FR Journal officiel de l'Union européenne L 135/1

DÉCISION DE LA COMMISSION

du 12 janvier 2011

relative à l’amortissement fiscal de la survaleur financière en cas de prise de participations étrangères C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) appliqué par l’Espagne

[notifiée sous le numéro C(2010) 9566]

(Le texte en langue espagnole est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2011/282/UE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l’accord sur l’Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les parties intéressées à présenter leurs observations conformément auxdits articles (1), et compte tenu de ces observations,

considérant ce qui suit:

I. PROCÉDURE

(1) Par les questions écrites posées à la Commission (no E-4431/05, E-4772/05 et E-5800/06), plusieurs députés européens ont indiqué que l’Espagne avait adopté un régime spécial qui accordait prétendument un avantage fiscal injuste aux entreprises espagnoles prenant une participation significative dans des entreprises étrangères, conformément à l’article 12, paragraphe 5, de la loi espagnole sur l’impôt des sociétés [«Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades» (2), ci-après le «TRLIS»].

(2) Par la question écrite no P-5509/06, le député européen David Martin (PSE) s’est plaint à la Commission de l’OPA hostile lancée par le producteur d’énergie espagnol Iberdrola sur l’entreprise britannique de production et de distribution d’énergie Scottish Power Ltd. via l’achat d’actions. Selon lui, Iberdrola aurait bénéficié d’une aide d’État irrégulière sous forme de prime fiscale applicable à l’acquisition. Le député a demandé à la Commission d’examiner tous les problèmes de concurrence entraînés par l’acquisition, notifiée le 12 janvier 2007 pour être examinée par la Commission conformément à l’article 4 du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (3) (ci-après le «règlement sur les concentrations»). Par décision du 26 mars 2007 [affaire no COMP/M.4517 – Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696] (4), la Commission a décidé de ne pas s’opposer à l’opération notifiée et de la déclarer compatible avec le marché intérieur en application de l’article 6, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations.

(3) Par lettres du 15 janvier et du 26 mars 2007, la Commission a invité les autorités espagnoles à lui fournir des informations afin d’évaluer la portée et les effets de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS quant à son éventuelle qualification d’aide d’État et à sa compatibilité avec le marché intérieur.

(4) Par lettres du 16 février et du 4 juin 2007, les autorités espagnoles ont répondu à ces demandes.

(5) Par télécopie du 28 août 2007, la Commission a reçu une plainte d’un opérateur privé, lequel affirmait que le régime mis en place par l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constituait une aide d’État et n’était pas compatible avec le marché intérieur. Le plaignant a demandé que son identité ne soit pas divulguée.

(6) Par décision du 10 octobre 2007 (ci-après la «décision d’ouvrir la procédure»), la Commission a ouvert la procédure formelle d’examen conformément à l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après le «TFUE») (ancien article 88, paragraphe 2, du traité CE) concernant l’amortissement fiscal de la survaleur financière prévu à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, dans la mesure où il paraît remplir tous les critères pour être considéré comme une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. La Commission a informé l’Espagne qu’elle avait décidé d’ouvrir la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE. La décision d’ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne (5) et les parties intéressées ont été invitées à présenter leurs observations.

(7) Par lettre du 5 décembre 2007, la Commission a reçu les observations de l’Espagne sur la décision d’ouvrir la procédure.

(8) Entre le 18 janvier et le 16 juin 2008, la Commission a reçu des observations sur la décision d’ouvrir la procédure de la part de trente-deux tiers intéressés. Les tiers qui n’ont pas demandé à garder l’anonymat sont cités à l’annexe I de la présente décision.

(9) Par lettres des 9 avril, 15 et 22 mai 2008 et du 27 mars 2009, la Commission a transmis les observations précitées aux autorités espagnoles afin de leur donner la possibilité d’y répondre. Par lettres du 30 juin 2008 et du 22 avril 2009, les autorités espagnoles ont présenté leurs commentaires sur les observations des tiers intéressés.

(10) Le 18 février 2008, les 12 mai et 8 juin 2009, des réunions techniques ont eu lieu entre les autorités espagnoles et les représentants de la Commission afin d’éclaircir, notamment, certains aspects de l’application du régime en question et l’interprétation de la législation espagnole pertinente aux fins de l’examen du dossier.

(11) Le 7 avril 2008, une réunion s’est tenue entre les représentants de la Commission et du Banco de Santander SA; le 16 avril 2008, une réunion a été organisée entre les représentants de la Commission et J &A Garrigues SL, le bureau d’avocats représentant différents tiers intéressés; le 2 juillet 2008, une réunion a eu lieu entre les représentants de la Commission et Altadis SA; et le 12 février 2009, une réunion s’est tenue entre les représentants de la Commission et Telefónica SA.

(12) Le 14 juillet 2008, les autorités espagnoles ont présenté des informations supplémentaires relatives à la mesure litigieuse, et notamment des données extraites de déclarations fiscales de 2006 qui fournissaient une description générale des contribuables ayant bénéficié de cette mesure.

(13) Par courrier électronique du 16 juin 2009, les autorités espagnoles ont présenté des éléments supplémentaires et ont affirmé que les entreprises espagnoles continuaient à se heurter à différents obstacles lors de la réalisation de concentrations transfrontières au sein de l’Union.

(14) Le 28 octobre 2009, la Commission a adopté une décision négative (6) avec ordre de recouvrement de l’aide accordée aux bénéficiaires sur la base de la législation en cause lors d’acquisitions réalisées au sein de l’Union (ci-après la «décision antérieure»). Ainsi que l’indique le considérant 119 de la décision, la Commission a maintenu ouverte la procédure entamée par la décision d’ouvrir la procédure en ce qui concerne les acquisitions réalisées en dehors de l’Union, dès lors que les autorités espagnoles se sont engagées à apporter de nouveaux éléments relatifs aux obstacles aux fusions transfrontières en dehors de l’Union.

(15) Les 12, 16 et 20 novembre 2009, les autorités espagnoles ont présenté des informations succinctes relatives aux investissements directs réalisés par des entreprises espagnoles en dehors de l’Union.

