Clarification des recommandations de la Commission en matière d'application des règles de concurrence aux projets de nouvelles infrastructures de transport (97/C 298/05)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

Introduction

1. L'accélération de la réalisation des réseaux trans-européens de transport (RTE-transport) figure parmi les objectifs communautaires relatifs au développement de la compétitivité et de la croissance en Europe. Le travail du groupe à haut niveau sur les partenariats «publics privés» pour le financement des projets RTE-transport a conduit ses membres à rappeler la nécessité de créer un environnement juridique favorisant la mise en place des partenariats publics privés.

2. L'application des règles de concurrence est souvent perçue comme un facteur d'insécurité créant un frein à la participation de capitaux privés dans les projets RTE-transport à un stade précoce. Elle impose en effet la prise en considération des spécificités de chaque projet en effectuant une analyse cas par cas, notamment dans le cas de l'octroi d'exemptions individuelles au titre de l'article 85 paragraphe 3 du traité pour certains accords entre entreprises.

3. Dans le but de contribuer à une meilleure information de toutes les parties intéressées par la réalisation des infrastructures, la Commission a déjà présenté au Conseil et au Parlement européen des recommandations concernant l'application des règles de concurrence dans le cadre des projets d'infrastructures de transport [rapport annuel de décembre 1995: COM(95) 571, diffusé le 30 mai 1996, annexe II du chapitre RTE-transport].

4. À la suite des conclusions du groupe à haut niveau, soulignant l'utilité de clarifier ces recommandations, la Commission apporte à travers de la présente communication des précisions quant à l'application des règles de concurrence concernant tout particulièrement:

- les objectifs généraux poursuivis en la matière,

- le déroulement de la procédure d'examen des projets RTE de transport,

- les conditions d'application des exemptions en matière de réservation de capacités

et tentent de réconcilier la nécessité de maximiser la viabilité financière des projets tout en assurant un accès libre et non discriminatoire aux infrastructures.

Objectifs poursuivis

5. Dans le but de promouvoir la compétitivité et de créer des emplois, la Commission poursuit ses efforts en vue d'assurer le jeu de la concurrence et le développement du commerce intracommunautaire, tout en veillant à ce que les mesures proposées ou adoptées soient compatibles avec l'exercice par les services publics de leurs missions d'intérêt économique général.

6. Il convient de rappeler l'articulation des différentes politiques communautaires concernant le développement de la concurrence dans le secteur des transports, en particulier à travers la mise en oeuvre du principe de liberté de prestation des services, de l'application des règles de concurrence prévues par le traité et des règles de passation des marchés.

7. Les projets de partenariat public-privé doivent dans tous les cas tenir compte du cadre général de la politique commune des transports, et pour ce qui concerne plus particulièrement les projets ferroviaires, du livre blanc de la Commission de décembre 1992 [COM(92) 494 final].

8. Le processus d'intégration lié à la création du marché intérieur modèle le contexte économique dans lequel s'applique la politique de concurrence. L'application du principe de liberté de prestation des services de transport établi par le traité est réalisé par la mise en place de la politique commune des transports.

9. À titre d'illustration, dans le domaine ferroviaire, la directive 91/440/CEE établit en faveur des entreprises ferroviaires et des regroupements internationaux, sous certaines conditions, un droit d'accès à l'infrastructure ferroviaire des États membres pour fournir des services de transport ferroviaire international. La directive 91/440/CEE établit un cadre juridique dans lequel des règles de concurrence entre entreprises déploient leurs effets. Dans ce cadre juridique, les entreprises peuvent conclure des accords dont la licéité doit être appréciée à la lumière des règles de concurrence.

10. Il convient ici d'éviter une confusion trop souvent opérée entre les règles de concurrence et les règles relatives aux passations de marchés publics: les règles de concurrence communautaires prévues par le traité, en particulier ses articles 85 et 86, ne contiennent pas de dispositions spécifiques concernant la mise en oeuvre de procédures d'appels d'offres pour la passation de marchés.

11. Comme indiqué dans le rapport annuel de la Commission de décembre 1995 et par le rapport final du groupe à haut niveau sur les partenariats publics-privés pour le financement des projets RTE-transport, deux ensembles distincts de règles relatives aux marchés publics s'appliquent au niveau communautaire lors de l'exécution d'un élément donné d'une infrastructure de transport: la directive 93/37/CEE concernant les adjudicateurs publics et la directive 93/38/CEE concernant les opérateurs de réseaux.

12. L'application des règles de passation de marchés publics aux projet RTE-transport n'est pas l'objet de la présente communication. Celle-ci se limite à la clarification des recommandations de la Commission concernant l'application des règles de concurrence prévues par les articles 85 et 86 du traité aux projets RTE-transport.

