Décision de la Commission

du 17 février 2003

concernant le régime d'aide mis à exécution par les Pays-Bas pour les activités de financement internationales

[notifiée sous le numéro C(2003) 568]

(Le texte en langue néerlandaise est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2003/515/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 88, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les intéressés à présenter leurs observations conformément auxdits articles(1) et vu ces observations,

considérant ce qui suit:

1. PROCÉDURE

(1) En 1997, le Conseil Ecofin a adopté un code de conduite sur la fiscalité des entreprises visant à combattre la concurrence fiscale dommageable(2) et mis en place un groupe ad hoc en vue d'évaluer les mesures fiscales tombant dans le champ d'application de ce code. Suite à l'engagement pris dans le cadre du code de conduite, la Commission a publié en 1998 une communication sur l'application des règles en matière d'aides d'État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises(3), qui soulignait sa détermination à appliquer ces règles strictement et dans le respect du principe de l'égalité de traitement. C'est dans ce contexte que la Commission a engagé son examen au regard des règles en matière d'aides d'État des mesures considérées comme dommageables dans le cadre du groupe code de conduite. À ce propos, la Commission tient à souligner le parallélisme entre le travail entrepris par le groupe "code de conduite" et la politique de l'Union européenne en matière d'aides d'État, qui partagent l'objectif commun de mettre fin aux mesures qui faussent ou menacent de fausser la concurrence au sein du marché unique. La Commission prend également acte des progrès accomplis en vue d'aboutir à l'objectif final d'élimination de la concurrence fiscale dommageable et en particulier des actions engagées par les États membres en vue d'abolir les mesures relevées par le groupe "code de conduite" ou d'en supprimer les caractéristiques dommageables.

(2) Par lettre du 12 février 1999, la Commission a demandé aux Pays-Bas des informations sur le régime des activités de financement international ("concernfinancieringsactiviteiten", ci-après dénommé "régime CFA"). Ces informations ont été fournies par les Pays-Bas par lettre du 8 mars 1999.

(3) Par lettre du 11 juillet 2001, la Commission a informé les Pays-Bas de sa décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE à l'égard de cette aide.

(4) La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel des Communautés européennes(4). La Commission a invité les intéressés à présenter leurs observations sur la mesure en cause.

(5) La Commission a reçu des observations à ce sujet de la part des intéressés. Elle les a transmises aux Pays-Bas en lui donnant la possibilité de les commenter, et a reçu ses commentaires par lettre du 30 janvier 2002.

(6) La Commission a reçu des informations complémentaires des Pays-Bas par lettres datées des 18 juillet et 3 octobre 2002. Plusieurs réunions entre la Commission et les autorités néerlandaises ont eu lieu au cours de la procédure.

2. DESCRIPTION DU RÉGIME

(7) Les dispositions autorisant la constitution d'une réserve pour risques liés aux activités financières d'un groupe international sont régies par l'article 15 bis de la loi de 1969 relative à l'impôt sur les sociétés. Cet article a été établi par la loi du 13 décembre 1996, qui prévoit également des dispositions visant à limiter la possibilité de déduire du revenu imposable, par le biais de prêts fictifs, les intérêts liés aux activités de financement internationales de groupes. Elle a pour but de lutter contre l'érosion artificielle de la base d'imposition de l'impôt néerlandais sur les sociétés (vennootschapsbelasting).

2.1. Objectif

(8) Selon les autorités néerlandaises, le parlement néerlandais a voulu contrer la tendance des sociétés néerlandaises d'envergure internationale à abriter leurs activités de financement de groupe dans des sociétés situées à l'étranger, et notamment dans des paradis fiscaux.

2.2. Conditions

(9) Les demandes en vue de constituer une réserve pour risques sont examinées par un comité de coordination spécialement créé à cet effet. Ce comité n'a aucun pouvoir discrétionnaire, pas plus que le ministre ou l'administration. Un décret publié le 2 octobre 1997 vise à assurer l'application correcte de la loi et à empêcher d'éventuels abus.

(10) La possibilité de constituer une réserve pour risques est accessible à toute entreprise, qu'elle soit d'origine néerlandaise ou étrangère, acquittant l'impôt sur les sociétés, pour autant qu'elle remplisse les conditions suivantes fixées par la loi.

(11) Pour pouvoir constituer une telle réserve, l'entreprise doit exercer des activités financières au bénéfice d'entités du groupe établies dans au moins quatre pays ou sur au moins deux continents. Une entreprise est considérée comme faisant partie du même groupe que la société néerlandaise lorsqu'il existe entre elles un lien de participation supérieur à 33,33 % du capital. Les actions qui ne confèrent pas à leur détenteur des droits sur le produit de la liquidation éventuelle de l'entreprise n'entrent pas dans le calcul de ce pourcentage

(12) Selon les termes de l'article 15 bis, l'expression "activités financières" recouvre les activités de financement des moyens d'exploitation et des activités professionnelles des entités faisant partie du groupe, et notamment le financement des participations, la mise à disposition ou l'octroi du droit d'utilisation des moyens d'exploitation au sein du groupe, ainsi que les placements.

(13) Les bénéficiaires du régime doivent également pouvoir démontrer qu'ils ont une activité régulière de prêt et de placement de fonds et sont en mesure d'agir en toute indépendance. Les dirigeants de ces sociétés doivent avoir la capacité et le pouvoir de prendre toutes les mesures nécessaires à cet effet. Les activités doivent être dirigées exclusivement à partir des Pays-Bas, sans influence extérieure notable. Les sociétés doivent prendre une part active dans l'organisation et l'exécution d'opérations financières pour le compte des entreprises du groupe.

(14) Enfin, chacun des quatre pays où se situent les entités apparentées doit générer au moins 5 % du revenu imposable que la société retire de ses activités financières. Chacun des deux continents doit générer au moins 10 % de ce revenu. En outre, pour renforcer le caractère international de ces activités, la part des fonds - propres ou empruntés - consacrés directement ou indirectement par la société à des opérations financières au profit d'entreprises néerlandaises du groupe ne doit pas dépasser 10 %.

(15) Une société ne satisfaisant pas aux conditions prévues par la loi ne sera pas autorisée à constituer une réserve pour risques. De même, le fait de cesser de remplir l'une ou l'autre de ces conditions à un moment donné entraîne la libération de l'intégralité de la réserve, avec imposition au taux plein de l'impôt sur les sociétés.

(16) L'administration fiscale examine les demandes des entreprises désirant bénéficier des dispositions du régime CFA et octroie des autorisations dont la validité est de dix années.

2.3. Conséquences fiscales

(17) Dès lors que toutes les conditions sont remplies, la société est autorisée à constituer une réserve pour les risques spécifiquement liés aux activités de financement internationales de son groupe. Les dotations annuelles à la réserve ne peuvent dépasser 80 % des bénéfices tirés d'activités financières - c'est-à-dire essentiellement d'intérêts et de redevances - et de placements de portefeuille à court terme destinés à d'éventuels rachats d'entreprises (ci-après: "bénéfices financiers").

(18) La loi limite le montant des placements de portefeuille admis dans la composition des bénéfices financiers à la plus petite des deux valeurs suivantes: soit 25 % de la valeur nette du groupe, soit la somme des participations du groupe et de l'encours de ses prêts intragroupe, les participations néerlandaises étant prises en compte à concurrence d'un neuvième des participations étrangères. Aucun autre type de revenu n'est admis.

(19) Le bénéfice financier net s'obtient après soustraction des charges liées aux activités financières, y compris les intérêts et une part proportionnelle des frais généraux. Les bénéfices exonérés dans le cadre du système de "participation-exemption" et les crédits d'impôt visant à éviter la double imposition des revenus provenant de succursales ne sont pas assimilés à des bénéfices financiers. Il en va de même pour les prélèvements effectués sur la réserve pour risques.

(20) Par ailleurs, la dotation annuelle à la réserve est limitée par la loi à 80 % au maximum du revenu total imposable, qui inclut aussi les revenus ne provenant pas d'activités financières. Les pertes résultant d'autres activités viennent donc réduire à moins de 80 % la part des bénéfices financiers pris en compte pour calculer la réserve maximale. Le bénéfice imposable auquel s'applique le plafond de 80 % est calculé hors déduction des dotations à la réserve et des montants prélevés sur cette dernière. Les pertes reportées doivent être déduites.

(21) Une société qui a constitué un fonds d'acquisition dans l'intention, prouvée à l'administration fiscale, d'acquérir une ou plusieurs sociétés peut, dans certaines limites, ajouter le revenu généré par ce fonds au bénéfice financier net sur la base duquel est calculée la dotation à la réserve. Le fonds, soumis aux limites précitées, doit être constitué d'actifs liquides, afin de permettre une mobilisation rapide. L'acquisition doit porter sur le capital-actions de la société.

(22) La réserve peut être libérée volontairement ou involontairement.

(23) En cas d'acquisition d'une société néerlandaise ou étrangère, ou en cas d'apport en capital dans une société néerlandaise ou étrangère, il est possible de prélever sur la réserve, sans imposition immédiate, un montant égal à 50 % du prix d'acquisition ou de l'apport en capital. La valeur fiscale des parts acquises est néanmoins réduite de 50 %. Ce système permet d'anticiper fiscalement des pertes liées à une éventuelle liquidation. En cas de liquidation de la société acquise, ces pertes se trouvent réduites, du point de vue fiscal, en proportion du montant déjà prélevé sur la réserve pour couvrir ce risque.

