Décision de la Commission

du 14 décembre 1999

infligeant des amendes pour communication d'indications inexactes et dénaturées dans une notification et pour communication d'indications inexactes en réponse à des demandes de renseignements en vertu de l'article 14 du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil (Affaire IV/M.1610 - Deutsche Post/trans-o-flex)

[notifiée sous le numéro C(1999) 4502]

(Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2001/271/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu l'accord sur l'Espace économique européen,

vu le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1310/97(2), et notamment son article 14, paragraphe 1, point b), et point c), première éventualité,

après avoir donné à Deutsche Post l'occasion de faire connaître son point de vue au sujet des objections retenues par la Commission,

vu l'avis du comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises(3),

considérant ce qui suit:

A. INTRODUCTION

I. OBJET DE LA PROCÉDURE

(1) L'enquête de la Commission montre que Deutsche Post AG (ci-après dénommée "Deutsche Post") a fourni, à l'occasion de sa notification du 4 février 1999 dans l'affaire IV/M.1447 - Deutsche Post/trans-o-flex, des indications inexactes et dénaturées, en ce qui concerne l'acquisition du contrôle de trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH (ci-après dénommée "trans-o-flex"). Deutsche Post a également communiqué des renseignements inexacts en réponse aux demandes de renseignements de la Commission du 23 février 1999 (réf. 1999), du 26 mars 1999 (réf. 3359) et du 22 avril 1999 (réf. 4350).

(2) Deutsche Post a ainsi enfreint l'article 14, paragraphe 1, point b), et l'article 14, paragraphe 1, point c), première éventualité, du règlement (CEE) n° 4064/89 (ci-après dénommé "règlement sur les concentrations").

(3) La Commission a donc décidé d'infliger, dans ces deux cas, une amende à Deutsche Post.

II. PROCÉDURE DE NOTIFICATION DANS L'AFFAIRE IV/M.1147 - DEUTSCHE POST/TRANS-O-FLEX

(4) Le 4 février 1999, Deutsche Post a notifié à la Commission en tant que projet de concentration, conformément à l'article 4 du règlement sur les concentrations, un projet de rachat de 50,4 % des parts de trans-o-flex à Industrial Information GmbH (ci-après dénommée "Industrial Information").

(5) Deutsche Post estimait que ce projet d'acquisition de la majorité des parts impliquait une modification structurelle, lui conférant le contrôle exclusif de trans-o-flex. Elle a indiqué, dans sa notification, que les décisions les plus importantes prises au sein des organes de décision de trans-o-flex exigeaient une majorité simple, dont elle ne pourrait disposer qu'en acquérant cette participation majoritaire.

(6) Le 4 mars 1999, la Commission a décidé d'engager la procédure dans cette affaire, conformément à l'article 6, paragraphe 1, point c), du règlement sur les concentrations et à l'article 57 de l'accord EEE. Le 5 mai 1999, Deutsche Post a "retiré" sa notification, en indiquant comme motif de ce retrait qu'elle avait l'intention de résilier les contrats sur lesquels reposait l'opération notifiée. C'est ce qu'elle a fait le 7 mai 1999. La procédure étant devenue sans objet, l'affaire a alors été classée.

III. PROCÉDURE D'IMPOSITION D'UNE AMENDE DANS L'AFFAIRE IV/M.1610 - DEUTSCHE POST/TRANS-O-FLEX

(7) Dans la mesure où les renseignements fournis par Deutsche Post dans sa notification laissaient sans réponse un certain nombre de questions essentielles pour l'appréciation de l'opération notifiée, la Commission a adressé plusieurs demandes de renseignements à cette entreprise ainsi qu'à d'autres participants à l'opération de 1997, afin d'obtenir des éclaircissements sur les faits. Les résultats de cette enquête ont été les suivants.

(8) Deutsche Post a enfreint, dans sa notification et dans ses réponses aux demandes de renseignements de la Commission, l'obligation d'information qui est prévue par le règlement sur les concentrations. Elle a en effet fourni, dans sa notification, des indications inexactes et dénaturées sur des circonstances qui étaient décisives pour déterminer si l'opération notifiée en 1999 entraînait un changement dans les conditions du contrôle. Dans ses réponses aux demandes de renseignements de la Commission, qu'elle n'a envoyées, pour certaines d'entre elles, qu'après plusieurs lettres de mise en demeure, Deutsche Post a également donné des indications inexactes à cet égard. C'est la propre enquête menée par la Commission qui a soulevé la plupart des questions figurant dans les demandes de renseignements.

(9) Les indications inexactes et dénaturées de Deutsche Post se rapportent à des faits se rattachant à l'opération de 1997. Contrairement à ce que soutient Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs, la connaissance de toutes les circonstances entourant cette opération était déterminante pour l'appréciation de l'opération notifiée en 1999. Il n'y a, en effet, opération de concentration au sens de l'article 3 du règlement sur les concentrations et, dès lors, compétence de la Commission pour l'appréciation de cette opération, qu'en cas de changement dans la structure du contrôle. Si Deutsche Post avait acquis le contrôle de trans-o-flex dès 1997, l'acquisition d'une participation majoritaire dans son capital en 1999 n'aurait pu entraîner aucun changement dans la structure du contrôle de cette société. La connaissance de toutes les circonstances entourant l'opération de 1997 est donc déterminante pour l'appréciation de cette question.

(10) Ce n'est que lors de son enquête que la Commission a pu avoir connaissance de faits indiquant qu'il était tout à fait probable que Deutsche Post ait pu acquérir le contrôle de trans-o-flex dès 1997. Il est possible de conclure de ces faits que Deutsche Post ne s'est pas contentée d'acquérir une participation minoritaire, sans pouvoirs de contrôle, dans Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH, Munich (ci-après dénommée "Hanna 95"), et donc dans trans-o-flex AG. Cette acquisition d'un contrôle semble corroborée par les circonstances entourant l'acquisition d'une participation dans Hanna 95 en 1997, par le déroulement des différentes opérations ainsi que par les circonstances et la nature des diverses transactions liées à l'acquisition de cette participation.

(11) Les résultats de l'enquête reposent sur les réponses apportées aux demandes de renseignements de la Commission par d'autres participants à l'opération, ainsi que sur l'examen des comptes rendus de séances des organes de contrôle et de direction des deux entreprises, communiqués par Deutsche Post et trans-o-flex à la demande de la Commission. Enfin, les résultats de l'enquête se fondent également sur les réponses de Deutsche Post, notamment à une lettre de rappel de la Commission du 22 avril 1999 la mettant en demeure de répondre à une série de questions qui lui avaient déjà été posées par lettres du 23 février 1999 et du 26 mars 1999.

(12) La Commission signale, à cet égard que, dans l'intervalle, le Bundeskartellamt a également ouvert une procédure administrative concernant l'opération de 1997, sous la référence B9-88/99.

B. FAITS

I. CONTENU DE LA NOTIFICATION

(13) Dans la notification du 4 février 1999, Deutsche Post a fait les déclarations suivantes à propos de la concentration notifiée.

(14)

"Deutsche Post avait l'intention de racheter à Industrial Information, Zurich, sa participation de 50,4 % dans trans-o-flex GmbH, afin d'acquérir le contrôle exclusif de cette société, dont elle avait déjà acquis 24,8 % des parts en juin 1997.

L'historique du présent projet de concentration est le suivant.

Par contrat de vente du 21 novembre 1995, la société Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH, de Munich, a acheté la totalité du capital de trans-o-flex AG, soit un million d'actions d'une valeur nominale de 50 marks allemands (DEM) chacune, à la société Franz Haniel & Cie. GmbH, Duisbourg, avec effet économique au 30 décembre 1995.

La société Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH était, tout comme Industrial Information GmbH, une société écran, détenue par le cabinet d'avocats Oppenhoff & Rädler. Les parts de Hanna 95 ont été acquises par toute une série d'investisseurs privés. En 1997, ceux-ci ont souhaité céder la majorité de leurs parts dans Hanna 95. D'après les vendeurs, les principaux acquéreurs intéressés par cette vente étaient les postes néerlandaises et allemandes. Les vendeurs souhaitaient vendre sans délai au moins les trois quarts des parts, moyennant paiement immédiat du prix de vente négocié. Compte tenu de la législation en vigueur à l'époque (seuils de chiffre d'affaires), c'est le Bundeskartellamt (Office fédéral des ententes) qui était l'organisme compétent pour apprécier l'acquisition des parts de Hanna 95 par Deutsche Post. L'opération aurait en outre également dû être notifiée aux autorités de la concurrence des autres pays de l'Union européenne dans lesquels trans-o-flex était présente. De ce fait, la procédure d'acquisition d'une participation majoritaire dans Hanna 95 par Deutsche Post aurait pris plusieurs mois. Or, les vendeurs n'étaient pas disposés à attendre aussi longtemps. Toutefois, ils étaient d'accord pour accorder à Deutsche Post une participation minoritaire sans pouvoirs de contrôle, à condition de pouvoir trouver un autre investisseur qui soit en mesure de conclure l'opération sans délai. Il s'agissait donc de trouver un investisseur qui n'atteigne pas, chiffre d'affaires de trans-o-flex compris, le seuil de 2 milliards qui, conformément au droit des ententes allemand, aurait nécessité une notification préalable. [M. R](4), de Barcelone, était disposé à acquérir la majorité des parts de la société, parce qu'il estimait avoir de bonnes perspectives de réaliser un bénéfice approprié en revendant ses parts ultérieurement. C'est pour cela qu'Industrial Information, qui était entre-temps devenue la propriété de [M. R](5), a racheté 50,4 % des parts de Hanna 95."

(15) À cet égard, il est renvoyé à l'annexe 5 de la notification, qui contient le contrat de vente de 50,4 % des parts de Hanna 95 conclu le 10 juillet 1997 entre les vendeurs et Industrial Information. Le représentant de l'acheteur, Industrial Information, était M. H; [...](6), qui est l'avocat de Deutsche Post dans la présente affaire.

(16) La notification contient également les indications suivantes: "Par contrat de fusion du 26 septembre 1997 (annexe 6), trans-o-flex Schnell-Lieferdienst AG a fusionné avec Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH. Ensuite, la raison sociale Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH est devenue trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH."

(17) À la notification a été joint, comme annexe 6, un contrat notarié conclu entre Hanna 95 GmbH et trans-o-flex AG le 25 septembre 1997, aux termes duquel les deux sociétés ont fusionné. Ce contrat contient une condition suspensive, en l'occurrence l'approbation par les organes cités des deux sociétés. L'approbation de ces organes n'a pas été jointe.

(18) Il est également dit ce qui suit dans la notification: "Trans-o-flex GmbH est contrôlée en totalité par Industrial Information, dans la mesure où toutes les décisions sont prises à la majorité simple et où Industrial Information détient une majorité de 50,4 % des parts. (Pour les détails, je renvoie à ma lettre du 22 janvier 1999 à [... nom d'un agent de la Commission], jointe en tant qu'annexe 6a. À cette lettre ont également été joints les statuts de trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH, dont l'article 16, paragraphe 6, stipule que l'ensemble des décisions doivent être prises à la majorité simple. Toutes les décisions importantes sont prises par l'assemblée des associés, du fait que la composition du conseil de surveillance est paritaire et qu'il n'assure, par conséquent, que les tâches imposées par la loi.) [M. R](7) a toujours assumé les droits qui lui revenaient en tant qu'associé."

