DÉCISION DE LA COMMISSION du 10 janvier 1996 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CE (IV/34.279/F3 - ADALAT) (Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.) (96/478/CE)

PLAN DE LA DÉCISION

CHAPITRE I LES FAITS

Section I Le produit

1. Type du produit

2. Marchés sur lesquels ADALAT est présent

2.1. L'insuffisance coronarienne

2.2. L'hypertension artérielle

2.3. L'insuffisance cardiaque congestive

3. Importance du produit

3.1. Un produit majeur pour Bayer

a) Pour le groupe

b) Un produit majeur dans la stratégie de vente des filiales dans les différents États membres

3.2. Parts de marché

a) En France

b) En Espagne

c) Au Royaume-Uni

d) Dans la Communauté (des Douze)

e) Conclusion

3.3. Importations parallèles d'ADALAT

a) Différences importantes de prix entre les différents États membres favorisant les importations parallèles

b) Importance des importations parallèles

c) Coût des importations parallèles

3.4. Prospective: dans le futur, ADALAT restera un produit majeur pour Bayer

Section II Bayer

Section III Grossistes en pharmacie

1. Généralités

2. La situation en France

2.1. Les grossistes présents sur le marché (1990)

2.2. Législation applicable aux grossistes-répartiteurs

3. La situation espagnole

3.1. Les grossistes présents sur le marché (1990)

3.2. Législation applicable aux grossistes

Section IV Relations commerciales continues de Bayer France et Bayer Espagne avec leurs clients grossistes

1. En France

1.1. Début des relations commerciales

1.2. Cadre des relations commerciales normales

1.3. Factures

1.4. Procédures en cas de problèmes de livraison

2. En Espagne

Section V Entraves aux exportations parallèles d'ADALAT vers le Royaume-Uni

I. COMPORTEMENT INTRAGROUPE AU SEIN DE BAYER

1. Les exportations parallèles: un problème permanent pour Bayer

1.1. Une préoccupation générale depuis de nombreuses années

1.2. Des études et des recherches sur le problème des exportations parallèles

2. Système complet d'information relatif aux importations parallèles au sein du groupe Bayer

2.1. Échanges permanents d'informations relatives aux importations parallèles entre les différentes sociétés Bayer

2.2. Centralisation de l'information à Leverkusen

2.3. Autres moyens d'information sur les importations parallèles

3. Décisions formelles au sein du groupe en vue de réduire les exportations parallèles vers le Royaume-Uni

II. CONCRÉTISATION DE CETTE STRATÉGIE INTRAGROUPE EN FRANCE ET EN ESPAGNE

1. Le cas de la France

1.1. Identification par Bayer France des clients exportateurs

1.2. Arrêt des livraisons aux clients ainsi identifiés

1.3. L'argument officiel de Bayer France: la rupture de stock

1.4. Réaction des grossistes devant le comportement de Bayer France

1.5. Résultats

2. Le cas de l'Espagne

2.1. Identification par Bayer Espagne des clients exportateurs

2.2. Arrêt des livraisons aux clients identifiés

2.3. Réaction des grossistes devant l'obstruction de Bayer Espagne

2.4. Résultats

3. Le cas du Royaume-Uni: identification de la source des importations parallèles arrivées au Royaume-Uni

4. Résultats

4.1. Plaintes des grossistes non livrés

4.2. Résultats enregistrés par Bayer

CHAPITRE II APPRÉCIATION JURIDIQUE

Section I Définition du marché

1. Marché géographique

2. Marché de produits

3. Marché pertinent

Section II Article 85 paragraphe 1

1. Accord

1.1. Interdiction d'exporter

a) Système de détection des grossistes exportateurs

b) Réductions successives des volumes livrés par Bayer France et Bayer Espagne dans le cas où les grossistes exportent tout ou partie de ces produits

c) Conclusions

1.2. L'interdiction d'exporter s'insère dans les relations continues entre Bayer France et Bayer Espagne et leurs grossistes respectifs.

a) Le précédent de la jurisprudence Sandoz

b) Relations commerciales continues

c) Insertion de l'interdiction d'exporter dans le cadre de ces relations commerciales continues

1.3. Conclusion générale

2. Restriction de concurrence

2.1. Objet et effet restrictif de concurrence

2.2. Restriction sensible de concurrence

3. Affectation sensible du commerce entre États membres

4. Conclusions

Section III Les contre-arguments de Bayer

1. L'argument de la rupture de stock

2. L'argument de la législation imposant certaines obligations quant à l'approvisionnement du marché national

3. L'argument de l'existence d'un brevet portant sur ADALAT-RETARD

Section IV Article 85 paragraphe 3

Section V Durée de l'infraction

1. En ce qui concerne l'Espagne

2. En ce qui concerne la France

Section VI Article 3 du règlement n° 17

Section VII Destinataire de la présente décision

Section VIII Article 15 du règlement n° 17

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment son article 3, son article 15 paragraphe 2 et son article 16 paragraphe 1,

vu la décision de la Commission du 26 septembre 1994 d'engager la procédure dans la présente affaire,

après avoir donné aux entreprises concernées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19 paragraphe 1 du règlement n° 17, en liaison avec le règlement n° 99/63/CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement n° 17 du Conseil (2),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

CHAPITRE I

LES FAITS (3)

SECTION I

Le produit

1. Type du produit

(1) ADALAT (en France, ADALATE) est la marque d'une gamme de médicaments dont le principe actif est la nifédipine. Cette substance possède des propriétés pharmacologiques remarquables.

(2) Les différents produits de la gamme des produits ADALAT se présentent comme suit:

- capsules (5 mg, 10 mg, 20 mg),

- comprimés (20 mg),

- comprimés à effet retard (10 mg, 20 mg, 5 + 15 mg),

- comprimés 1 prise par jour (30 mg, 60 mg).

(3) Ces produits sont commercialisés comme suit en république fédérale d'Allemagne (RFA), France, Espagne et au Royaume-Uni:

«>TABLE>

» 1

(4) Il existe également des produits ADALAT sous forme de solution injectable réservée à l'usage hospitalier. Ces produits ne sont pas visés par la présente décision qui se limitera aux produits ADALAT commercialisés dans les trois pays suivants: France, Espagne et Royaume-Uni. De ce fait, seuls les deux produits suivants de la gamme ADALAT sont visés par la présente décision: la capsule de 10 mg (commercialisée au Royaume-Uni et en Espagne sous le nom ADALAT, en France sous le nom ADALATE) et le comprimé à effet retard (ou libération prolongée) de 20 mg (commercialisé au Royaume-Uni et en Espagne sous le nom ADALAT RETARD, en France sous le nom ADALATE 20 mg LP). Comme il apparaîtra dans les faits exposés ci-après, c'est l'ADALAT RETARD qui a fait l'objet des restrictions à l'exportation les plus importantes. C'est en effet pour ce produit que la demande est la plus forte pour des raisons médicales. Dans la suite de la présente décision, le terme «ADALAT» vise ces deux produits.

(5) En France, ADALATE 10 mg est homologué depuis mai 1979 et ADALATE 20 mg LP, depuis 1985. Ces deux produits sont fabriqués, conditionnés et commercialisés par Bayer Pharma SA (France) (4).

(6) En Espagne, ADALAT et ADALAT Retard sont fabriqués, conditionnés et commercialisés par Química Farmacéutica Bayer SA (Espagne) (5). Ils sont homologués depuis janvier 1986.

(7) Bayer allègue que, au Royaume-Uni, un brevet a été demandé par Bayer au début des années quatre-vingt pour le comprimé ADALAT RETARD 20 mg et que ce brevet a été accordé de façon définitive au début de l'année 1995.

2. Marchés sur lesquels ADALAT est présent

(8) ADALAT appartient à une catégorie de médicaments dits «antagonistes du calcium» et sert à soigner les maladies cardio-vasculaires qui se subdivisent en trois catégories, l'insuffisance coronarienne, l'hypertension artérielle et l'insuffisance cardiaque congestive. Cette troisième maladie semble cependant représenter un marché mineur pour Bayer (6):

«Si l'on compare les deux marchés qui sont actuellement les plus importants pour Bayer, c'est-à-dire celui de l'insuffisance coronarienne et celui de l'hypertension, il apparaît clairement que c'est celui de l'hypertension qui détient de loin le potentiel le plus grand. Le marché de l'hypertension a connu une croissance sensible au cours des dernières années, et cette tendance devrait se poursuivre. (. . .) En revanche, sur le marché de l'insuffisance coronarienne, la croissance devrait être faible.» 2

2.1. L'insuffisance coronarienne

(9) L'insuffisance coronarienne est une maladie caractérisée par des crises de douleur constrictives violentes dans la région précordiale. Trois types de traitements sont utilisés: les antagonistes du calcium, les nitrates et les bêta-bloquants.

«En termes de recettes, ce sont les antagonistes du calcium qui dominent le marché. Ils sont restés en tête des ventes depuis 1985, avec une part de marché de 40 % en 1989 (34 % en 1985) (. . .). (En Europe) les catégories de produits qui dominent le marché sont les antagonistes du calcium (34 %) (. . .):

>TABLE>

De 1988 à 1989, les ventes d'ADALAT ont légèrement reculé dans les cinq pays européens (France, Grande-Bretagne, Allemagne, Italie, Espagne), essentiellement en raison de la concurrence de la nifédipine et du diltiazem.» 3

2.2. L'hypertension artérielle

(10) L'hypertension artérielle est une maladie de coeur dans laquelle l'augmentation de la tension dans les artères augmente la pression du sang.

«Le marché (mondial) de l'hypertension est le plus important marché pharmaceutique. Il a connu un excellent taux de croissance (environ 10 % par an) au cours des cinq dernières années, puisqu'il est passé de 10,9 milliards de DM en 1985 à 14,5 milliards de DM en 1989.» 4

(11) Quatre types de traitements sont utilisés: les inhibiteurs ACE (enzyme de conversion de l'angiotensine), les bêta-bloquants, les antagonistes du calcium et les diurétiques.

«Les inhibiteurs ACE dominent le marché européen en termes de recettes. Cette domination est particulièrement nette dans les pays méditerranéens, tels que l'Italie et l'Espagne, alors que en Grande-Bretagne et en Allemagne, les antagonistes du calcium et les bêta-bloquants sont relativement plus importants, comme il est indiqué ci-dessous:

>TABLE>

» 5

L'Europe et les États-Unis forment plus de 70 % du marché mondial.

2.3. L'insuffisance cardiaque congestive

(12) L'insuffisance cardiaque congestive est une insuffisance cardio-vasculaire et les troubles de la circulation qui en résultent.

«Le marché mondial de l'insuffisance cardiaque congestive a été évalué, en 1989, à 3,2 milliards de DM (. . .):

>TABLE>

» 6

La part du marché mondial détenue par l'Europe pour cette maladie était de 40 % (Japon: 14 %, Amérique du Nord: 33 %, autres: 13 %).

3. Importance du produit

(13) ADALAT arrive en neuvième position parmi les quarante produits pharmaceutiques les plus vendus dans le monde en 1992, avec des ventes mondiales s'élevant à [. . .] (7) millions de dollars des États-Unis (USD) (environ [. . .] millions d'écus).

3.1. Un produit majeur pour Bayer

a) Pour le groupe

(14) Le rapport annuel de gestion (1990) de Bayer indique que:

«Les antagonistes des canaux calciques très efficaces figurent parmi les principes thérapeutiques les plus importants pour le traitement de l'insuffisance coronarienne et de l'hypertension. Éprouvé depuis de nombreuses années, notre ADALATE - molécule nifédipine - est aujourd'hui disponible dans plus de cent pays (. . .).» 7

(15) Plus loin, le rapport confirme qu'ADALAT est le produit le plus important de Bayer:

«Le Ciprobay (. . .) est devenu en peu de temps notre spécialité pharmaceutique la plus importante après l'ADALATE.» 8

(16) Un rapport interne de Bayer confirme qu'ADALAT est le produit majeur de Bayer:

«L'image actuelle de Bayer dans le domaine cardio-vasculaire est étroitement liée au succès d'ADALAT, qui constitue actuellement l'un des principaux produits sur le marché de l'hypertension et de l'insuffisance coronarienne, et qui est la référence pour les chercheurs du monde entier.» 9

(17) Un autre rapport indique qu'ADALAT est le premier produit de Bayer par son chiffre d'affaires ([. . .] millions de marks allemands (DM), - soit environ [. . .] millions d'écus en 1991, en progression de 7 % par rapport à 1990).