(24) Si le ministère des finances néerlandais estime que les activités ou la situation géographique de l'entreprise objet de l'opération comportent un risque exceptionnel (politique ou climatique, par exemple), le pourcentage de prélèvement sur la réserve est porté à 100 %. Il en va de même de la réduction appliquée à la valeur fiscale des parts acquises. Le risque de pertes liées à une liquidation éventuelle est également réduit du même montant. Bien que ce cas de figure ne se soit jamais présenté à ce jour, le traitement fiscal est identique pour un apport en capital devant permettre à une société du groupe d'honorer des engagements qui lui seraient imposés dans le cadre d'une procédure judiciaire et qu'elle ne pourrait honorer par ses propres moyens. Cet apport en capital ne peut cependant prendre la forme d'une conversion de créances (en actions) ou avoir pour effet de transformer un établissement permanent en filiale. Le groupe doit conserver les actions du bénéficiaire de l'apport pendant au moins cinq ans, sauf cession essentiellement motivée par des raisons commerciales.

(25) Une libération volontaire de la réserve pour risques est également possible à tout moment, sans lien avec une acquisition ou un apport, sur présentation d'une demande écrite expresse. La réserve doit alors être libérée en cinq tranches annuelles égales, imposées au taux spécial de 10 %. Pendant ces cinq ans, la réserve ne peut plus être alimentée, mais il reste possible d'effectuer des prélèvements pour des apports en capital. Par ailleurs, les critères relatifs à la conduite des activités à partir des Pays-Bas et à la présence à l'étranger demeurent pleinement applicables. Tout revenu financier perçu durant cette période est imposé au taux de normal de l'impôt sur les sociétés et ne peut être ajouté à la réserve.

(26) Les pertes déductibles causées par la survenance de l'un des risques couverts (y compris les abandons de créances, les liquidations et les pertes d'exploitation subies par la société ou le groupe en relation avec un établissement permanent) donnent obligatoirement lieu au prélèvement sur la réserve d'un montant imposable correspondant à la perte. Si la réserve est insuffisante, les excédents de pertes éventuels seront déductibles des autres bénéfices. Les risques/pertes suivants entraînent un prélèvement obligatoire:

- les risques qui dépassent la perte de la valeur des actions dans une participation,

- la réduction de valeur de prêts octroyés et les pertes de liquidation qui, aux Pays-Bas, sont imputées sur le bénéfice,

- les pertes de valeur de participations dans des entités liées qui ne tombent pas dans le champ de la "participation-exemption",

- les pertes résultant de la gestion d'une entreprise étrangère par le biais d'un établissement fixe dans d'autres pays pour autant qu'elles soient subies n'importe où dans la partie néerlandaise du groupe,

- les pertes sur devises.

(27) Enfin, une libération obligatoire, imposable au taux normal de l'impôt des sociétés, intervient lorsque la société n'est plus soumise à l'impôt aux Pays-Bas à la suite notamment d'une liquidation ou d'un transfert de sa résidence fiscale vers un autre pays. Les montants ainsi libérés sont exclus des bénéfices financiers et ne peuvent être utilisés pour créer une nouvelle réserve. De même, le fait de ne plus répondre à l'un des deux critères relatifs à la réalité des transactions effectuées depuis les Pays-Bas ou à la présence à l'étranger, ou de ne plus remplir l'une des autres conditions imposées par la loi, entraîne obligatoirement la libération de la réserve, avec les mêmes conséquences fiscales.

(28) Si une libération obligatoire intervient au cours de la période de cinq ans sur laquelle s'étale une libération volontaire, un impôt supplémentaire de 25 % est prélevé sur chaque tranche libérée volontairement, et soumise à ce titre au taux spécial de 10 %, ce qui porte le taux d'imposition effectif à 35 %.

2.4. Coût de la mesure

(29) Le gouvernement néerlandais estime que l'effet du régime est neutre du point de vue budgétaire.

3. RAISONS AYANT CONDUIT À L'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

(30) Comme le régime CFA, réservé aux entreprises multinationales actives dans quatre pays ou deux continents, permet de bénéficier de réductions d'impôt temporaires ou définitives, la Commission a estimé que la position de ces entreprises multinationales s'en trouvait renforcée et que le régime était susceptible de constituer une aide au sens de l'article 86, paragraphe 1, du traité. Les avantages procurés par le régime CFA n'étant pas liés à la réalisation d'investissements initiaux à la création d'emplois ou de projets spécifiques, ils semblent constituer uniquement des allégements de charges continus. La Commission a estimé qu'ils pouvaient, par conséquent, être qualifiés d'aides au fonctionnement et qu'aucune des dérogations prévues à l'article 88, paragraphes 2 et 3, ne semblait applicable en l'espèce.

4. OBSERVATIONS DES TIERS INTÉRESSÉS

(31) Cinquante-neuf entreprises et l'organisation professionnelle VNO-NCW(5) ont présenté des commentaires dans les délais impartis. Il s'agit pour la plupart d'entreprises bénéficiant ou ayant bénéficié du régime CFA. Trois entreprises ont présenté leurs commentaires hors délai, et ces derniers n'ont pas été transmis aux Pays-Bas. Toutefois, ces commentaires sont très proches en substance de ceux qui ont été présentés dans les délais impartis. En effet, la quasi-totalité des entreprises ayant présenté des commentaires ont joint un argumentaire réalisé par l'organisation professionnelle VNO-NCW dont le contenu peut être résumé comme suit.

4.1. Le régime CFA ne constitue pas une aide

(32) Premièrement, le régime CFA a été institué en réponse à la fuite de capitaux néerlandais vers d'autres pays. Il s'agissait de régler un problème de concurrence fiscale entre États, pas d'influencer les conditions de concurrence entre entreprises. Sa compatibilité avec le traité devrait donc être analysée au regard des articles 96 et 97 et pas au regard des dispositions applicables en matière d'aides d'État.

(33) Deuxièmement, le régime CFA ne constitue pas une aide car aucun avantage n'est accordé aux entreprises bénéficiaires du régime. En effet, étant donné la mobilité des activités de financement internationales, il est légitime que les entreprises cherchent, pour ces activités, la localisation la plus favorable en ce qui concerne le régime fiscal. Comme le taux d'imposition aux Pays-Bas était de 35 % (à l'époque des faits), les entreprises avaient tendance à délocaliser leurs activités de financement vers d'autres pays aux régimes fiscaux plus favorables. En instaurant le régime CFA, le gouvernement néerlandais a cherché à contrer l'évasion de ces capitaux. On ne peut donc pas considérer qu'un avantage soit octroyé aux bénéficiaires du régime puisque s'il n'avait pas existé, les entreprises internationales auraient localisé leurs activités de financement intra groupe dans un autre pays. Dans ce cas, l'existence ou l'absence d'un avantage économique dépend du taux d'imposition effectif des activités de financement dans ce pays. Par conséquent, on ne peut pas considérer que l'on soulage ces sociétés d'une dépense courante qu'elles doivent normalement supporter.

(34) Troisièmement, l'institution du régime a généré des recettes fiscales supplémentaires; il est donc inexact de prétendre que sa mise en oeuvre a nécessité l'utilisation de ressources d'État.

(35) Quatrièmement, la mesure ne favorise pas certaines entreprises ni certaines productions, il s'agit d'une mesure générale. En effet, elle est accessible à toutes les entreprises actives aux Pays-Bas, quel que soit leur secteur d'activité, pourvu qu'elles soient engagées dans des activités internationales de financement intra-groupe. En outre, le régime CFA n'impose aucune condition quant à la taille ou à la nationalité d'origine des entreprises. Contrairement à ce qu'affirme la Commission, ce régime n'est pas principalement destiné aux importantes sociétés néerlandaises. La situation du régime CFA est donc comparable à celle d'un régime fiscal italien destiné à inciter les entreprises italiennes à quitter "l'économie souterraine"(6), que la Commission a qualifié de mesure générale.

(36) Cinquièmement, le caractère général de la mesure n'est pas affecté par la condition imposée aux sociétés d'avoir des activités dans quatre pays ou deux continents au moins. En effet, les sociétés correspondant à ce critère sont les plus susceptibles de rencontrer les risques de financement international auxquels le régime CFA les aide à faire face. Il est peu probable, en revanche, que les sociétés actives dans un ou deux pays rencontrent de tels risques. Quant à savoir si la limite devait se situer à trois, quatre ou cinq, elle est sans objet dès lors que la limite fixée par le législateur néerlandais est raisonnable au vu de l'objectif à atteindre et donc justifiée par la nature et l'économie du système.

(37) Sixièmement, les critères fixés sont objectifs de telle sorte qu'aucun pouvoir discrétionnaire n'est accordé aux autorités néerlandaises dans l'octroi du régime.

(38) Septièmement, dès avant l'introduction du régime CFA, le système fiscal néerlandais prévoyait l'exonération, dans certaines conditions, de réserves pour risques spécifiques. Selon VNO-NCW, c'est notamment le cas de la réserve pour risques liés à l'exportation (Exportrisicoreserve) qui ne constitue pas une aide.