(19) Dans la lettre du 22 janvier 1999 jointe à la notification en tant qu'annexe 6a, M. H [...](8), en sa qualité d'avocat de Deutsche Post, expose l'historique de l'opération notifiée en tant que concentration en des termes similaires à ceux de la notification, mais plus détaillés. Il fait par exemple allusion à des contacts officieux avec le Bundeskartellamt, dont il était ressorti qu'il ne fallait pas s'attendre à ce que celui-ci prenne une décision rapide. Comme les vendeurs insistaient pour que la vente se fasse immédiatement, la seule chance que Deutsche Post possédait de l'emporter sur les postes néerlandaises, également intéressées par l'opération, était de parvenir rapidement et définitivement à un accord. C'est donc M. H [...](9) qui a proposé que Deutsche Post n'acquière qu'une participation minoritaire, n'impliquant aucun contrôle, dans trans-o-flex AG, et que l'on trouve un autre investisseur qui acquerrait une participation majoritaire dans Hanna 95 et, partant, dans trans-o-flex AG. Cet investisseur a été trouvé en la personne de [M. R](10). M. R [...](11) est un industriel qui vit en Espagne, où il possède une participation dans une entreprise d'aluminium espagnole. M. R [...](12) a insisté pour que toute l'opération se fasse en dehors de cette société espagnole. Compte tenu de l'urgence qu'il y avait dans cette affaire, M. H [...](13) a proposé que M. R [...](14) rachète la société suisse Industrial Information, qui appartenait au cabinet d'avocats de M. H [...](15) en tant que société écran, dans la mesure où il n'était pas possible, pour des raisons de délai, de créer une nouvelle société. Le recours à des sociétés écrans est une pratique courante chez les avocats. Une fois le financement du prix de vente garanti, M. R [...](16) s'est déclaré d'accord avec cette procédure, tout comme les vendeurs.

(20) Dans cette lettre du 22 janvier 1999, il est également dit que les deux opérations, c'est-à-dire l'acquisition d'une participation minoritaire par Deutsche Post et l'acquisition d'une participation majoritaire par Industrial Information, ont eu lieu le même jour, en l'occurrence le 10 juillet 1997. Les parts restantes, qui représentaient 24,8 %, ont été conservées conjointement par MM. [A](17) et [Sch](18). Il était clair, dès le départ, que Deutsche Post n'acquerrait qu'une participation minoritaire, ne conférant aucun contrôle, dans Hanna 95. Cette participation ne permettrait pas à Deutsche Post d'influer sur les décisions stratégiques ni sur la gestion courante de trans-o-flex.

(21) À cet égard, M. H [...](19) renvoie à nouveau aux statuts de trans-o-flex GmbH, joints en annexe, et en conclut qu'Industrial Information contrôlait seule trans-o-flex. Comme il était clair qu'Industrial Information ne conserverait les parts de trans-o-flex que pendant une période limitée et que M. R [...](20) tenterait de les vendre avec un profit approprié, Deutsche Post et Industrial Information avaient conclu une option de vente qui faisait obligation à Deutsche Post d'acheter les parts trans-o-flex dès qu'Industrial Information le souhaiterait. Aucune option d'achat correspondante n'ayant été prévue en faveur de Deutsche Post, Industrial Information était la seule à pouvoir décider du moment auquel interviendrait la vente de cette participation.

(22) Les statuts joints à cette lettre sont datés du 27 août 1998 et concernent trans-o-flex GmbH.

II. RÉSULTATS DE L'ENQUÊTE

1. Historique de l'opération de 1997

(23) Dès juillet 1997, Deutsche Post avait l'intention d'acquérir le contrôle de trans-o-flex. D'après les indications fournies par Deutsche Post dans la notification et figurant au point B.I, la procédure d'acquisition d'un contrôle majoritaire par Deutsche Post à cette époque aurait pris plusieurs mois, compte tenu de l'intervention du Bundeskartellamt et de toute une série d'autorités de la concurrence dans d'autres États membres. Or, les vendeurs n'étaient pas disposés à attendre aussi longtemps et préféraient alors vendre à d'autres acquéreurs intéressés. Les postes néerlandaises avaient en effet manifesté leur intérêt pour l'acquisition de trans-o-flex.

(24) Les vendeurs, qui voulaient vendre au moins les trois quarts des parts de trans-o-flex, étaient toutefois d'accord pour que Deutsche Post acquière une participation minoritaire de 24,8 %, à condition qu'elle puisse trouver un acquéreur pour le reste des parts. Deutsche Post a alors chargé son avocat, M. H [...](21), de trouver un tel investisseur. La participation majoritaire de 50,4 % a été vendue à une société écran contrôlée par M. H [...](22), à savoir Industrial Information, de telle sorte que le 10 juillet 1997, ce sont au total 75,2 % de parts de trans-o-flex qui ont pu être vendues. Industrial Information a cédé ses parts onze jours plus tard à M. R [...](23), Deutsche Post ne s'est donc contentée d'une participation minoritaire qu'afin de s'assurer ultérieurement l'acquisition d'une participation majoritaire.

2. Actes juridiques passés le 10 juillet 1997

(25) La vente à Deutsche Post de cette participation minoritaire dans Hanna 95 a eu lieu le 10 juillet 1997. Le même jour, Industrial Information a acquis une participation majoritaire dans cette même société, et toute une série d'accords liés à ces ventes ont été conclus à cette occasion.

a) Acquisition d'une participation minoritaire par Deutsche Post

(26) Le contrat de vente communiqué par Deutsche Post le 1er mars 1999, en réponse à une demande de renseignements, montre que cette entreprise a acquis une participation minoritaire dans trans-o-flex le 10 juillet 1997. Le contrat de vente conclu le 10 juillet 1997 entre les vendeurs et l'acquéreur portait sur l'acquisition de 24,8 % des parts de Hanna 95. Le prix payé par Deutsche Post pour l'acquisition de cette participation s'élevait à [un montant correspondant, par part, au prix d'achat payé par Industrial Information (voir considérant 30)](24) millions de DEM.

(27) Les vendeurs comprenaient plusieurs investisseurs privés, qui avaient tous acheté, en 1995, des parts de trans-o-flex à la société Franz Haniel & Cie GmbH (ci-après dénommée "Haniel"), par l'intermédiaire de la société Hanna 95. En 1997, ils ont souhaité se défaire de la majorité des parts qu'ils détenaient dans Hanna 95, et donc également dans sa filiale trans-o-flex, qui était d'ailleurs sa seule filiale.

(28) L'acquéreur était la société Deutsche Post Express und Transport GmbH, une filiale de Deutsche Post qui avait été créée sous forme de holding le 1er juillet 1997, ainsi qu'il ressort du rapport annuel joint à la notification.

(29) Grâce à l'acquisition d'une participation minoritaire dans Hanna 95, Deutsche Post a acquis indirectement une participation correspondante dans trans-o-flex AG, que Hanna 95 détenait en totalité.

b) Acquisition d'une participation majoritaire par Industrial Information

(30) Il ressort du contrat joint à la notification que les vendeurs de Hanna 95 ont conclu avec la société suisse Industrial Information, le 10 juillet 1997, un contrat portant sur la vente de 50,5 % des parts qu'ils détenaient dans Hanna 95, pour un prix de vente de [montant correspondant au prêt (voir considérant 45)](25) millions de DEM.

(31) M. H [...](26), l'avocat de Deutsche Post, a été, à cette occasion, le représentant d'Industrial Information. Ainsi qu'il ressort de l'extrait du registre du commerce de Zurich demandé par la Commission, Industrial Information était une société suisse à responsabilité limitée, contrôlée à l'époque par M. H [...](27) qui détenait les deux tiers des parts. Le troisième tiers était détenu par M. G [...](28), qui était le gérant d'Industrial Information et seul détenteur de la signature.

(32) Les 24,8 % restants de Hanna 95 demeuraient, selon Deutsche Post, entre les mains de deux [trois, selon l'accord d'association(29)] membres du groupe d'investisseurs qui avait cédé sa participation, MM. [Sch.](30) et [A](31) (ci-après dénommé "groupe A [...](32)"). Il était prévu(33) que ces deux personnes ne pourraient exercer leurs droits de vote que conjointement.

(33) Comme Hanna 95 détenait seule l'ensemble des parts de trans-o-flex, Industrial Information a acquis indirectement, en rachetant des parts de Hanna 95, 50,4 % de trans-o-flex.

c) Accord d'association

(34) Le 10 juillet 1997, un accord d'association a été conclu entre Industrial Information, Deutsche Post et les vendeurs de Hanna 95. Il avait notamment pour objet de fixer les dispositions relatives à la composition des organes de direction et de contrôle de Hanna 95 et de trans-o-flex. Il contenait en particulier des dispositions détaillées sur le nombre des mandats au conseil de surveillance qui revenaient aux différents associés. Deutsche Post n'a communiqué ce contrat que le 27 avril 1999, en réponse à une lettre de rappel de la Commission du 22 avril 1999, concernant sa demande de renseignements du 26 mars 1999. Dans sa lettre du 6 avril 1999, Deutsche Post prétendait encore, en réponse à une question relative à l'existence d'un accord sur la répartition des sièges au directoire et au conseil de surveillance de trans-o-flex, qu'il n'existait aucun document écrit sur la composition du conseil de surveillance de trans-o-flex. À la question relative à la composition du directoire, Deutsche Post n'apportait aucune réponse.

(35) L'accord d'association prévoit que la gérance de Hanna 95 sera élargie. En outre, la composition du directoire de trans-o-flex devra être modifiée, avec l'accord des parties. Pour autant que le nombre des membres du directoire ne soit pas réduit, le groupe A [...](34) aura le droit de nommer au moins un des quatre membres du directoire.

(36) Le conseil de surveillance de trans-o-flex qui, conformément à la loi sur la cogestion, compte douze membres, sera élargi à seize personnes(35); pour ce qui est des associés, le groupe A [...](36) et Deutsche Post ont le droit de nommer chacun deux membres, et Industrial Information, quatre membres.

(37) L'accord contient également des dispositions sur la dotation en capital de trans-o-flex AG. Il prévoit notamment l'obligation de garantir une part de fonds propres de [...](37) %. Les augmentations de capital devront faire l'objet d'une décision des actionnaires, avec une majorité de 80 %. En revanche, la majorité nécessaire pour l'exploitation, l'acquisition ou la cession de secteurs d'activité, à l'exception de l'acquisition de secteurs d'activité non rentables, n'est que de 75 %.

(38) Les statuts de Hanna 95, dans leur version du 22 décembre 1995/28 février 1996, auxquels il est fait référence dans l'accord d'association, et qui demeurent en vigueur, n'ont pas été transmis à la Commission.

d) Accord relatif à l'option de vente

(39) Le 10 juillet 1997, Deutsche Post et Industrial Information ont conclu un contrat d'option de vente, que Deutsche Post a communiqué à la Commission, le 1er mars 1999, en réponse à une demande de renseignements de cette dernière. Aux termes de ce contrat, Deutsche Post s'engage, si Industrial Information lui en fait la demande, à lui racheter ses parts dans trans-o-flex, Industrial Information pouvant faire usage de ce droit jusqu'au 31 juillet 1998. Le prix de vente convenu sera fixé sur la base du prix payé par Industrial Information pour les parts trans-o-flex, majoré des frais supportés par elle et déduction faite des bénéfices qui lui reviennent. Cet accord s'applique indépendamment de la valeur des parts.

(40) Au cas où Industrial Information vendrait les parts à un tiers, Deutsche Post bénéficierait d'un droit de préemption qui lui permettrait d'acheter les parts au même prix que celui qui avait été convenu au cas où Industrial Information ferait usage de son option.

(41) Le contrat prévoit également qu'Industrial Information est libérée de toute responsabilité et de toute obligation en ce qui concerne la gestion de Hanna 95.

(42) Le 10 juillet 1998, Deutsche Post et Industrial Information ont conclu un nouveau contrat relatif à une option de vente. Celui-ci se différencie du premier par le délai prévu pour l'exercice de l'option, qui va désormais jusqu'au 30 juin 1999 inclus.

(43) Le 23 décembre 1998, Deutsche Post et Industrial Information ont conclu un accord complémentaire à cette option de vente, prévoyant que le prix de vente convenu sera majoré de [montant correspondant à l'augmentation de capital (voir considérant 82)] millions de DEM, qui seront affectés par Industrial Information à trans-o-flex pour l'augmentation de ses réserves au 30 décembre 1998(38).