(18) En 1990, ADALAT représentait [. . .] du chiffre d'affaires du groupe pour les médicaments vendus sur ordonnance et [. . .] du chiffre d'affaires du groupe dans le secteur des maladies cardio-vasculaires.

(19) De nombreux documents font état des qualités d'ADALAT qui font de ce produit «un produit leader à identité forte» 10. Ces qualités sont les suivantes:

«- référence (du produit) en matière d'inhibiteur calcique

- son efficacité est certaine

- utilisable en cas de pathologies associées

- facilité d'emploi

- tolérance

- produit Bayer.» 11

b)Un produit majeur dans la stratégie de vente des filiales dans les différents États membres

(20) En Espagne, ADALAT est le premier produit dans les ventes de Bayer Espagne. En 1992, le chiffre d'affaires réalisé par Bayer Espagne pour ADALAT (tous produits) représentait [. . .] de son chiffre d'affaires total et [. . .] du chiffre d'affaires réalisé dans le secteur des maladies cardio-vasculaires.

(21) En France, pour 1992, ADALATE a représenté [. . .] du chiffre d'affaires total de Bayer France et [. . .] de son chiffre d'affaires dans le secteur des maladies cardio-vasculaires.

(22) Au Royaume-Uni, ADALAT apparaît de loin comme le premier produit en chiffre d'affaires de Bayer UK pour 1992. ADALAT représente en effet en 1992 [. . .] du chiffre d'affaires total de Bayer UK et quasiment [. . .] de son chiffre d'affaires dans le secteur des maladies cardio-vasculaires.

3.2. Parts de marché

(23) Seules les parts de marché dans les pays pertinents pour la présente décision sont reprises ici, compte tenu du fait que dans le secteur pharmaceutique, les marchés sont nationaux (cf. infra considérants 150 152). Pour les besoins de cette décision, les parts de marché sont indiquées par référence aux indications thérapeutiques majeures du produit (= maladies, insuffisance coronarienne et hypertension).

a) En France

(24) Bayer a indiqué les parts de marché suivantes, calculées en valeur:

- sur le marché de l'insuffisance coronarienne, ADALATE (Capsules + Retard) détient 5,1 %,

- sur le marché de l'hypertension, ADALATE détient 4,1 %.

b) En Espagne

(25) Bayer a indiqué les parts de marché suivantes, calculées en valeur:

- sur le marché de l'insuffisance coronarienne, ADALAT détient 7,4 %,

- sur le marché de l'hypertension, ADALAT détient 8,7 % du marché.

c) Au Royaume-Uni

(26) Bayer a indiqué les parts de marché suivantes, calculées en valeur:

- sur le marché de l'insuffisance coronarienne, ADALAT détient 19,6 %,

- sur le marché de l'hypertension, ADALAT détient 16,6 %.

d) Dans la Communauté (des Douze)

(27) Bayer a indiqué les parts de marché suivantes, calculées en valeur:

- sur le marché de l'insuffisance coronarienne, ADALAT détient 7,6 %,

- sur le marché de l'hypertension, ADALAT détient 5,8 % du marché.

e) Conclusion

(28) Il faut noter que, dans le secteur des médicaments, les médecins et les patients sont souvent très attachés à une marque, notamment pour les maladies chroniques. C'est le cas pour ADALAT, qui bénéficie de la renommée de Bayer et qui est reconnu comme l'un des produits majeurs au plan mondial pour le traitement des maladies en cause. Il faut donc considérer que en cas de prescription expresse du produit ADALAT par le médecin, il est souvent difficile d'envisager que un autre produit concurrent, par exemple un médicament générique, puisse lui être substitué, cela pour des raisons tant psychologiques (réticences du patient) que réglementaires (interdiction réglementaire dans certains pays au pharmacien de substituer un produit ayant des propriétés thérapeutiques équivalentes au produit expressément prescrit par le médecin). Cet élément contribue à donner une valeur toute particulière aux parts de marché détenues par Bayer sur le produit ADALAT, ces parts de marché étant par elles-mêmes déjà relativement importantes, notamment au Royaume-Uni.

3.3. Importations parallèles d'ADALAT

a) Différences importantes de prix entre les différents États membres favorisant les importations parallèles

(29) De très nombreux documents trouvés dans les locaux des différentes sociétés de Bayer ayant fait l'objet d'une vérification donnent les prix des produits ADALAT dans les différents pays. Par exemple, un document compare les prix entre les différents pays à la date du 14 octobre 1991:

«>TABLE>

>TABLE>

» 12

(30) De nombreux documents reprennent ces données en calculant la différence de prix entre certains pays. Des annotations manuscrites montrent clairement les différences entre les pays à prix bas et le Royaume-Uni.

(31) Le document le plus récent (18 mars 1992) donne les comparaisons de prix suivantes:

«

Comparaison des prix sur place par régions

>TABLE>

>TABLE>

» 13

On observe notamment que, le prix de l'ADALAT RETARD 20 mg en Espagne est, selon le type de conditionnement, de 35 à 47 % inférieur au prix au Royaume-Uni, le prix en France étant inférieur de 24 %. En ce qui concerne l'ADALAT capsule 10 mg, le prix en Espagne est, selon le type de conditionnement, de 48 à 55 % inférieur au prix pratiqué au Royaume-Uni. Le prix en France est inférieur de 39 à 45 % au prix britannique.

b) Importance des importations parallèles

i) Origine des importations parallèles

(32) De nombreux documents statistiques trouvés dans les locaux des différentes sociétés du groupe Bayer ayant fait l'objet d'une vérification comptabilisent de manière régulière, avec mise à jour mensuelle, les importations parallèles en indiquant leur niveau et leur pays d'origine.

(33) Le tableau suivant donne les chiffres relatifs aux pays d'origine des importations parallèles pour 1990 et 1991. Il constitue une récapitulation des données disponibles sur ces deux années quant à l'origine des importations parallèles.

«>TABLE>

» 14

ii) Parts de marché des importations parallèles

(34) Les parts de marché (Europe) des importations parallèles sont les suivantes:

«>TABLE>

» 15

c) Coût des importations parallèles

(35) De nombreux documents indiquent les importations parallèles parmi les «points faibles» ou «les menaces pour» ADALAT.

Pour des raisons de prix, comme il a été indiqué plus haut, le Royaume-Uni est l'un des destinataires privilégiés des importations parallèles. En 1989, un rapport de l'ABPI (Association of British Pharmaceutical Industry) concluait:

«Les effets globaux des importations parallèles sur l'économie britannique sont négatifs (. . .). D'après une estimation spécifique que nous avons effectuée, la valeur des ventes sur le marché intérieur que les producteurs britanniques ont perdues du fait des importations parallèles s'est élevée à 350 millions de livres en 1987/1988, ce qui représente 0,1 % du produit national brut de 1987.» 16

En 1992, un rapport de Bayer UK concluait:

«En cas de libération totale des échanges et si les revendeurs pouvaient se fournir à leur guise dans les pays à faible prix, les pertes subies par le marché britannique du fait des importations parallèles s'élèveraient à1,4 milliard de livres.» 17

3.4. Prospective: dans le futur, ADALAT restera un produit majeur pour Bayer

(36) Le document suivant met en lumière les objectifs de Bayer pour ADALAT:

«L'objectif de Bayer dans le domaine cardio-vasculaire est de faire d'ADALAT le produit numéro [. . .] en chiffre d'affaires et en prescriptions, tant pour les maladies coronariennes que pour l'hypertension, d'ici [. . .].» 18

Le dernier rapport annuel (1992) du groupe Bayer confirme la réussite de celui-ci pour le produit ADALAT:

«Nous avons résolument poursuivi le développement du produit avec lequel nous réalisons le chiffre d'affaires le plus élevé, ADALAT, un médicament pour le coeur et la circulation (. . .). Cela nous a permis de renforcer notre position de leader mondial dans le domaine du coeur et de la circulation.» 19

SECTION II

Bayer

(37) Bayer est un groupe chimique international très diversifié. Il déploie ses activités dans quelque 180 pays dans six secteurs: polymères, organique, produits industriels, santé, agriculture et techniques d'information. Le chiffre d'affaires du groupe Bayer s'est élevé à 41 195 millions de DM pour 1992 (environ 22 029 millions d'écus). Le chiffre d'affaires pour le secteur santé s'est élevé en 1992 à 7 198 millions de DM (environ 3 849 millions d'écus).

En 1991/1992, le groupe Bayer occupe le huitième rang mondial dans le secteur pharmaceutique, avec des ventes s'élevant à 4 309,1 millions d'USD (environ 3 264 millions d'écus).

SECTION III:

Grossistes en pharmacie

1. Généralités

(38) La distribution pharmaceutique en Europe emprunte trois canaux distincts: les hôpitaux, les pharmacies et drugstores et les grossistes.

Les hôpitaux s'approvisionnent en général directement auprès des laboratoires ou par le biais de groupements d'achat. Le recours aux grossistes par les hôpitaux est exceptionnel. Il y a environ 6 000 hôpitaux dans la Communauté (des Douze). La demande hospitalière représente 11 % en France, 12 % en Espagne et 5 % au Royaume-Uni.

Les pharmacies et drugstores s'approvisionnent peu directement auprès des laboratoires. On compte actuellement 103 500 officines et 14 650 drugstores dans la Communauté (des Douze). La vente directe de spécialités pharmaceutiques aux officines représente 7 % en France, 3 % en Espagne et 19 % au Royaume-Uni.

Les grossistes en pharmacie sont donc dans la Communauté (des Douze) les principaux intermédiaires entre les laboratoires et les détaillants. Les grossistes européens distribuent ainsi 90 % des médicaments. Ils sont environ 500. Les spécialités pharmaceutiques représentent 75 à 95 % de leur chiffre d'affaires et leur marge se situe entre 9,7 et 16,5 %.

2. La situation en France

2.1. Les grossistes présents sur le marché (1990)

(39) «>TABLE>

» 20

2.2. Législation applicable aux grossistes-répartiteurs

(40) La législation française (8) applicable aux grossistes-répartiteurs repose sur les bases suivantes:

- les articles législatifs L.596, L.596-1, L.598, L.599, L.600 du code de la santé publique (9),

- les articles réglementaires relatifs aux établissements de préparation et de vente en gros des produits pharmaceutiques (articles R.5105 à R.5516 du code de la santé publique),

- l'arrêté du 3 octobre 1962 (10) fixant les obligations des grossistes-répartiteurs en ce qui concerne l'approvisionnement des officines en médicaments.

Cette législation pose les règles suivantes:

- il doit y avoir un pharmacien responsable (article L.596),

- l'ouverture d'un établissement pharmaceutique (pouvant pratiquer la distribution en gros de médicaments) est subordonnée à une autorisation administrative (article L.598),

- les établissements pharmaceutiques doivent fonctionner dans des conditions offrant toutes les garanties pour la santé publique (locaux aménagés spécialement, disponibilité du matériel, des moyens et des personnes nécessaires) (article R.5115-6),

- les grossistes-répartiteurs doivent posséder un stock de médicaments suffisant pour assurer l'approvisionnement des officines intéressées (article R.5115-6 troisième alinéa),

- ce dernier article est précisé par l'arrêté du 3 octobre 1962, qui dispose notamment que:

«Tout établissement de vente en gros de produits pharmaceutiques (. . .) ainsi que ses succursales doivent détenir en permanence un stock de médicaments spécialisés permettant d'assurer l'approvisionnement de la consommation mensuelle des officines du secteur qu'ils desservent et appartenant à leur clientèle habituelle.

Ce stock de médicaments doit correspondre en nature à une "collection" de spécialités comportant au moins les deux tiers du nombre des présentations des spécialités effectivement exploitées et en importance il doit correspondre à la valeur moyenne des chiffres d'affaires mensuels de l'année précédente (article 1er).

Tout établissement de vente en gros de produits pharmaceutiques ainsi que ses succursales doivent être en mesure d'assurer la livraison de toute spécialité exploitée à toute officine faisant partie de leur clientèle habituelle et relevant de leur secteur de répartition et dans les vingt-quatre heures suivant la réception de la commande, de toute spécialité faisant partie de leur "collection".

Ils doivent surveiller leur approvisionnement des spécialités afin d'éviter toute rupture de stock (article 2).