4.2. Si le régime CFA constitue une aide, il s'agit d'une aide existante

(39) Premièrement, à plusieurs reprises avant l'entrée en vigueur du régime CFA en 1997, la Commission avait confirmé que des mesures similaires ne constituaient pas des aides d'État. Lorsque la Commission modifie sa politique, les principes généraux de sécurité juridique et de bonne administration lui imposent l'obligation de publier en temps utile ses nouvelles orientations. À défaut d'une telle publication, la Commission doit prendre en compte la confiance légitime suscitée par ses propres actions auprès de l'État membre et des entreprises en cause. Elle doit notamment retenir que l'organisation fiscale d'une entreprise ne peut être modifiée avec effet rétroactif.

(40) Deuxièmement, le principe d'égalité de traitement, inscrit au point J de la résolution du Conseil du 1er décembre 1997 sur un code de conduite dans le domaine de la fiscalité des entreprises(7) (ci-après "code de conduite"), empêche la Commission de qualifier le régime d'aide nouvelle au regard de la qualification d'aide existante qu'elle a adoptée dans le cas des centres de coordination belges. Cette constatation est renforcée par l'importance juridique que donne la jurisprudence européenne à l'ouverture de la procédure relative aux aides nouvelles. En conclusion, la Commission devait examiner le régime selon la procédure applicable aux aides existantes et sa décision du 11 juillet 2001 d'ouvrir la procédure formelle d'examen ne peut donc pas être maintenue.

(41) Troisièmement, depuis le 17 juillet 2000, la Commission a réexaminé le régime des centres de coordination en tant qu'aide existante sur la base de l'article 1er, point b) v), du règlement (CE) n° 659/99 du Conseil(8) (ci-après: "règlement de procédure"). Cette disposition prévoit qu'est existante "toute aide qui est réputée existante parce qu'il peut être établi qu'elle ne constituait pas une aide au moment de sa mise en vigueur, mais qui est devenue une aide par la suite en raison de l'évolution du marché commun et sans avoir été modifiée par l'État membre". Dans la lettre du 17 juillet 2000, la Commission ne donne pas d'élément permettant de constater une évolution du marché commun avant le 10 décembre 1998, date de publication de la communication de la Commission sur l'application des règles relatives aux aides d'État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises(9) (ci-après "la communication"). Or, le régime a été mis en oeuvre à partir du 1er janvier 1997, soit deux ans avant la publication de la communication. Par conséquent, le régime CFA doit être considéré comme une aide existante, car, comme le régime belge, il ne constituait pas une aide au moment de son entrée en vigueur, mais l'est devenu par la suite en raison de l'évolution du marché commun.

4.3. Si le régime est une aide nouvelle, les principes généraux du droit communautaire s'opposent à la récupération de l'aide

(42) Premièrement, sur la base des décisions prises par la Commission dans le dossier des centres de coordination belges dans les années 1980, sur la base de la réponse du Commissaire Brittan à une question parlementaire en 1990, et sur la base de l'inaction de la Commission à l'égard de régimes similaires dans d'autres États membres, le gouvernement néerlandais et l'entrepreneur prudent étaient légitimement fondés à croire que le régime CFA ne constituait pas une aide d'État. Cette confiance légitime dans la compatibilité du régime CFA empêche le recouvrement des aides accordées, et ce jusqu'à la date de la décision finale. En effet, selon la Commission elle-même, l'ouverture de procédure comporte uniquement une évaluation préliminaire quant au caractère d'aide de la mesure examinée.

(43) Deuxièmement, le règlement du Conseil (CE) n° 659/99 (ci-après le "règlement de procédure") impose à la Commission l'obligation d'agir sans délai lorsqu'elle est en possession d'informations relatives à de possibles aides illégales. Or, à sa demande, la Commission avait obtenu en 1997 des autorités néerlandaises toute l'information nécessaire à son évaluation. Cela est confirmé par le fait que tous les arguments utilisés contre le régime CFA dans la décision du 11 juillet 2001 auraient pu être tirés des renseignements obtenus précédemment. La Commission ne peut donc se prévaloir du fait qu'elle a agi avec diligence. Cet argument est encore renforcé à la lumière de la jurisprudence RSV(10). Dans cet arrêt, la Cour a jugé que l'inaction de la Commission pendant une période anormalement longue avait pu susciter la confiance légitime du bénéficiaire dans le fait qu'aucune d'objection à l'aide accordée ne serait soulevée.

4.4. Autres commentaires

(44) Certaines entreprises font remarquer qu'elles bénéficiaient auparavant du régime belge des centres de coordination et qu'elles considèrent les régimes comme assez similaires. D'autres mettent en exergue que le choix du régime CFA ne résulte pas uniquement de considérations fiscales, car d'autres régimes fiscaux dans la Communauté ou en dehors étaient à l'époque plus avantageux. Un ensemble de facteurs, parmi lesquels la qualité de l'infrastructure économique des Pays-Bas, justifieraient ce choix.

5. COMMENTAIRES DES PAYS-BAS

(45) À titre liminaire, les autorités néerlandaises notent que la Commission a ouvert la procédure sur la base des informations communiquées en réponse à la demande de renseignements de la Commission du 12 février 1999, mais que ces informations lui avaient déjà été transmises par lettres du 21 mars 1997 et du 6 janvier 1998, et ce en réponse à sa demande du 5 mars 1997.

5.1. Contexte de l'institution du régime

(46) Selon les Pays-Bas, la mise en place du régime est la conséquence de la délocalisation en dehors des Pays-Bas, pour des raisons fiscales, des activités de financement des groupes internationaux. Selon des estimations de l'administration fiscale, il s'agissait à l'époque d'un capital de plus de quinze milliards de florins, dont les revenus n'étaient plus soumis à l'impôt néerlandais sur les sociétés. Les Pays-Bas ont jugé nécessaire de prendre une mesure législative attrayante pour les entreprises actives au niveau international et établies aux Pays-Bas leur permettant de rapatrier leurs activités de financement aux Pays-Bas ou de les y maintenir. La forme de la mesure s'inscrit dans la nature et l'objectif de la loi 1969 relative à l'impôt sur les sociétés. Il s'agit de la constitution d'une réserve visant à couvrir certains risques liés aux activités d'un groupe international, axé sur les activités de financement et la détention de participations. Selon les Pays-Bas, il ne s'agit pas d'une exonération, car la réserve formée est grevée d'une créance fiscale réelle. Cette mesure ne vise pas à attirer aux Pays-Bas des activités de financement de groupes d'entreprises actifs au niveau international, mais établis à l'étranger. Le régime est néanmoins également accessible à ces entreprises, exactement aux mêmes conditions.

(47) Les Pays-Bas soulignent par ailleurs que le régime est transparent et n'attribue aucun pouvoir discrétionnaire aux inspecteurs ou à quelque autre instance exécutive que ce soit. La seule limite s'appliquant à ce régime, à savoir être actif dans au moins quatre pays ou deux continents, n'a pour objectif que de vérifier si l'entreprise court les risques pour lesquels la constitution de la réserve est autorisée.

(48) Enfin, les Pays-Bas estiment que la mesure fait partie d'un ensemble qui précise les conditions auxquelles une société de financement de groupe établie à l'étranger doit satisfaire pour être qualifiée aux Pays-Bas de participation au sens de la "participation-exemption", et limite ou du moins bride l'érosion de l'assiette fiscale à cause de certaines déductions d'intérêt injustifiées au sein d'un groupe.

(49) Enfin, les Pays-Bas estiment que le régime a atteint ses objectifs dans la mesure où à défaut, les actifs de financement des groupes concernés ne seraient pas abrités aux Pays-Bas, mais à l'étranger. Les entreprises ayant décidé de se maintenir ou de s'établir aux Pays-Bas ne peuvent pas être considérées comme ayant reçu un avantage parce qu'elles ont renoncé aux taux d'imposition plus faibles et garantis de certains pays étrangers. Aux Pays-Bas, la charge fiscale réelle dépend de l'évolution des bénéfices générés par les activités de financement du groupe et des pertes pour la couverture desquelles la réserve est constituée.

5.2. Qualification du régime en tant qu'aide au sens de l'article 87 CE

(50) En premier lieu, les Pays-Bas estiment que le régime des activités de financement internationales prévu à l'article 15 bis de la loi 1969 relative à l'impôt sur les sociétés ne constitue pas une aide d'État au sens de l'article 87 du traité. Les Pays-Bas estiment en effet que ce régime n'est pas financé au moyen de ressources d'État, qu'il constitue une mesure générale et qu'il s'inscrit dans la logique et l'économie de la loi 1969 relative à l'impôt sur les sociétés.

5.2.1. Le régime CFA n'est pas financé au moyen de ressources d'État

(51) Il ressort de la jurisprudence de la Cour que seuls les avantages financés par les ressources de l'État doivent être considérés comme des aides au sens de l'article 87 du traité CE(11). Le régime CFA n'est pas financé par des ressources d'État, car il a été conçu de façon à avoir un effet budgétaire au moins neutre. Le régime produit autant de recettes que de dépenses.