(44) D'après les indications fournies par Deutsche Post dans la notification (annexe 6a), l'option de vente avait été prévue dans l'intérêt de M. R [...](39), afin de lui permettre de vendre ses parts à Deutsche Post à tout moment, en réalisant un bénéfice approprié(40). Dans sa lettre du 1er mars 1999, en revanche, ainsi que dans sa réponse à la communication des griefs, Deutsche Post déclare que l'option de vente servait de garantie à la banque qui finançait l'acquisition de la participation dans Hanna 95. Cette déclaration est confirmée par une analyse des accords se rapportant à cette opération(43).

e) Financement de l'acquisition d'une participation par Industrial Information

(45) Pour financer l'achat de 50,4 % des parts de Hanna 95, la banque suisse Julius Bär + Co AG (ci-après dénommée "banque Julius Bär") a accordé à Industrial Information, le 10 juillet 1997, une ligne de crédit de [montant correspondant au prix d'achat, (voir considérant 30)](44) millions de DEM. La confirmation écrite de cet accord par la banque Julius Bär a été transmise à la Commission par Industrial Information, le 22 avril 1999, en réponse à une demande de renseignements.

(46) À titre de garantie, la banque Julius Bär s'est fait accorder par contrat, conclu avec Industrial Information le 15 juillet 1997 et communiqué par Deutsche Post le 1er mars 1999 en réponse à une demande de renseignements, un droit de gage sur les parts détenues par Industrial Information dans Hanna 95. L'acte notarié a été signé par M. H [...](45), en tant que représentant d'Industrial Information et représentant sans mandat de la banque Julius Bär. Par déclaration de cession du 10 juillet 1997, communiquée par Deutsche Post le 1er mars 1999, la banque Julius Bär s'est en outre fait céder par Industrial Information les droits que l'option de vente conférait à cette dernière. Contrairement à ce que Deutsche Post prétend à ce sujet dans sa réponse à la communication des griefs, aucun accord ayant pour effet de libérer Industrial Information de ses obligations envers Deutsche Post n'a été conclu. Industrial Information s'est également engagée à augmenter le capital de la société d'au moins [montant correspondant à ceux mentionnés aux considérants 43 et 82](46) millions de francs suisses (CHF).

f) Garantie de paiement

(47) Le 10 juillet 1997 également, Deutsche Post a souscrit une garantie de paiement de [montant correspondant au prix de vente dû par Hanna 95 à Haniel (voir considérants 49 et 50)](47) millions de DEM en faveur de Hanna 95. Le document correspondant - mais non signé - a été transmis à la Commission par Deutsche Post le 1er mars 1999, en réponse à une demande de renseignements du 23 février 1999, en tant que partie du contrat relatif à l'acquisition d'une participation minoritaire dans Hanna 95 par Deutsche Post. La lettre d'accompagnement de Deutsche Post du 1er mars 1999 ne contient toutefois aucune référence à cette garantie de paiement. Deutsche Post répond par la négative aux questions posées dans la demande de renseignements sur la prise en charge éventuelle, par diverses interventions de sa part, de certaines dettes de trans-o-flex, d'Industrial Information ou des associés de ces deux entreprises, par exemple par le biais d'une annulation ou d'une reprise de certains éléments de leur passif.

(48) Les faits à l'origine de cette garantie de paiement, qui ont été confirmés à la Commission par trans-o-flex le 26 avril 1999, sont les suivants. Deutsche Post a fait une déclaration similaire, bien que moins détaillée, à propos de ces circonstances, le 27 avril 1999, en réponse à une nouvelle lettre de rappel de la Commission du 22 avril 1999, faisant suite à la demande de renseignements du 26 mars 1999. À cet égard, tout comme dans sa réponse à la communication des griefs, Deutsche Post renvoie au contrat, communiqué le 1er mars 1999, relatif à l'achat d'une participation de 24,8 % des parts de Hanna 95. La réponse ne fait toutefois pas mention des faits décrits ci-après.

(49) En 1995, l'ensemble des actions de trans-o-flex avaient été données en gage par Hanna 95 à Haniel. Ce dernier, qui avait vendu les actions trans-o-flex à Hanna 95, garantissait ainsi le prix de vente de [montant correspondant à la garantie de paiement (voir considérant 47) et au paiement du prix de vente (voir considérant 50)](48) montant millions de DEM qui devait être versé par tranches jusqu'au 31 décembre 2007. En ce qui concerne l'acquisition de la participation minoritaire de Deutsche Post dans trans-o-flex, Haniel et Hanna 95 ont conclu, le 10 juillet 1997, un avenant au contrat de vente et de constitution de gage du 21 novembre 1995(49), qui prévoyait un versement par tranches du prix de vente jusqu'au 30 septembre 1997, moyennant libération des actions trans-o-flex gagées. La garantie de paiement de Deutsche Post garantissait le paiement du prix de vente. Les circonstances de la communication de l'avenant par Deutsche Post sont identiques à celles qui ont entouré la communication de la garantie de paiement et qui sont exposées au considérant précédent.

g) Prêt pour le paiement des sommes dues à Haniel

(50) À compter du 30 septembre 1997, Deutsche Post a accordé à Hanna 95 un prêt d'un montant de [montant identique à celui mentionné aux considérants 86, 164 et 167 concernant l'extinction des dettes de Hanna 95 vis-à-vis de Haniel](50) millions de DEM (en deux tranches de [montant correspondant au prix de vente (voir considérants 49 et 50) et à la garantie de paiement (voir considérant 47)](51) millions et de [17 % du montant précédent](52) millions de DEM), à un taux de [< 5 %](53). Il avait été convenu que [montant correspondant au prix de vente (voir considérant 49) et à la garantie de paiement (voir considérant 47)](54) millions de DEM serviraient au paiement du prix des actions dû par Hanna 95 à Haniel. Les [17 % du montant précédent](55) millions de DEM restants devaient servir à rembourser des prêts d'associés à Hanna 95.

(51) La lettre à Hanna 95 par laquelle Deutsche Post confirmait ce prêt, le 13 octobre 1997, a été communiquée à la Commission par Deutsche Post le 27 avril 1999, en réponse à une lettre de rappel consécutive à la demande de renseignements du 26 mars 1999. Dans sa lettre précédente du 30 mars 1999, Deutsche Post ne faisait allusion qu'à un prêt, sans aucune précision particulière, de [montant correspondant au montant du prêt (voir considérant 50) et au montant à concurrence duquel le prêt a été utilisé (voir considérant 83)](56) millions de DEM qu'elle pouvait accorder à trans-o-flex pour le remboursement de ses dettes, à des taux d'intérêt inférieurs à ceux du marché. Cette lettre du 30 mars 1999 a également été communiquée en réponse à une lettre de rappel de la Commission, dans laquelle celle-ci réclamait des détails complémentaires sur les questions posées dans sa demande de renseignements du 23 février 1999, à propos d'éventuelles interventions de Deutsche Post [voir point B.II.2.f)]. Dans sa lettre du 1er mars 1999, Deutsche Post avait répondu par la négative à ces questions, sans apporter plus de précisions [voir point B.II.2.f)].

3. Changements intervenus dans Industrial Information

a) Octroi d'un mandat général à M. H [...](57)

(52) Le 11 juillet 1997, Industrial Information a accordé à l'avocat de Deutsche Post, M. H [...](58), qui contrôlait alors Industrial Information(59), le pouvoir de la représenter de façon illimitée dans tous les actes commerciaux. Ce pouvoir était signé par M. G [...](60) en sa qualité de gérant d'Industrial Information.

(53) La Commission a eu connaissance de ce mandat général le 7 mai 1999. Il ne lui a été envoyé par Deutsche Post qu'au moment de la communication des contrats par lesquels l'opération notifiée était annulée. Il n'était pas joint à la notification.

b) Augmentation du capital et modification des statuts

(54) Comme suite à l'acquisition par Industrial Information d'une participation majoritaire dans trans-o-flex, M. G [...](61) a cédé ses parts d'associé à M. H [...](62), le 14 juillet 1997. Il demeurait gérant et seul détenteur du droit de signature.

(55) Ce même jour, c'est-à-dire le 14 juillet 1997, il a ensuite été procédé à une augmentation du capital et à une modification des statuts d'Industrial Information.

(56) Avant cela, Industrial Information avait un capital de 21000 CHF, dont M. H [...](63) détenait 14000 CHF et M. G [...](64), 7000 CHF. M. G [...](65) était en outre gérant unique et seul détenteur de la signature.

(57) Au cours d'une assemblée extraordinaire des associés d'Industrial Information, qui a eu lieu le 14 juillet 1997 et qui était présidée par M. H. [...](66), il a été décidé de porter le capital de 21000 CHF à 2000000 de CHF. Pour cela, l'apport initial de M. H [...](67) a été porté à 1999000 CHF et M. T [...](68) est entré dans la société, avec un apport de 1000 CHF. M. H. [...](69) et M. T [...](70) ont assuré chacun le versement de leur apport.

(58) M. H [...](71) et M. T [...](72) sont également devenus gérants d'Industrial Information, avec M. G [...](73); ils détenaient un droit de signature collective à deux.

(59) Les documents portant acte de cette transaction ont été communiqués à la Commission par M. H [...](74), le 6 avril 1999, en réponse à une demande de renseignements de la Commission du 26 mars 1999.

(60) D'après les déclarations faites par M. T [...](75) dans sa lettre du 6 avril 1999, il est entré dans Industrial Information à la demande de M. R [...](76). À cette époque, celui-ci ne détenait aucune part dans Industrial Information.

a) Entrée de M. R [...](77) dans Industrial Information

(61) M. H [...](78) a trouvé en M. R [...](79) un investisseur qui était disposé à acquérir 50,4 % des parts de Hanna 95. D'après les déclarations faites par Deutsche Post dans sa notification, M. R [...](80) a acquis cette participation majoritaire afin de pouvoir réaliser un bénéfice approprié en revendant ses parts par la suite. D'après les indications de Deutsche Post, M. R [...](81) était un investisseur qui réalisait, y compris avec trans-o-flex, un chiffre d'affaires inférieur à 2 milliards de DEM. D'après le droit allemand des ententes, un dépassement de ce seuil de chiffre d'affaires aurait nécessité une notification de l'opération au Bundeskartellamt.

(62) M. R [...](82) est entré dans Industrial Information onze jours aprè l'acquisition de la participation majoritaire dans Hanna 95. Par accord du 21 juillet 1997, il a repris l'accord initial de M. H [...](83), d'un montant de 1999000 CHF. Le contrat relatif à cette opération a été transmis à la Commission par M. H [...](84), le 6 avril 1999, en réponse à une demande de renseignements du 26 mars 1999.

(63) L'extrait du registre du commerce demandé par la Commission à Zurich montre que M. H [...](85) s'est retiré d'Industrial Information non seulement en tant qu'associé, mais également en tant que gérant. Toutefois, M. R [...](86) n'est pas devenu gérant et n'a obtenu aucun pouvoir de signature.

(64) Le prix de vente de l'apport initial était de [montant correspondant de l'apport initial augmenté de M. H [...](87) (voir considérant 57) soit environ 4 % du montant versé par Deutsche Post pour sa participation de 24,8 % dans Hanna 95 (voir considérant 26)](88) CHF. D'après les informations fournies par M. H [...](89) dans sa lettre du 6 avril 1999, M. R [...](90) a obtenu de West-Treuhand GmbH, une société dont l'associé unique est Mme H [...](91), l'épouse de M. H [...](92), un prêt pour le financement du prix de vente, pour lequel aucun document écrit n'a été fourni à la Commission.

4. Trans-o-flex après l'arrivée de Deutsche Post et d'Industrial Information

a) Contrat de fusion

(65) À la demande du tribunal d'instance de Mannheim, un contrat de fusion conclu, le 27 août 1998, entre Hanna 95 Beteiligungs-Verwaltungs GmbH d'une part, et trans-o-flex Schnell-Lieferdienst AG, d'autre part, a été communiqué à la Commission. Cette fusion a été inscrite au registre du commerce. À la suite de cette fusion, trans-o-flex AG a cessé d'exister. Le registre du commerce montre, en outre, que Hanna 95 a été rebaptisée et porte désormais la raison sociale "trans-o-flex Schnell-Lieferdienst GmbH".