(16) Le 16 décembre 2009, les services de la Commission ont envoyé aux autorités espagnoles une demande de renseignements concernant les opérations réalisées en dehors de l’Union, jugeant celle-ci nécessaire pour évaluer le caractère d’aide d’État du régime, selon les suggestions formulées par les autorités espagnoles.

(17) Par lettre du 3 janvier 2010, les autorités espagnoles ont présenté des informations détaillées sur quinze pays tiers concernés par la grande majorité (environ 70 %) des investissements directs espagnols à l’étranger. Plus concrètement, elles ont présenté des rapports établis par le cabinet d’avocats Garrigues et par KPMG, qui contiennent une analyse des prétendus obstacles fiscaux et juridiques existant dans ces pays tiers.

(18) Par lettre du 27 janvier 2010, la Commission a reçu les observations de Banesto, membre du groupe Santander.

(19) Par courrier électronique du 3 mars 2010, les autorités espagnoles ont répondu à une question technique qui leur avait été posée le 26 février 2010.

(20) Par lettre du 9 juillet 2010, la Commission a reçu des observations de Banco Santander.

(21) Par lettre du 25 novembre 2010, la Commission a reçu des observations de Telefónica.

(22) Le 27 novembre 2009 et les 16 et 29 juin 2010, ont eu lieu des réunions techniques entre les services de la Commission et les autorités espagnoles.

II. DESCRIPTION DÉTAILLÉE DE LA MESURE LITIGIEUSE

(23) La mesure en cause prévoit un amortissement fiscal de la survaleur financière résultant d’une prise de participations significative dans une entreprise étrangère.

(24) Cette mesure (ci-après la «mesure litigieuse») est régie par l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS. Plus concrètement, l’article 2, paragraphe 5, de la loi no 24/2001 du 27 décembre 2001 a modifié la loi espagnole sur l’impôt des sociétés no 43/1995 du 27 décembre 1995, en y ajoutant ledit article 12, paragraphe 5. Le décret législatif royal no 4/2004 du 5 mars 2005 présente une version consolidée de cette loi sur l’impôt des sociétés.

(25) La Commission est consciente que la législation espagnole a évolué depuis la date où la décision d’ouvrir la procédure a été prise (7). Néanmoins, elle estime que les dernières modifications apportées ne peuvent ni dissiper ni altérer les doutes exprimés dans la décision d’ouvrir la procédure. Par souci de cohérence, la Commission se référera, dans la présente décision, à la numérotation de la législation espagnole telle qu’indiquée dans la décision d’ouvrir la procédure, bien qu’elle ait pu être modifiée entre-temps. Toute nouvelle disposition légale sera explicitement indiquée comme telle.

(26) L’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, intitulé «Corrections de valeur: perte de valeur des éléments patrimoniaux», est entré en vigueur le 1er janvier 2002. Pour l’essentiel, il dispose qu’une entreprise imposable en Espagne peut déduire de son assiette imposable la survaleur résultant d’une prise de participations d’au moins 5 % dans une entreprise étrangère, par tranches annuelles, durant au moins les 20 années qui suivent cette prise de participations.

(27) On entend par survaleur la valeur de la bonne réputation du nom commercial, les bonnes relations avec les clients, la qualification des travailleurs et d’autres facteurs similaires qui permettent d’espérer qu’ils produiront à l’avenir des gains supérieurs aux gains apparents. En vertu des principes comptables espagnols (8), l’écart entre le prix payé pour la prise de participations dans une entreprise et la valeur de marché des actifs qui font partie de l’entreprise s’appelle survaleur et doit être enregistré dans la comptabilité comme actif incorporel distinct, dès que l’entreprise acquéreuse prend le contrôle de l’entreprise acquise (9).

(28) Conformément aux principes fiscaux espagnols, à l’exception de la mesure litigieuse, la survaleur ne peut être amortie qu’en cas de regroupement d’entreprises, c’est-à-dire à la suite d’une acquisition ou contribution des actifs composant des entreprises indépendantes ou après une opération de fusion ou de scission.

(29) Au sens du système fiscal espagnol, la «survaleur financière» équivaut à la survaleur qui aurait été enregistrée dans la comptabilité en cas de regroupement de l’entreprise acquéreuse et de l’entreprise acquise. Le concept de survaleur financière visé à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS introduit dès lors dans le domaine des prises de participations une notion généralement utilisée dans le transfert d’actifs ou dans des opérations de regroupement d’entreprises. Conformément à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, la survaleur financière est déterminée en déduisant la valeur de marché des actifs corporels et incorporels de l’entreprise acquise du prix payé pour la prise de participations.

(30) L’article 12, paragraphe 5, du TRLIS dispose que l’amortissement de la survaleur financière dépend du respect des exigences suivantes, définies en référence à l’article 21 du TRLIS: a) le pourcentage de la participation, directe ou indirecte, dans l’entreprise étrangère doit être au moins de 5 % de manière ininterrompue sur une durée d’au moins un an (10); b) l’entreprise étrangère doit être assujettie à un impôt similaire à l’impôt applicable en Espagne. Cette condition est réputée remplie si l’entreprise acquise réside dans un pays avec lequel l’Espagne a signé une convention visant à éviter la double imposition internationale et à empêcher la fraude fiscale (11) et pourvue d’une clause sur l’échange d’informations; c) les revenus de l’entreprise étrangère doivent provenir essentiellement de la réalisation d’activités à l’étranger ou être des revenus qui peuvent y être assimilés. Cette condition est remplie lorsqu’au moins 85 % des revenus de l’entreprise acquise: i) ne sont pas compris dans l’assiette imposable du fait de l’application des règles espagnoles en matière de transparence fiscale internationale et sont imposés en tant que bénéfices dégagés en Espagne (12). En particulier, sont réputés remplir ces conditions les revenus tirés des activités suivantes: — le commerce de gros, lorsque les biens sont mis à la disposition des acquéreurs dans le pays ou le territoire où réside l’entreprise acquise ou dans tout autre pays ou territoire que l’Espagne, — les services fournis à des bénéficiaires qui n’ont pas leur domicile fiscal en Espagne, — les services financiers fournis à des bénéficiaires qui n’ont pas leur domicile fiscal en Espagne, — les services d’assurances relatifs à des risques situés en dehors de l’Espagne; ii) sont des revenus de dividendes, pour autant que les conditions relatives à la nature du revenu de la participation visée à l’article 21, paragraphe 1, point a), et au niveau de participation directe et indirecte de l’entreprise espagnole [article 21, paragraphe 1, point c), deuxième alinéa, du TRLIS] soient remplies (13).