(52) Près de dix milliards d'euros ont pu être rapatriés en 1998 suite à l'institution du régime. Auparavant, comme ces sommes étaient placées à l'étranger, elles ne produisaient aucune recette pour les Pays-Bas. Ce régime a également permis d'arrêter le mouvement de délocalisation des activités de financement hors des Pays-Bas. En ce sens, on peut considérer qu'il a eu un effet positif sur les recettes fiscales des Pays-Bas. En ce qui concerne l'avantage découlant du régime, les Pays-Bas estiment qu'en règle générale, la charge fiscale sur les activités de financement dans le cadre du régime est de 15 %. Il convient d'y ajouter la créance fiscale que représente la réserve pour risques et les bénéfices issus des autres activités qui sont imposés au taux normal. Il est donc difficile de dire si le régime en cause est plus favorable ou moins favorable que les régimes fiscaux dont les entreprises bénéficiaient à l'étranger avant son institution en 1997.

5.2.2. Le régime est une mesure générale

(53) Le régime n'est pas réservé à certains secteurs et il n'est limité ni dans le temps, ni à certaines régions(12). En outre, il n'attribue aucun pouvoir discrétionnaire à l'État.

(54) Comme la Commission le reconnaît aussi dans sa communication, le fait que certaines entreprises bénéficient plus que d'autres d'une mesure fiscale n'a pas nécessairement pour conséquence de la faire entrer dans le champ d'application des règles de concurrence en matière d'aides d'État(13). Les Pays-Bas estiment que l'affirmation de la Commission, selon laquelle le régime est essentiellement conçu pour les grands groupes néerlandais, est inexacte en ce qui concerne la question de la prétendue sélectivité. Dans les faits, parmi les quatre-vingt-sept bénéficiaires du régime, au moins seize entreprises emploient moins de mille travailleurs (dont dix entreprises, moins de cinq cents travailleurs), et il y a également au moins seize entreprises dont l'actif utilisé pour des activités de financement de groupe est inférieur à 27 millions d'euros (dont neuf entreprises dont l'actif s'élève à moins de 7 millions d'euros). Sur les quatre-vingt-sept entreprises qui ont été agréées dans le cadre de ce régime, seules vingt sont cotées à la bourse d'Amsterdam comme fonds AEX ou Midkap.

(55) L'exigence des deux continents/quatre pays ne peut être perçue comme un critère de sélectivité, mais comme un critère raisonnable pour baliser le genre d'activités pour lequel ces risques sont suffisamment réels. Un critère légal, objectif, qui offre suffisamment de sécurité au type d'activités en question est de loin préférable, par exemple, à un pouvoir discrétionnaire de l'inspecteur des impôts, sous contrôle du juge national. Il s'agit d'une disposition d'exécution nécessaire, qui s'inscrit dans le système de l'article 15 bis de la loi de 1969 relative à l'impôt sur les sociétés et qui réduit en outre les charges administratives.

5.2.3. Le régime CFA s'inscrit dans la nature et l'économie du régime de la loi 1969 relative à l'impôt sur les sociétés

(56) Afin d'éviter la poursuite de l'érosion fiscale, le régime est nécessaire et fonctionnel au regard de la loi 1969 relative à l'impôt sur les sociétés et il se justifie par la nature et l'économie du système. Les conditions de l'application du régime CFA (les conditions substantielles, la règle des deux continents et des quatre pays et la condition de dispersion) sont nécessaires à l'efficacité du régime CFA pour atteindre son objectif (octroi d'une réserve pour risques liés aux activités d'un groupe international) et pour éviter des pouvoirs discrétionnaires. En outre, ces conditions ne peuvent être qualifiées de sélectives ni d'extrêmement sévères.

(57) Le gouvernement néerlandais allègue en outre qu'un système qui permet de constituer des réserves pour couvrir des pertes futures est caractéristique du système néerlandais de calcul du bénéfice imposable annuel. Ce système n'est en soi guère différent du système de la réserve d'égalisation des frais régie par l'article 13 de la loi relative à l'impôt sur les revenus, qui est aussi applicable à la perception de l'impôt sur les sociétés.

(58) Une autre caractéristique du système néerlandais d'imposition du bénéfice est la liberté de choix dont l'entrepreneur dispose généralement dans le cadre de la détermination du bénéfice (annuel) (toujours, il est vrai, sous certaines conditions et dans certaines limites). Ainsi, en matière d'évaluation des stocks, l'entrepreneur peut choisir sous certaines conditions entre plusieurs systèmes aux effets fiscaux différents (prix coûtant ou valeur du marché inférieure; stock minimal; premier entré, premier sorti). Cette liberté de choix s'explique toujours par le fait que le législateur n'est pas en mesure d'élaborer un règlement qui tienne compte de toutes les situations concrètes et que les instances exécutives ne sont pas non plus suffisamment équipées à cet effet. Dans ce contexte, on peut aussi mentionner le régime de l'unité fiscale de l'impôt sur les sociétés, que l'entreprise peut choisir sous certaines conditions. C'est donc sous cet éclairage que le régime du montant de la dotation doit être considéré: l'entreprise peut déterminer elle-même le montant de la dotation jusqu'aux maxima décrits.

(59) Le système néerlandais prévoit aussi des régimes légaux qui permettent, sous certaines conditions, de libérer la réserve en bénéficiant d'un taux nominal (inférieur au taux normal). Un taux réduit de 15 % a, par exemple, été appliqué à certains organismes qui, sous l'effet de modifications de la loi, ne pouvaient plus être qualifiés d'organismes de placement et qui devaient dès lors être imposés sur la réserve de réinvestissement constituée.

(60) Enfin, en cas de libération sur cinq ans d'une réserve de financement de groupe imposée à 10 %, contrainte ou non pour des raisons commerciales, l'entreprise en cause est confrontée à une série d'inconvénients: impossibilité de faire des dotations, maintien des activités. Si l'entreprise ne veut ou ne peut accepter ces inconvénients, la réserve doit être libérée avec imposition au taux normal de l'impôt.

5.3. Articles 96 et 97 du traité

(61) Pour les motifs avancés ci-dessus, les Pays-Bas sont d'avis que le régime ne constitue pas une aide au sens de l'article 87 et que s'il y avait disparité entre les dispositions légales des États membres qui fausse la concurrence dans le marché commun, la procédure de l'article 96 du traité pourrait être appliquée. Comme le rapport Spaak(14) fait une distinction entre distorsions générales et spécifiques, le régime CFA pourrait peut-être être qualifié de distorsion générale et non spécifique. De l'avis des Pays-Bas, les discussions menées dans le cadre du code de conduite sur la fiscalité des entreprises doivent être qualifiées de consultation des États membres au sens de l'article 96 du traité CE.

(62) En tout état de cause, les Pays-bas estiment que comme l'article 87 du traité ne vise que les distorsions spécifiques, son champ d'application ne peut être étendu aux mesures générales.

5.4. Le régime constitue une aide existante

(63) Si le régime CFA doit être qualifié d'aide d'État, les Pays-Bas estiment qu'il s'agit d'une aide existante au sens de l'article 1er, point b) v), du règlement du Conseil de procédure. Le gouvernement néerlandais énonce cet avis sur la base de la situation relative au régime belge des centres de coordination et des discussions relatives à la concurrence fiscale dommageable.

(64) La Commission a considéré en 1984 que le régime belge des centres de coordination(15) ne constituait pas une aide, mais a ensuite estimé qu'il l'était devenu en raison de l'évolution du marché commun au sens de l'article 1er, point b) v), du règlement de procédure. D'après les Pays-Bas, il y a dès lors lieu de considérer que le régime CFA, qui présente des caractéristiques essentielles communes avec le régime belge des centres de coordination, doit être qualifié d'aide existante. Les deux régimes visent en effet les entreprises actives au niveau international qui ont des activités très mobiles et sont ainsi très sensibles à la fiscalité.

(65) Les Pays-Bas sont confortés dans leur position par les réponses données par la Commission à des questions parlementaires au sujet des centres de coordination belges et notamment à la réponse qu'elle a apportée en 1990 à la question écrite de M. Gijs de Vries(16), selon laquelle le régime des centres de coordination belges, ainsi que les régimes comparables d'autres États membres, ne relevaient pas des règles relatives aux aides d'État.

(66) Les Pays-Bas estiment que cette évolution du marché commun a eu lieu à la fin des années 1990. Durant ces années, ce marché a continué à évoluer suivant la mise en place de la troisième phase de l'Union économique et monétaire et la mondialisation croissante. Les différences entre les régimes fiscaux des États membres, en particulier dans le cas des entreprises, sont ainsi devenues de plus en plus marquées. En outre, les entreprises actives au niveau international cherchent toujours davantage à réduire le plus possible les charges fiscales. Ces développements ont suscité plusieurs appels, notamment de la Commission, à une intervention européenne en matière de fiscalité des entreprises.

(67) Selon les Pays-Bas, cette évolution a conduit le 1er décembre 1997 à l'accord sur un code de conduite pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable qui faisait partie de ce que l'on a appelé le "paquet fiscal". Le code de conduite reconnaît le lien avec les règles du traité CE relatives aux aides d'État et contient la promesse de la Commission de publier des orientations pour préciser l'application des aides d'État aux mesures relatives à l'imposition directe des entreprises. Ces précisions figurent dans la communication précitée de la Commission. En outre, dans le code de conduite, la Commission annonce son intention d'examiner les règles fiscales en vigueur et les nouveaux projets des États membres ou de les revoir à la lumière des règles du traité CE. Selon le gouvernement néerlandais, cette décision de la Commission, et notamment son intention de réexaminer certaines mesures, se justifiaient par l'idée que le développement du marché commun pourrait conduire à de nouvelles conceptions.