(66) Le registre du commerce fait également apparaître que [M. A](93) et [M. B](94) ont été inscrits, le 3 juillet 1997, en tant que gérants de Hanna 95, et qu'ils le sont restés jusqu'à la fusion. M. B [...](95) fait partie du personnel de Deutsche Post, qu'il a représentée, ainsi que sa filiale Deutsche Post Express und Transport GmbH, lors de l'acquisition de la participation minoritaire dans Hanna 95 et au nom de laquelle il a répondu, le 26 avril 1999, à la demande de renseignements du 22 avril 1999. Après la fusion, [M. P](96), [M. L](97) et [M. Br](98) ont été intégrés à la gérance.

(67) Dans la notification, il a en revanche été dit à la Commission que trans-o-flex AG avait été absorbée par Hanna 95 GmbH et que cet événement était intervenu dès le 26 septembre 1997, c'est-à-dire un an avant que la fusion n'ait réellement eu lieu. À cet égard, un acte notarié du 25 septembre 1997 portant sur cette opération a été transmis à la Commission. Or, ce contrat prévoit que c'est Hanna 95 GmbH qui sera absorbée par trans-o-flex AG.

(68) Ce n'est que par lettre du 26 avril 1999 que trans-o-flex a fait savoir à la Commission que le contrat de fusion entre Hanna 95 GmbH et trans-o-flex AG avait été conclu le 25 septembre 1998, c'est-à-dire un an plus tard. Auparavant, trans-o-flex avait fait parvenir à la Commission, par lettre du 29 mars 1999, les comptes rendus des réunions de son directoire et de son assemblée des associés. Ces documents montrent que Hanna 95 a effectivement signé avec trans-o-flex AG, à l'automne 1997, un contrat portant sur l'absorption de Hanna 95 GmbH par trans-o-flex AG. Ainsi qu'il ressort du compte rendu de l'assemblée générale extraordinaire de trans-o-flex du 13 mai 1998, l'assemblée générale de trans-o-flex a approuvé ce contrat le 25 septembre 1997. Cette approbation a cependant été annulée par décision de l'assemblée générale extraordinaire de trans-o-flex du 13 mai 1998 et a été remplacée par l'approbation d'un contrat de fusion par lequel trans-o-flex était intégrée à Hanna 95.

(69) Dans aucune de ses lettres, Deutsche Post n'a fait mention de cette évolution de la situation. Elle n'a évoqué cet événement que dans sa réponse à la communication des griefs, dans laquelle elle confirme les faits sur lesquels la Commission a enquêté.

b) Changements dans l'équipe de direction

(70) Après l'arrivée des nouveaux actionnaires, il y a eu des changements dans l'équipe de direction de trans-o-flex AG. Le lendemain de l'acquisition des parts de trans-o-flex par Industrial Information et Deutsche Post, c'est-à-dire le 11 juillet 1997, le représentant du directoire de trans-o-flex AG, M. E [...](99), s'est retiré. C'est ce qui ressort des documents transmis par Deutsche Post le 30 mars 1999, en réponse à la lettre de rappel du 26 mars 1999.

(71) Les informations sur le contexte de son retrait divergent: dans sa lettre du 1er mars 1999 et dans sa réponse à la communication des griefs, Deutsche Post fait état de divergences d'opinions avec le conseil de surveillance. Dans le compte rendu de la réunion du conseil de surveillance de trans-o-flex du 11 juillet 1997, il est dit, en revanche, que l'on a accordé au Deutsche Post la possibilité de faire siéger un homme de confiance au directoire. M. E [...](100) démissionnerait alors. M. P [...](101) a été proposé en tant que nouveau membre du directoire et porte-parole de celui-ci. Sa nomination à ces deux fonctions a été décidée lors de la réunion du conseil de surveillance de trans-o-flex du 28 juillet 1997.

(72) Le 28 juillet 1997, M. P [...](102) est entré au directoire de trans-o-flex, ainsi qu'il ressort des documents communiqués par Deutsche Post le 30 mars 1999. M. P [...](103) a été nommé porte-parole du directoire de trans-o-flex, avec effet rétroactif au 28 juillet 1997, par contrat de travail du 3 mars 1998. Même après l'absorption de trans-o-flex AG par Hanna 95 GmbH, M. P [...](104) est resté gérant de trans-o-flex GmbH. Il est en outre, ainsi qu'il ressort de la notification du 4 février 1999, porte-parole de l'équipe de direction. MM. Br [...](105) et L [...](106), deux anciens membres du directoire de trans-o-flex AG, font partie de la gérance de trans-o-flex GmbH, avec M. P [...](107), ainsi qu'il ressort des documents transmis par Deutsche Post le 30 mars 1999.

(73) Avant même qu'il ne soit embauché, M. P [...](108) entretenait des contacts étroits avec Deutsche Post. D'après ce qu'il dit dans sa lettre du 6 avril 1999, il a été recruté par M. Bl [...](109), qui est ensuite, le 15 septembre 1997, devenu membre du conseil de surveillance de trans-o-flex. M. P [...](110) et M. Bl [...](111) sont tous deux associés de la société LBMG (Logistik Management-Beteiligungs GmbH), dans laquelle Deutsche Post détient une participation de 24,8 %. Avant de travailler pour trans-o-flex, M. P [...](112) travaillait pour la société TNT Netlog, qu'il avait lui-même constituée et dont le seul client était, au moment où il y travaillait, Deutsche Post.

c) Composition du conseil de surveillance

(74) D'après l'accord d'association du 10 juillet 1997 mentionné au point B.II.2.c), Industrial Information a droit à quatre membres au conseil de surveillance de trans-o-flex AG, et Deutsche Post ainsi que le groupe Sch [...](113)/A [...](114), à deux membres chacun. On peut supposer que les huit autres membres du conseil de surveillance mentionnés dans l'accord d'association sont des représentants du personnel. Toutefois, cela n'est pas confirmé par les parties. Deutsche Post se contente d'indiquer dans la notification que la composition du conseil de surveillance de trans-o-flex est paritaire.

(75) Le 15 septembre 1997, MM. Bl [...](115) et D [...](116) sont entrés au conseil de surveillance de trans-o-flex AG comme représentants de Deutsche Post. Ce n'est que le 27 août 1998 qu'Industrial Information a fait usage de son droit à être représentée au conseil de surveillance. Elle ne l'a toutefois exercé que partiellement, dans la mesure où elle n'a envoyé que M. Bo [...](117), au lieu des quatre membres auxquels elle avait droit. Cela ressort des déclarations faites par M. A [...](118) dans sa lettre du 3 mars 1999. Cela est confirmé au point 3 du compte rendu de la réunion du conseil de surveillance de trans-o-flex AG du 11 juillet 1997, qui a été communiqué par Deutsche Post, en même temps que les autres comptes rendus des réunions du conseil de surveillance de trans-o-flex, en réponse à une demande de renseignements du 1er mars 1999. Il y est dit que Deutsche Post s'était vu accorder deux représentants au conseil de surveillance et qu'il fallait donc que deux représentants des actionnaires quittent ce conseil. Les quatre membres auxquels Industriel Information avait droit, conformément au contrat d'association, ne sont pas mentionnés.

(76) Ce n'est que le 30 mars 1999 que Deutsche Post a transmis une liste des membres du conseil de surveillance de trans-o-flex AG, avec les dates de leur entrée et de leur sortie. Si l'on se réfère également aux déclarations de M. R [...](119) dans sa lettre du 6 avril 1999, dans laquelle il cite M. Bo [...](120) comme membre du conseil de surveillance envoyé par Industrial Information, cette liste permet seulement de conclure indirectement que les deux membres nommés le 15 septembre 1997, à savoir MM. Bl [...](121) et D [...](122), ont été proposés par Deutsche Post.

(77) La Commission n'a pas reçu de liste précise des membres actuels du conseil de surveillance de trans-o-flex GmbH et des sociétés qui les ont nommés. En réponse aux demandes de renseignements à ce propos, Deutsche Post a envoyé la liste mentionnée au considérant 76, qui débute le 1er janvier 1985 et prend fin avant le contrat de fusion, avec la nomination de M. Bo [...](123) le 27 août 1998. Elle ne peut donc que se référer à la société trans-o-flex AG, depuis lors disparue. (Il convient de noter à ce propos que cette liste indique que le conseil compte douze membres, alors que le contrat d'association avait prévu de le porter à seize membres).

(78) Deutsche Post n'a pas expliqué dans quelle mesure la composition du conseil de surveillance de trans-o-flex AG correspondait à celle de trans-o-flex GmbH. Elle s'est contentée de signaler, dans ses lettres du 6 avril 1999 et du 27 avril 1999, que la composition actuelle du conseil de surveillance avait été déterminée oralement par Industrial Information et les associés minoritaires. C'est seulement dans sa réponse à la communication des griefs que Deutsche Post a signalé que, entre la date de clôture de la liste, soit le 27 août 1998, indiquée dans ses réponses, et la communication de renseignements, aucune modification ne s'était produite dans la composition du conseil de surveillance.

d) Exercice du droit de vote au sein de l'assemblée des associés

(79) Il ressort de la notification de Deutsche Post du 4 février 1999, ainsi que des statuts de la société joints en annexe à cette notification et du règlement de gérance communiqué par trans-o-flex le 31 mars 1999, que c'est l'assemblée des associés qui est l'organe de direction de trans-o-flex GmbH. Les décisions sont prises en principe à la majorité simple des votes exprimés. D'après les déclarations de MM. R [...](124) et T [...](125) dans leurs lettres respectives du 6 avril 1999 et de M. G [...](126) dans sa lettre du 26 avril 1999, l'associé majoritaire de trans-o-flex GmbH était représenté par M. H [...](127). C'est ce que confirme Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs. Dans sa lettre du 26 avril 1999 en réponse à une lettre de rappel de la Commission, M. G [...](128) a expliqué à ce propos que M. H [...](129) avait assuré cette représentation au nom de M. R [...](130). Toutefois, M. H [...](131) possédait déjà un mandat général, avant que M. R [...](132) n'entre dans Industrial Information(133).

(80) À cet égard, il convient de noter que les déclarations précitées de Deutsche Post et des autres personnes interrogées concernent l'exercice des droits de contrôle dans trans-o-flex. Ce n'est qu'à la fin de son enquête que la Commission a été informée par trans-o-flex GmbH que trans-o-flex AG avait été absorbée par Hanna 95 GmbH un an après la date indiquée dans la notification. Pour la période allant jusqu'à la fusion, ce sont toutefois - contrairement au point de vue effectivement exprimé par Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs - les conditions de contrôle dans Hanna 95 GmbH, et non dans trans-o-flex AG, qui étaient déterminantes. Or, Deutsche Post n'a rien dit à propos de l'exercice du contrôle dans Hanna 95 GmbH. Aucune enquête n'a été effectuée à ce propos, dans la mesure où cette question ne présentait pas d'importance, compte tenu des indications fournies par Deutsche Post: en effet, d'après ce qui est dit dans la notification, la fusion a été réalisée le 26 septembre 1997 et était donc liée, dans le temps, aux actes juridiques du 10 juillet 1997. Certes, les entreprises Hanna 95 GmbH et trans-o-flex GmbH sont identiques. Toutefois, on ne peut tirer aucune conclusion pour Hanna 95 GmbH des documents mentionnés au considérant précédent concernant trans-o-flex GmbH, puisqu'ils ne datent que du 27 août 1998. C'est seulement dans sa réponse à la communication des griefs que Deutsche Post a informé la Commission - sans documents à l'appui - que la fusion n'avait rien changé dans la structure du contrôle de l'ex-entreprise Hanna 95 GmbH, devenue depuis trans-o-flex GmbH. En outre, par lettre du 31 mars 1999, Deutsche Post a transmis des documents qui exposent les compétences des organes de trans-o-flex AG, mais ne fournissent aucune indication sur l'exercice du contrôle dans la société qui détenait l'intégralité des parts de trans-o-flex AG, à savoir Hanna 95 GmbH, alors que les conditions de ce contrôle sont des informations pertinentes dans la présente affaire. En outre, ces documents datent de mars et avril 1998 et ne s'appliquent donc pas à l'acquisition de la participation minoritaire.

e) Augmentation du capital

(81) D'après les indications fournies par Deutsche Post dans sa lettre du 27 avril 1999, l'assemblée des associés a décidé, le 23 décembre 1998, d'augmenter le capital de trans-o-flex GmbH. Pour de plus amples détails, Deusche Post renvoie à une décision des associés jointe à sa lettre. Toutefois, celle-ci n'a été signée que par MM. A [...](134) et Sch [...](135), mais pas par Industrial Information ni Deutsche Post.