(31) Outre la mesure litigieuse, il convient de présenter brièvement les dispositions suivantes du TRLIS auxquelles il sera fait référence dans la présente décision: — l’article 11, paragraphe 4, du TRLIS (14), intitulé «Corrections de valeur: amortissements» et compris dans le chapitre IV du TRLIS qui définit l’assiette imposable, vise l’amortissement durant au moins 20 ans de la survaleur résultant d’une prise de participations lorsque les conditions suivantes sont remplies: i) la survaleur résulte d’une prise de participations à titre onéreux; ii) le vendeur n’a pas de relation avec l’entreprise acquéreuse. Les modifications apportées à cette disposition après la décision d’ouvrir la procédure et introduites par la loi no 16/2007 du 4 juillet 2007, ont, en outre, précisé que si la condition ii) n’est pas remplie, le montant payé utilisé aux fins du calcul de la survaleur sera le montant de la prise de participations versé par une entreprise du même groupe si elle avait été achetée par des personnes ou des entreprises non liées à elle. Les modifications prévoient également que iii) soit constituée une réserve indisponible d’un montant équivalent au moins au montant déduit conformément à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, — l’article 12, paragraphe 3, du TRLIS, qui fait partie du chapitre IV du TRLIS, permet la déduction partielle pour dépréciation de la participation à des fonds propres d’entreprises nationales et étrangères qui ne sont pas cotées sur un marché secondaire, avec comme plafond la différence entre la valeur théorique comptable au début et à la clôture de l’exercice fiscal; La mesure litigieuse peut être appliquée conjointement avec cet article du TRLIS (15), — l’article 89, paragraphe 3, du TRLIS fait partie du titre VII, chapitre VIII intitulé «Régime spécial des fusions, scissions, transferts d’actifs et échanges de valeurs et changement d’adresse d’une entreprise européenne ou d’une société coopérative européenne d’un État membre à l’autre de l’Union européenne». Il s’intitule «Participations au capital de l’entreprise acquise et de l’entreprise acquéreuse». L’article 89, paragraphe 3, du TRLIS prévoit l’amortissement de la survaleur résultant d’une restructuration d’entreprise. Conformément à cette disposition, les conditions suivantes doivent être remplies pour que l’article 11, paragraphe 4, du TRLIS s’applique à la survaleur résultant d’un regroupement d’entreprises: i) il faut une participation d’au moins 5 % dans l’entreprise acquise avant le regroupement d’entreprises; ii) il convient de prouver que la survaleur a été imposée à charge du vendeur et iii) que ce dernier n’est pas lié à l’acheteur. Si la condition iii) n’est pas remplie, le montant déduit devra correspondre à une dépréciation irréversible des actifs incorporels, — l’article 21 intitulé «Exemption visant à éviter la double imposition internationale sur les dividendes et les revenus de source étrangère résultant du transfert de valeurs représentatives des fonds propres d’entreprises ne résidant pas sur le territoire espagnol» fait partie du titre IV du TRLIS. Cet article définit les conditions auxquelles les dividendes ou les participations aux bénéfices d’entreprises ne résidant pas sur le territoire espagnol sont exonérés d’impôts lorsqu’ils sont touchés par une entreprise dont le domicile fiscal est établi en Espagne, — l’article 22 du TRLIS intitulé «Exemption de certains revenus obtenus à l’étranger par l’intermédiaire d’un établissement permanent» fait partie du chapitre IV du TRLIS. Cet article définit les conditions pour que les revenus obtenus à l’étranger par l’intermédiaire d’un établissement permanent situé en dehors du territoire espagnol soient exonérés d’impôts.

(32) Aux fins de la présente décision, on entendra par: — transfert d’actifs, une opération par laquelle une entreprise transmet à une autre toutes, une ou plusieurs branches d’activité, sans que cela implique la dissolution de la société cédante, — regroupement d’entreprises, une opération par laquelle une ou plusieurs entreprises transmettent en bloc, comme conséquence et au moment de leur dissolution sans liquidation, à une autre entreprise préexistante ou à une entreprise qu’elles créent, leurs patrimoines sociaux respectifs, au moyen de l’attribution à leurs actionnaires de valeurs représentatives du capital de l’autre entreprise, — prise de participations, une opération par laquelle une entreprise acquiert des actions dans le capital d’une autre entreprise sans obtenir une majorité ni le contrôle des droits de vote de l’entreprise acquise, — entreprise acquise, une entreprise ne résidant pas en Espagne, dont le revenu remplit les conditions décrites au considérant 30, point c), dans laquelle une entreprise résidant en Espagne prend une participation, — prises de participations à l’intérieur de l’Union européenne, les prises de participations qui réunissent toutes les conditions visées à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, dans une entreprise acquise formée conformément à la législation d’un État membre et dont le siège social, l’administration centrale ou le centre d’activité principal se trouvent sur le territoire de l’Union, — prises de participations en dehors de l’Union européenne, les prises de participations qui réunissent toutes les conditions visées à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, dans une entreprise acquise qui n’a pas été formée conformément à la législation d’un État membre ou dont le siège social, l’administration centrale ou le centre d’activité principal ne se trouvent pas sur le territoire de l’Union.

III. MOTIFS JUSTIFIANT L’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

(33) Dans la décision d’ouvrir la procédure, la Commission a ouvert la procédure formelle d’examen conformément à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE (ancien article 88, paragraphe 2, du traité CE) au sujet de la mesure litigieuse, dans la mesure où celle-ci paraissait remplir toutes les conditions pour être considérée comme une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. La Commission doutait également de la compatibilité de la mesure litigieuse avec le marché intérieur, aucune des exceptions prévues à l’article 107, paragraphes 2 et 3, ne semblant lui être applicable.