Le secteur mentionné à l'article 2 est constitué par la zone géographique dans laquelle le pharmacien responsable de l'établissement de vente en gros de produits pharmaceutiques ou de la succursale d'un établissement de vente en gros de produits pharmaceutiques a déclaré exercer son activité (article 3).» 21

(41) La législation française n'interdit pas les exportations. Aucune entrave implicite aux exportations ne peut être déduite de l'examen du texte de cette législation. Il est par conséquent clair que, aux yeux du législateur, les exportations sont autorisées.

Telles sont l'interprétation et la pratique qui ont toujours prévalu. La récente loi de 1992 et ses décrets d'application précisent d'ailleurs la question en ce sens et transcrivent explicitement ce que la loi prévoyait déjà de manière implicite: la loi française accorde au grossiste-répartiteur le monopole de la distribution des médicaments en officine. En contrepartie de ce monopole, elle impose certaines obligations de service public. Le territoire de la Communauté est assimilé par la loi au territoire national français et les grossistes-répartiteurs ont toute possibilité, une fois leurs obligations de service public remplies, d'exporter vers d'autres pays de la Communauté.

(42) Les producteurs ne sont soumis à aucune obligation légale quant à la livraison des grossistes ou l'approvisionnement du marché national.

3. La situation en Espagne

3.1. Les grossistes présents sur le marché (1990)

(43) «>TABLE>

» 22

3.2. Législation applicable aux grossistes

(44) La législation espagnole applicable aux grossistes en pharmacie repose sur l'arrêté ministériel du 7 avril 1964 (11), complété par l'arrêté ministériel du 5 mai 1965 (12). En 1990, a été adoptée en complément la loi relative aux médicaments qui précise la loi antérieure sans la modifier (13).

Cette législation pose des règles comparables à celles de la législation française:

- il doit y avoir un pharmacien responsable (chapitre IV articles 14 et suivants de l'arrêté ministériel de 1964),

- l'ouverture d'un établissement pharmaceutique est subordonnée à une autorisation administrative (chapitre I articles 1er et suivants de l'arrêté ministériel de 1964),

- les établissements pharmaceutiques doivent fonctionner dans des conditions offrant toutes garanties pour la santé publique (chapitre II articles 9 et suivants de l'arrêté ministériel de 1964),

- les grossistes doivent disposer en permanence d'un stock suffisant pour la région où ils exercent leurs activités (chapitre III article 12 de l'arrêté ministériel de 1964). En 1964, le terme «région» désignait les provinces. Il désigne aujourd'hui les communautés autonomes. Le stock suffisant a été défini par une liste publiée dans l'arrêté ministériel de 1965. Cette liste n'a jamais été mise à jour depuis 1965.

(45) - La loi espagnole ne prévoit pas d'obligation d'approvisionner les pharmacies.

- En ce qui concerne les exportations, la loi de 1990, confirmant la pratique antérieure, prévoit explicitement à son article 82 le droit pour les grossistes en pharmacie d'exporter.

(46) - Les producteurs ne sont soumis à aucune obligation légale quant à la livraison des grossistes ou l'approvisionnement du marché national.

SECTION IV

Relations commerciales continues de Bayer France et Bayer Espagne avec leurs clients grossistes

1. En France

(47) Bayer France est en relation continue d'affaires avec les grossistes qui lui passent régulièrement commande d'ADALATE et autres médicaments pour répondre à la demande des pharmaciens qu'ils doivent approvisionner. Les livraisons directes du producteur aux pharmacies sont rares et ne font pas partie de la politique générale de commercialisation de Bayer France.

Les grossistes en produits pharmaceutiques constituent dès lors les clients naturels de Bayer France qui, en règle générale, les approvisionne à leur demande, sauf cas particulier.

Pour chacun des trois grossistes importants en France, OCP, CERP Rouen et CERP Lorraine (représentant à eux trois au moins 80 % du marché), des procédures semblables s'appliquent:

1.1. Début des relations commerciales

(48) - Entre OCP et Bayer France, elles remontent au début du siècle. Les relations commerciales se sont créées dès que les deux sociétés ont existé et n'ont jamais cessé depuis. Le grossiste-répartiteur est le client privilégié et naturel de tout producteur de produits pharmaceutiques désireux de distribuer en France.

- CERP Rouen a communiqué des éléments d'information semblables: les relations commerciales remontent à la création de CERP Rouen, en 1919. Depuis, CERP Rouen a toujours été livrée par Bayer France.

- CERP Lorraine a aussi fourni des éléments semblables: les débuts des relations commerciales remontent à la création de CERP Lorraine en 1935 et elles n'ont jamais cessé depuis que CERP Lorraine et Bayer France existent.

1.2. Cadre des relations commerciales normales

(49) - Pour OCP, la commande normale se fait par téléphone. La facture est envoyée après coup par Bayer France. Le règlement se fait normalement dans les quatre-vingt-dix jours.

- Pour CERP Rouen, les commandes s'effectuent environ tous les huit jours par courrier électronique. La commande est livrée par Bayer France en général dans un délai de quelques jours, rarement plus d'une semaine. CERP Rouen établit lors de la livraison un bon de réception qui lui permet de vérifier la livraison. Bayer France envoie la facture après coup.

- Pour CERP Lorraine, les commandes sont normalement séparées selon leur destination: en ce qui concerne les commandes destinées à la France, ces commandes sont générées automatiquement par la «chaîne approvisionnement» dont l'ordinateur passe automatiquement les commandes en fonction du niveau des stocks. En ce qui concerne les commandes destinées à l'exportation (Communauté et pays tiers), celles-ci ont un caractère irrégulier parce qu'elles dépendent de la demande du client étranger dont CERP Lorraine ne peut pas toujours évaluer avec précision les besoins à l'avance. C'est pourquoi ces commandes sont passées séparément des commandes France. Toutes les commandes normales sont passées par fax ou téléphone, plus rarement par simple lettre. La facture est envoyée après coup par Bayer France.

1.3. Factures

(50) Sur les factures envoyées par Bayer France à ses clients grossistes, figurent des clauses relatives aux conditions générales de vente. La facture française comporte, en bas à gauche du document, une indication claire en lettres majuscules renvoyant au verso de celui-ci:

«Voir au verso nos conditions générales de vente.» 23

Ces conditions sont neutres: ce sont les clauses habituelles d'un contrat de fourniture de marchandises.

1.4. Procédures en cas de problèmes de livraison

(51) Les problèmes «normaux» de livraison se règlent en général par téléphone. En ce qui concerne les problèmes «particuliers», tous les grossistes ont fait des réclamations par téléphone ou, plus rarement, par écrit et dans certains cas, ont même passé leurs commandes par lettre recommandée pour essayer (en vain) d'obliger Bayer France à livrer. Ces éléments seront repris plus loin dans l'exposé détaillé des ruptures de livraison et de leurs motifs, qui font l'objet de cette décision.

2. En Espagne

(52) La situation est semblable à celle de la France.

En ce qui concerne les relations commerciales continues, les contacts entre les grossistes en produits pharmaceutiques et Bayer Espagne sont réguliers et fréquents. Les commandes se font normalement par téléphone ou courrier électronique et les factures sont envoyées après coup.

Sur la facture espagnole, la clause «conditions de vente» 24 indique que:

«l'acceptation des marchandises implique la conformité avec les conditions de vente ci-après.» 25

Suivent les clauses habituelles d'un contrat de fourniture de marchandises.

SECTION V

Entraves aux exportations parallèles d'ADALAT vers le Royaume-Uni

I. COMPORTEMENT INTRAGROUPE AU SEIN DE BAYER

1. Les exportations parallèles: un problème permanent pour Bayer

1.1. Une préoccupation générale depuis de nombreuses années

(53) De très nombreux documents font état de la préoccupation permanente que représentent les importations parallèles d'ADALAT, en particulier vers le Royaume-Uni.

(54) Par exemple, en 1988, un mémorandum interne de Bayer UK indique:

«Réunion de réflexion sur les importations parallèles.»

«Le but de cette réunion de réflexion sur les importations parallèles était de trouver des idées afin de combattre l'augmentation potentielle de la demande d'ADALAT en provenance de l'étranger (. . .).» 26

(55) En 1989, la même préoccupation apparaît:

«Il ne fait aucun doute que la cause principale de la baisse globale des ventes pendant la période concernée est l'augmentation sensible du niveau des importations parallèles des produits de la gamme ADALAT, notamment ADALAT à effet retard 20 mg. Les importations parallèles d'ADALAT RETARD 20 mg représentent aujourd'hui environ 25 % des ventes de ce produit au Royaume-Uni.» 27

Fin 1989, l'ABPI (Association of British Pharmaceutical Industry) décide de lancer une étude afin de déterminer l'ampleur des importations parallèles. Le projet est soutenu par tous les grands producteurs et Bayer UK indique:

«Nous tentons de déterminer l'ampleur réelle des importations parallèles, que des sources "officielles" évaluent à 70-300 millions de UKL ADALAT est très fortement touché et il est de notre intérêt de soutenir ce projet.» 28

(56) En 1990, les rapports de Bayer UK indiquent la source des problèmes:

«PH(PHARMA) (14) a enregistré de très bons résultats, en dépit de l'érosion persistante des ventes d'ADALAT, due aux importations parallèles (. . .).(14) PH (=PHARMA): division pharmacie de la société.» 29

«(. . .) PH continue à enregistrer des pertes dans les ventes d'ADALAT, au profit des importations parallèles (. . .).» 30

(57) En 1991, de nouveaux rapports indiquent que les importations parallèles continuent:

«(. . .) progression d'ADALAT RETARD 20 mg, en dépit des importations parallèles!» 31

(58) En 1992, des documents font toujours état du problème:

«Le lancement d'ADALAT LA se poursuit dans de bonnes conditions et les ventes augmentent chaque semaine (. . .). Toutefois, nous sommes très préoccupés par l'augmentation persistante des importations parallèles, qui a des répercussions très négatives sur nos affaires.» 32

1.2. Des études et des recherches sur le problème des exportations parallèles

(59) Pour étudier le problème, Bayer a mis en place des structures de réflexion afin de chercher des solutions.

(60) En 1988, une «réunion de réflexion importations parallèles» 33 se réunissait chez Bayer UK. Au cours de cette réunion, différents moyens ont été envisagés pour combattre l'augmentation prévisible de la demande d'ADALAT «étranger».

«L'objet de cette réunion de réflexion sur les importations parallèles était d'explorer des voies permettant de lutter contre l'augmentation potentielle de la demande d'ADALAT "étranger". Les idées avancées lors de cette réunion peuvent être réparties en quatre catégories.

Promotion

Actions à engager immédiatement afin d'assurer une défense à court terme.

Approvisionner la société pratiquant les importations parallèles à partir des stocks britanniques

Baisser les prix au Royaume-Uni

Participer à des foires commerciales pour la promotion locale

Demander des stocks gratuits pour financer la promotion

Adapter la procédure de crédit/facturation afin d'aider les grossistes

Accorder des stocks gratuits aux hôpitaux

Augmenter les ventes directes

Utiliser des techniques de télévente

Cerner les zones à problèmes et y réaliser des ventes intensives aux distributeurs

Augmenter les rabais aux grossistes de 0,34 %, afin d'éliminer les "clawbacks".

Actions de marketing

Défense à moyen terme

Mettre en place un programme d'information sur les maladies cardio-vasculaires

Augmenter les efforts de formation des généralistes

Promouvoir des gammes de produits spécifiques pour le Royaume-Uni

Prévoir des conditionnements conformes aux souhaits des patients

Varier la taille des conditionnements pour le Royaume-Uni

Obtenir des numéros de lots spéciaux pour le Royaume-Uni

Publier une brochure de dissuasion

Cesser la promotion des capsules

Supprimer ADALAT RETARD 20 mg pendant un certain temps

Imprimer "Bayer UK" sur les capsules

Organiser une campagne d'information nationale dans la presse

Engager un représentant qui interviendrait lors des réunions avec les grossistes

Renforcer les liens avec la Royal Pharmaceutical Society.

Actions juridiques

Soutenir les pharmaciens détaillants dans une action de contestation du "clawback"

Poursuivre tous les utilisateurs non autorisés

Fournir des informations aux services de la TVA, des impôts, des douanes, etc., sur les comptes clients

Parler ouvertement des importations parallèles illégales

Actions au niveau de la société

Défense à long terme

Engager des discussions avec le ministère de la Santé

Limiter les livraisons en provenance de l'étranger

Demander à Bayer AG de fournir des stocks d'ADALAT sur présentation de prévisions de marché rigoureuses

Coopérer avec d'autres fabricants

Acheter un grossiste

Ne rien faire.