(82) Le texte de cette décision des associés prévoit qu'Industrial Information effectuera un dépôt en numéraire de [montant correspondant à celui prévu dans l'accord complémentaire à l'option de vente, voir considérant 43](136) millions de DEM. Ce montant correspond à l'augmentation du prix de vente convenu dans l'option de vente qui avait été conclue entre Industrial Information et Deutsche Post, cette augmentation ayant fait l'objet d'un avenant signé le même jour [voir point B.II.2.d)]. Ce n'est que dans sa réponse à la communication des griefs que Deutsche Post a informé la Commission que la banque Julius Bär avait financé cette augmentation de capital et que le montant de la garantie de Deutsche Post avait été relevé en conséquence.

f) Prêt à trans-o-flex

(83) Dans sa lettre du 27 avril 1999, en réponse à une lettre du rappel de la Commission du 22 avril 1999, Deutsche Post explique qu'elle a accordé à trans-o-flex une ligne de crédit de [ce montant est égal au double de celui mentionné dans la phrase suivante](137) millions de DEM. Trans-o-flex en a fait usage à concurrence de [ce montant est égal à la moitié de la ligne de crédit consentie, voir également considérant 51](138) millions de DEM. Deutsche Post renvoie d'ailleurs au contrat conclu à ce propos, que trans-o-flex a communiqué en annexe à sa lettre du 29 mars 1999.

(84) Ce contrat du 7 janvier 1998 prévoit que trans-o-flex se verra accorder par Deutsche Post une ligne de crédit de [montant identique à celui cité au considérant 83](139) millions de DEM, avec effet rétroactif au 1er juillet 1997. Ce crédit est calculé pour un an et sera prolongé s'il n'a pas été résilié. Le taux d'intérêt a été calculé sur la base du FIBOR, plus [< 1 %](140) par an. Il est destiné à financer les opérations courantes de la société ainsi qu'il ressort de la lettre de trans-o-flex du 26 avril 1999.

(85) Ce contrat a été transmis par trans-o-flex le 29 mars 1999, en réponse à une lettre de rappel de la Commission. Dans la lettre qui l'accompagne, il est dit qu'il s'agit du contrat de prêt par lequel Deutsche Post a accordé à trans-o-flex un prêt de [montant identique à celui cité au considérant 51, qui se compose du montant du prêt (considérant 50) et du montant à concurrence duquel le prêt a été utilisé (considérant 83)](141) millions. Ce prêt a été accordé parce que les conditions consenties par Deutsche Post à trans-o-flex étaient bien meilleures que celles qui lui étaient accordées par les banques. Ces indications recoupent celles données par Deutsche Post dans sa lettre du 30 mars 1999, en réponse à une lettre de rappel qui lui était adressée.

(86) Comme les montants cités dans les lettres de Deutsche Post et de trans-o-flex ne correspondaient pas à ceux indiqués dans le contrat communiqué, la Commission a mis Deutsche Post et trans-o-flex en demeure, par lettre du 22 avril 1999, de répondre à sa demande de renseignements. Ce n'est que dans sa réponse du 27 avril 1999 à cette lettre de rappel que Deutsche Post a exposé les détails de son prêt à trans-o-flex. Il s'agit du prêt de [montant identique au montant du prêt mentionné au considérant 50 ainsi qu'aux dettes de Hanna 95 vis-à-vis de Haniel mentionnées aux considérants 164 et 167](142) millions, exposé plus en détail au point B.II.2.g, destiné à couvrir les dettes de Hanna 95, notamment vis-à-vis de Haniel. Les [montant correspondant à la partie du prêt utilisée, voir considérants 83, 142 et 167, pour le financement des affaires courantes](143) millions restants sont constitués par les montants utilisés sur le crédit de [montant correspondant au prêt accordé pour le financement des affaires courantes, voir considérants 83, 84, 86 et 142](144) millions de DEM mentionné précédemment.

5. Vente des parts d'Industrial Information à Deutsche Post

(87) Le 12 février 1999, Industrial Information et Deutsche Post Express und Transport GmbH ont conclu le contrat relatif à la vente de la participation majoritaire dans trans-o-flex. Le prix d'achat des parts s'élevait à [montant correspondant au prix de vente versé par Industrial Information (considérant 30), auquel s'ajoutent le montant de l'augmentation de capital (considérant 82) ou le montant de l'accord complémentaire de l'option de vente (considérant 43), et 5 % du prix de vente total](145) millions de DEM. Ce contrat a été transmis à la Commission par Deutsche Post, par lettre de M. H [...](146) du 16 février 1999.

(88) D'après les indications fournies par M. R [...](147) et M. T [...](148) dans leurs lettres respectives du 6 avril 1999, la vente s'est faite après accord informel, sans qu'il ne soit fait recours à l'option de vente. Celle-ci n'aurait pas été nécessaire aux dires de M. R [...](149), M. H [...](150) lui ayant fait part du désir d'achat de Deutsche Post et lui-même, M. R [...](151), lui ayant signifié son accord.

(89) Ce contrat a été annulé le 7 mai 1999, par contrat notarié conclu entre Industrial Information, représentée par M. H [...](152), conformément au mandat général du 11 juillet 1997, d'une part, et par Deutsche Post Express und Transport GmbH, représentée par ses gérants, d'autre part.

C. APPRÉCIATION JURIDIQUE

(90) L'enquête de la Commission a révélé que Deutsche Post a enfreint l'obligation d'information qui découle du règlement sur les concentrations, tant dans sa notification que dans ses réponses aux demandes de renseignements de la Commission. Seule l'enquête a permis, en effet, d'éclaircir une série de faits essentiels, qui étaient décisifs pour l'appréciation de l'acquisition du contrôle de trans-o-flex par Deutsche Post par le biais de l'opération notifiée en 1999. Ces faits étaient exposés de manière inexacte ou dénaturée dans la notification. Les réponses de Deutsche Post aux demandes de renseignements de la Commission contenaient aussi, à cet égard, des indications inexactes.

(91) Dans ces conditions, il était impossible à la Commission de se faire une idée complète de l'acquisition du contrôle de trans-o-flex par Deutsche Post par le biais de l'opération notifiée en 1999. Contrairement à ce que soutient Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs, la Commission ne lui reproche pas d'avoir commis une erreur d'appréciation sur le changement intervenu dans la structure du contrôle, mais lui fait grief de ne pas lui avoir communiqué toutes les informations nécessaires pour lui permettre d'apprécier elle-même cette question.

I. OBLIGATION D'INFORMATION PRÉVUE PAR LE RÈGLEMENT SUR LES CONCENTRATIONS ET VIOLATION DE CETTE OBLIGATION PAR DEUTSCHE POST

(92) Deutsche Post était tenue de présenter ces informations dans la notification en vertu du formulaire CO. Contrairement à ce que soutient Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs, cette obligation d'information ne se limite pas exclusivement à l'exposé des circonstances ayant un lien direct avec l'opération notifiée en 1999, mais elle s'étend à toutes celles qui permettent de répondre à la question de savoir s'il y a ou non opération de concentration au sens de l'article 3 du règlement sur les concentrations. Tel est le cas, dans la présente affaire, des circonstances entourant l'opération de 1997. Il ne pouvait en effet y avoir acquisition d'un contrôle en 1999 et, dès lors, opération de concentration, que s'il résultait de ces faits que Deutsche Post n'avait pas déjà acquis le contrôle exclusif de trans-o-flex à l'occasion de cette autre opération.

(93) L'objectif et la raison d'être de cette obligation d'information est de mettre à la disposition de la Commission toutes les informations dont elle a besoin pour se prononcer, dans les délais prévus par le règlement sur les concentrations, sur l'opération notifiée. Il s'agit non seulement d'apprécier l'opération notifiée sous l'angle de la concurrence, mais aussi de déterminer si la Commission est compétente. Les délais sont calculés de manière à entraver le moins possible le processus économique. Étant donné ces délais contraignants, la présentation soignée de renseignements complets et exacts par les parties, conformément au règlement sur les concentrations, est particulièrement importante. La menace d'une amende en cas de violation de l'obligation d'information sert au respect du principe, essentiel pour la mission de contrôle de la Commission, selon lequel les parties qui notifient un projet de concentration doivent fournir des indications complètes et exactes. Cette menace vaut indépendamment de la question de savoir si l'infraction à l'obligation d'information peut ou non entraîner une mauvaise appréciation des faits par la Commission.

(94) Dans sa notification, Deutsche Post a décrit l'opération de 1997, mais elle n'a communiqué que les informations susceptibles d'étayer son interprétation selon laquelle elle n'acquerrait le contrôle de trans-o-flex qu'avec l'opération notifiée. Toutes les informations et tous les faits ne corroborant pas cette position n'ont pas été communiqués. Cette manière d'exposer les faits a été appuyée par toute une série d'indications erronées.

(95) L'analyse des réponses de Deutsche Post aux demandes de renseignements de la Commission sur la question de l'acquisition du contrôle confirme cette image. Ces réponses contiennent également des indications erronées destinées à soutenir la conception de Deutsche Post sur l'acquisition du contrôle. Il s'agit notamment des réponses données aux questions concernant la composition des organes de direction et de contrôle de trans-o-flex ainsi que les apports financiers de Deutsche Post en faveur de Hanna 95/trans-o-flex. Ce n'est qu'après plusieurs rappels de la Commission et au vu du contenu des documents internes réclamés entre-temps par celle-ci que plusieurs de ces fausses informations ont été rectifiées.

II. RÉPONSE DE DEUTSCHE POST DU 13 SEPTEMBRE 1999 À LA COMMUNICATION DES GRIEFS

(96) Dans le cadre de la communication des griefs, l'occasion a été donnée à Deutsche Post de présenter son point de vue sur les griefs retenus par la Commission en l'espèce.

(97) Dans sa réponse du 13 septembre 1999, Deutsche Post, loin de contester les faits révélés par l'enquête de la Commission, les a, au contraire, tous reconnus comme étant exacts.

(98) Elle estime toutefois avoir exposé dans sa notification les faits tels qu'ils se présentaient début 1999 d'une manière complète et conforme à la réalité. Le formulaire CO ne l'obligeait pas, selon elle, à présenter les circonstances de l'opération de 1997. Du reste, la Commission était également partie de ce principe. L'avis de la Commission suivant lequel ces indications étaient néanmoins nécessaires repose sur une appréciation que ne partage pas Deutsche Post. On ne saurait pour autant en conclure que son exposé des faits était inexact ou dénaturé.

(99) La question de l'éventuelle acquisition d'un contrôle dès 1997 était déterminante pour l'appréciation de l'opération notifiée en 1999. Les circonstances entourant l'opération de 1997 devaient donc être présentées dans la notification. Deutsche Post ne l'ignorait pas, puisqu'elle a effectivement exposé ces faits dans sa notification, même si elle les a présentés sous une forme inexacte et dénaturée.

(100) L'obligation de communiquer ces circonstances s'applique, que la Commission ait ou non attiré l'attention des parties notifiantes sur ce point. En l'espèce, les indices faisant penser à une éventuelle acquisition du contrôle dès 1997 étaient néanmoins si éloquents que la Commission - contrairement aux affirmations de Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs - avait attiré l'attention de cette entreprise dès janvier 1999, avant même la notification, sur la nécessité de présenter ces faits de manière circonstanciée dans la notification. La Commission a insisté sur ce point en particulier à l'occasion de la réunion de prénotification du 2 février 1999, concernant le projet d'acquisition du contrôle majoritaire de trans-o-flex par Deutsche Post.