(34) Plus particulièrement, la Commission a considéré que la mesure litigieuse dépassait la portée ordinaire du système espagnol d’impôt sur les sociétés, qui est le système fiscal de référence. Elle a également soutenu que l’amortissement fiscal de la survaleur financière résultant de la prise de participations de 5 % dans une entreprise acquise étrangère semblait constituer un avantage exceptionnel.

(35) La Commission a estimé que l’amortissement fiscal s’appliquait seulement à une catégorie particulière d’entreprises, à savoir celles qui prennent certaines participations s’élevant au moins à 5 % du capital social d’une entreprise acquise, et uniquement à l’égard des entreprises acquises étrangères, à la condition que les critères prévus à l’article 21, paragraphe 1, du TRLIS soient remplis. La Commission a également souligné que, conformément à la jurisprudence de la Cour, une réduction fiscale favorisant uniquement l’exportation de produits nationaux était constitutive d’une aide d’État (16). La mesure litigieuse semblait donc sélective.

(36) Dans ce contexte, la Commission a également considéré que l’avantage sélectif ne semblait pas se justifier par la nature inhérente du système fiscal. Plus particulièrement, elle a estimé que la différenciation créée par la mesure litigieuse, qui s’écarte du régime général des systèmes comptable et fiscal de l’Espagne, ne pouvait se justifier par des raisons liées à des aspects techniques du système fiscal. En effet, la survaleur ne peut se déduire qu’en cas de regroupement d’entreprises ou de transfert d’actifs, excepté les dispositions de la mesure litigieuse. La Commission a aussi jugé disproportionné que la mesure litigieuse prétende atteindre les objectifs de neutralité poursuivis par le système espagnol parce qu’elle se limite uniquement à la prise de participations significatives dans des entreprises étrangères.

(37) La Commission a, en outre, considéré que la mesure litigieuse supposait l’utilisation de ressources de l’État dans la mesure où elle impliquait une renonciation à des rentrées fiscales par le ministère espagnol des finances. Enfin, la mesure litigieuse était susceptible de fausser la concurrence sur le marché de la prise de participations dans des entreprises européennes en conférant un avantage économique sélectif aux entreprises espagnoles qui prendraient une participation significative dans des entreprises étrangères. La Commission n’a pas non plus trouvé le moindre motif permettant de considérer que la mesure litigieuse était compatible avec le marché intérieur.

(38) Par conséquent, la Commission a conclu que la mesure litigieuse pouvait constituer une aide d’État incompatible, auquel cas la récupération devrait se faire conformément aux dispositions de l’article 14 du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d’application de l’article 93 du traité CE. À cet égard, la Commission a invité les autorités espagnoles et les parties intéressées à présenter leurs observations quant à l’éventuelle présence de confiance légitime ou de tout autre principe général du droit de l’Union qui permettrait à la Commission de renoncer à titre exceptionnel à la récupération conformément à l’article 14, paragraphe 1, deuxième phrase, du règlement du Conseil précité.

IV. PREMIÈRE DÉCISION PARTIELLEMENT NÉGATIVE

(39) Dans la décision antérieure, la Commission a conclu que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue un régime d’aides au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE lorsqu’il s’applique aux prises de participations à l’intérieur de l’Union.

(40) La Commission a également estimé que, la mesure litigieuse ayant été exécutée en violation de l’article 108, paragraphe 3, du TFUE, elle constitue un régime d’aides illégal lorsqu’elle s’applique aux prises de participations à l’intérieur de l’Union.

(41) La Commission a maintenu ouverte la procédure entamée par la décision d’ouvrir la procédure du 10 octobre 2007 en ce qui concerne les prises de participations en dehors de l’Union en attendant les nouveaux éléments que les autorités espagnoles se sont engagées à apporter en ce qui concerne les obstacles aux fusions transfrontières en dehors de l’Union.

V. OBSERVATIONS DES AUTORITÉS ESPAGNOLES ET DES TIERS INTÉRESSÉS

(42) La Commission a reçu les observations des autorités espagnoles (17) et de trente-deux tiers intéressés (18), parmi lesquels huit sont des associations.

(43) En résumé, les autorités espagnoles considèrent que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue une mesure générale et non une exception au système fiscal espagnol, étant donné que cette disposition permet l’amortissement d’un actif incorporel, qui s’applique à tout contribuable qui prend une participation significative dans une entreprise étrangère. Compte tenu de la pratique de la Commission et de la jurisprudence en la matière, les autorités espagnoles estiment que les mesures litigieuses ne peuvent être considérées comme une aide d’État au sens de l’article 107 du TFUE. En outre, elles estiment qu’une conclusion différente affaiblirait le principe de sécurité juridique. Elles contestent également la compétence de la Commission pour s’opposer à cette mesure générale, en affirmant que celle-ci ne peut pas se fonder sur les règles relatives aux aides d’État pour harmoniser les questions fiscales.

(44) D’une manière générale, les trente tiers intéressés (ci-après les «trente parties intéressées») soutiennent le point de vue des autorités espagnoles, tandis que deux autres tiers (ci-après «les deux parties») considèrent que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue une aide d’État illégale incompatible avec le marché intérieur. Par conséquent, dans les sections qui suivent, les arguments des trente parties intéressées seront présentés avec la position des autorités espagnoles, tandis que les arguments des deux parties seront exposés séparément.

A. Observations des autorités espagnoles et des trente parties intéressées

(45) De manière préliminaire, les autorités espagnoles soulignent que les impôts directs relèvent de la compétence des États membres. Partant, l’action de la Commission dans ce domaine devrait respecter le principe de subsidiarité visé à l’article 5 du traité CE (remplacé aujourd’hui, en substance, par l’article 5 du TFUE). Par ailleurs, les autorités espagnoles rappellent que l’article 3 du traité CE (aujourd’hui remplacé, en substance, par les articles 3 à 6 du TFUE) et l’article 58, paragraphe 1, point a), du traité CE (aujourd’hui remplacé par l’article 65 du TFUE) permettent aux États membres d’établir des régimes fiscaux différents selon la localisation de l’investissement ou la résidence fiscale du contribuable, sans que cela soit considéré comme une restriction à la libre circulation des capitaux.

(46) Les trente parties intéressées affirment, en outre, qu’une décision négative de la Commission enfreindrait le principe d’autonomie fiscale nationale établi dans le TFUE, ainsi que l’article 56 du traité CE (aujourd’hui remplacé par l’article 63 du TFUE), qui interdit les restrictions à la libre circulation des capitaux.