Certaines de ces idées sont manifestement extrêmes, mais le but de la réunion était d'explorer autant de voies que possible.» 34

(61) En 1989, le groupe de réflexion «CE 92» s'était réuni. Le compte rendu de la réunion indique notamment:

«D'une manière générale, tous les représentants des pays à prix faible ont mentionné le risque d'exportations parallèles à partir de leurs pays.» 35

Au cours de cette réunion, des groupes d'études placés sous la responsabilité de hauts dirigeants de Bayer sont créés. Parmi eux, le groupe «Prix de transfert, importations parallèles et réimportations». 36

(62) En 1990, un groupe de réflexion «CE 92» se réunit à plusieurs reprises:

«Comment parvenir à maîtriser les "euro-achats" des grossistes/hôpitaux?»

(. . .) «le groupe est parvenu aux recommandations suivantes: (. . .) 3. identifier les grossistes européens éventuels.» 37

(63) En 1991, ce même groupe continue à faire des propositions:

«(. . .) la production PH reste pour l'instant en Espagne. (. . .)

Il faudra également examiner la future "stratégie de distribution", notamment sous l'angle de la coopération envisageable avec les grossistes anglais.» 38

(64) En 1992, un «groupe de travail grossistes» se réunit et indique que les importations parallèles augmentent et qu'il convient d'envisager des mesures telles que les suivantes:

«(. . .)

Plan en plusieurs étapes:

1. Menacer les grossistes de livraisons directes en réaction aux importations

2. Livraisons directes** limitées à l'échelon régional, à des pharmaciens grossistes ayant des rotations rapides

(3) Prise de participation chez des grossistes suprarégionaux *** (> 75 %), afin de participer à la concurrence pour les produits de substitution (en faisant éventuellement du grossiste un fournisseur partiel)

*) pas de remboursement des retours provenant d'importations

*) Possibilité Sensibilisation préventive des parties concernées ayant des intérêts similaires en matière de niveau de prix (p.ex. ABDA - Fédération des pharmaciens allemands -, grossistes)

**) autres solutions envisageables Coopération avec des grossistes régionaux, mais moins recommandée en raison du risque de dépendance

***) autres solutions envisageables Désignation d'un grossiste "MPS": solution contestable en raison de la longue période de mise en place (deux ans) et de questions de coûts

(. . .) » 39

2. Système complet d'information relatif aux importations parallèles au sein du groupe Bayer

2.1. Échanges permanents d'informations relatives aux importations parallèles entre les différentes sociétés Bayer

(65) À la suite du Hauptländertreffen de Travemünde (22.9.1991) au cours duquel des décisions majeures ont été prises (cf. infra considérant 76), Bayer UK envoie dans tous les pays à prix faible une lettre circulaire:

«Cher docteur Acebillo,

Importations parallèles d'ADALAT

Me référant à nos récentes discussions lors du "Top Country Meeting", je vous communique par la présente les chiffres mis à jour concernant le volume des importations parallèles d'ADALAT au Royaume-Uni. Les informations fournies sont les suivantes:

1. Quantités des différentes formes et des différents conditionnements vendus au Royaume-Uni au cours des douze mois précédant septembre 1991.

2. Pays d'origine.

Ces données ont été fournies par IMS (British Pharmaceutical Index) et Taylor Nelson Healthcare (contrôle des importations parallèles). Toutefois, ces deux sociétés ne nous ont communiqué que les quantités et la taille des différents conditionnements. Nous avons associés les conditionnements et les pays d'origine de la façon suivante:

1. ADALAT capsules 5 mg

16 190 boîtes - Belgique

4 282 boîtes - France

2. ADALAT capsules 10 mg

66 238 boîtes - Allemagne

55 691 boîtes - France

147 665 boîtes - Belgique/France

3. ADALAT RETARD comprimés 20 mg

249 945 boîtes - Italie

1 005 042 boîtes - Grèce/Espagne

257 838 boîtes - Espagne

Je pense que nous sommes tous d'accord pour examiner cette question de façon objective et faire de notre mieux pour établir des faits et de ne pas baser notre discussion sur de simples suppositions . . . Toutes les parties concernées devraient collaborer étroitement pour établir les faits en question. Toutefois, veuillez conseiller à vos collaborateurs de travailler ensemble et de ne pas se contenter de défendre leur point de vue!

Vous remerciant pour votre coopération, je vous prie d'agréer . . .

Klaus Behrend

cc: Dr. Kley - Region 2

David St George

Roger Cuff

Également à:

Dr G. Pecci - Italie

M. F. Schönig - France

Dr K. Bohle - Belgique

M. A. Zumbaum - Leverkusen» 40

Toutes les personnes qui ont reçu cette lettre soit ont la fonction de directeur général de la société soit sont des spécialistes des études de marché et des importations parallèles. La gestion des importations parallèles est donc traitée au niveau le plus élevé de décision et de responsabilité.

(66) Les réponses obtenues et figurant au dossier sont les suivantes.

La réponse de Bayer Grèce indique:

«(. . .) En ce qui concerne les indications que vous avez fournies sur le volume des exportations Grèce-Espagne, nous vous communiquons que les quantités indiquées sont, à notre avis, incorrectes.

Pour votre information, sachez que nous prévoyons de vendre 1 220 000 boîtes en 1991. Nous partons du principe que 850 000 d'entre elles seront consommées en Grèce.» 41

La copie de cette lettre a été transmise à Bayer AG à Leverkusen (14).

La réponse de Bayer Belgique indique:

«Nous comprenons vos questions, mais les faits concernant la Belgique sont les suivants:

1) ADALAT capsules 5 mg:

Exportations supposées vers l'Angleterre: 16 190 boîtes,

Exportations supposées vers Chypre: environ 30 000 boîtes, c'est-à-dire 46 000 boîtes au total.

Nombre de boîtes vendues cette année (1-11) en Belgique par Bayer Belgique: 19 349

Observation: À notre connaissance, les exportations sont pratiquement nulles.

2) ADALAT capsules 10 mg:

147 665 - Belgique/France ?

Nous ne comprenons pas très bien ce que signifie ce "Belgique/France".

Ventes de Bayer Belgique cette année (1-11): 760 817 boîtes.

Observation: L'exportation de telles quantités d'ADALAT capsules 10 mg vers l'Angleterre est très improbable.

Pourrait-il s'agir de marchandises de contrefaçon? (. . .).» 42

Copie de cette lettre est transmise à Leverkusen.

Pour la France, la copie de la lettre de Bayer UK figure au dossier avec les annotations manuscrites suivantes: «Impossible» 43 (en face du chiffre attribué à la France pour les capsules 5 mg) et «Lequel?» 44 (en face du chiffre attribué à la France/Belgique pour les capsules 10 mg).

(67) D'autres documents montrent que Bayer UK s'informe souvent auprès d'autres filiales. Par exemple, en Irlande et au Danemark:

«Pourriez-vous m'indiquer la situation actuelle en ce qui concerne la nifédipine (Elan), l'Allemagne ayant fait une autre enquête à ce propos.» 45

Une note manuscrite indique que le texte a été transmis par télex à Leverkusen.

(68) «Bayer Danemark nous informe qu'ils surveillent de très près toutes les possibilités d'importations parallèles. Étant donné qu'il s'agit d'un petit pays avec un petit chiffre d'affaires, celles-ci seront rapidement visibles.» 46

2.2. Centralisation de l'information à Leverkusen

(69) Les documents repris aux considérants 65 à 68 montrent que toutes les informations recueillies entre filiales sont transmises à Leverkusen de façon systématique.

Par exemple, un courrier de Bayer France à Leverkusen indique:

«Objet: Angleterre

Nous vous remercions pour les statistiques concernant les importations parallèles vers l'Angleterre. Ces données sont révélatrices.

On doit supposer que les importations en provenance de France ont fortement augmenté à partir du quatrième trimestre 89.

La situation que vous décrivez impose la plus grande prudence auprès de tous les clients.» 47

Un courrier de Bayer Pays-Bas à Leverkusen indique de même:

«Nous vous envoyons ci-joint les informations relatives aux ventes et au pays d'origine des importations parallèles d'ADALAT vers les Pays-Bas.» 48

De même, le mémorandum suivant transmis à Leverkusen indique:

«Compte rendu de la visite à Bayer Italie 18-19/3.1991.

1. ADALAT (. . .)

1.3. Il semble y avoir encore des importations parallèles pour les capsules. Elles sont évaluées à 100 000 - 150 000 boîtes pour 1990.» 49

De nombreux documents transmettent de façon régulière à Leverkusen des statistiques relatives aux importations parallèles.

2.3. Autres moyens d'information sur les importations parallèles

a) Instruments extérieurs à Bayer

(70) Pour parfaire sa connaissance du marché, Bayer se sert également d'instruments de mesure des importations parallèles extérieurs à ses propres services, ainsi que l'indique ce rapport fait par un consultant extérieur chargé par Bayer d'une étude sur les importations parallèles:

«Grandes lignes du projet

Il y a eu des doutes quant à la fiabilité d'une série de sources de données industrielles pour mesurer certains paramètres. Le présent projet a pour but de comparer les données sur les importations parallèles et les médicaments génériques émanant de plusieurs sources industrielles, en l'occurrence:

British Pharmaceutical Index (B.P.I) - I.M.S. (16)

Medical Data Index (M.D.I.) - I.M.S.

Scriptcount - Taylor Nelson

Parallel Import Monitor - Taylor Nelson

Données du ministère de la Santé

Cette comparaison a été réalisée sur la base des données relatives à cinq produits, c'est-à-dire (. . .), ADALAT, (. . .).

(. . .)

Tableau: Comparaison des données sur les importations parallèles de Parallel Import Monitor et B.P.I. 50

(. . .)(16) IMS = Intercontinental Medical Statistics.»

(71) Bayer UK reçoit régulièrement les documents à jour du Parallel Import Monitor (Taylor Nelson). Ces documents détaillent toutes les données disponibles sur certains produits, dont ADALAT, par mois, par produit (chaque produit de la gamme ADALAT), par pays, par réseau de distribution (pharmacies, hôpitaux), et par importateur.

Bayer AG et toutes ses filiales sont abonnées soit directement à IMS, soit à sa branche nationale, soit à un groupement national fournissant le même type de données.

L'étude croisée de toutes les données extérieures complétées par les informations venues des filiales permet au département «Recherches de marché» de Bayer AG d'être parfaitement informé en permanence sur les importations parallèles.

b) Préparation informatisée du budget annuel de Bayer

(72) Un document interne de Bayer AG indique que, en vue de la préparation annuelle du budget pour le groupe, toutes les filiales sont reliées à un système informatisé centralisé de préparation du budget annuel dans le secteur santé. Le document donne les instructions pour introduire les données sur la disquette. Le système est divisé en «GARTs» (types d'opérations) comme suit:

[. . .] 51

Cette division des données permet d'identifier rapidement les ventes sur le marché national et les autres. Elle est utilisée de façon générale dans les documents notamment de Bayer France (et pas seulement dans les documents budgétaires).

(73) Parmi les «Indications importantes en vue de la planification» 52, figure l'indication suivante:

[. . .] 53

Le produit ADALAT et quelques autres produits majeurs de Bayer ont donc un code spécial d'entrée dans le système. Les données chiffrées ne sont pas agrégées comme dans les chiffres figurant dans les GARTs. Sous ce code spécifique, elles sont détaillées pour chaque produit de la gamme ADALAT.

Ces mêmes instructions indiquent qu'il faut informer immédiatement Leverkusen en cas de différence entre les chiffres provenant de différents instruments informatiques internes de planification.

Le système comporte enfin une entrée spécifique «Commentaires relatifs à la planification» 54 qui elle-même comporte un chapitre particulier pour [. . .] produits [. . .] 55.

Le système informatique permettant à Bayer de préparer son budget comporte donc les entrées nécessaires pour prévoir les besoins de chaque marché national pour chaque produit stratégique.

Bayer ne s'est cependant pas contentée de se tenir informée de l'évolution des besoins nationaux et du niveau des importations parallèles en se dotant des instruments adéquats à cet effet. Elle a également mis en place une véritable stratégie en vue d'empêcher les importations parallèles ou au moins de les freiner et a pris à cette fin des décisions formelles.