(101) Deutsche Post était tenue de présenter ces faits, indépendamment des conclusions que l'on pouvait en tirer pour la présente affaire au sujet de l'acquisition d'un contrôle de trans-o-flex par Deutsche Post en 1997. L'argument de Deutsche Post selon lequel la notification était déjà complète parce qu'elle ne devait présenter que les faits relatifs à l'opération de 1999 ne saurait donc être retenu.

(102) Une modification des faits ne saurait pas non plus effacer, après coup, la violation de l'obligation d'information, qui est passible d'une amende. Deutsche Post a fait valoir, lors de l'audition, que la présente procédure n'était pas fondée en droit, dans la mesure où la Commission n'aurait pu prendre aucune décision sur la base des informations rapportées par cette entreprise. Dès lors, il n'y a plus aucun motif justifiant une application de l'article 14 du règlement sur les concentrations. Deutsche Post se réfère à cet égard, d'une part, à la renonciation à l'opération notifiée, qui met fin à la procédure d'imposition d'une amende et, d'autre part, à l'absence de compétence de la Commission pour une prise de contrôle remontant à 1997.

(103) Deutsche Post a notifié à la Commission, en vertu du règlement sur les concentrations, son projet d'acquisition du contrôle majoritaire de trans-o-flex. Les informations contenues dans la notification ont été communiquées à la Commission afin de lui permettre de préparer une décision en vertu de ce même règlement. Dans la mesure où la notification contient des indications inexactes et dénaturées, l'obligation d'information qui découle du règlement sur les concentrations a été enfreinte. Pareille violation ne saurait être corrigée ultérieurement par le fait qu'aucune décision n'a été prise en l'espèce. Dès que la violation de l'obligation d'information est établie, une procédure d'imposition d'amende peut être engagée. Cela n'a aucun lien avec la question de savoir si une notification est en cours d'examen et peut déboucher sur une décision.

(104) En ce qui concerne l'argument de Deutsche Post sur le défaut de compétence de la Commission pour apprécier l'opération de 1997, nous renvoyons aux explications données plus haut sur l'importance des circonstances ayant entouré cette opération pour l'appréciation de la structure du contrôle qui résulte de l'opération notifiée en 1999.

(105) Dans sa réponse à la communication des griefs, Deutsche Post avance une série d'autres arguments qui ne sauraient cependant être accueillis. Ces arguments sont les suivants:

(106) Sur le grief d'une violation de l'obligation d'information, Deutsche Post se réfère à sa propre analyse des faits en cause, sur laquelle se fonde sa position sur l'acquisition du contrôle de trans-o-flex. Si Deutsche Post peut légitimement exprimer son avis, sans que cela limite pour autant l'obligation d'information imposée par le règlement sur les concentrations cette obligation existe objectivement, indépendamment des conclusions que l'on pourrait tirer des éléments de fait à communiquer. Elle s'applique à l'ensemble des faits qui doivent être exposés en vertu du règlement sur les concentrations. Il n'est pas permis aux parties notifiantes d'opérer un choix entre les faits qu'il convient de communiquer, sur la base de leur propre interprétation de ces faits. Un tel choix constitue une violation de l'obligation d'information.

(107) En ce qui concerne sa réponse aux demandes de renseignements, Deutsche Post estime aussi, comme elle le dit dans sa réponse à la communication des griefs, avoir répondu de manière exacte et complète à toutes les questions posées par la Commission. À cet égard également, elle confirme les faits révélés par l'enquête de la Commission.

(108) Elle déplore toutefois le peu de temps dont elle disposait pour répondre à ces questions. Il convient de remarquer, sur ce point, que le délai accordé à Deutsche Post pour répondre à chaque demande de renseignements est le délai habituel dans ce type de procédure. Un délai plus court a été fixé uniquement pour les questions auxquelles aucune réponse n'avait été donnée dans le cadre de la précédente demande de renseignements ou auxquelles une réponse incomplète avait été apportée. Du reste, Deutsche Post n'a pas fait usage de la possibilité de solliciter de la Commission une prorogation des délais prescrits.

(109) Deutsche Post estime en outre que les questions de la Commission prêtaient partiellement à équivoque et que l'on ne saurait donc lui reprocher d'avoir répondu autrement que la Commission ne l'espérait. Ni la teneur de ces questions ni le contexte de l'enquête sur les conditions du contrôle dans lequel elles ont été posées ne permettent une telle interprétation. Celle-ci s'explique en revanche par la volonté de Deutsche Post de cacher à la Commission toutes les informations susceptibles de jeter le doute sur sa propre conception de la question du contrôle. En clair, Deutsche Post n'a exposé sa propre interprétation, d'ailleurs indéfendable, que sur un point: la question des accords conclus par les parties sur la répartition des sièges au sein des organes de trans-o-flex se limite, selon elle, à l'identité des personnes désignées pour en faire partie, et ne couvre pas les droits de désignation des associés [voir point C.III.2.a)1].

(110) Deutsche Post fonde son argumentation sur l'absence de lien de causalité entre la présentation erronée ou dénaturée des faits et la teneur de la décision de la Commission. Les faits qui n'ont pas été exposés à la Commission n'auraient pas, de toute façon, pu modifier son appréciation.

(111) Un tel lien de causalité n'est pas nécessaire pour qu'il y ait violation, passible d'une amende, de l'obligation d'information. Les informations communiquées en vertu du règlement sur les concentrations ne doivent contenir aucune indication inexacte ni dénaturée. L'obligation de mettre à la disposition de la Commission d'une manière complète et exacte toutes les informations requises en vertu dudit règlement poursuit un but objectif, à savoir permettre à la Commission de prendre, dans les délais prescrits, une décision sur la base de l'ensemble des informations pertinentes. Il n'est pas nécessaire, en revanche, que les indications inexactes et dénaturées conduisent à une erreur d'appréciation.

(112) Pour cette raison, la thèse de Deutsche Post, selon laquelle la communication des informations en question n'était pas nécessaire parce qu'elles n'auraient pas modifié la conclusion de la Commission, ne saurait être retenue. En défendant cette thèse, Deutsche Post fait de sa propre conception de la prise de contrôle la base de son analyse. Elle méconnaît donc le fait que, si elle pouvait certes légitimement procéder à une telle analyse, cela n'affecte en rien l'obligation de communiquer à la Commission, de manière complète et détaillée, les faits qui ont été soumis à cette analyse, de sorte que la Commission puisse se forger sa propre opinion. En choisissant de ne communiquer que les informations qui étayent son analyse, aux dépens de celles qui pourraient, le cas échéant, la remettre en question, Deutsche Post ne satisfait justement pas à l'obligation d'information prévue par le règlement sur les concentrations.

(113) Le fait que Deutsche Post ait confirmé, dans sa réponse à la communication des griefs, les faits découverts lors de l'enquête, ne suffit pas non plus à effacer le grief tiré de la violation de l'obligation d'information découlant du règlement sur les concentrations. L'objectif de cette obligation est précisément de mettre à la disposition de la Commission, dès le départ, et pas seulement après une enquête approfondie et très longue, les informations dont elle a besoin. Il en va de même de l'argument suivant lequel Deutsche Post n'aurait pas dissimulé les faits soumis à l'obligation d'information. Dans la mesure où certains faits ne sont pas mentionnés dans la notification, il y a violation de l'obligation d'information.

(114) Deutsche Post fait valoir que la Commission a pu se procurer elle-même auprès de sources accessibles au public, comme le registre du commerce, par exemple, les documents qu'elle ne lui avait pas communiqués. Elle méconnaît donc le fait que l'obligation d'information prévue par le règlement sur les concentrations ne porte pas seulement sur les circonstances connues des seules parties notifiantes, mais aussi sur toutes les informations pertinentes, y compris celles qui sont accessibles au public.

(115) Deutsche Post ajoute qu'une série d'informations que la Commission a considérées comme manquantes pouvaient être déduites des annexes jointes à la notification. L'obligation d'information en matière de notification se réfère, selon les termes du point B, premier paragraphe, du formulaire CO, en premier lieu au corps du texte de la notification. C'est là que doivent figurer toutes les informations essentielles. La notification doit être compréhensible en elle-même, les annexes ne servant qu'à illustrer ou à confirmer les indications qu'elle contient. La partie notifiante ne peut, pour démontrer qu'elle a respecté l'obligation d'information, tirer argument de l'exposé, dans les annexes, de faits qu'elle n'a pas du tout mentionnés dans sa notification. D'ailleurs, en l'espèce, les informations pertinentes ne découlent pas toutes des annexes.

(116) Dans ses déclarations sur les différents points pour lesquels il est reproché à Deutsche Post d'avoir fourni des indications inexactes ou dénaturées, on ne trouve pas non plus d'arguments de nature à réfuter les griefs sur lesquels se fonde la présente décision. Sur ces différents points, les précisions nécessaires sont apportées dans les paragraphes qui suivent.

III. INFRACTIONS AU RÈGLEMENT SUR LES CONCENTRATIONS: EXPOSÉ DÉTAILLÉ

1. Article 14, paragraphe 1, point b)

a) Éléments constitutifs de l'infraction

(117) Il ressort des faits exposés ci-dessus que Deutsche Post, dans sa notification du 4 février 1999 relative à l'achat de 50,4 % des parts de trans-o-flex GmbH à Industrial Information, a donné des indications inexactes et dénaturées. Deutsche Post répond ainsi aux conditions prévues à l'article 14, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations.

(118) Dans sa notification, Deutsche Post a affirmé que ce n'est qu'avec l'acquisition notifiée d'une participation majoritaire dans trans-o-flex qu'elle allait prendre le contrôle de cette société. Elle affirme en outre que, au moment de l'acquisition de sa participation minoritaire dans trans-o-flex, le 10 juillet 1997, elle n'avait pas pris le contrôle de cette entreprise.

(119) Toutefois, les résultats de l'enquête exposés en détail ci-dessus ainsi que l'analyse de ces résultats, permettent de penser que Deutsche Post avait acquis le contrôle de trans-o-flex AG dès le 10 juillet 1997.

1) Indications inexactes

(120) Pour étayer son exposé des faits, Deutsche Post a donné une série d'indications inexactes dans sa notification.

a) Fusion

(121) Il y a notamment ce qui est dit dans la notification à propos de la fusion de trans-o-flex AG et Hanna 95 GmbH, laquelle, contrairement à ce qui est indiqué dans la notification, n'a pas été effectuée le 26 septembre 1997, mais seulement un an plus tard, le 27 août 1998. Il ne peut pas non plus s'agir d'une faute de frappe dans la notification, puisqu'un contrat notarié de fusion conclu le 25 septembre 1997, concernant ces deux sociétés, a été joint en annexe à la notification. Ainsi qu'il n'est apparu qu'au cours de l'enquête, ce contrat a été remplacé par le contrat signé le 27 août 1998, qui a alors été mis en oeuvre. Certes, Deutsche Post concède, dans sa réponse à la communication des griefs, que le contrat communiqué n'était pas la version définitive conclue par les parties. Ce serait imputable, selon elle, à une erreur. Même en partant de l'hypothèse qu'une telle erreur ait pu se produire, il n'en est pas moins vrai que le notification reste inexacte en ce qui concerne la date de l'opération de concentration, comme le reconnaît elle-même Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs. Ainsi que nous l'expliquons en détail plus haut [voir point B.II.4.d)], le fait que l'opération de fusion en liaison avec l'opération de 1997 n'ait pas eu lieu à la date indiquée dans la notification, mais plus d'un an après, est particulièrement important pour l'enquête sur les conditions du contrôle.

b) Perspectives de réalisation d'un profit

(122) D'après les indications qui figurent dans la notification, M. R [...](153) a voulu prendre une participation majoritaire temporaire dans trans-o-flex, par l'intermédiaire d'Industrial Information, afin de retirer un profit d'un investissement prometteur. L'enquête a révélé que cette affirmation était, elle aussi, inexacte. En effet, contrairement à ce que prétend Deutsche Post, les contrats concernés ne donnent à M. R [...](154) aucune perspective de profit liée à cette entreprise. Il résulte du prix de vente convenu dans le contrat d'option [voir point B.II.2.d)] qu'aucune marge bénéficiaire n'est prévue pour Industrial Information sur la vente de la participation majoritaire à Deutsche Post. L'éventuelle rémunération qui a été fixée à titre de dédommagement pour les dépenses effectuées, ne peut être qualifiée de profit, mais tout au plus de rémunération d'une prestation de services. Il résulte du droit d'entrée de Deutsche Post en ce qui concerne les conditions relatives au prix de vente [voir point B.II.2.d)] qu'Industrial Information ne pouvait escompter un profit même en vendant à un tiers.