13. La politique de concurrence comprend trois grands domaines d'activité: les accords et pratiques anticoncurrentielles, les secteurs réglementés ou sous monopole et les aides d'État. Pour mettre en oeuvre cette politique, la Commission dispose de tout un arsenal d'instruments interdépendants. Les règles concernant les ententes restrictives et abus de position dominante, les dispositions relatives aux contrôles des concentrations et des aides d'État et les règles de libéralisation des marchés répondent à un seul et même objectif: empêcher les distorsions de concurrence dans le marché intérieur.

14. La Commission veille tout particulièrement, dans l'application des règles de concurrence communautaires, à ce que les entreprises n'essaient pas de neutraliser les effets proconcurrentiels du marché intérieur par des accords visant à instituer ou maintenir le cloisonnement du marché. Parmi ces pratiques figurent notamment certains types d'accords verticaux et/ou systèmes de distribution et le refus injustifié de laisser des tiers accéder, de manière non discriminatoire, à des installations dont ils ont besoin pour exercer leur activité.

15. Cette action s'inscrit dans le cadre de l'application des règles concernant les ententes restrictives et abus de position dominante, c'est à dire l'application des dispositions des articles 85 et 86 du traité.

16. D'une part, l'article 85 du traité interdit les ententes restrictives de concurrence entre entreprises qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun.

17. Toutefois cette interdiction peut être déclarée inapplicable aux ententes qui remplissent chacune des quatre conditions suivantes:

- elles contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique,

- tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte,

- sans imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,

- et sans donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.

18. D'autre part, l'article 86 du traité interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Contrairement aux dispositions de l'article 85 du traité, aucune possibilité d'exemption n'est prévue dans le cadre de l'application des dispositions de l'article 86.

19. En ce qui concerne l'application de ces dispositions, la Commission est prête à contribuer à une meilleure information de toutes les parties intéressées par la réalisation des infrastructures: pouvoirs publics, entreprises de transport, banques, investisseurs privés. Les promoteurs de projets sont donc invités à contacter les services de la Commission pour obtenir toutes les informations et tous les conseils requis. Les services de la Commission examineront ces projets en garantissant une totale confidentialité. Pour toute information relative aux règles de concurrence, les responsables de projets peuvent contacter les services de la direction générale IV ou le One-Stop Help Desk de la Commission [télécopieur: (32 2) 295 65 04].

20. Les promoteurs des projets devraient également pendre contact avec les autorités nationales de concurrence qui sont en mesure de leur fournir toute information utile sur les règles de concurrence.

Déroulement de la procédure d'examen des projets

21. Les conclusions du groupe à haut niveau sur les partenariats publics-privés pour le financement des projets RTE-transport soulignent l'importance d'un environnement juridique encourageant la naissance des partenariats publics-privés.

22. Dans cette perspective et dans le respect de l'application des règles de concurrence, la Commission prend en considération les spécificités de chacun des projets par leur évaluation cas par cas.

23. De nombreux projets RTE-transport requièrent des accords de participation originaux regroupant de nombreux acteurs. Les projets de nouvelles infrastructures ferroviaires nécessitent une attention particulière en raison, d'une part, de l'évolution du secteur des chemins de fer et, d'autre part, des difficultés de financement de projets de faible rentabilité.

24. Les participants à un projet nécessitant de lourds investissements souhaitent assurer à leurs engagements une sécurité juridique particulière dès le stade de la conception du projet. C'est pourquoi les promoteurs des projets souhaitent pouvoir disposer d'une position formelle de la Commission sur la licéité de leur projet dans un délai raisonnable.

25. Les services de la Commission, en particulier les services de la direction générale IV en charge de la concurrence, encouragent les prises de contact précoces avec les parties intéressées dès la phase de conception et de planification du projet et avant la signature des accords. Une telle démarche devrait permettre d'éviter que des difficultés surgissent après la notification des accords et retardent ainsi le traitement des dossiers. Cette démarche permet également aux services de la Commission d'être pleinement informés des projets dès leur démarrage et donc de traiter les dossiers plus rapidement en particulier en vue d'une exemption au titre de l'article 85 paragraphe 3 du traité.

26. Afin que les parties intéressées puissent prévoir la date à laquelle ils pourront bénéficier d'une réponse de la Commission, celle-ci, dans ses recommandations de décembre 1995, avait indiqué qu'elle s'efforçerait d'adopter une décision finale dans un délai maximal de six mois suivant la notification des accords, sous réserve que les parties aient pris contact avec ses services avant la finalisation des accords et qu'elle soit en possession de toutes les informations nécessaires à l'examen du projet.