3. Décisions formelles au sein du groupe en vue de réduire les exportations parallèles vers le Royaume-Uni

(74) Les dirigeants de toutes les filiales se réunissent à intervalles réguliers au cours de Hauptländertreffen ou Top Country Meetings. Au cours de ces réunions, les différents dirigeants prennent contact entre eux de façon informelle. Les documents écrits disponibles sur les résultats de ces importantes réunions sont rares.

(75) Des procès-verbaux sous forme de tableau récapitulatif des interventions et résultats obtenus sont rédigés après ces réunions. Ces documents sont neutres, en particulier celui de la réunion de Travemünde.

(76) Cependant, l'un des dirigeants de Bayer Espagne a fait pour son compte personnel un rapport de cette réunion de Travemünde, rapport où il détaille les diverses décisions prises au cours de la réunion. Le point 19 de ce compte rendu intitulé «Commentaires relatifs au Hauptländertreffen de Travemünde (23/09/91)» 56 indique:

«Les actions destinées à réduire au maximum les exportations parallèles vers l'Angleterre seront poursuivies. En ce qui concerne l'Espagne, la situation est stable, bien qu'elle soit le pays dans lequel les prix d'ADALAT retard et ADALAT capsules sont les plus faibles.» 57

(77) Pour le Hauptländertreffen de San Felice qui a eu lieu du 27 au 29 avril 1992, le procès-verbal comporte le commentaire suivant:

«Les aspects politiques et les importations parallèles sont importants pour la stratégie européenne. La disponibilité d'ADALAT CC permet cependant d'introduire dans tous les pays européens "ADALAT une prise par jour", tout en protégeant les marchés sur lesquels les prix sont élevés.» 58

II. CONCRÉTISATION DE LADITE STRATÉGIE INTRAGROUPE EN FRANCE ET EN ESPAGNE

1. Le cas de la France

1.1. Identification par Bayer France des clients exportateurs

(78) Le directeur du centre de production de Sens envoie régulièrement par courrier au directeur de Bayer France des listings reprenant les noms des clients et le montant de leurs commandes auprès de Bayer France. Sur de nombreux documents, les commandes importantes d'ADALATE sont surlignées.

(79) Un document recense six clients sur les années 1990 et 1991 en indiquant par mois les quantités commandées et l'augmentation (mise en évidence) de leur montant par rapport aux statistiques GERS (15) pour la même période.

(80) Ces données sont complétées par les informations circulant au sein du groupe, qui permettent de «faciliter les contrôles», comme l'indique le document suivant (1er octobre 1990):

«Objet: Angleterre

Nous vous remercions pour les statistiques concernant les importations parallèles vers l'Angleterre. Ces données sont révélatrices.

On doit supposer que les importations en provenance de France ont fortement augmenté à partir du quatrième trimestre 89. La situation que vous décrivez impose la plus grande prudence pour tous les clients.

Par ailleurs, nous pouvons vous garantir que nous n'avons pas favorisé volontairement ces mouvements et que nous n'avons jamais tenté de développer nos activités aux dépens d'un autre marché. Cela serait pour nous totalement inacceptable.

(. . .) Nous vous prions de bien vouloir nous tenir informés de l'évolution des importations parallèles vers l'Angleterre et de faciliter nos contrôles en nous donnant des informations sur les numéros de lots, etc.

Nous vous communiquons ci-joint quelques représentations graphiques succinctes de nos ventes.» 59

(81) Un rapport du comité de direction de Bayer France (5 février 1992) comporte l'instruction suivante:

«Vu l'importance croissante des exportations en parallèle dans notre CA Gart 1 (France) et pour mieux cerner notre potentiel de vente, le service "Facturation" indiquera mensuellement au service "Controlling" les quantités des produits susceptibles d'être exportés par nos principaux clients.» 60

Cette instruction est donnée par le comité de direction, c'est-à-dire au niveau le plus élevé de décision et de responsabilité au sein de Bayer France.

(82) Une note du directeur du centre de production de Sens au directeur de Bayer France indique enfin:

«Comme convenu, je vous fais parvenir le tableau des ventes ADALATE 20 mg LP qui récapitule les ventes dont la destination finale n'était vraisemblablement pas le territoire métropolitain.» 61

1.2. Arrêt des livraisons aux clients ainsi identifiés

(83) Un certain nombre de documents du dossier montrent que Bayer France stoppe les livraisons aux grossistes identifiés. Le 21 octobre 1991, le directeur du centre de production de Sens indique par une note interne au directeur général de Bayer France:

«Livraisons d'ADALATE 20 mg LP à CERP Rouen.

(. . .) Depuis fin septembre, nous ne livrons plus CERP Boulogne, à qui nous devons 40 000 boîtes. (. . .) À l'heure actuelle, nous avons bloqué, au total, 11 commandes (7 grossistes) soit 137 000 boîtes.» 62

(84) Certains documents font état d'un «contingentement» appliqué à ADALATE, ainsi qu'en témoigne le document suivant (17 février 1992):

Lettre de CERP Rouen (agence de Boulogne) à Bayer France:

«(. . .) Boulogne n'a pas reçu sa commande du 10 février de 3 200 unités.

La réponse donnée par votre service achats a été que ce produit (ADALATE LP) ne devait pas dépasser un contingent de 2 000 unités par mois et pour toute commande supplémentaire, une demande écrite doit être adressée directement à votre attention.» 63

Réponse de Bayer France:

(. . .) «Nous pouvons livrer chaque mois 5 à 6 000 boîtes environ d'ADALATE 20 mg LP pour nos commandes exceptionnelles sans perturber nécessairement nos livraisons aux pharmaciens d'officine par l'intermédiaire des grossistes-répartiteurs.

(. . .) Bien entendu, la quantité de 5 à 6 000 boîtes dont il a été question ci-dessus concerne toutes les commandes exceptionnelles. Si nous livrons Boulogne, nous ne livrons pas St Etienne du Rouvray et vice-versa.» 64

(85) Des notes manuscrites trouvées dans les dossiers du directeur du centre de production de Sens indiquent la situation des ventes en établissant régulièrement la liste des clients et de leurs commandes. Ces notes comportent les indications:

«j'ai bloqué 2 000/3 000 boîtes à CERP Hérouville»

«j'ai bloqué 2 000/4 400 boîtes à CERP St Lo»

«ne pas livrer»

«bloqué». 65

1.3. L'argument officiel de Bayer France: la rupture de stock

(86) La Commission a en sa possession des documents se référant à une rupture de stock pour expliquer les difficultés de livraison. Dans le cas de CERP Lorraine, Bayer France, de juin à septembre 1991, a pu augmenter notablement ses livraisons et livrer en moyenne 67 300 boîtes d'ADALATE 20 mg par mois. Or l'année précédente, en 1990, Bayer France avait livré seulement 8 900 boîtes en juillet et 2 800 boîtes en août, répondant ainsi aux commandes du moment par CERP Lorraine. Si Bayer France fondait réellement ses prévisions de production sur les commandes livrées l'année précédente, elle n'aurait pas été en mesure de suivre une augmentation aussi importante de la demande durant quatre mois en 1991.

(87) À partir d'octobre 1991, CERP Lorraine continue à commander sur un rythme identique aux mois précédents, mais les livraisons de Bayer France commencent à baisser de façon très importante comme le montre le tableau récapitulatif suivant:

«>TABLE>

» 66

On peut noter une correspondance entre la baisse drastique des livraisons et la date de la décision du Hauptländertreffen de Travemünde.

À partir de février 1992, CERP Lorraine passe ses commandes par plis recommandés. La réponse de Bayer France fut la suivante:

«(. . .) Vous rappelez que nous vous avons livré 75 000 boîtes/mois de juin à septembre 1991 et vous semblez dire que nous ne vous livrerons que 5 000 boîtes dorénavant.

Nous n'avons jamais dit cela. Nous avons dit lors de notre entretien, le 17 janvier 1992, à Sens, que, pour éviter des ruptures de stock sur le marché français, nous livrerions en priorité les commandes destinées aux hôpitaux et aux officines.

Par contre, les autres commandes seraient livrées en fonction de nos possibilités. Nous n'avons pas, à notre connaissance failli à cette règle.» 67

La lettre continue en détaillant les achats effectués par mois l'année précédente par CERP Lorraine pour montrer que les besoins mensuels (en moyenne) de CERP Lorraine étaient de 9 000 boîtes par mois. Pour cette raison, Bayer France se serait trouvée dans l'impossibilité de suivre la demande accrue l'année d'après.

La Commission rappelle que Bayer France, durant quatre mois, a pu suivre la demande sans problème apparent, puis ne le put brusquement plus. Ses structures de production avaient visiblement pu s'adapter très rapidement durant quatre mois. Malgré l'augmentation rapide des commandes, le délai de livraison était resté de deux semaines.

À partir de février 1992, les livraisons de Bayer France ont été réduites à 5 000 boîtes par mois pour couvrir la première commande de CERP en février (50 000 boîtes) et à 2 500 boîtes par mois pour couvrir la deuxième commande de CERP en février (50 000 boîtes).

Enfin, on peut remarquer que la formulation même de la lettre de Bayer France montre la volonté de celle-ci d'affecter la marchandise au seul marché français.

(88) Les deux autres grossistes français OCP et CERP Rouen se sont trouvés dans la même situation que CERP Lorraine. Ces deux grossistes ont confirmé ce point lors des vérifications effectuées dans leurs locaux, dans les réponses orales apportées aux questions des inspecteurs de la Commission.

1.4. Réaction des grossistes devant le comportement de Bayer France

(89) Les grossistes, avant le nouveau comportement de Bayer France, avaient coutume de passer leurs commandes en mentionnant expressément qu'elles étaient destinées à l'exportation. Bayer France était donc parfaitement informée de la destination finale des produits livrés.

L'indication était souvent donnée sur le bon de commande lui-même. Cela était plus simple pour les grossistes, pour qui la demande France a un caractère assez régulier et peut être gérée de façon quasi automatique en fonction du niveau des stocks disponibles chez le grossiste, alors que la demande extérieure est plus irrégulière.

À partir du moment où Bayer France a allégué des problèmes de production et de rupture de stock pour ne plus livrer, les grossistes ont réagi en deux temps, comme décrit ci-après.

a) Proposition d'un planning à Bayer France

(90) Après avoir vainement tenté de se faire livrer en réclamant par téléphone, ce qui correspond aux usages commerciaux du secteur, les grossistes ont eu l'idée de proposer à Bayer France un planning de leur besoins futurs afin de lui permettre de s'organiser pour produire en quantité suffisante. Dès le 20 novembre 1991, CERP Rouen envoie au directeur du centre de production de Sens la lettre suivante:

«(. . .) J'ai le plaisir de vous envoyer un planning mensuel des commandes d'ADALATE LP 20 mg.

Ne constatant toujours aucun dérapage au niveau des livraisons France et compte-tenu du fait que l'ADALATE fait partie des plus grosses ventes européennes, nous sommes totalement convaincus que vous n'aurez aucune peine à livrer les quantités commandées.

En plus de notre calendrier d'achat, nous vous commandons 45 000 ADALATE LP 20 mg par mois à livrer à notre agence de Boulogne sur Mer (ceci ne prend pas en compte la commande de 15 000 boîtes passée par Boulogne le 11.10.1991 que nous attendons toujours).

Avec un planning, l'argument des difficultés d'approvisionnement ne saurait tenir bien sûr plus longtemps. (. . .).» 68

La quantité commandée dans cette lettre est, compte tenu de son niveau, destinée à l'exportation. Les commandes France ont des niveaux très inférieurs. De plus, dans l'organisation interne de CERP Rouen, l'agence de Boulogne est spécialisée dans l'exportation vers le Royaume-Uni. En demandant la livraison directe à cette agence, CERP Rouen dévoile explicitement et volontairement la destination des produits commandés.

Bayer France ne donne aucune suite à cette lettre. Les commandes ne sont pas livrées ainsi qu'en attestent les factures ultérieures de Bayer France et les documents de CERP Rouen destinés à confirmer la conformité des factures par rapport à la réception des produits. Sur ces factures, figure sous la rubrique «quantité facturée» 69 la quantité commandée par CERP Rouen. On peut y voir les montants élevés d'ADALATE 20 mg commandés par le grossiste, destinés à l'exportation. Sous la rubrique «prix unitaire facturé» 70, apparaît la mention apposée par Bayer France «renouveler la commande» 71. Cela signifie en pratique que CERP Rouen n'était pas livré. Très vite, CERP Rouen renonce à cette méthode qui ne lui permet pas de satisfaire la demande de ses clients britanniques.