(123) Étant donné les dispositions de l'accord relatif à l'option de vente, Industrial Information et M. R [...](155) ne peuvent retirer aucun avantage économique de l'opération. Deutsche Post est la seule à retirer un avantage de la vente de la participation d'Industrial Information.

c) Exercice des droits des associés

(124) Il est également dit dans la notification que M. R [...](156) a toujours exercé les droits qui lui revenaient en sa qualité d'associé. Or, l'enquête montre que M. R [...](157) n'est apparu qu'à l'occasion du rachat à M. H [...](158) des parts d'Industrial Information, onze jours après la conclusion des contrats relatifs à l'acquisition d'une participation majoritaire. À ce moment, M. H [...](159) disposait déjà d'un mandat général pour Industrial Information, sur la base duquel il pouvait exercer les droits d'associé liés à Industrial Information et représenter cette société tant à l'extérieur que lors de l'assemblée des associés. Dans sa réponse à la communication des griefs, Deutsche Post prétend que, à cet égard, un intense échange d'informations a eu lieu entre M. R [...](160) et M. H [...](161) et que des instructions ont été données. Elle n'a cependant fourni aucune explication ni produit aucun document à l'appui de ces allégations.

(125) L'affirmation selon laquelle M. R [...](162) aurait exercé les droits d'associé qui lui revenaient est cependant inexacte dans la mesure où les autres droits des associés n'ont, en tout état de cause, pas été exercés. Deutsche Post ne le conteste pas. Ainsi, le droit de nommer quatre membres au conseil de surveillance n'a été exercé que partiellement, puisqu'un seul a effectivement été désigné. L'associé majoritaire Industrial Information n'a pas non plus pris part à la gérance de Hanna 95 GmbH, de trans-o-flex AG ni de trans-o-flex GmbH.

d) Droit d'exercice de l'option de vente

(126) Dans la notification, il est dit qu'Industrial Information pouvait seule décider du moment auquel interviendrait la vente de la participation majoritaire dans trans-o-flex. À cet effet, Deutsche Post lui avait accordé une option de vente. En réalité, il est apparu que l'option de vente avait servi de garantie à la banque accordant le crédit et que l'exercice des droits issus de l'option de vente lui avait été transféré, comme le confirme expressément Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs. Industrial Information a donc renoncé au droit que lui conférait l'option de vente de décider seule du moment de la vente de sa participation dans trans-o-flex à Deutsche Post. Dès lors, l'allégation de Deutsche Post à cet égard dans la notification est inexacte.

2) Indications dénaturées

(127) Outre ces indications inexactes, Deutsche Post a donné, dans sa notification, de nombreuses indications dénaturées, afin d'étayer son affirmation selon laquelle ce serait Industrial Information, et non elle-même, qui aurait acquis le contrôle de trans-o-flex en 1997. Il y a également indication dénaturée dans le fait que, dans sa notification, Deutsche Post a tu une série de faits pouvant servir à apprécier le projet d'acquisition du contrôle de trans-o-flex par Deutsche Post en 1999. Deutsche Post ne pouvait, en effet, acquérir le contrôle de trans-o-flex en 1999 que si elle n'en n'avait pas déjà acquis le contrôle exclusif dès 1997. C'est pourquoi il fallait exposer dans la notification tous les faits qui auraient permis à la Commission d'apprécier les conditions du contrôle résultant de l'opération de 1997.

(128) Conformément à l'article 4 du règlement sur les concentrations, lu en liaison avec l'article 3, paragraphe 1, du règlement d'application(163) et, plus particulièrement, avec le paragraphe 2.1 du formulaire CO, Deutsche Post était tenue de fournir ces indications dans sa notification. Sur la base de la présentation de la concentration notifiée, la Commission doit pouvoir établir si l'opération notifiée constitue bien une concentration au sens de l'article 3 du règlement sur les concentrations. Cette appréciation de la Commission ne saurait être remplacée par l'appréciation de la partie notifiante ni par une sélection des informations à communiquer pour étayer l'opinion de celle-ci. En omettant de communiquer les informations nécessaires à l'appréciation de l'acquisition du contrôle, les déclarations faites par Deutsche Post dans la notification dénaturent les faits tels qu'ils se sont réellement produits. Contrairement à ce que Deutsche Post écrit dans sa réponse à la communication des griefs, l'omission de ces informations peut conduire à dénaturer l'exposé des faits. Il aurait donc fallu, pour que l'exposé, dans la notification, des circonstances entourant l'acquisition du contrôle soit complet et non dénaturé, que les faits suivants soient mentionnés:

a) Contrôle d'Industrial Information par M. H [...](164) jusqu'à la date de l'opération de 1997

(129) Au moment de l'acquisition des parts de Hanna 95, M. H [...](165) contrôlait Industrial Information. Il est vrai que Deutsche Post a informé la Commission qu'Industrial Information était une société-écran appartenant à M. H [...](166). D'après ce qu'elle écrit dans sa notification, M. R [...](167) avait repris tout d'abord Industrial Information afin d'acquérir une participation majoritaire dans trans-o-flex(168). En fait, tous les actes juridiques liés à cette acquisition ont été réalisés à un moment où M. H [...](170) contrôlait encore Industrial Information. Ces circonstances sont importantes pour l'appréciation de la structure du contrôle et auraient donc dû être exposées.

b) Mandat général

(130) Le 11 juillet 1997, soit un jour après l'acquisition par Industrial Information d'une participation majoritaire dans Hanna 95 et à une époque où, en sa qualité d'associé majoritaire, il n'avait besoin d'aucun mandat, M. H [...](171) s'est vu attribuer un mandat général pour Industrial Information, sur la base duquel il a représenté cette société jusqu'à ce jour. Ces informations sont importantes pour l'appréciation des conditions du contrôle et auraient donc dû être communiquées, car l'octroi d'un tel mandat peut être considéré comme un acte préparatoire à l'entrée d'un associé majoritaire qui, personnellement, ne devait exercer aucune influence.

c) Date d'entrée de M. R [...](172)

(131) M. R [...](173) n'a repris Industrial Information que onze jours après la conclusion de l'ensemble des opérations relatives à l'acquisition de trans-o-flex. Il s'agit, là aussi, d'un élément essentiel pour l'appréciation des conditions du contrôle, dont il n'est pas fait mention dans la notification. Dans la mesure où l'entrée tardive de M. R [...](174) était exclusivement due, en réalité, comme le soutient Deutsche Post pour la première fois dans sa réponse à la communication des griefs, à un empêchement résultant des autres obligations qu'il assumait, ce fait aurait pu être indiqué. Cette circonstance aurait alors été prise en considération par la Commission dans le cadre de son appréciation. Cela n'affecte toutefois en rien l'obligation de communiquer ce fait.

d) Montant du prix d'achat pour Industrial Information

(132) Pour sa participation dans le capital d'Industrial Information, M. R [...](175) n'a payé qu'un prix équivalent à la valeur nominale des parts acquises, soit environ 2 % de la valeur des parts acquises par Industrial Information dans Hanna 95/trans-o-flex [voir ci-dessus, point B.II.3.c)]. Ces informations auraient également dû figurer dans la notification, car il est particulièrement important pour l'appréciation des conditions du contrôle, notamment en liaison avec les autres faits découverts par la Commission lors de son enquête, que M. R [...](176), désigné comme investisseur, n'ait payé qu'une infime partie de la valeur réelle pour cet investissement.

e) Accord d'association

(133) L'accord d'association aurait dû être communiqué et expliqué. Il contient en effet les accords sur la composition des organes de Hanna 95 et de trans-o-flex AG et, dès lors, il était important pour l'appréciation de la structure du contrôle. Il en va de même si, comme le prétend Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs, l'accord d'association reprenait simplement, de manière déclaratoire, les dispositions des statuts de la société, car il aurait été utile à l'appréciation de la Commission. Du reste, l'argument de Deutsche Post est dénué de fondement, puisque ni les statuts de Hanna 95 ni ceux de trans-o-flex AG n'ont été communiqués à la Commission.

f) Accord relatif à l'option de vente

(134) L'accord relatif à l'option de vente aurait dû être présenté en détail et joint en annexe à la notification. Celle-ci ne mentionne pas le prix convenu, pourtant décisif pour l'appréciation de l'acquisition du contrôle, le droit de préemption prévu en faveur de Deutsche Post ni le fait qu'Industrial Information ait été libérée de toute responsabilité et de toute obligation pour ce qui est de la gérance de Hanna 95. Les dispositions de cet accord montrent que c'est Deutsche Post qui supporte le risque économique lié à la participation acquise par Industrial Information dans trans-o-flex [voir point C.III.1.a.1.b)]. L'accord relatif à l'option de vente est donc un élément décisif pour l'appréciation de la date de l'acquisition du contrôle.

(135) Dans sa réponse à la communication des griefs, Deutsche Post fait valoir que l'accord relatif à l'option de vente est sans intérêt en l'espèce. Cet accord ne précise en effet ni les droits ni les obligations d'Industrial Information, car ces droits et obligations avaient été cédés intégralement à la banque. Industrial Information avait donc eu toute latitude pour renégocier la vente et les conditions s'y rattachant. C'est ce qui s'est produit à l'occasion de la conclusion du contrat de vente avec Deutsche Post, en 1999, de sorte que la possibilité de réaliser un bénéfice s'est véritablement concrétisée.

(136) Il ressort des termes de l'accord relatif à l'option de vente en ce qui concerne la déclaration de cession ainsi que de la lettre du 10 juillet 1997 de la banque qui a accordé le prêt, que l'objet de la cession à la banque était l'exercice des droits conférés par l'option de vente à Industrial Information. Il n'est pas possible de se libérer de ses obligations envers un tiers par le biais d'une déclaration de cession. Cela signifie que le prix de vente convenu, qui privait Industrial Information de la possibilité de réaliser un bénéfice, le droit d'entrée de Deutsche Post ainsi que les conclusions tirées de ces faits et exposées plus haut en ce qui concerne l'acquisition du contrôle, ne sont pas remis en question. Le fait que deux ans plus tard - comme Deutsche Post l'explique dans sa réponse à la communication des griefs - ait été conclu un contrat qui, selon cette entreprise, aurait été négocié indépendamment de ces accords, est sans importance à cet égard. Ce qui est déterminant, c'est qu'Industrial Information, à l'occasion de l'acquisition d'une participation majoritaire dans trans-o-flex en 1997, et dans le cadre de l'accord relatif à l'option de vente, ait convenu avec Deutsche Post d'un prix de vente qui ne pouvait être modifié unilatéralement. Ce prix ne prévoyait aucune perspective de bénéfice pour Industrial Information.