Conciliation entre la rentabilité financière et la liberté d'accès aux infrastructures

27. Les informations recueillies par les services de la Commission auprès de promoteurs de projets d'infrastructures ferroviaires font ressortir plusieurs questions de fond relatives à l'application des règles de concurrence et la rentabilité financière des projets. Il s'agit en particulier: de la prise en compte des différents modes de transport concurrents, de la question de l'accès aux infrastructures et de la tarification de cet accès.

a) Prise en compte des différents modes de transport

28. L'évaluation approfondie d'un projet implique une définition du marché à retenir. Une telle définition conduit naturellement à la prise en compte des différents modes de transport pour évaluer leur substituabilité ou leur complémentarité (voir en particulier la Décision Night Services du 21 septembre 1994 (JO L 259 du 7. 10. 1994, p. 20, considérants 19 et suivants).

b) Accès aux infrastructures

29. Tout en tenant compte du cadre réglementaire spécifique au secteur des transports par chemin de fer, l'application des règles de concurrence a pour objectif d'éviter le cloisonnement du marché par des pratiques anticoncurrentielles telles que le refus injustifié de permettre l'accès de tiers, sur une base non discriminatoire, à des installations dont ils ont besoin pour exercer leur activité.

30. Il convient de distinguer clairement deux notions: d'une part, la notion de droit d'accès découlant du principe de liberté de prestation de services et, d'autre part, la notion d'accord de réservation de capacités sur l'infrastructure pour l'opération des services de transport programmés sur une période raisonnable.

31. La délivrance de droits d'accès aux entreprises ferroviaires est du ressort des autorités publiques qui agissent conformément aux dispositions communautaires et nationales en vigueur (en particulier dans le domaine ferroviaire, en vertu de l'article 10 de la directive 440/91/CEE et de la directive 95/19/CE). L'un des objectifs de ces dispositions est d'assurer le jeu de la concurrence et le développement du commerce intracommunautaire sans mettre en péril l'exercice des missions d'intérêt économique général par les services publics.

32. La réservation de capacités de l'infrastructure au bénéfice d'un utilisateur pour l'opération de services de transport programmés à l'avance constitue un accord passé entre le gestionnaire de l'infrastructure ou l'entité responsable de l'attribution des capacités et l'entreprise de transport. Un tel accord se distingue de la délivrance d'un droit d'accès par l'autorité publique compétente. Il est par ailleurs susceptible d'entrer dans le champ d'application de l'article 85 ou de l'article 86 du traité.

33. Lors des consultations menées pour l'élaboration des recommandations de la Commission de décembre 1995 et des travaux du groupe à haut niveau sur les partenariats publics-privés pour le financement des projets RTE-transport, les participants ont insisté sur le fait que le gestionnaire de l'infrastructure doit être en mesure, s'il le souhaite, de réserver au moins une partie des capacités à des entreprises de transport qui contribuent ainsi à l'équilibre financier du projet. Peut également se poser la question de l'utilisation du matériel de transport acheté par des entreprises qui sont également promoteurs du projet.

34. Les infrastructures en cause requièrent des investissements d'un montant élevé, amortissables sur de très longues périodes, et présentant un taux de rentabilité généralement peu élevé. En conséquence, il apparaît justifié que les promoteurs des projets prévoient certaines garanties quant à l'utilisation des nouvelles infrastructures et au paiement des redevances d'utilisation.

35. Les intervenants reconnaissaient néanmoins qu'une réservation des capacités sur une longue période va à l'encontre des principes de libre accès aux infrastructures et de concurrence.

36. En effet, en situation de congestion de l'infrastructure, les accords de réservation de capacités non indispensables à l'opération de services de transport peuvent devenir un moyen d'interdire l'accès d'autres entreprises de transport disposant des droits d'accès nécessaires. Les règles de concurrence s'opposent à de telles pratiques. Il s'agit en particulier de veiller à ce que des accords particuliers conclus par les participants à un projet d'infrastructure ne s'opposent pas à l'accès aux infrastructures des services de transport autorisés conformément aux dispositions de la directive 91/440/CEE et de la directive 95/19/CEE.

37. De surcroît, l'accès à l'infrastructure de différents utilisateurs, prestant des services de transport concurrents ou sur des marchés distincts est de nature à faciliter le financement de cette infrastructure par un accroissement des revenus tirés de son usage. À titre d'exemple, l'accès à une même infrastructure ferroviaire de plusieurs entreprises de transport offrant des services de transport de fret sur une même liaison ou des services de transport de nature différentes tels que ces services de fret et de passagers conduisent en effet au versement de plus nombreuses redevances d'utilisation.