A.1. La mesure litigieuse ne constitue pas une aide d’État

(47) Les autorités espagnoles et les trente parties intéressées considèrent que la mesure litigieuse ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE étant donné que: i) elle ne confère pas d’avantage économique; ii) elle ne favorise pas certaines entreprises; iii) elle ne fausse ni ne menace de fausser la concurrence entre les États membres. Conformément à la logique du système fiscal espagnol, elles considèrent que la mesure litigieuse doit être considérée comme une mesure générale qui s’applique indistinctement à tout type d’entreprise et à tout type d’activité.

A.1.1. La mesure litigieuse ne confère pas d’avantage économique

(48) Contrairement à la position exprimée par la Commission dans la décision d’ouvrir la procédure, les autorités espagnoles estiment que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne constitue pas une exception au système espagnol d’impôt sur les sociétés, étant donné que: i) le régime comptable espagnol n’est pas un point de référence approprié sur lequel fonder l’existence d’une exception au système fiscal; ii) et même s’il l’était, le fait de qualifier la survaleur financière d’actif amortissable sur une certaine durée est historiquement ancré dans les régimes espagnols de comptabilité et de fiscalité des entreprises.

(49) Premièrement, en raison de la non-harmonisation des normes comptables, le bénéfice comptable ne peut servir de point de référence pour établir le caractère exceptionnel de la mesure litigieuse. En effet, en Espagne, l’assiette imposable est calculée sur la base du bénéfice comptable, rectifié conformément à la législation fiscale. Par conséquent, en l’espèce, les considérations comptables ne peuvent pas, d’après l’Espagne, servir de point de référence pour une mesure fiscale.

(50) Deuxièmement, il est erroné de considérer que l’amortissement de la survaleur ne s’inscrit pas dans la logique du régime comptable espagnol, puisque tant la survaleur (19) que la survaleur financière (20) peuvent s’amortir durant une durée maximale de vingt ans. Ces règles empiriques reflètent la perte de valeur des actifs sous-jacents, qu’ils soient corporels ou non. Par conséquent, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne constitue pas une exception puisqu’il ne s’écarte pas des règles relatives à l’amortissement de la survaleur définies dans les systèmes comptable et fiscal de l’Espagne.

(51) Troisièmement, les autorités espagnoles signalent que la mesure litigieuse ne constitue pas un véritable avantage économique, étant donné qu’en cas de vente de la participation prise, le montant déduit est récupéré au moyen de l’impôt sur la plus-value, de telle sorte que le contribuable se trouverait dans la même situation que si l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne lui avait pas été appliqué.

(52) Quatrièmement, la Commission se serait référée à tort à l’article 11, paragraphe 4, et à l’article 89, paragraphe 3, du TRLIS pour établir l’existence d’un avantage. Dans la décision d’ouvrir la procédure, la Commission déclare que, pour bénéficier de l’application de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, il n’est pas nécessaire qu’il y ait regroupement d’entreprises ni prise de contrôle de l’entreprise acquise. Cette affirmation témoigne d’une compréhension erronée du système fiscal espagnol, dès lors que ces deux articles n’empêchent pas qu’un groupe d’entreprises prenant conjointement le contrôle d’une entreprise acquise déduise une fraction correspondante de la survaleur résultant de l’opération. Par conséquent, pour appliquer ces deux articles, il n’est pas nécessaire qu’il y ait un contrôle individuel de l’entreprise acquise pour bénéficier de la mesure litigieuse. Dans ce contexte, il ne serait pas opportun de considérer que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS réserve un traitement plus favorable que l’article 11, paragraphe 4, ou que l’article 89, paragraphe 3, du TRLIS en ce qui concerne la position de contrôle des bénéficiaires. Enfin, il convient de souligner que le critère de participation de 5 % est cohérent avec les conditions fixées conformément à l’article 89, paragraphe 3, du TRLIS, mais aussi avec les directives et la pratique de la Commission (21).

(53) Les autorités espagnoles affirment que c’est aussi à tort que la Commission se réfère à l’article 12, paragraphe 3, du TRLIS pour établir le caractère prétendument avantageux de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS: l’article 12, paragraphe 3, s’applique à des situations de dépréciation en cas de perte objective subie par l’entreprise acquise, tandis que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS complète cette disposition et reflète la perte de valeur imputable à la dépréciation de la survaleur financière.

(54) Cinquièmement, la communication de la Commission sur l’application des règles relatives aux aides d’État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises (22) (ci-après la «communication de la Commission») indique explicitement que les règles d’amortissement n’impliquent pas une aide d’État. Étant donné que le coefficient actuel d’amortissement de la survaleur financière durant une période d’au moins 20 ans est le même que le coefficient d’amortissement de la survaleur, la règle ne constitue pas une exception au régime fiscal général.

(55) Enfin, les trente parties intéressées considèrent également que si la mesure litigieuse constituait un avantage, les bénéficiaires seraient, en dernière analyse, les actionnaires de l’entreprise acquise, puisqu’ils percevraient le prix payé par l’entreprise acquéreuse qui bénéficie de la mesure litigieuse.

A.1.2. La mesure litigieuse ne favorise pas certaines entreprises ou productions

(56) Premièrement, l’Espagne prétend que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est une mesure générale puisqu’elle est ouverte à n’importe quelle entreprise espagnole indépendamment de son activité, de son secteur, de sa taille, de sa forme ou de toute autre caractéristique. La seule condition prévue dans la mesure litigieuse est que le contribuable doit être imposable en Espagne pour pouvoir en bénéficier. Le fait que tous les contribuables ne bénéficient pas de la mesure litigieuse ne la rend pas pour autant sélective. Par conséquent, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne peut être sélectif ni de facto ni de jure au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. À cet égard, par lettre du 14 juillet 2008 (23), les autorités espagnoles ont fourni des données extraites des déclarations fiscales espagnoles de 2006, lesquelles montrent que tous types d’entreprises (PME et grandes entreprises), ainsi que des entreprises présentes dans différents secteurs économiques, ont bénéficié de la mesure litigieuse. Les autorités espagnoles soulignent aussi que, dans un arrêt récent (24), le Tribunal a indiqué qu’un nombre limité de bénéficiaires ne suffisait pas en soi à démontrer le caractère sélectif de la mesure, étant donné qu’il peut représenter l’ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique similaire. En particulier, les autorités espagnoles font valoir que la mesure litigieuse présente des similitudes avec une affaire récente (25) que la Commission a considérée comme une mesure générale et, partant, elles réclament le même traitement.