(137) Le contenu de l'accord relatif à l'option de vente était donc déterminant en l'espèce et aurait dû par conséquent, et contrairement à ce que prétend Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs, être exposé dans la notification. Il convient de noter à cet égard, compte tenu des informations rapportées par Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs, que l'accord relatif à l'option de vente n'était pas mentionné dans la notification, et qu'il n'a été communiqué à la Commission qu'en réponse à une demande formelle de renseignements.

g) Financement de la participation d'Industrial Information dans trans-o-flex

(138) Il aurait fallu faire état du financement accordé par la Banque Julius Bär, y compris les garanties consenties à celle-ci, pour l'acquisition de la participation majoritaire d'Industrial Information dans Hanna 95. Ces éléments de fait sont importants pour l'appréciation des conditions du contrôle, car Deutsche Post, pourtant associé minoritaire, était la seule à fournir les garanties nécessaires à l'octroi d'un crédit. C'est à la Banque Julius Bär ayant accordé le crédit qu'ont été cédés les droits conférés par l'option de vente à Industrial Information, et c'est à elle également qu'a été donné un droit de gage sur la participation détenue par Industrial Information dans trans-o-flex [voir point B.II.2.e)]. Si l'on ajoute à cela le prix de vente convenu dans le cadre de l'option de vente [voir point B.II.2.d)], la banque était donc assurée de récupérer à tout moment auprès de Deutsche Post, une société financièrement solide, le montant intégral du capital qu'elle avait engagé.

h) Garantie de paiement

(139) La garantie de paiement prise par Deutsche Post en faveur de Hanna 95 ainsi que les circonstances ayant entouré l'acceptation de cette garantie et les raisons la justifiant, auraient dû être exposées dans la notification. Cela concerne non seulement la vente de trans-o-flex par Haniel en 1995, mentionnée dans la notification, mais également les autres faits qui ressortent des résultats de l'enquête et sont indiqués au point B.II.2.f), notamment le fait que, au moment de la conclusion des contrats, le 10 juillet 1997, il existait un droit de gage en faveur de Haniel sur les actions de trans-o-flex. Cette garantie a été consentie afin de prévenir l'exercice de ce droit de gage.

(140) Contrairement à ce que prétend Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs, ces éléments de fait n'ont pas été portés à la connaissance de la Commission. La production du contrat de vente auquel Deutsche Post fait référence et dans lequel sont mentionnés divers droits de gage n'est pas suffisante si ce contrat n'a pas été indiqué dans la notification. Du reste, les circonstances qui entourent le droit de gage précité restent confuses, même après une lecture plus attentive du contrat de vente. Il était nécessaire de communiquer ces informations dans le cadre du formulaire CO. Ainsi qu'il ressort des explications détaillées plus haut [point B.II.2.f)], l'objectif de la garantie consentie était d'éviter une perte totale des biens de Hanna 95 via la réalisation d'une participation gagée dans trans-o-flex. L'acceptation d'une telle garantie par un associé minoritaire ne pouvant officiellement exercer aucun contrôle, alors qu'elle avantage en premier lieu, sans aucune contrepartie, l'associé majoritaire officiellement titulaire de ce droit de contrôle, est un point essentiel pour l'appréciation de la question du contrôle en l'espèce.

i) Prêt accordé pour la levée du droit de gage

(141) Pour les mêmes raisons, la notification aurait également dû faire état de ce que Deutsche Post avait accordé à Hanna 95 un prêt pour se libérer de ce droit de gage, et ce, peu avant que la créance garantie par ce droit de gage ne vienne à échéance. Ainsi que le confirme Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs, ce prêt poursuivait le même objectif que la garantie de paiement. Il profite donc en grande partie à l'associé majoritaire, Industrial Information. L'avantage que Deutsche Post a donné à l'associé majoritaire est indépendant, contrairement à ce que soutient Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs, de la question de savoir si cette dernière pouvait ou non refinancer ce prêt à des conditions plus avantageuses que celles qu'elle avait accordées à trans-o-flex: la subvention résidait déjà dans l'octroi d'un crédit pour l'objectif indiqué.

j) Prêt accordé pour la gestion courante de la société

(142) Deutsche Post a accordé à trans-o-flex, pour le financement de la gestion courante de ses affaires, une ligne de crédit de [voir les considérants 83, 84 et 86](177) millions de DEM, que trans-o-flex a utilisée à concurrence de [voir les considérants 83, 86 et 167](178) millions de DEM [voir point B.II.4.f)]. Contrairement à ce qu'en dit Deutsche Post, une telle démarche doit être communiquée, car indépendamment des conditions de refinancement, il s'agit d'un apport de fonds unilatéral de l'associé minoritaire, qui profite cependant à l'ensemble des associés, en fonction du montant de leur participation. Ce fait est également important pour l'appréciation des conditions du contrôle.

k) Contrat de fusion

(143) Il aurait fallu joindre à la notification le contrat relatif à la fusion qui a été effectivement mis en oeuvre, les approbations prévues par contrat ainsi que d'autres documents pertinents. Ces documents ainsi que la date de leur conclusion sont des renseignements décisifs, pour les raisons indiquées plus haut [point B.II.4.d)], pour l'appréciation des conditions juridiques du contrôle de trans-o-flex.

(144) Si les documents précités avaient été communiqués, il aurait été immédiatement manifeste que la production de la mauvaise version de l'accord de fusion était imputable à une erreur. En l'espèce, l'acte communiqué n'était en effet qu'un contrat de fusion authentifié par un notaire mais qui, comme l'a révélé l'enquête de la Commission, n'avait pas pris effet et datait de la veille de la date de fusion indiquée dans la notification. Ce sont des dates antérieures d'un an à la fusion effective.

l) Statuts de la société

(145) Les statuts de Hanna 95 et de trans-o-flex en vigueur à la date de la prise de participation de 1997 ainsi que d'autres documents dont découlent les conditions du contrôle exercé sur ces mêmes sociétés, auraient dû être communiqués, contrairement à ce que soutient Deutsche Post dans sa réponse à la communication des griefs. Ainsi qu'il ressort des explications données plus haut [voir point B.II.4.d)], il s'agit de documents décisifs pour la détermination des conditions du contrôle mis en place par l'opération de 1997. C'était le seul moyen pour la Commission de savoir si les conditions juridiques du contrôle au moment de l'opération de 1997 étaient les mêmes qu'à la date de prise d'effet des statuts qui lui sont parvenus ultérieurement. L'affirmation de Deutsche Post, dans sa réponse à la communication des griefs, selon laquelle ces conditions seraient effectivement identiques, n'est pas de nature à réfuter l'existence d'une violation de l'obligation d'information à cet égard. D'ailleurs, même dans sa réponse à la communication des griefs, Deutsche Post n'a produit aucun des documents qui manquaient déjà dans la notification.

m) Changements dans l'équipe de direction

(146) Les modifications intervenues dans la gérance de trans-o-flex et de Hanna 95, qui ont été liées, soit dans le temps, soit dans les faits, à l'entrée de Deutsche Post dans Hanna 95, auraient dû être exposées et expliquées [voir point B.II.4.b)]. Contrairement à ce que prétend Deutsche Post, ces changements sont un point important pour l'appréciation des conditions du contrôle.

n) Changements intervenus dans le conseil de surveillance

(147) Il en va de même des modifications intervenues dans la composition du conseil de surveillance [voir point B.II.4.c)]. Ces éléments de fait auraient également dû être communiqués dans la notification.

o) Augmentation du capital

(148) Le 23 décembre 1998, il a été décidé d'augmenter le capital de trans-o-flex. Bien que cette augmentation soit effectuée par Industrial Information, il est prévu que Deutsche Post rembourse ce montant à Industrial Information au moment du versement du prix de vente. Ce fait, qui ne ressort pas non plus de la notification, est pourtant essentiel pour l'appréciation des conditions du contrôle. Il doit être rapproché du prix de vente convenu dans l'accord relatif à l'option de vente [voir point B.II.4.e)].

b) Caractère délibéré de l'infraction

(149) En ce qui concerne les conditions mentionnées à l'article 14, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations, Deutsche Post a en outre agi de propos délibéré, puisqu'elle a reconnu, ou qu'elle ne pouvait pas ne pas savoir, que par les indications qu'elle a fournies dans la notification, elle violait l'obligation d'information en vertu de cette disposition.

(150) Les résultats de l'enquête ont montré que Deutsche Post connaissait les faits à l'origine de l'infraction à l'article 14, paragraphe 1, point b). Une grande partie de ces informations ont été communiquées à la Commission par Deutsche Post en réponse à des demandes de renseignements ou à des lettres de rappel consécutives à ces demandes de renseignements. Deutsche Post savait donc que les indications qu'elle avait données dans la notification étaient inexactes et dénaturées. L'enquête a également montré que Deutsche Post savait que ces éléments présentaient une importance capitale pour l'appréciation de son acquisition du contrôle de trans-o-flex en 1999 à la suite de l'opération notifiée et auraient dû, par conséquent, figurer dans la notification.

(151) C'est ce que démontre également la manière dont Deutsche Post a exposé les faits dans sa notification. Les informations inexactes et dénaturées qu'elle a fournies n'étaient pas constituées par des indications isolées. Elles étaient destinées à étayer directement la conception de Deutsche Post à propos de l'acquisition du contrôle et visaient délibérément et systématiquement à empêcher la Commission de se faire une image exacte et complète de la situation à ce moment. En associant délibérément des informations fausses et en omettant de fournir des informations d'une importance décisive, Deutsche Post a construit une image de la situation répondant à tous les critères requis pour qu'il y ait acquisition d'un contrôle. Pour cela, il y a également eu dissimulation du déroulement réel des événements, par exemple la date d'arrivée de M. R [...](179) dans Industrial Information par rapport à la date d'acquisition de la participation dans trans-o-flex. Deutsche Post a également communiqué des documents caducs, comme le contrat de fusion jamais exécuté du 25 septembre 1997. D'autres documents communiqués étaient sans objet pour la période décisive, comme les statuts de trans-o-flex AG de septembre 1998.

(152) Il s'ensuit que les informations rapportées par Deutsche Post dans la notification visaient à induire en erreur. Cette intention relève de toute façon du propos délibéré visé à l'article 14, paragraphe 1.

(153) Cette conclusion vaut également pour les indications inexactes concernant la fusion. Étant donné que la date de fusion indiquée dans la notification correspond à celle du contrat joint à la notification, alors que la fusion effective n'a eu lieu qu'un an après [voir points C.III.1.a) 1.a) et C.III.1.a) 2.k)], il est exclu que le contrat de fusion ait pu être transmis par erreur.

c) Conclusion

(154) Deutsche Post a par conséquent, dans sa notification du 4 février 1999 dans l'affaire IV/M.1447 - Deutsche Post/trans-o-flex, fourni délibérément des indications inexactes et dénaturées, en étayant son exposé des faits par une série d'affirmations fausses et par une multitude d'indications dénaturées.

2. Article 14, paragraphe 1, point c)

a) Éléments constitutifs de l'infraction

(155) Il ressort des faits décrits précédemment que Deutsche Post n'a pas fourni de façon exacte les renseignements exigés au titre de l'article 11 du règlement sur les concentrations. Deutsche Post a ainsi commis une infraction aux dispositions de l'article 14, paragraphe 1, point c), première éventualité, du règlement sur les concentrations.

(156) La Commission a adressé à Deutsche Post des demandes de renseignements - le 23 février 1999 (réf. 1999), le 26 mars 1999 (réf. 3359) et le 22 avril 1999 (réf. 4350) - qui contenaient des questions relatives à l'acquisition du contrôle de trans-o-flex par Deutsche Post. La demande de renseignements du 26 mars 1999 contenait, outre une série de nouvelles questions, une mise en demeure de répondre aux questions déjà posées dans la demande de renseignements du 23 février 1999. La demande du 22 avril 1999 exigeait exclusivement une réponse aux questions auxquelles il n'a pas été répondu dans les deux demandes précédentes.

(157) Deutsche Post a répondu à ces demandes de renseignements par lettres des 1er mars 1999, 30 mars 1999, 6 avril 1999 et 27 avril 1999. Ces lettres contenaient des réponses inexactes. En outre, elles laissaient sans réponse un certain nombre des questions posées, ce qui a amené la Commission à les répéter dans les demandes de renseignements suivantes - avec, parfois, des précisions apportées sur la base des résultats de l'enquête - et à poser toute une série de nouvelles questions. Ce n'est que dans sa lettre du 27 avril 1999, en réponse à une lettre de rappel du 22 avril 1999 concernant les demandes de renseignements précédentes, que Deutsche Post a fourni toute une série de rectifications