5.5. Sur la question de la récupération

(68) Dans l'hypothèse où la Commission viendrait à considérer le régime comme une aide d'État et rejetterait son caractère d'aide existante, les Pays-Bas estiment qu'il existe des raisons de ne pas procéder à la récupération des aides versées.

(69) D'après l'article 14 du règlement de procédure, la Commission n'ordonne pas la récupération de l'aide si cela est contraire à un principe général du droit communautaire. Dans ce cas, la récupération serait contraire au principe général de protection de la confiance légitime(17). Les Pays-Bas fondent leur appréciation notamment sur les conclusions de l'avocat général dans l'affaire 223/85(18), qui souligne que la Commission est également tenue d'agir avec diligence dans le cas d'aides non notifiées.

(70) Ce principe selon lequel la Commission doit faire preuve d'une certaine diligence est également codifié à l'article 10 du règlement de procédure.

(71) En outre, comme indiqué précédemment, la Commission avait adressé, par lettre du 5 mars 1997(19), une demande de renseignements aux Pays-Bas sur le régime, qui y ont répondu de façon exhaustive par lettre du 21 mars 1997. Ce n'est que par lettre du 12 février 1999(20) que la Commission est revenue sur l'affaire, sans aucune référence d'ailleurs à la correspondance de 1997 et sans poser non plus d'autres questions. Le gouvernement néerlandais a répondu par lettre du 30 avril 1999(21). Ce n'est que par lettre du 11 juillet 2001(22) que la Commission a ouvert la procédure de l'article 88, paragraphe 2. Les Pays-Bas estiment en conséquence qu'aucun argument juridique valable ne saurait justifier un tel retard, d'autant plus que le régime n'a pas été modifié dans l'intervalle. Sur cette base, les Pays-Bas estiment que, conformément à la jurisprudence précitée, ainsi qu'à la pratique décisionnelle de la Commission(23), une durée trop longue de la procédure administrative fournit une raison de ne pas procéder à la récupération.

(72) Les Pays-Bas estiment en outre que l'exigence fondamentale de sécurité juridique s'oppose à ce que la Commission puisse attendre indéfiniment pour exercer ses compétences(24). En effet, en réponse aux questions de la Deuxième Chambre néerlandaise à propos de la conformité du régime aux règles communautaires, en 1997, le gouvernement néerlandais a répondu que la Commission avait demandé des renseignements et qu'après avoir reçu une réponse aux questions, elle ne s'était plus manifestée. Cette information a donc été rendue publique. Au printemps 1997, aucune entreprise ne bénéficiait encore du régime parce qu'aucun décret n'avait encore été pris. Si, à l'époque, la Commission avait fait preuve de plus de diligence et avait fait état de ses réserves, les choses se seraient passées autrement et des mesures auraient pu être prises pour que les entreprises concernées ne subissent pas de dommages.

(73) Enfin, comme le régime CFA n'est qu'un élément d'un ensemble cohérent de mesures visant à lutter contre l'érosion de l'assiette fiscale, les Pays-Bas estiment que c'est à tort que la Commission ne soulève qu'un seul élément de cet ensemble. Même si la Commission pouvait prouver, dans certains cas, que certaines entreprises sont favorisées, dans ce cas et dans ce contexte, une demande de récupération serait une mesure disproportionnée.

6. COMMENTAIRES DES PAYS-BAS SUR LES OBSERVATIONS DES TIERS INTÉRESSÉS

(74) Commentant les observations des tiers intéressés, les Pays-Bas soulignent que le grand nombre de réponses témoignent de l'importance de l'affaire et que les opinions exprimées confirment et renforcent leur position. En outre, deux aspects méritent d'être soulignés.

(75) En premier lieu, la diversité des entreprises ayant présenté des observations illustre parfaitement le fait que le régime CFA est ouvert à toutes les entreprises ayant des activités de financement international, indépendamment de leur secteur d'activité.

(76) En second lieu, à la lumière de la lettre de la Commission du 17 juillet 2000, la qualification d'aide existante du régime CFA doit être retenue, dans l'hypothèse où la Commission estimerait qu'il s'agit d'un régime d'aide.

7. APPRÉCIATION DE L'AIDE

(77) La Commission confirme son évaluation selon laquelle le régime CFA constitue une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité. Elle ne peut en effet admettre les arguments présentés par les Pays-Bas et les parties intéressées et ce, pour les raisons suivantes.

(78) Premièrement, ce n'est pas parce que le régime a été institué pour contrer la fuite des capitaux néerlandais vers d'autres pays que sa compatibilité avec le traité doit être appréciée sur la seule base des articles 96 et 97. En effet, l'analyse de la compatibilité d'une mesure (fiscale ou autre) avec les règles applicables en matière d'aides d'État porte sur ses effets et non sur l'objectif qu'elle poursuit. Par conséquent, dès lors qu'une mesure satisfait cumulativement aux quatre critères fixés par l'article 87, paragraphe 1, du traité, il s'agit d'une aide et l'article 88 y est donc applicable. Or, l'analyse développée ci-après permet à la Commission de conclure que la mesure visée satisfait cumulativement à ces quatre critères.

7.1. Avantage

(79) En premier lieu, la mesure doit procurer un avantage qui allège les charges qui grèvent normalement le budget des entreprises. Comme le souligne le point 9 de la communication précitée, l'avantage peut être procuré par une réduction de la charge fiscale prenant la forme d'une inscription de réserves au bilan.

(80) La réserve pour risques est constituée en franchise d'impôts et permet donc de réduire directement la charge fiscale. Cette réduction peut être sensible puisqu'elle peut atteindre jusqu'à 80 % du bénéfice imposable tiré des activités de financement du groupe. La réduction sensible et immédiate de la charge fiscale confère un avantage, au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité, tant aux sociétés bénéficiant directement du régime qu'aux groupes de sociétés auxquels elles appartiennent. Cet avantage résulte du report de l'imposition des sommes mises en réserve et dans certains cas d'une imposition moindre, voire nulle, de ces sommes.

(81) Les reprises et utilisations de la réserve pour risques devraient en effet être frappées du taux normal de l'impôt, soit 35 %. Or, ce n'est pas toujours le cas. Ainsi, d'une part, des fonds peuvent être prélevés sur la réserve et, sous certaines conditions, imposés à un taux de 10 %. D'autre part, en cas d'acquisition de sociétés, il est possible d'effectuer des prélèvements sans imposition immédiate. Selon le cas, si l'administration admet l'existence d'un risque aggravé, les sommes prélevées peuvent couvrir de 50 à 100 % du montant de l'acquisition réalisée. En contrepartie, les montants inscrits au bilan de l'entreprise sont diminués d'autant. Un tel mécanisme permet une réduction immédiate de la charge fiscale de l'entreprise sans attendre la concrétisation du risque couvert par la réserve. Il est vrai qu'en cas de liquidation ou de vente des actifs acquis, la perte fiscale sera moindre dans la mesure où la valeur des actifs inscrits au bilan aura déjà été diminuée du montant prélevé sur la réserve en vue de l'acquisition. Néanmoins, la liquidation de ces actifs demeure un élément incertain, voire tout à fait hypothétique dans certains cas et aucun délai n'est prévu pour la compensation fiscale de cet avantage.

(82) La Commission ne peut admettre l'argument selon lequel le régime CFA ne confère aucun avantage aux sociétés internationales par rapport aux régimes en vigueur dans d'autres pays pour les activités de financement intragroupe. Dans le cadre de l'analyse des aides d'État, l'avantage doit en effet être évalué uniquement au niveau national, en l'occurrence par rapport aux sociétés néerlandaises exclues du régime CFA en raison des conditions strictes qu'il impose. Le fait que le régime CFA soit moins attractif que d'autres régimes situés hors des Pays-Bas est donc indifférent en l'espèce.

(83) En conclusion, la Commission estime que la constitution de la réserve confère un avantage par voie d'un différé d'impôt dont la durée est indéterminée. En outre, l'application de taux d'imposition réduits pour certaines modalités d'utilisation de la réserve pour des risques procure également un avantage au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, tant pour les sociétés qui en bénéficient que pour les groupes auxquels elles appartiennent.

7.2. Utilisation de ressources d'État

(84) En second lieu, l'avantage doit être octroyé au moyen de ressources d'État. En l'espèce, la Commission estime que tel est bien le cas, car les réductions d'impôts accordées, qu'elles prennent la forme de différés d'impôt ou de réduction du taux de l'impôt, représentent une diminution de recettes de l'État. Tant les Pays-Bas que les tiers intéressés ont fait valoir que la mesure n'a pas entraîné de perte de ressources pour l'État, mais a, au contraire, permis d'arrêter les délocalisations en dehors des Pays-Bas et contribué au retour ou à l'établissement d'entreprises aux Pays-Bas, compensant ainsi la diminution de recettes liée à une baisse de la charge fiscale. La Commission ne peut souscrire à cette approche qui résulte d'une analyse coûts/avantages. Le fait qu'une diminution de recettes puisse être compensée ensuite grâce au nombre de contribuables attirés par la mesure ne permet pas de conclure que la mesure n'est pas financée au moyen de ressources d'État. Le caractère d'aide d'une mesure doit en effet être apprécié individuellement au niveau de l'entreprise bénéficiaire à un moment donné, afin de déterminer si certaines entreprises reçoivent plus d'aides de l'État ou contribuent moins au financement des biens et services publics. S'il en était autrement, toute aide serait justifiée dès lors qu'elle attire une entreprise dans un État membre, lui permet d'augmenter ses revenus imposables futurs ou évite qu'elle quitte le pays.