(91) OCP réagit de la même façon en envoyant début 1992 un planning de commande à hauteur de 50 000 boîtes pour mars, avril et mai 1992. Là encore, aucune suite n'est donnée par Bayer France à ce planning. Les livraisons suivent un rythme minime compte tenu de la demande du grossiste ainsi qu'en atteste le télex suivant en date du 6 mai 1992 de OCP à Bayer France:

«À ce jour, nous n'avons plus de livraison d'ADALATE LP CP BT 30 pour nos commandes export à expéditions mensuelles.

Vos dernières livraisons ont été:

15 000 ADALATE CP BT 30 votre facture no 701893 du 10.2.1992

5 000 ADALATE CP BT 30 votre facture no 701993 du 4.3.1992

Depuis 2 mois nous n'avons plus de produits. Nos clients réclament. Nous nous sommes engagé par cotation sur prix et quantité. Actuellement nous notons une augmentation de la demande. Nous sommes obligés d'augmenter notre planning à 80 000 boîtes/mois. (. . .)» 72

Aucune suite n'est donnée par Bayer France à cette demande. Il faut noter que OCP mentionne explicitement l'objet de la commande destinée à l'exportation. Bayer France est donc parfaitement informée de la destination et des quantités commandées pour l'exportation.

(92) CERP Lorraine n'a pas recours à la méthode du planning. Il se met à commander par lettres recommandées, ce qui marque une nette rupture avec les méthodes très souples de commande normale par téléphone ou simple lettre.

(93) Très vite - en quelques semaines - les trois grossistes français comprennent clairement, fin 1991, que leurs efforts pour se faire livrer dans des conditions normales pour l'exportation sont vains. Ils s'organisent alors en conséquence.

b) Prise de conscience par les grossistes de l'objectif véritable de Bayer France

(94) Tous les grossistes ont demandé des explications à Bayer France. Des documents internes de Bayer France le montrent, comme cette note du directeur du centre de production de Sens au directeur général de Bayer France en date du 21 octobre 1991:

«TRES IMPORTANT

Confidentiel

J'ai eu un entretien téléphonique avec (. . .) CERP Rouen au sujet des livraisons d'ADALATE 20 mg LP.

La CERP Rouen est notre 3e client avec un chiffre d'affaires, au 30 Septembre 1991, de (. . .) Mio F.

(. . .) Depuis fin septembre, nous ne livrons plus CERP Boulogne, à qui nous devons 40 000 boîtes.

Elle considère qu'il s'agit d'une politique délibérée de Bayer pour empêcher le développement des importations parallèles, car elle a constaté qu'en Belgique et en Espagne Bayer a la même attitude.

Les marchés belge et espagnol sont de petits marchés, mais le marché français est important. (. . .) J'ai expliqué (. . .) que nous avions des stocks très bas et que notre principal souci était d'approvisionner le marché français. Elle m'a demandé si je me moquais d'elle, etc. . . (. . .)» 73

(95) Le 17 janvier 1992, le directeur export de CERP Lorraine rend visite au directeur du centre de production de Sens. Après la vérification chez CERP Lorraine, il en fait le compte rendu suivant:

«J'ai rencontré M. Giraldi à Sens le 17/1/1992 pour parler des problèmes d'approvisionnement de l'ADALATE LP 20 mg. Je lui ai demandé pourquoi, après nous avoir livré 65 000 boîtes par mois en moyenne entre avril et septembre 1991, il était maintenant impossible d'obtenir ces quantités. Il m'a répondu qu'il avait reçu des consignes strictes de la direction générale Bayer pour stopper les activités d'export parallèle, que ceci ne serait jamais écrit et qu'officiellement ils invoqueraient des problèmes d'approvisionnement de matière première.» 74

c) Les grossistes s'organisent pour tenter d'être livrés

i) Description générale du système

(96) Les trois grossistes ont utilisé la même méthode: ils cessent de passer des commandes pour l'exportation et s'organisent sur le plan interne pour augmenter les commandes officiellement destinées au marché français.

Bayer France accepte une variation, jugée normale, de plus ou moins 10 % des besoins français. Les grossistes sont organisés avec un certain nombre d'agences locales réparties sur le territoire national, chargées en temps normal de l'approvisionnement au niveau local.

Les commandes France passées par chacune des agences augmentent et ne comportent vis-à vis de Bayer France aucune indication de destination. Il s'agit de laisser croire à Bayer France que la demande France a augmenté, en la répartissant sur les différentes agences. Les quantités destinées en réalité à l'exportation sont ensuite réacheminées au plan interne au sein de l'organisation du grossiste en vue de l'exportation.

ii) Le cas de CERP Rouen

(97) Le premier document illustrant ce comportement apparaît très tôt chez CERP Rouen - dès le 18 octobre 1991 - dans la lettre suivante du service central d'achat aux directeurs d'agence:

«ADALATE LP

Suite à notre entretien téléphonique de ce jour, nous avons bien noté que vous adressiez à BOULOGNE les quantités suivantes:

>TABLE>

Nous avons demandé à Boulogne de vous adresser personnellement un bon de commande.

Merci de votre collaboration.» 75

Boulogne est l'agence de CERP Rouen spécialisée dans l'exportation vers le Royaume-Uni. Le service achat prie donc les autres agences de lui transmettre une partie des commandes (destinées au marché français) qu'ils ont reçues afin que Boulogne puisse répondre à la demande britannique.

(98) Les documents ultérieurs deviennent de plus en plus explicites:

Une lettre du service central d'achat de CERP Rouen aux directeurs d'agence du 25 octobre 1991 demande:

«URGENT

Pour aider l'agence de BOULOGNE à réunir 20 000 ADALATE LP 20mg code PHON:TE 360 nous vous demandons de bien vouloir passer la commande ci-dessous:

>TABLE>

Dès réception, faire suivre ces produits à Boulogne.

Nous vous remercions de votre collaboration et de votre discrétion.» 76

(99) Le 27 novembre 1991, le service central d'achat adresse le même type de lettre aux agences.

Mais le système ne fonctionne pas longtemps: la commande de 20 000 boîtes répartie sur les agences par la lettre du 27 novembre n'est pas livrée par Bayer France. Le grossiste ne peut alors plus se contenter d'augmenter ses commandes d'agences en les répartissant selon le montant de la demande réelle: il doit passer des commandes destinées au seul marché français et dont le montant est plausible aux yeux de Bayer France pour le seul marché français.

Le type de document suivant apparaît alors dans les courriers du service central d'achat de CERP Rouen aux agences:

«ADALATE LP

La commande d'ADALATE LP que nous vous avons demandé de passer (voir note du 27 nov. 1991) n'est parvenue dans aucune agence - nous considérons que vous ne la recevrez pas. BAYER est très réticent pour livrer des commandes exceptionnelles.

En conséquence lors des 3 prochaines commandes:

>TABLE>

Incorporer 1/3 de la quantité demandée avec chacune de vos commandes hebdomadaires (en respectant le gabarit) - Dès réception, faire suivre la marchandise à BOULOGNE.

Merci de faire le nécessaire - surtout pas de commande téléphonée -» 77

Cette demande de ne pas effectuer de commande téléphonée montre que la situation est anormale. En temps normal (cf. supra considérant 49), les commandes sont simplement passées par téléphone. Cet élément peut également être rapproché de la lettre citée infra (considérant 115) dans l'étude du cas espagnol de Comercial Genové («J'essaie de monter un dossier solide à l'encontre des labos» 78).

CERP Rouen sera effectivement livrée d'un montant de 7 000 boîtes (1/3 des 20 000 nécessaires).

(100) CERP Rouen adresse dès lors régulièrement ce type de lettre à ses agences.

Le document suivant de CERP Rouen du 27 janvier 1992 éclaire ce mécanisme:

«Service central d'achat Mmes et Mrs les Directeurs d'agence

ADALATE LP - code TE 360 -

Nous avons besoin de 50 000 ADALATE LP pour l'agence de BOULOGNE pour le mois de FEVRIER 92.

Lors des prochaines commandes:

>TABLE>

Vous devrez ajouter 1/3 de la quantité indiquée ci-dessous à chacune de vos commandes hebdomadaires (en respectant le gabarit) - Dès réception, faire suivre la marchandise à BOULOGNE.

Merci de votre collaboration

Service central d'achat

>TABLE>

» 79

(101) De même que la lettre suivante:

«ADALATE LP - code TE 360

L'agence de BOULOGNE a besoin de constituer un stock de 8 000 à 9 000 ADALATE LP par semaine.

Vous voudrez bien ESSAYER de constituer ce stock en ajoutant les quantités ci-après à vos besoins.

Cependant, compte tenu des quotas mensuels attribués par Bayer pour nous empêcher (illégalement) d'exporter, vous n'expédiez à Boulogne que si vos besoins mensuels sont assurés.

(. . .)» 80

CERP Rouen adresse tout au long de 1992 le même type de lettre à ses agences.

iii) Le cas de CERP Lorraine

(102) CERP Lorraine a utilisé le même mécanisme, ainsi que l'ont expliqué oralement ses dirigeants lors de la vérification dans ses locaux. Dans un rapport interne de CERP Lorraine, l'extrait suivant confirme:

«(. . .) Bien que je ne voie pas d'issue favorable à court terme concernant les approvisionnements de Bayer (nous réussissons à obtenir quelques minimes quantités du produit par les agences), je pense que le budget devrait pouvoir être réalisé à la fin de l'exercice.» 81

iv) Le cas d'OCP

(103) OCP a utilisé le même système, ainsi que l'ont expliqué oralement ses dirigeants durant la vérification.

1.5. Résultats

(104) Les grossistes ne parviennent à se faire livrer que des quantités peu importantes qui ne couvrent pas leurs besoins. La méthode de répartition des commandes sur les agences locales ne permet pas de suivre la demande réelle. Elle occasionne en outre des frais supplémentaires de manutention, gestion et transport. Les clients des grossistes finissent par se décourager et la demande en provenance du Royaume-Uni cesse.

(105) Le document «Situation export au 30. 6. 1992» montre à titre d'exemple les pertes subies par CERP Lorraine du fait de l'obstruction de Bayer France:

«À la mi-exercice, la situation export en termes de CA est en retrait par rapport au budget prévisionnel tel qu'il avait été établi.

CA budgété (. . .)

CA réalisé (. . .) soit (. . .) (-5,06 %)

Cette différence s'explique principalement (pour ne pas dire uniquement) par les difficultés d'approvisionnement que nous rencontrons depuis début janvier auprès des laboratoires Bayer qui font obstruction aux livraisons d'ADALATE LP 20 mg (cf. ma note de janvier après mon entrevue avec M. Giraldi à Sens chez Bayer).

En effet, nos besoins mensuels minimaux sont de (. . .) boîtes soit (. . .) boîtes sur ces 6 derniers mois, or, nous avons été livrés de 10 000 boîtes en janvier et 7 500 boîtes par mois depuis février, soit 55 000 au total d'où une différence de (. . .) boîtes. Ces (. . .) boîtes représentent un manque à gagner de (. . .) (commandes non honorées).

Ceci signifie également que, malgré ces difficultés, nous avons réussi à compenser une partie de cette différence puisque nous ne sommes pas en retard de (. . .) MF sur l'objectif mais de (. . .) MF. Aussi, bien que je ne voie pas d'issue favorable à court terme concernant les approvisionnements de Bayer (nous réussissons à obtenir quelques minimes quantités du produit par les agences), je pense que le budget devrait pouvoir être réalisé à la fin de l'exercice.» 82

(106) Pour CERP Rouen, la demande alla jusqu'à 50 000 boîtes par mois début 1992. CERP Rouen ne fut en mesure de couvrir cette demande qu'à hauteur de 7 000 boîtes grâce à la demande augmentée sur la France (cf. considérant 99).

(107) Pour OCP, la demande alla jusqu'à 80 000 boîtes par mois. OCP fut livrée dans des proportions minimes. Le fax cité au considérant 91 montre qu'OCP a été livrée de 15 000 boîtes en février 1992 (pour une demande de 50 000 boîtes) et de 5 000 boîtes en mars (pour une demande de 50 000 boîtes). Le document suivant donne un exemple des pertes subies par OCP:

«(. . .) Nous vous rappelons que nous perdons un CA achat mensuel de (. . .)mio F ainsi que des clients potentiels. (. . .)» 83

(108) La situation se présente de façon semblable en Espagne. Les documents repris ci-après décrivent ce qui s'est passé en Espagne et éclairent utilement la situation française.