(57) Deuxièmement, d’après les autorités espagnoles et les trente parties intéressées, la Commission a mélangé, dans sa décision d’ouvrir la procédure, le concept de sélectivité et les conditions objectives de la mesure litigieuse qui ne se réfèrent qu’à certaines opérations (à savoir la participation dans une entreprise étrangère acquise). En effet, la Commission prétend que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est sélectif du fait qu’il ne réserve pas le même traitement aux investissements similaires dans des entreprises espagnoles. Néanmoins, la Commission n’admet pas que le critère de sélectivité n’est pas déterminé par le fait que le bénéficiaire de la mesure litigieuse soit un groupe d’entreprises ou une entreprise multinationale ayant une participation dans une entreprise acquise. Le fait qu’une mesure bénéficie uniquement aux entreprises qui remplissent le critère objectif exposé dans la mesure litigieuse ne suffit pas en soi à en faire une mesure sélective. Le critère de sélectivité implique nécessairement l’imposition de restrictions subjectives au bénéficiaire de la mesure litigieuse. Le critère de sélectivité créé par cette procédure est contraire à la pratique antérieure de la Commission et est trop vague et général. Le développement de ce concept mènerait à tort à la conclusion que la majorité des dépenses fiscalement déductibles relèvent de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(58) Les autorités espagnoles ajoutent que le fait de limiter l’amortissement de la survaleur financière à celui qui résulte d’une prise de participations significative dans une entreprise acquise ne suffit pas à priver la mesure litigieuse de son caractère général, puisqu’elle s’applique indistinctement à toute entreprise imposée en Espagne sans aucune autre condition. Conformément à la jurisprudence de la Cour (26), une mesure qui profite indistinctement à l’ensemble des entreprises situées sur le territoire national n’est pas susceptible de constituer une aide d’État.

(59) Troisièmement, le seuil de 5 % n’exigeant pas d’investir un certain montant minimal, la mesure litigieuse ne profite pas uniquement aux grandes entreprises. En ce qui concerne le fait que l’application de la mesure litigieuse ne nécessite pas que le vendeur paie un impôt sur la plus-value obtenue, les autorités espagnoles estiment que ce point n’est pas pertinent, dès lors qu’elles ne sont pas compétentes pour contrôler les revenus perçus à l’étranger par un vendeur résident non imposé en Espagne. Enfin, le fait de limiter, pour des raisons de technique fiscale, la portée d’une mesure aux prises de participations dans des entreprises acquises est cohérent avec la situation qui résulte de l’application de différentes directives communautaires.

(60) Quatrièmement, l’introduction de la mesure litigieuse est justifiée dans tous les cas par le principe de neutralité sur lequel se fonde toute la législation fiscale espagnole. Ce principe implique que le traitement fiscal d’un investissement doit être neutre indépendamment des instruments utilisés, qu’il s’agisse d’un transfert d’actifs, d’un regroupement d’entreprises ou d’une prise de participations. Par conséquent, l’amortissement fiscal d’un investissement doit être identique quel que soit l’instrument utilisé pour réaliser l’acquisition en question. L’objectif final de la mesure litigieuse, d’un point de vue plus large, est de garantir la libre circulation des capitaux en évitant un traitement fiscal discriminatoire entre les opérations avec des entreprises acquises et les opérations purement nationales. Étant donné que les prises de participations significatives dans des entreprises résidentes peuvent entraîner le regroupement des entreprises acquéreuses et des entreprises acquises sans aucun obstacle de nature juridique ou fiscale, la survaleur qui résulterait, à des fins fiscales, de ce regroupement pourrait être amortie (27). Cependant, la survaleur des opérations transfrontières ne peut apparaître tant que l’harmonisation à l’échelon communautaire n’est pas finalisée ou, pire encore, tant qu’il n’existera aucune harmonisation en dehors de l’Union.

(61) Par ailleurs, au cours de l’enquête, les autorités espagnoles et certaines des trente parties intéressées ont donné une description très détaillée des obstacles juridiques qui existaient dans la législation de quinze pays tiers. Une synthèse des informations techniques contenues dans les présentations des autorités espagnoles et des trente parties intéressées figure aux annexes II et III de la présente décision (ci-après les «rapports»). Ces descriptions doivent être interprétées d’une manière plus générale dans le cadre de la déclaration ci-après des autorités espagnoles (28): «La législation fiscale espagnole a donc prévu des régimes fiscaux différents, comme c’est le cas des prises de participations dans des entreprises étrangères et des prises de participations dans des entreprises espagnoles (impossibilité de réaliser des opérations de concentration, acceptation des risques, etc.), afin de parvenir à la neutralité fiscale imposée par la législation espagnole interne et par le droit de l’Union lui-même, de même que pour garantir une logique cohérente et efficace du système fiscal espagnol». Selon ces autorités et les trente parties intéressées, les obstacles décrits dans les rapports ne permettent pas le regroupement d’entreprises d’États membres différents. Par conséquent, la mesure litigieuse vise à supprimer l’incidence négative de ces obstacles, dont l’existence n’est pas imputable à l’Espagne. Il est dès lors nécessaire de limiter la portée de la mesure litigieuse aux acquisitions transfrontières afin d’appliquer le principe de neutralité. Ainsi, toujours selon les autorités espagnoles, le système fiscal espagnol réserve un traitement différent à des contribuables qui se trouvent dans des situations différentes (29), ce qui garantit sa neutralité, ainsi que l’exigent le système fiscal espagnol lui-même et le TFUE.