7.3. Altération de la concurrence et des échanges intracommunautaires

(85) En troisième lieu, la mesure en cause doit affecter la concurrence et les échanges entre les États membres. Conformément à la jurisprudence de la Cour(25) et comme il est souligné au point 11 de la communication précitée, "le simple fait que l'aide renforce la position de cette entreprise par rapport à d'autres entreprises concurrentes dans les échanges intracommunautaires permet de considérer que ces échanges ont été affectés". Ce critère est rempli parce que les bénéficiaires sont des sociétés appartenant à des groupes multinationaux dont la plupart, sinon tous, sont actifs sur le marché intracommunautaire. L'octroi d'avantages spécifiques à ces sociétés établies dans quatre États ou sur deux continents au moins, renforce leur position financière. En outre, il s'agit d'un régime ouvert, comme l'ont d'ailleurs souligné tant les Pays-Bas que les tiers intéressés, à tous les secteurs d'activité, dont ceux où il existe un commerce intracommunautaire intense; la Commission en conclut que les échanges intracommunautaires et la concurrence en sont affectés.

7.4. Sélectivité

(86) Enfin, la mesure doit être sélective ou spécifique en favorisant certaines entreprises ou certaines productions.

(87) Premièrement, l'absence de sélectivité selon le secteur d'activité, la nationalité, la taille des entreprises en cause ne suffit pas pour démontrer que le régime CFA constitue une mesure générale. Comme le régime CFA ne concerne que les activités de financement des groupes à caractère international présentés dans au moins quatre États ou sur deux continents, il y a bien lieu de considérer que le critère de la sélectivité est rempli. Comme il est indiqué au point 20 de la communication précitée, certains avantages fiscaux sont limités à certaines fonctions, services intragroupe notamment. Dès lors qu'ils favorisent certaines entreprises ou certaines productions, ils sont susceptibles de constituer des aides d'État. Non seulement le régime CFA est réservé aux opérations financières intragroupe, mais seules certaines d'entre elles peuvent en bénéficier.

(88) Des conditions supplémentaires sont en effet imposées aux entreprises susceptibles de bénéficier du régime. Ainsi, seules sont admises les opérations de financement gérées d'une manière indépendante au départ des Pays-Bas et le volume d'opérations avec des sociétés néerlandaises doit être limité à 10 % au maximum de l'activité totale. Ces critères confirment l'intention avouée des autorités néerlandaises de réserver le bénéfice de ce régime aux groupes multinationaux dont le centre de financement est aux Pays-Bas, mais qui gèrent des opérations de financement essentiellement réalisées avec les entités étrangères du groupe. La mesure est donc sélective, ne serait-ce que parce qu'elle ne s'applique pas aux groupes d'entreprises qui sont seulement établis principalement sur le territoire national néerlandais ou aux groupes d'entreprises à caractère multinational présents dans moins de quatre États. En outre, comme l'a souligné le gouvernement néerlandais, l'objectif de la mesure est de mettre fin à la délocalisation des activités de financement des multinationales et de favoriser leur retour aux Pays-Bas. La mesure ne visait donc dès le départ qu'un nombre limité d'entreprises.

(89) Par ailleurs, l'argument selon lequel la mesure constitue une mesure générale parce qu'elle est assimilable à d'autres dispositions fiscales néerlandaises autorisant la constitution de réserves pour risques et au régime italien en faveur de l'économie souterraine ne peut être retenu. En effet, ces deux mesures présentent des caractéristiques différentes de celles du régime CFA. En ce qui concerne le régime italien, notamment, la Commission tient à souligner qu'il est ouvert à toutes les entreprises indépendamment de l'activité poursuivie, intragroupe ou non, et indépendamment du lieu où elle est exercée, au niveau national ou international.

(90) Au surplus, il convient de signaler que les avantages décrits ci-dessus, qui peuvent contribuer à baisser sensiblement la charge fiscale, ne s'appliquent qu'à un nombre très réduit de sociétés, quatre-vingt-sept en l'occurrence. Ce chiffre ne peut naturellement pas être comparé au nombre total d'entreprises aux Pays-Bas(26), mais doit tout au moins être mis en rapport avec le nombre de groupes multinationaux qui y sont établis. En effet, parmi ces groupes, seuls une minorité répondent aux conditions posées par le régime CFA, indépendamment de la nature ou de l'importance des risques qu'ils courent à raison de leur activité internationale.

Justification par la nature ou l'économie du système.

(91) Comme le souligne le point 23 de la communication précitée, "la nature différentielle de certaines mesures ne doit pas forcément les faire considérer comme des aides d'État". Certaines mesures apparaissant comme des aides peuvent en effet s'avérer justifiées au regard de la nature et de l'économie du système. Dans le cas présent, comme il s'agit de la constitution d'une réserve pour risques liés à certaines activités, les autorités néerlandaises ont fourni les justifications suivantes:

(92) Tout d'abord, la réalisation d'opérations à caractère international comporte des risques spécifiques, par rapport aux opérations à caractère national pour lesquelles les risques, politiques ou commerciaux, sont moins grands ou plus facilement prévisibles. En outre, comme le soulignent les autorités néerlandaises, les dotations à la réserve pour risques doivent correspondre à des risques réels.

(93) Considérant les arguments présentés dans le cadre de la procédure, la Commission reconnaît que les montants placés dans la réserve pour risques sont susceptibles de couvrir des risques bien réels. Pour preuve, plusieurs tiers intéressés ont indiqué à la Commission avoir effectué des prélèvements sur la réserve suite à la réalisation de certains risques. Le fait que la réserve puisse être, dans certains cas tout au moins, justifiée sur le plan comptable et financier, ne justifie pas pour autant sa limitation à certaines catégories d'entreprises.

(94) La Commission ne peut admettre l'argument selon lequel le minimum de quatre pays ou deux continents ne vise qu'à fixer des critères objectifs permettant de vérifier si les conditions de base sont remplies. En effet, s'il est dans la logique d'un système fiscal de fixer certaines limites ou certains seuils afin d'en permettre le bon fonctionnement, ces seuils ne doivent néanmoins pas conduire à poser des exigences disproportionnées par rapport aux objectifs à atteindre. Or, les groupes d'entreprises présents dans trois pays au maximum sur un seul continent ne sont objectivement pas moins exposés aux risques des opérations de financement international. En revanche, il ne fait guère de doute que le nombre d'entreprises ne répondant pas aux critères fixés par le régime CFA est largement supérieur au nombre d'entreprises qui y satisfont. Dans ce sens, et à la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal de première instance dans son arrêt Alava(27), la justification de la mesure au regard de la nature de l'économie du système fiscal néerlandais n'est pas établie. Pareillement, la lutte contre l'érosion fiscale, ou le manque de compétitivité dont souffraient les activités de financement de groupe aux Pays-Bas avant 1997, ne sauraient justifier l'octroi d'aides d'État en faveur d'un nombre restreint d'entreprises. Ce constat a été notamment fait par la Cour dans son arrêt 173/73(28).

(95) Comme indiqué précédemment, l'objectif avoué du régime est de favoriser le retour aux Pays-Bas des activités de financement de grands groupes multinationaux. Il s'agit là d'un objectif de politique économique, non d'un objectif inhérent à un système fiscal.

(96) En outre, même si, à la lumière des commentaires des Pays-Bas et des tiers intéressés, il est apparu que les dotations à la réserve constituaient effectivement la contrepartie de risques, il n'a pas été démontré que la limite de 80 % du bénéfice net issu des activités de financement international et de 80 % du bénéfice de l'ensemble des activités de la société bénéficiaire était dans tous les cas de figure proportionnée aux risques réellement courus. Les dotations à la réserve peuvent être réalisées dès que l'existence d'un risque est démontrée; aucune prise en compte de l'importance de ce risque n'est néanmoins requise, la seule limitation prévue étant celle des 80 % du bénéfice tiré des activités de financement internationales.

(97) Par ailleurs, la logique de la réserve pour risques étant de prendre en compte les risques liés aux activités de financement international, la reprise effectuée en franchise temporaire d'impôt, en vue d'acquérir une société aux Pays-Bas ou à l'étranger, ne rentre pas dans la logique invoquée pour la constitution de réserves pour risques en général, mais davantage dans la logique d'un système d'aide au rachat de sociétés. En effet, dans ce dernier cas, la réduction de la charge fiscale n'est compensée que dans l'hypothèse où les sociétés en cause sont revendues ou liquidées. Dans ces circonstances, l'imposition ne dépend pas de la réalisation ou non du risque couvert, mais d'une décision de l'entreprise bénéficiaire du régime.

