait ni approprié ni nécessaire d'exiger de la part des autorités françaises de modifier les règles existantes en plusieurs étapes selon la disponibilité des statistiques. Une telle révision par étapes enlèverait aux règles toute cohérence et empêcherait, de la sorte, les transporteurs de programmer leurs activités avec un degré de certitude raisonnable. C'est pourquoi la Commission estime suffisante une disposition imposant la modification des règles au plus tard quatre semaines avant le début de la saison d'été de 1996,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

La France peut continuer à appliquer les articles 4, 5 et 7 de son arrêté du 15 novembre 1994 relatif à la répartition du trafic intracommunautaire au sein du système aéroportuaire parisien à condition que, aux fins de l'application de l'article 5, la capacité minimale des aéronefs soit désormais déterminée sur la base du trafic annuel enregistré entre Orly et tout autre aéroport déterminé situé dans l'EEE.

La France apporte les modifications nécessaires à l'article 5 de l'arrêté du 15 novembre 1994 au plus tard quatre semaines avant le début de la saison d'été 1996.

Article 2

La République française est destinataire de la présente décision. Elle est communiquée au Conseil de l'Union européenne, aux États membres de l'Espace économique européen et à l'Autorité de surveillance AELE.

Fait à Bruxelles, le 14 mars 1995.

Par la Commission Neil KINNOCK Membre de la Commission

(1) JO n° C 208 du 28. 7. 1994, p. 7.

(2) JO n° L 160 du 28. 6. 1994, p. 1.

(3) Cf. décision de la Commission n° 93/347/CEE du 28 mai 1993 dans l'affaire Viva Air, JO n° L 140 du 11. 6. 1993, p. 54-55.

(4) Arrêts de la Cour du 25 juillet 1991, affaires C-288/89, Mediawet [1991] Recueil de la jurisprudence de la Cour 4007 et C-76/90, Saeger contre Dennemeyer [1991] Recueil de la jurisprudence de la Cour 4221.

(5) Arrêt de la Cour du 12 mai 1985, affaire 13/83, Parlement contre Conseil, [1985] Recueil de la jurisprudence de la Cour 1513; voir également les arrêts de la Cour du 13 décembre 1985, affaire C-49/89, Corsica Ferries France contre Direction générale des douanes françaises, [1989] Recueil de la jurisprudence de la Cour 4441 et du 5 octobre 1994, affaire C-181/93, Commission contre France, [1994] Recueil de la jurisprudence de la Cour I-5545.

(6) On notera aussi que le transport aérien, à l'instar des autres modes de transport, est soumis aux règles générales du traité; cf. les arrêts de la Cour du 4 avril 1974, affaire 167/73, Commission contre France, [1974] Recueil de la jurisprudence de la Cour 359 et du 30 avril 1986, affaires jointes 209-213/84, Ministère publique contre Lucas Asjes et consorts [1986] Recueil de la jurisprudence de la Cour 1425.

(7) JO n° C 334 du 9. 12. 1993, p. 3.

(1) (2) JO n° L 127 du 19. 5. 1994, p. 35.

(3) (1) JO n° L 127 du 19. 5. 1994, p. 30.

(1) JO n° L 240 du 24. 8. 1992, p. 1.

(1) JO n° L 14 du 22. 1. 1993, p. 1.

(2) JO n° L 240 du 24. 8. 1992, p. 8.

(1) Voir les décisions de la Commission du 27 avril 1994 n° 94/290/CE dans l'affaire TAT - Paris (Orly)-Londres, JO n° L 127 du 19. 5. 1994, p. 28 et n° 94/291/CE dans l'affaire TAT - Paris (Orly)-Marseille et Paris (Orly)-Toulouse, JO n° L 127 du 19. 5. 1994, p. 35.

(2) JO n° L 127 du 19. 5. 1994, p. 35.

(3) Cf. décision de la Commission n° 94/290/CEE du 27 avril 1994 dans l'affaire TAT - Paris (Orly)-Londres, JO n° L 127 du 19. 5. 1994, p. 30.

(1) JO n° L 127 du 19. 5. 1994, p. 30.

(1) JO n° L 240 du 24. 8. 1992, p. 1.

(1) JO n° L 14 du 22. 1. 1993, p. 1.

(2) JO n° L 240 du 24. 8. 1992, p. 8.

(1) JO n° L 240 du 24. 8. 1992, p. 1.

(1) JO n° L 14 du 22. 1. 1993, p. 1.

(2) JO n° L 240 du 24. 8. 1992, p. 8.