38. Pour ces raisons, les recommandations adoptées par la Commission en décembre 1995 reposent sur les critères généraux suivants.

i) Lorsque le gestionnaire d'infrastructure souhaite donner à des entreprises de transport la possibilité de réserver des capacités dès le lancement du projet, il est souhaitable que cette possibilité soit proposée à toutes les entreprises communautaires susceptibles d'être intéressées.

ii) Les capacités réservées à une entreprise devraient être proportionnelles aux engagements financiers directs ou indirects souscrits par cette entreprise et correspondre à des besoins opérationnels planifiés dans une période raisonnable.

iii) Une nouvelle infrastructure n'est généralement pas congestionnée dès sa mise en service. Dès lors, une entreprise, ou un regroupement d'entreprises au sens des dispositions de l'article 3 de la directive 91/440/CEE, ne devrait pas se voir réserver la totalité des capacités disponibles. Une partie de ces capacités devrait demeurer disponible afin de permettre l'exploitation de services concurrents par d'autres entreprises.

iv) Les entreprises titulaires de droits d'utilisation ne peuvent pas s'opposer à la rétrocession de ces droits s'ils ne sont pas utilisés.

v) La durée des accords réservant des capacités ne doit pas excéder une durée raisonnable, à fixer en fonction de chaque cas d'espèce.

39. Ces recommandations ne se substituent pas à l'évaluation des projets cas par cas, conformément aux règles procédurales prévues à cet effet.

40. Dans le but de préciser la portée des recommandations de décembre 1995, il est néanmoins utile d'apporter les clarifications suivantes.

- Les recommandations ne portent pas préjudice aux dispositions réglementaires applicables en matière de passation de marché, en particulier aux dispositions des directives 93/37/CEE et 93/38/CEE. En conséquence, elles ne créent pas d'obligation nouvelle en matière d'appel d'offres, mais visent simplement à sensibiliser les promoteurs de projet sur les avantages qu'apporte une information préalable des utilisateurs potentiels. Cette démarche permet, d'une part, d'attirer le plus grand nombre d'utilisateurs de l'infrastructure et, d'autre part, de diminuer le risque de plaintes de la part de transporteurs qui pourraient s'estimer discriminés en l'absence d'une information suffisante.

- En principe, les accords de réservation de capacités justifiés par des besoins opérationnels ne posent pas de difficulté au regard des règles de concurrence aussi longtemps que l'infrastructure n'est pas congestionnée puisqu'aucune barrière à l'entrée n'est créée.

- Par ailleurs, en cas de congestion, un accord de réservation de capacités indispensables pour l'opération effective de services de transport programmés sur une période raisonnable peut justifier l'octroi d'une exemption au titre des dispositions de l'article 85 paragraphe 3 du traité, si toutes les conditions en sont remplies.

41. Ces recommandations ont pour objectif d'informer les promoteurs de projets d'infrastructure sur la nécessité de prévoir des systèmes d'allocation des capacités qui soit suffisamment flexibles dans le temps et qui ne créent pas de distorsions de concurrence entre utilisateurs, tout en préservant sur une durée raisonnable les intérêts légitimes de chacun des utilisateurs, notamment ceux qui ont apporté leur soutien au projet dès son lancement.

42. Il convient enfin de souligner qu'une claire répartition des responsabilités en matière d'allocation des capacités est de nature à faciliter l'examen des projets notifiés. À titre d'exemple, les répartitions suivantes sont susceptibles de prévenir les conflits d'intérêts en matière d'attribution des capacités:

- le gestionnaire de l'infrastructure est chargé de l'attribution des capacités sur une base non discriminatoire et n'opère pas lui-même de services de transport sur l'infrastructure,

- le gestionnaire opère des services de transport sur l'infrastructure (ou détient le contrôle d'utilisateurs), mais un organisme indépendant est chargé de l'attribution des capacités sur une base non discriminatoire.

c) Tarification de l'accès à l'infrastructure

43. En matière de tarification de l'accès à une infrastructure, le gestionnaire de l'infrastructure peut poursuivre l'objectif d'attirer le plus grand nombre d'utilisateurs dès le démarrage du projet en proposant des tarifs attractifs sur une période initiale. En principe, les règles de concurrence ne s'opposent pas à une telle politique commerciale de la part du gestionnaire de l'infrastructure à condition que le régime tarifaire s'applique, au cours d'une même période, de manière non discriminatoire à tous les utilisateurs concurrents. En effet, les règles de concurrence du traité s'opposent à l'application de conditions inégales à des prestations équivalentes conduisant à des distorsions de concurrence susceptibles d'affecter le commerce entre États membres.

44. Pour plus de précision sur ces questions, les promoteurs de projets sont invités à contacter les services de la Commission et, en particulier, les services de la direction générale IV chargée de la concurrence (point 19).