(98) Enfin, et quelles que soient les limites prévues dans le cadre du présent régime, la Commission considère a priori que le traitement fiscal des opérations financières intragroupe ne doit pas s'écouler de celui des opérations financières réalisées entre sociétés non liées. Comme la justification principale présentée dans le cadre de la procédure est le désavantage dont souffrent ces activités aux Pays-Bas par rapport à certaines juridictions fiscales, la Commission estime que cette justification est externe à la logique du système fiscal néerlandais, mais répond davantage à des objectifs de politique économique.

7.5. Qualification du régime en tant qu'aide illégale

(99) Tant les Pays-Bas que les tiers intéressés ont fait valoir que le régime CFA devait être considéré comme une aide existante, en raison notamment de sa similarité avec le régime belge des centres de coordination, dont la Commission avait considéré en 1984 qu'il ne constituait pas une aide. À ce propos, plusieurs éléments doivent être distingués.

(100) En premier lieu, il convient de rappeler que la notion d'aide est objective et que la Commission ne dispose à cet égard d'aucun pouvoir discrétionnaire. La Cour(29) a également jugé que la Commission ne disposait d'aucune marge d'appréciation dans la détermination du caractère existant ou non d'une aide. En l'espèce, il est établi que le régime néerlandais n'a pas été notifié préalablement à sa mise en oeuvre par la Commission, et que les renseignements communiqués par les Pays-Bas en réponse à la demande de renseignements de la Commission de mars 1997 ne peuvent pas être assimilés à une notification fondée sur l'article 88, paragraphe 3, du traité.

(101) En deuxième lieu, le régime des centres de coordination belges évoqué par les Pays-Bas et les tiers intéressés a certes fait l'objet d'une décision selon laquelle il n'y avait pas lieu de le qualifier d'aide en 1984, mais cette décision ne peut concerner que le régime belge puisque la décision n'est adressée qu'à la Belgique. En outre, bien que les deux régimes présentent certaines similarités, il est incontestable qu'il se différencient, notamment par la technique utilisée et la forme que revêtent les avantages accordés.

(102) Enfin, le régime CFA ne peut être considéré comme une aide existante au sens de l'article 1er, point b) v), du règlement de procédure, car tous les éléments de la notion d'aide d'État étaient présents dès le moment où la mesure a été instituée. Par ailleurs, il n'a pas été démontré dans quelle mesure le marché commun avait évolué. En effet, la mise en place de la troisième phase de l'Union économique et monétaire et la mondialisation croissante, s'ils constituent des événements avérés et remarquables, s'insèrent dans des processus continus qui sont bien antérieurs à l'adoption du régime CFA. La troisième phase de l'Union monétaire est l'aboutissement des efforts en matière de coordination des politiques de change fournis dès les années 1970. Quant à la mondialisation, elle trouve sa source dans le multilatéralisme commercial des accords du GATT(30) de l'immédiate après-guerre. En ce qui concerne la communication de la Commission précitée, comme l'a souligné le Tribunal de première instance dans son arrêt Alava(31), elle ne fait que s'appuyer largement sur la jurisprudence de la Cour et du Tribunal et apporter des clarifications quant à l'application des articles 87 et 88 du traité aux mesures fiscales. Même à supposer que la pratique décisionnelle de la Commission ait changé, comme l'a souligné le Tribunal de première instance dans son arrêt Gibraltar contre Commission(32), le caractère d'aide nouvelle ou d'aide existante d'une mesure étatique ne saurait dépendre d'une appréciation subjective de la Commission et doit être déterminé indépendamment de toute pratique administrative antérieure de cette dernière.

7.6. Examen de la compatibilité

(103) Comme le régime fiscal en cause constitue une aide d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE, il y a lieu d'examiner son éventuelle compatibilité à la lumière des dérogations prévues à l'article 87, paragraphes 2 et 3, du traité CE.

(104) Les dérogations prévues à l'article 87, paragraphe 2, du traité CE, visant les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d'autres événements extraordinaires et les aides octroyées à l'économie de certaines régions de la République fédérale d'Allemagne ne sont pas applicables en l'espèce.

(105) La dérogation prévue à l'article 87, paragraphe 3, point a), prévoyant la possibilité d'autoriser des aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi ne saurait être invoquée en l'espèce, car les Pays-Bas ne comptent aucune région relevant de cette disposition. Il en va de même pour la dérogation prévue à l'article 87, paragraphe 3, point c), qui autorise les aides visant le développement de certaines régions, car la mesure s'applique également en dehors des régions admissibles au bénéfice de cette dérogation.

(106) Le régime fiscal de la réserve pour risques ne saurait rentrer dans la catégorie des projets d'intérêt européen commun pouvant bénéficier de la dérogation prévue à l'article 87, paragraphe 3, point b), et dans la mesure où il ne vise pas à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine, il ne saurait bénéficier de la dérogation prévue à l'article 87, paragraphe 3, point d).

(107) Enfin, il convient d'examiner si le régime en question est susceptible de bénéficier de la dérogation prévue à l'article 87, paragraphe 3, point c), qui autorise les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités, quant elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun.

(108) En ce qui concerne les avantages fiscaux liés à la constitution de la réserve pour risques et à la libération volontaire de celle-ci, ils ne sont pas liés à la réalisation d'investissements initiaux à la création d'emplois ou de projets spécifiques. Ils constituent simplement des allégements de dépenses courantes et peuvent, par conséquent, être qualifiés d'aides au fonctionnement. La Commission estime donc que les aides en question sont susceptibles d'altérer les échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun et ne peuvent bénéficier de la dérogation prévue à l'article 87, paragraphe 3, point c).

(109) En ce qui concerne les aides accordées lors de la libération de la réserve en vue de l'acquisition de sociétés aux Pays-Bas et à l'étranger, la Commission constate que ces mesures devraient normalement être circonscrites aux seules régions aidées, ou aux seules petites et moyennes entreprises (PME), et aux seuls investissements admissibles, c'est-à-dire les investissements initiaux(33), et que leurs intensités devraient respecter celles qui sont autorisées par la Commission. Elle constate qu'aucune disposition relative aux régions visées, à l'exclusion des grandes entreprises, aux coûts admissibles ni à la limitation des intensités ne figure dans la mesure examinée. En outre, la réduction d'impôt consécutive à la réalisation de l'investissement est immédiate et son montant final ne peut être calculé a priori; cette mesure est donc susceptible de constituer une aide au fonctionnement, qui ne saurait, comme indiqué précédemment, bénéficier de la dérogation prévue à l'article 87, paragraphe 3, point c).

(110) Comme le régime en question ne peut bénéficier d'aucune des dérogations prévues à l'article 87 du traité CE, il est incompatible avec le marché commun.

7.7. Confiance légitime

(111) L'article 14, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 659/1999 dispose que "la Commission n'exige pas la récupération de l'aide si, ce faisant, elle allait à l'encontre d'un principe général de droit communautaire". La jurisprudence de la Cour et la pratique décisionnelle de la Commission ont établi qu'un ordre de récupération de l'aide violerait un principe général de droit communautaire lorsque, suite à l'action de la Commission, une confiance légitime existe chez le bénéficiaire d'une mesure dans le fait que l'aide a été accordée conformément à la législation communautaire.

Dans l'affaire Van den Bergh en Jurgens(34), la Cour a déclaré ce qui suit: "Il ressort d'une jurisprudence constante de la Cour que la possibilité de se prévaloir du principe de la protection de la confiance légitime est ouverte à tout opérateur économique dans le chef duquel une institution a fait naître des espérances fondées. En outre, lorsqu'un opérateur économique prudent et avisé est en mesure de prévoir l'adoption d'une mesure communautaire de nature à affecter ses intérêts, il ne saurait invoquer le bénéfice d'un tel principe lorsque cette mesure est adoptée."

Dans le cas présent, et bien que les régimes belge et néerlandais ne soient pas strictement identiques, la Commission note que le régime CFA présente des similitudes avec le régime institué en Belgique par l'arrêté royal n° 187 du 30 décembre 1982 concernant l'imposition des centres de coordination. En effet, les deux systèmes concernent des activités intragroupe et un grand nombre de bénéficiaires du régime CFA avaient préalablement recours au régime belge des centres de coordination. Dans sa décision du 2 mai 1984, la Commission a considéré que le système ne comportait pas d'aide au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité CEE. Même si la décision n'a pas été publiée, le fait que la Commission n'ait soulevé aucune objection au système belge de centres de coordination a été rendu public à cette époque dans le quatorzième rapport sur la concurrence ainsi que dans une réponse à une question parlementaire(35), comme le soulignent d'ailleurs les Pays-Bas et les tiers intéressés.

(112) Dans ce contexte, la Commission souligne qu'elle a adopté sa décision sur le régime belge des centres de coordination avant l'entrée en vigueur du régime CFA. Elle fait également observer que tous les bénéficiaires du régime ont été admis au bénéfice du régime CFA avant sa décision du 11 juillet 2001 portant ouverture de la procédure formelle d'examen. Par conséquent, la Commission admet les arguments des Pays-Bas et des tiers intéressés concernant l'existence d'une confiance légitime chez les bénéficiaires du régime et renonce à ordonner la récupération des aides accordées.