(62) En conclusion, la mesure litigieuse vise à supprimer les obstacles fiscaux que le système fiscal espagnol pose aux décisions d’investir en pénalisant les prises de participations dans des entreprises étrangères par rapport aux prises de participations dans des entreprises nationales. La mesure litigieuse garantit le même traitement fiscal aux deux types d’acquisitions (acquisitions directes d’actifs et acquisitions indirectes au moyen de la prise de participations): elle permet ainsi de définir la survaleur qui résulte de ces deux types d’acquisitions (survaleur directe et survaleur financière) afin de promouvoir l’intégration des différents marchés, jusqu’à ce que les obstacles de fait et de droit aux regroupements transfrontières d’entreprises soient supprimés. De cette façon, les autorités espagnoles veillent à ce que les contribuables choisissent d’investir au niveau local ou transfrontière sans être concernés par lesdits obstacles. En effet, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS rétablit des conditions de concurrence équitable en supprimant les conséquences négatives des obstacles.

A.1.3. La mesure litigieuse ne fausse pas la concurrence ni n’affecte les échanges de l’Union

(63) Les autorités espagnoles affirment que la Commission n’a pas prouvé, ainsi que l’exige la législation, que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS restreint la concurrence, puisque i) le prétendu «marché de l’acquisition d’actions d’entreprises» ne constitue pas un marché de référence aux fins du droit de la concurrence; et ii) même si tel était le cas, l’amortissement de la survaleur financière n’affecte pas en soi la compétitivité des entreprises espagnoles.

(64) Premièrement, la Commission a qualifié la mesure litigieuse d’avantage contraire à la concurrence au motif que l’article 12, paragraphe 5, permet aux contribuables espagnols d’obtenir une prime pour une prise de participations significatives dans une entreprise acquise. Néanmoins, la Commission n’a procédé à aucune évaluation comparative de la situation économique des entreprises espagnoles et internationales.

(65) Deuxièmement, étant donné que la mesure litigieuse est ouverte à toutes les entreprises espagnoles sans aucune limitation, elle ne peut pas fausser la concurrence. En effet, n’importe quelle entreprise qui se trouverait dans la même situation qu’un bénéficiaire de la mesure litigieuse peut bénéficier de cette mesure, en réduisant ainsi sa charge fiscale, ce qui supprime tout avantage concurrentiel susceptible d’en résulter. Ainsi, le taux d’imposition inférieur appliqué par un État membre, qui pourrait améliorer la situation concurrentielle des entreprises locales, ne doit pas être évalué à la lumière de la législation sur les aides d’État s’il revêt un caractère général.

(66) Enfin, la Commission a déjà examiné, à la lumière du règlement sur les concentrations, de nombreuses opérations transfrontières espagnoles (30) qui auraient pu bénéficier de la mesure litigieuse. Elle n’a pourtant soulevé, dans aucun de ces examens, le moindre cas de distorsion de la concurrence.

(67) Les allégations de la Commission s’écartent non seulement de la réalité, mais aussi de la situation des entreprises espagnoles en matière d’investissement. La mesure litigieuse ne fausse pas la concurrence, pas plus qu’elle n’affecte négativement les conditions des échanges à l’intérieur de l’Union dans une mesure contraire à l’intérêt commun.

(68) Sur un marché non harmonisé, des opérations identiques ont une incidence fiscale différente selon le domicile fiscal des opérateurs en raison de la concurrence entre les systèmes fiscaux. Cette situation fausse la concurrence, même si les mesures nationales en question sont générales. Autrement dit, cette distorsion de la concurrence n’est pas le résultat d’une aide d’État, mais d’une absence d’harmonisation. Si l’on suit le raisonnement de la Commission, cette dernière devrait ouvrir des procédures formelles d’examen au sujet de centaines de mesures nationales, ce qui entraînerait une insécurité juridique hautement préjudiciable pour les investissements étrangers.

A.2. Compatibilité

(69) Même si la Commission considère que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE, cette disposition est compatible avec l’article 107, paragraphe 3, du TFUE, puisqu’elle contribue à l’intérêt de l’Union qui est de promouvoir l’intégration des entreprises internationales.

(70) Conformément au plan d’action dans le domaine des aides d’État (31), une mesure peut être déclarée compatible si elle corrige une défaillance du marché, si elle répond à des objectifs d’intérêt commun clairement définis et si elle ne fausse pas la concurrence et les échanges à l’intérieur de l’Union dans une mesure contraire à l’intérêt commun. En l’espèce, le marché est défaillant parce qu’il est difficile (voire presque impossible) d’effectuer des regroupements transfrontières d’entreprises. L’article 12, paragraphe 5, du TRLIS vise à encourager la création d’entreprises paneuropéennes, en mettant les acquisitions nationales et les acquisitions transfrontières sur un pied d’égalité.

(71) Par conséquent, selon les autorités espagnoles, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est compatible avec le marché intérieur puisqu’en l’absence d’harmonisation fiscale européenne, il parvient à éliminer de manière proportionnée les obstacles à l’investissement transfrontière. En effet, la mesure litigieuse vise à supprimer l’incidence négative des obstacles aux regroupements transfrontières d’entreprises et à aligner le traitement fiscal des regroupements transfrontières sur celui des regroupements locaux, afin que les décisions prises au sujet de ces opérations ne soient pas fondées sur des considérations fiscales, mais uniquement sur des considérations économiques.

A.3. Confiance légitime et sécurité juridique

(72) Enfin, si la Commission déclare que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue une aide d’État incompatible avec le marché intérieur, elle doit reconnaître que certaines circonstances justifient la non-récupération de la prétendue aide d’État reçue en vertu de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS. Les bénéficiaires doivent avoir le droit d’effectuer l’amortissement exceptionnel de la survaleur financière correspondant aux acquisitions réalisées avant la date de publication de la décision finale.

(73) En premier lieu, la Commission semble reconnaître, dans la décision d’ouvrir la procédure, l’existence probable d’une confiance légitime. Par conséquent, conformément à la jurisprudence du Tribunal (32), cette déclaration constitue un indice clair de l’existence d’une confiance légitime. Dans la mesure où la décision d’ouvrir la procédure ne préjuge pas du dénouement de la procédure formelle d’examen, la confiance légitime doit être reconnue pour l’ensemble des opérations effectuées avant la date de publication de la décision finale.