2. Le cas de l'Espagne

2.1. Identification par Bayer Espagne des clients exportateurs

(109) La Commission a trouvé dans les locaux de Bayer France un document émanant de Bayer Espagne contenant une description complète du système utilisé par Bayer Espagne pour identifier parmi ses clients ceux qui exportent. Le document indique qu'un manager de Bayer Espagne est venu chez Bayer France pour faire une conférence d'information sur le sujet: «Système de contrôle de la distribution (Espagne)» 84.

Les transparents de la conférence commencent par poser le problème:

«Le problème

- Le volume des commandes d'ADALAT augmente jusqu'à 300 % en quelques semaines

- Ruptures de stock

- Une distribution uniforme dans tout le pays n'est pas garantie

- Mécontentement des grossistes/organisation des ventes intérieures et extérieures: pharmaciens

- Perturbation du rythme de production due à des besoins pressants d'ADALAT.» 85

Suivent des indications sur la façon dont Bayer Espagne procède pour résoudre ce problème:

«>DEBUT DE GRAPHIQUE>

>FIN DE GRAPHIQUE>

» 86

Certains éléments du système sont particulièrement importants:

«Très important

- Discuter (pas d'informations écrites) les limites assignées avec les grossistes concernés, afin d'éviter les problèmes juridiques

- Livraison hebdomadaire afin d'éviter une accumulation de produits dans les entrepôts des grossistes (des exportations de petites quantités ne sont pas intéressantes)

- Le service "Distribution" (au niveau inférieur de la hiérarchie) donne toujours les mêmes renseignements: rupture de stocks en raison d'une forte augmentation des ventes

- Informer l'organisation des ventes de la société

- Nommer un responsable pour les contacts directs (appel et visites) avec les grossistes.

Les grossistes, représentants, directeurs régionaux et directeurs des ventes, ainsi que les pharmacies, appelleront continuellement pour obtenir une révision des limites fixées.» 87

Les transparents montrent comment fonctionne le système dans la pratique:

«>DEBUT DE GRAPHIQUE>

>FIN DE GRAPHIQUE>

» 88

À la fin de la conférence, des exemples sont donnés afin de bien faire comprendre comment les commandes des clients sont évaluées et traitées:

«>TABLE>

Liste des grossistes espagnols à participation étrangère

- Hermandad Fca. del Mediterráneo (HEFAME) - Pologne

- HUFASA - Séville (CERP)

- Genové - Barcelone (CERP)

- Centro Europeo de Reparto - Palma de Majorque (CERP)

- Centro Europeo de Reparto - Barcelone (CERP)

- Sisenz Gurb-Vic (CERP)

- Unión Fca. Guipuzcoana - San Sebastián (OCP)

- Centro Fco. Del Norte - Santander (OCP)

- Centro Fco. Asturiano - Oviedo (OCP)

Autres exportateurs

- Coop. Fca. Española (COFARES) - Madrid

- SAFA - Saragosse

- Galenica - Barcelone

- Grupo J.J. (Farmacén, Olmeda y Vinuesa, Sefarma, Dimafar y S. Ortíz)

- Hermandad Fca. Del Mediterráneo - Murcie

- Centro Coop. Farmacéutica - Valence

- Compañía Fca. Madrileña - Madrid

- Centro Fco. Nacional, SA - Madrid» 89

2.2. Arrêt des livraisons aux clients identifiés

(110) Le document suivant (4 avril 1989) indique clairement que Bayer Espagne procède depuis longtemps à l'arrêt des livraisons aux grossistes exportateurs identifiés comme tels:

«EXPORTATIONS PARALLÈLES ADALAT 50 - ADALAT RETARD

- Il a été convenu de limiter, dans la mesure du possible, les ventes aux quatre grossistes exportateurs identifiés jusqu'à présent.

- Le programme de vente au P3 sera porté à:

200 000/mois pour ADALAT 50 capsules.

130 000/mois pour ADALAT RETARD 60.

- Il a été convenu de créer un stock spécial (pour la comptabilité, entrepôt Felguera) de 50 000 unités pour les deux spécialités, en maintenant le stock théorique habituel à quatre et six semaines respectivement.

Le stock spécial sera mis à jour chaque mois en passant commande à l'unité de production (P3).

- La distribution permettra de détecter toute anomalie relative aux quantités commandées.» 90

Cette lettre, signée du manager qui a fait la conférence d'information en France sur le système de contrôle de la distribution en Espagne (cf. supra considérant 109), a été transmise à Leverkusen.

(111) Un mémorandum (toujours signé du même manager) indique en 1991:

«Modification listing CLI 208

Contrôle des ventes d'ADALAT

Il y a environ deux mois, nous avons demandé oralement la modification du listing quotidien qui, lorsqu'un nouveau mois commence, continue à répertorier les quantités du mois précédent.

À plusieurs reprises, ces informations erronées ont suscité des discussions avec des grossistes qui, bien évidemment, ne pouvaient confirmer les données dont nous faisions état.

Il n'est pas nécessaire de souligner à quel point il est important de pouvoir disposer d'informations correctes pour pouvoir bien gérer une question aussi compliquée, en ce qui concerne les clients et PH Allemagne.

Je te prie de bien vouloir prendre toutes les mesures nécessaires pour modifier immédiatement le programme.» 91

2.3. Réaction des grossistes devant l'obstruction de Bayer Espagne

a) Prise de conscience par les grossistes de l'objectif véritable de Bayer Espagne

(112) Les grossistes savaient que Bayer Espagne voulait empêcher les exportations parallèles. Le cas des quatre grossistes étudié ci-après est révélateur: le groupe des filiales espagnoles du groupe français CERP Rouen, Comercial Genové, HUFASA et DISDASA (environ 4 % du marché), le groupe SAFA, GALENICA, DFM (regroupées au sein de SAFA, environ 6,5 % du marché), Hermandad Farmacéutica del Mediterraneo (HEFAME, environ 6 % du marché) et COFARES (le plus important grossiste en Espagne, avec 20,6 % du marché). Ces grossistes représentent à eux tous environ 40 % du marché espagnol et sont les principaux grossistes sur ce marché, qui a une structure extrêmement dispersée (environ 200 grossistes en Espagne, dont la plupart agissent sur un marché purement local et très restreint).

i) Le cas du groupe Comercial Genové, HUFASA et DISDASA (filiales espagnoles du groupe CERP Rouen)

(113) Dès le premier semestre de 1989, Comercial Genové indique dans son rapport de gestion:

«Les exportations ont enregistré une baisse (. . . millions) due essentiellement aux limitations imposées par (. . .) et par Bayer dans les livraisons d'ADALAT RETARD et (. . .).» 92

Les rapports de gestion des années suivantes donnent régulièrement la même information. Le texte de ces rapports sera cité plus loin dans l'évaluation des résultats (considérant 132) obtenus par Bayer Espagne.

(114) Comercial Genové est en contact permanent avec les autres entreprises dans lesquelles CERP Rouen a des participations, par exemple HUFASA. HUFASA a eu une réunion avec les dirigeants de Bayer Espagne pour tenter d'obtenir des livraisons. Un compte rendu interne de cette réunion qui a eu lieu fin 1989 indique:

«À la suite du dernier entretien avec les dirigeants de Bayer, ceux-ci ont déclaré qu'ils ne pouvaient pas accepter les quantités demandées par HUFASA, d'une part parce qu'elles représentent 50 % du marché national, d'autre part parce qu'elles sont très supérieures à celles d'autres entreprises de la même zone (. . .). Ceci les faisait supposer qu'une proportion importante des produits était destinée à l'exportation. (. . .)» 93

La suite de ce compte rendu montre que HUFASA a négocié durement pour obtenir livraison de quantités plus importantes en arguant d'une forte demande intérieure. Ce passage sera repris plus loin (considérant 127), dans l'étude des systèmes mis en place par les grossistes pour être livrés malgré l'obstruction de Bayer Espagne.

(115) De nombreux documents échangés entre Comercial Genové et CERP Rouen, sa maison mère en France, montrent que les motivations de Bayer Espagne étaient parfaitement connues:

«Je veux avoir chaque semaine pour l'ADALATE et (. . .) la copie des bons de commande aux laboratoires ainsi que les bons de livraison correspondant à ces commandes.

J'essaie de monter un dossier solide à l'encontre des labos (. . .).» 94

«Faisant référence à votre fax de ce jour concernant les laboratoires (. . .) et Bayer, je vous donne ma parole que je tente l'impossible pour obtenir un approvisionnement supérieur à nos besoins.

Ces laboratoires refusent de considérer tout raisonnement que ce soit. Ils savent que les quantités qu'ils nous livrent sont suffisantes pour couvrir les besoins du marché espagnol amplement. (. . .)» 95

«>TABLE>

(. . .)

Vous trouverez ci-dessus la situation consternante des rentrées de marchandises des 3 derniers mois. Pour l'ADALAT, je sais que le nouvel interlocuteur chez Bayer n'arrange rien mais il n'est rien rentré à Disdasa et Genové depuis début juin. (. . .)» 96

(116) Les documents suivants montrent que les livraisons n'ont pas lieu:

«ACHATS EXPORT POUR L'ANGLETERRE

Depuis ma note du 13. 8. 1990, nous aurions dû constater des rentrées de marchandises vers le 20 du mois à DISDASA, GENOVÉ, HUFASA.

Or, nous avons la situation suivante:

>TABLE>

(. . .)

N.B.: Depuis la dernière date indiquée, aucune autre livraison ne nous a été signalée.» 97

«Achats export pour l'Angleterre

Si les problèmes avec Bayer sont toujours les mêmes, ce n'est pas le cas pour (. . .) (. . .) Pour mémoire, je rappelle les quantités d'ADALAT livrées en septembre et octobre.» 98

(Suivent les quantités, soit nulles soit minimes par filiale).

«Je suis fatiguée d'entendre toujours la même chanson dès que nous transmettons une nouvelle demande en Espagne.

À part des oranges et des fraises, je me demande ce que l'Espagne est capable d'exporter. . . . . .» 99

(117) Enfin, cette lettre:

«Merci de me faire la liste des laboratoires qu'on vous a demandés et pour lesquels le labo a dit "pas possible pour exportation", bref tous les fournisseurs à problèmes.

urgent» 100

La réponse est la suivante.

«L'unique laboratoire qui nous a dit "pas possible pour exportation" est comme vous le savez: (. . .). Les autres, quand nous demandons un produit de vente trop petite dans notre marché ou bien que le produit se vende très bien en Espagne, ils comprennent que si la demande est supérieure à notre besoin normal, sera pour exportation. Ces laboratoires avec problèmes sont:

Bayer

(. . .)

Au contraire, (. . .) nous donnent tout ce que nous demandons.» 101

(118) Dans ses relations avec ses clients, Comercial Genové donne parfois une explication pour s'excuser de ne pas pouvoir livrer:

«(. . .) En raison de la difficulté que nous éprouvons à nous faire livrer par ces laboratoires, nous avons attendu jusqu'à maintenant pour voir si nous pouvions obtenir des quantités plus importantes de ces produits.

Toutefois, la situation actuelle est la suivante:

nous ne pouvons pas accepter de nouvelles commandes pour ADALAT ni (. . .).» 102

«(. . .) Malheureusement, nous ne pouvons vous livrer aucun des deux produits, les producteurs contrôlant nos commandes.

Bayer et (. . .) ne souhaitent pas voir leurs produits espagnols apparaître dans d'autres pays, et ils ne nous livrent donc pas les quantités dont nous avons besoin. Nos stocks couvrent uniquement notre propre marché.» 103

«(. . .) Je regrette d'avoir à vous dire que nous serons dans l'impossibilité de vous livrer les produits mentionnés. Les producteurs ne livrent que de petites quantités d'ADALAT, (. . .) ainsi que de (. . .).» 104

ii) Le cas de GALENICA

(119) La Commission a obtenu lors de la vérification chez GALENICA des documents montrant que cette société connaissait les motivations de Bayer:

«Nous sommes très préoccupés par le fait que les relations commerciales avec votre société deviennent de plus en plus difficiles en raison de l'impossibilité dans laquelle vous êtes de couvrir nos besoins en ADALAT RETARD.

Pourriez-vous avoir l'obligeance de nous expliquer pourquoi vous ne pouvez pas couvrir nos commandes.» 105

La réponse de Galenica est la suivante:

«Je (. . .) regrette de ne pas pouvoir fournir à votre société les quantités d'ADALAT retard commandées.