8. NÉCESSITÉ D'UNE PÉRIODE DE TRANSITION

(113) Par courrier daté du 3 octobre 2002, les Pays-Bas ont informé la Commission que compte tenu de la confiance légitime et du respect des droits acquis, la Commission devait permettre aux entreprises actuellement bénéficiaires du régime CFA de pouvoir continuer à en bénéficier jusqu'au terme des agréments octroyés. La Commission estime que deux questions doivent être considérées à cet égard. D'une part, quel est le sort qui doit être réservé aux réserves déjà constituées conformément aux dispositions du régime CFA? D'autre part, peut-on considérer qu'après la décision finale, les entreprises peuvent continuer à utiliser le régime en constituant de nouvelles réserves?

(114) En premier lieu, il convient de noter qu'au moment de la constitution de ces réserves, les bénéficiaires du régime peuvent invoquer une confiance légitime. Les montants placés dans ces réserves sont censés couvrir des risques liés à l'activité de financement. Indépendamment de la nature des risques courus, il est avéré que les décisions de placer des sommes dans les réserves ont été le résultat d'arbitrages et s'inscrivent dans le cadre d'une stratégie à long terme des entreprises bénéficiaires. La Commission constate que si les avantages liés à l'utilisation de la réserve peuvent être étalés dans le temps, le fait générateur de ces avantages est la constitution de la réserve. On peut dès lors considérer que les avantages rattachés aux sommes actuellement placées dans les réserves ont été acquis, en principe, sous le couvert de la confiance légitime. Il n'y a donc pas lieu d'exiger en l'espèce l'imposition immédiate au taux normal de l'impôt sur les sociétés des sommes placées dans les réserves pour risques. Les sommes inscrites dans ces réserves pourront donc être utilisées en conformité avec la législation néerlandaise existante et bénéficier des avantages qui y sont prévus.

(115) En ce qui concerne la constitution de nouvelles réserves, la Commission estime en principe qu'après une décision finale relative à une aide illégale, les principes de la confiance légitime ou de la sécurité ne peuvent plus être invoqués. Les effets de la confiance légitime ne sauraient en toute logique perdurer au-delà de délais raisonnables nécessaires à l'État membre et aux entreprises concernées pour s'adapter à la nouvelle situation. En l'espèce, la Commission a toutefois jugé opportun de prendre en considération les éléments suivants.

(116) Premièrement, la Commission prend acte du contexte dans lequel se situe la présente procédure: elle constitue une initiative complémentaire aux travaux des États membres, entamés dans le cadre du code de conduite afin de lutter contre la concurrence fiscale dommageable. En outre, il convient également de tenir compte des progrès accomplis par les États membres en vue d'atteindre l'objectif final d'élimination de la concurrence fiscale dommageable. Par conséquent, les distorsions de concurrence liées au maintien du régime jusqu'en 2010 doivent être mis en regard des avancées réalisées au niveau communautaire vers l'objectif de la lutte contre la concurrence fiscale dommageable.

(117) Deuxièmement, comme l'ont indiqué les Pays-Bas dans leur lettre du 3 octobre 2002, le nombre de bénéficiaires du régime est appelé à diminuer progressivement jusqu'en 2010. En effet, les autorités néerlandaises ont annoncé, en décembre 2002, la fermeture du régime à tout nouveau candidat. Le nombre de bénéficiaires est donc appelé à diminuer progressivement, et il est probable puisque les Pays-Bas ont pris l'engagement de ne pas proroger le régime après 2010, que la plupart des bénéficiaires mettront à profit la durée restante de leur agrément en vue de vider les réserves déjà constituées. La Commission estime que dans la perspective de la suppression annoncée du régime, l'activité essentielle des entreprises bénéficiaire du régime CFA concernera l'utilisation des réserves plutôt que la constitution de nouvelles réserves.

(118) Compte tenu de ces circonstances exceptionnelles, la Commission estime que les bénéficiaires du régime CFA à la date de l'ouverture de la présente procédure peuvent continuer tant à constituer de nouvelles réserves qu'à utiliser les réserves déjà existantes selon les modalités du régime CFA en vigueur et ce jusqu'au terme des agréments qui leur ont été délivrés, et au plus tard jusqu'au 31 décembre 2010.

9. CONCLUSIONS

(119) La Commission constate que les Pays-Bas ont illégalement mis à exécution le régime d'aide en question en violation de l'article 88, paragraphe 3. Elle constate que le régime CFA est incompatible avec le marché commun. Néanmoins, en raison de la confiance légitime dans le chef des bénéficiaires et des circonstances exceptionnelles évoquées précédemment, il n'y a pas lieu de procéder à la récupération des aides versées et le bénéfice du régime peut être maintenu au plus tard jusqu'au 31 décembre 2010.

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Le régime d'aides d'État mis à exécution par les Pays-Bas dans le cadre de l'article 15 bis de la loi de 1969 relative à l'impôt sur les sociétés, institué par la loi du 13 décembre 1996, est incompatible avec le marché commun.

Article 2

Les Pays-Bas sont tenus de supprimer le régime d'aides visé à l'article 1er. Toutefois, les bénéficiaires de ce régime à la date du 11 juillet 2001 peuvent continuer à bénéficier de ses dispositions jusqu'à l'expiration des agréments de dix années qui leur ont été délivrés par l'administration fiscale néerlandaise. L'application du régime prend fin en tout état de cause au plus tard le 31 décembre 2010.

Article 3

Les Pays-Bas informent la Commission, dans un délai de deux mois à compter de la date de la notification de la présente décision, des mesures qu'ils ont prises pour s'y conformer.

Article 4

Le Royaume des Pays-Bas est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 17 février 2003.

Par la Commission

Mario Monti

Membre de la Commission

(1) JO C 306 du 31.10.2001, p. 6.

(2) JO C 2 du 6.1.1998, p. 1.

(3) JO C 384 du 10.12.1998, p. 3.

(4) Voir note 1 de bas de page.

(5) Verbond van Nederlandse Ondernemingen - Nederlands Christelijk Werkgeversverbond.

(6) N 674/01.

(7) Voir note 2 de bas de page.

(8) JO L 83 du 27.3.1999, p. 1.

(9) Voir note 3 de bas de page.

(10) Arrêt de la Cour de justice du 24 novembre 1987, dans l'affaire 223-85, RSV contre Commission, Rec. 1987, p. 4617.

(11) Arrêt du 13 mars 2001, affaire C-379/98, Preussen Elektra AG contre Schleswag AG, Rec. 2001, p. I-2099, point 59 des motifs.

(12) Voir la décision 96/369/CE (JO L 146 du 20.6.1996, p. 42).

(13) Voir point 14 de la communication précitée.

(14) Rapport des chefs des délégations aux ministres des affaires étrangères, Bruxelles 1956, p. 60-61.

(15) Quatorzième rapport sur la politique de concurrence (1984), p. 271.

(16) Question écrite n° 1735/90 (JO C 63 du 11.3.1991, p. 37). Voir également les questions antérieures des députés européens belges Radoux n° 2381/82 (JO C 170 du 26.6.1983, p. 9) et Van Rompuy n° 1817/83 (JO C 148 du 6.6.1984, p. 14).

(17) Un principe reconnu dans la jurisprudence de la Cour: arrêt du 14 mai 1975, affaire 74/74, CNTA contre Commission, Rec. 1975, p. 533; arrêt du 15 janvier 1979, affaire 98/78, Racke contre Mainz, Rec. 1979, p. 69.

(18) Voir note 10 de bas de page.

(19) Lettre D/51112 du 5 mars 1997.

(20) Lettre D/50716 du 12 février 1999.

(21) N° 9596.

(22) Référence D/289741.

(23) Voir notamment les décisions 92/329/CEE et 2001/168/CECA.

(24) Voir l'arrêt du 14 juillet 1972, affaire 48/69, ICI contre Commission, Rec. 1972, p. 619, point 49 des motifs.

(25) Arrêt de la Cour du 17 septembre 1980, affaire 730/79, Philip Morris contre Commission, Rec. 1980, p. 2671.

(26) Ce chiffre serait de 555000 selon le rapport de l'Observatoire européen des petites et moyennes entreprises n° 2/2002.

(27) Arrêt du Tribunal de première instance du 23 octobre 2002, affaire T-346/99, Rec. 2002, p. II-4259, points 58 à 63 des motifs.

(28) Arrêt de la Cour de justice du 2 juillet 1972, affaire 173/73, Italie contre Commission, Rec. 1974, p. 709, points 22 à 33 des motifs.

(29) Arrêt de la Cour de justice du 17 juin 1999, affaire C-295/97. Piaggio SpA, Rec. 1999, p. I-3735, points 44 et suivants des motifs.

(30) General Agreement on Tariffs and Trade (accord général sur les tarifs douaniers et le commerce).

(31) Points 83 et 84 des motifs.

(32) Arrêts du Tribunal de première instance du 30 avril 2002, affaires T-195/01 et T-207/01, Rec. 2002, p. II-2309, point 121 des motifs.

(33) Pour la définition des investissements initiaux, voir le point 4.4 des lignes directrices concernant les aides à finalité régionale (JO C 74 du 10.3.98, p. 9).

(34) Arrêt de la Cour du 11 mars 1987, affaire 265/85, Van den Bergh en Jurgens e.a. contre Commission, Rec. 1987, p. 1155, point 44 des motifs.

(35) Voir la note 16 de bas de page.