La raison en est que le laboratoire qui le produit (Bayer) ne nous fournit pas les quantités que nous commandons, parce qu'il veut éviter toute exportation de ce produit. Il ne nous livre donc que les quantités qu'il estime nécessaires au marché intérieur.» 106

iii) Le cas de HEFAME

(120) Chez HEFAME, des explications ont été données à des clients mécontents au Royaume-Uni. Les documents les plus explicites en ce sens sont les suivants:

«Nous connaissons actuellement en Espagne un très gros problème en ce qui concerne ADALAT, (. . .), car Bayer et (. . .) ne nous livrent pas (. . .).» 107

«Je suis désolé en ce qui concerne votre fax, mais nous connaissons actuellement en Espagne des problèmes, en ce qui concerne les exportations parallèles, avec ADALAT 10 mg, RETARD 40, RETARD 60 et aussi (. . .).

La situation actuelle est la suivante:

En ce qui concerne ADALAT, les prévisions sont très difficiles.

(. . .) Je peux actuellement vous livrer 1 000 x 50 ADALAT 10 mg.

Je comprends que ces nouvelles ne vous réjouissent guère, mais tout a changé en un an et les exportations parallèles sont devenues trop importantes, de même que le contrôle des multinationales.» 108

«Bayer & (. . .): entraves au libre-échange

Depuis un certain temps déjà, nous connaissons de sérieuses difficultés pour obtenir des quantités suffisantes d'ADALAT RETARD, (. . .) et (. . .) en Espagne.

Je reconnais que notre deuxième fournisseur a, lui aussi, de graves problèmes.

Il semble qu'une fois de plus, Bayer et (. . .) fassent tout leur possible pour limiter leurs stocks disponibles aux besoins présumés de l'Espagne, entravant ainsi la libre circulation des marchandises au sein de la CE.

Vous est-il possible d'engager une action contre ces sociétés? Si vous ne pouvez pas nous garantir que, dans un proche avenir, vous serez en mesure d'obtenir des quantités suffisantes pour répondre à nos besoins, nous devrons, à notre grand regret, commencer à nous fournir en Italie ou en France.» 109

iv) Le cas de COFARES

(121) COFARES a fait, durant la vérification effectuée dans ses locaux, la déclaration suivante:

«- Les exportations de COFARES par rapport à son chiffre d'affaires total sont négligeables, compte tenu des difficultés suscitées par certains laboratoires (notamment Bayer) pour livrer des produits destinés à l'exportation .

- En sa qualité de directeur des achats, lorsque Bayer a fixé un contingent d'ADALAT pour COFARES qui, initialement, était tout à fait insuffisant pour couvrir les besoins de son marché national, il les a avertis qu'il pourrait éventuellement porter plainte pour ces restrictions des ventes. Bayer a alors livré à COFARES des quantités suffisantes pour couvrir la consommation nationale de ce produit.» 110

Il ressort de cette déclaration que COFARES s'est pliée à l'exigence de Bayer Espagne de rester sur son marché national.

b) Les grossistes s'organisent pour tenter d'être livrés

i) Le cas de HEFAME

(122) Cette société a organisé un système d'approvisionnement en concluant des accords avec d'autres petits grossistes et des pharmaciens qui lui rétrocédaient l'ADALAT qu'ils avaient pu obtenir sur leurs commandes officiellement destinées à l'Espagne. Ces petits grossistes, au marché purement local, ne figuraient pas parmi les grossistes contrôlés par les services de Bayer Espagne. Ce système devait permettre à HEFAME d'obtenir de l'ADALAT pour l'exportation. Le dossier contient sur ce point un accord conclu entre HEFAME et un petit grossiste stipulant notamment:

«PROTOCOLE DE COLLABORATION POUR LES MARCHÉS EXTÉRIEURS

(. . .) TROISIÈMEMENT. En dépit de ce qui précède, "HEFAME", compte tenu de la demande de ses clients étrangers et de son désir de pénétrer sur de nouveaux marchés, souhaite obtenir, pour l'exportation, des produits nouveaux ou de plus grandes quantités des produits qu'elle diffuse actuellement.

QUATRIÈMEMENT. En outre, (. . .) est disposé à apporter au service "exportations" de "HEFAME" de nouveaux produits ou des quantités supplémentaires importantes de produits déjà existants, qui pourraient répondre, en grande partie, aux besoins des clients étrangers de "HEFAME" et faciliter l'introduction de "HEFAME" sur de nouveaux marchés ou l'apport de nouveaux clients.

(. . .)

ACCORDS

(. . .)

III. Comme premier point de la collaboration mise en place par le présent accord, (. . .) s'engage à apporter son aide, en fournissant les produits, dans les quantités dont elle pourra disposer, qui permettront à "HEFAME", en venant s'ajouter à ses propres produits, de livrer normalement et régulièrement, et dans les quantités requises, ses clients étrangers. Afin d'aider (. . .) à respecter cet engagement, "HEFAME" sera tenue de l'informer régulièrement, dans les délais requis, des quantités de produits dont elle a besoin pour les livraisons à ses clients, en lui signalant également, toujours dans les meilleurs délais, quelles sont ses disponibilités pour répondre aux commandes en question.

IV. (. . .)

V. (. . .)

VI. (. . .)

Quand des produits difficiles à obtenir (par exemple ADALAT) figurent dans une commande à côté de produits faciles à obtenir, le service "exportations" de Hefame s'engage à demander à (. . .) et à inclure dans la commande à exporter une quantité de ces produits éventuels égale à l'apport par (. . .) des produits difficiles à obtenir, conformément au point IV du présent protocole. (. . .)» 111

(123) Le même type d'accord est conclu avec un petit grossiste placé sur un marché purement local et qui n'est donc pas parmi les entreprises contrôlées par Bayer Espagne.

«Un rapport de collaboration pour le commerce extérieur a été engagé entre les deux sociétés, selon les mêmes termes que l'accord entre Hefame et (. . .).» (grossiste cité au considérant 122). 112

(124) La Commission est en possession d'un certain nombre de lettres montrant que l'accord est appliqué: commandes passées par HEFAME au petit grossiste, modalités de livraison, fax indiquant les quantités demandées, parfois sous la forme

«(. . .) Notre commande est la suivante: tout l'ADALAT RETARD que vous pouvez fournir(. . .).» 113

Enfin, la Commission est en possession de documents relatifs à des commandes passées par HEFAME à d'autres petits grossistes par l'intermédiaire desquels HEFAME est parvenue à rassembler de petites quantités d'ADALAT.

Peu de temps après la mise en place de cette coopération entre HEFAME et d'autres grossistes, Bayer Espagne identifie (cf. considérant 109, système informatisé d'identification des grossistes exportateurs) ces autres grossistes qui se font livrer des quantités anormalement élevées par rapport à leurs besoins «normaux» sur le marché espagnol, se met à les contrôler et ne les livre plus qu'à hauteur de leurs besoins pour le marché local.

ii) Le cas de Comercial Genové, HUFASA et DISDASA

(125) Comercial Genové est, comme il a été dit plus haut, une filiale espagnole du groupe français CERP Rouen. Le cas de CERP Rouen a été décrit en détail aux considérant 97 à 101.

(126) Chez Comercial Genové ont été trouvés des documents montrant que CERP Rouen a utilisé ses filiales espagnoles, Comercial Genové, HUFASA et DISDASA pour répondre à la demande britannique. CERP Rouen s'est donc comportée comme un groupe international qui utilisait toutes les possibilités tant en France qu'en Espagne pour se faire livrer les quantités nécessaires pour ses clients britanniques. Dans ce système, les filiales espagnoles ont été utilisées de la même façon que les agences régionales françaises: elles ont été priées d'augmenter de façon plausible leurs commandes pour le marché espagnol et les montants ainsi réunis ont été fournis aux clients britanniques pour le compte de CERP Rouen. La lettre suivante de CERP Rouen aux responsables des achats des trois filiales confirme ce mécanisme qui a été décrit par les dirigeants de Comercial Genové durant la vérification:

«EXPORT

Les vacances sont enfin finies et j'espère que nous allons retrouver des livraisons normales pour nos 3 "produits-pièges": pouvez-vous reprendre le planning de départ et essayer d'obtenir ces quantités. Je refuse tout autre client car je préfère ne pas augmenter le nombre des mécontents.

Il nous faudrait via GENOVÉ, HUFASA et DISDASA:

100 000 ADALAT RETARD Bte 60 ou 40

(. . .)

CHAQUE MOIS pour satisfaire nos deux clients principaux: (. . .)

Je demande à (. . .) de me transmettre, quand elle aura vu le problème avec (. . .) et (. . .), les prévisions d'achats pour DISDASA et GENOVÉ et à (. . .) pour les agences HUFASA. Essayons de faire mieux en profitant de la rentrée.» 114

Ce document prend tout son sens s'il est replacé dans le contexte du système de répartition des commandes utilisé en France: les mécanismes en sont semblables, DISDASA et Genové sont de petites structures; HUFASA, plus puissant, répartit ses commandes sur ses différentes agences.

(127) Un compte rendu d'une réunion de HUFASA avec Bayer Espagne explique que cette société a négocié durement avec Bayer Espagne pour faire admettre à celle-ci que les besoins nationaux étaient élevés et qu'il fallait les satisfaire. HUFASA accepte donc pleinement les arguments de Bayer Espagne: il faut se concentrer sur les ventes nationales. Le compte rendu est cependant explicite: cette négociation menée chez Bayer Espagne sur des arguments de marché intérieur n'est qu'un moyen pour HUFASA d'obtenir des quantités destinées à l'exportation:

«À la suite du dernier entretien avec les dirigeants de Bayer, ceux-ci ont déclaré qu'ils ne pouvaient pas accepter les quantités demandées par HUFASA, d'une part parce qu'elles représentent 50 % du marché national, d'autre part parce qu'elles sont très supérieures à celles d'autres entreprises de la même zone (. . .). Ceci les faisait supposer qu'une proportion importante des produits était destinée à l'exportation.

Face à ces affirmations, j'ai indiqué qu'HUFASA avait besoin de quantités importantes d'ADALAT parce que:

- ils se basent pour HUFASA sur l'exercice 1988, où on a observé une diminution importante des achats due à la crise de la compagnie,

- comme ils livrent des quantités inférieures aux besoins réels, il faut commander plus pour pouvoir constituer un stock, puisque ceci a été impossible jusqu'à présent dû aux petites quantités livrées, lesquelles nous ont obligés à afficher des manquants dans les commandes,

- en ce moment non seulement on a récupéré le marché mais aussi on se maintient au-dessus du niveau de 1987, année qui peut être considérée comme normale pour HUFASA.

Considérant ces arguments et une position très ferme vis-à-vis de Bayer, il a été accepté de nous fournir davantage d'ADALAT RETARD dans des quantités semblables à celle de (. . .) bien qu'ils ne puissent pas nous fournir tout ce que nous demandions par manque de matière première fournie depuis l'Allemagne.

Les quantités demandées furent:

>TABLE>

Bayer s'est engagé à livrer l'ADALAT nécessaire, bien que sans s'engager quant à ces chiffres qu'ils considèrent très élevés. J'ai demandé ces quantités en prenant en compte les renseignements donnés par (. . .) et en les augmentant de 30 %.

Après avoir commenté avec (. . .) que Bayer ferait de son mieux pour fournir des quantités importantes d'ADALAT mais sans parvenir aux quantités demandées, j'ai demandé à (. . .) qu'il réduise légèrement les quantités commandées à Bayer, puisqu'ils ne tenaient pas compte de ce que nous commandions et que nous étions parvenus à un accord avec Bayer pour maintenir des livraisons plus importantes d'ADALAT, il convenait de ne pas faire apparaître des chiffres qui ne seraient pas acceptés comme possibles pour Hufasa et qui dénonçaient l'intérêt pour réaliser un volume important d'exportations. Pour cette raison, j'ai considéré qu'il était plus important d'obtenir un volume d'ADALAT pour des exportations avec des chiffres très crédibles plutôt que de maintenir un chiffre très élevé de commandes mais qui ensuite ne soient pas livrées. L'important, c'est ce qu'on obtient, pas ce qu'on commande. Ceci est sans doute la raison pour laquelle (. . .) commande moins que prévu.» 115

(128) La lettre suivante de CERP Rouen à ses filiales espagnoles répond à la même préoccupation: il faut négocier durement avec Bayer:

«MARCHANDISES DESTINÉES À L'EXPORTATION

Je sais que nous traversons actuellement une période difficile, mais