(74) Deuxièmement, dans ses réponses aux questions écrites (33) posées par des députés européens, la Commission a déclaré que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne constituait pas une aide d’État. Cette déclaration constitue une position claire de la Commission, qui donne une confiance légitime évidente aux autorités espagnoles et aux bénéficiaires de la mesure litigieuse.

(75) Troisièmement, la Commission a fourni, conformément à la conclusion à laquelle elle est parvenue dans des affaires similaires (34), toute une série de preuves indirectes que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne constitue pas une aide d’État. Compte tenu de ces décisions, une entreprise prudente n’aurait pas été en mesure de prédire que la Commission pouvait adopter une position contraire.

(76) Enfin, la mesure litigieuse doit continuer à s’appliquer à toutes les opérations antérieures à la date de publication d’une décision négative jusqu’à ce que la survaleur financière soit complètement amortie. En effet, la mesure litigieuse équivaut à un droit de déduire un certain montant, déterminé au moment de la prise de participations, dont la déduction est échelonnée sur les vingt années qui suivent. Par ailleurs, en raison de la position adoptée par la Commission dans des affaires similaires (35), il est justifié de considérer que la confiance légitime doit être maintenue jusqu’à la date de publication de la décision finale.

B. Observations des deux parties

(77) De l’avis des deux parties, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS constitue une aide d’État. Elles estiment qu’en l’espèce, il n’existe pas de confiance légitime et demandent, par conséquent, à la Commission d’ordonner la récupération de toute aide illégale perçue. Leurs arguments sont résumés ci-après.

B.1. La mesure litigieuse constitue une aide d’État

B.1.1. La mesure litigieuse confère un avantage économique

(78) D’après les deux parties, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est de nature exceptionnelle étant donné que le système fiscal espagnol ne permet pas, à l’exception de cette disposition, d’amortissement de la survaleur financière, mais seulement une déduction en cas de dépréciation de la valeur. Jusqu’à l’introduction de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, la législation espagnole relative à l’impôt sur les sociétés ne permettait pas l’amortissement des prises de participations, qu’il y ait eu réellement dépréciation ou non. Les deux parties soulignent que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est probablement unique dans le contexte européen et qu’il n’existe dans aucun autre État membre de régime similaire relatif aux opérations transfrontières sans acquisition d’actions de contrôle.

(79) Conformément au système fiscal espagnol, la survaleur ne peut être amortie qu’en cas de regroupement d’entreprises, la seule exception étant la mesure litigieuse, qui permet l’amortissement dans une situation exceptionnelle: en cas de prise de participations minoritaire dans une entreprise acquise. Cette mesure s’écarte du système fiscal général, puisque l’amortissement est possible non seulement sans regroupement d’entreprises, mais aussi dans les cas où l’acheteur n’acquiert même pas le contrôle de l’entreprise étrangère acquise. L’article 12, paragraphe 5, du TRLIS confère donc un avantage à certaines entreprises espagnoles par rapport i) à d’autres entreprises espagnoles qui n’opèrent qu’au niveau national et ii) à d’autres opérateurs de l’Union, qui sont concurrents, à l’échelle internationale, des bénéficiaires espagnols de la mesure litigieuse.

(80) D’un point de vue économique, non seulement les autorités espagnoles octroient un prêt sans intérêt, qui sera utilisé sur une période de vingt ans (report sans intérêt du paiement de l’impôt), mais elles laissent aussi au bénéficiaire la possibilité de choisir la date du remboursement du prêt sans intérêt, à condition que ce prêt soit réellement remboursé. Si l’investisseur ne transfère pas la participation significative, l’effet est le même qu’une remise de dette de la part des autorités espagnoles. Dans ce cas, la mesure revient à une exonération fiscale permanente.

(81) Une des deux parties calcule qu’en raison de la mesure litigieuse, les acquéreurs espagnols, du secteur bancaire par exemple, sont en mesure de payer quelque 7 % de plus que ce qu’ils pourraient payer si la mesure n’existait pas. Toutefois, elle reconnaît aussi que, le prix de l’offre étant une combinaison de différents éléments supplémentaires, la mesure litigieuse n’est pas le seul facteur, mais elle est probablement l’une des causes les plus déterminantes de l’agressivité des acquéreurs espagnols potentiels qui en bénéficient. Cette partie considère également que la mesure litigieuse confère un avantage certain aux acquéreurs espagnols potentiels dans les enchères internationales.

B.1.2. La mesure litigieuse favorise certaines entreprises ou productions

(82) Il existe un parallélisme clair entre la présente affaire et les circonstances qui ont conduit la Cour à rendre son arrêt du 15 juillet 2004 (36). Malgré les arguments avancés par les autorités espagnoles selon lesquels la mesure litigieuse en l’espèce n’était pas sélective étant donné que l’article 37 du TRLIS s’applique à toutes les entreprises espagnoles qui réalisent des investissements internationaux, la Cour a estimé que la mesure constituait une aide d’État, car elle se limitait à une catégorie d’entreprises, à savoir celles qui réalisent certains investissements internationaux. Ce même raisonnement peut s’appliquer à l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS. Ainsi, le caractère sélectif de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est dû au fait que seules les entreprises qui prennent une participation dans des entreprises étrangères peuvent en bénéficier.

(83) En outre, seules les entreprises d’une certaine taille, suffisamment solides sur le plan financier et qui réalisent des opérations multinationales peuvent bénéficier de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS. Si le bilan d’une entreprise indique les valeurs comptables des actifs, il est peu probable qu’il mentionne aussi les valeurs de marché tacites des actifs. Dès lors, dans la pratique, seuls les opérateurs qui détiennent une participation de contrôle dans les entreprises acquises ont un accès suffisant aux documents de ces entreprises pour déterminer la valeur de marché tacite de leurs actifs. Par conséquent, le seuil de 5 % favorise les entreprises qui réalisent des opérations multinationales.

(84) Par ailleurs, seul un opérateur espagnol qui a une entreprise en Espagne est imposable en Espagne et peut bénéficier de la dépréciation. Par conséquent, seules les entreprises résidant en Espagne et ayant une importante assiette imposable dans ce pays peuvent en bénéficier dans la pratique, puisque l’avantage potentiel est lié à la dimension de l’opération espagnole et non à celle de l’acquisition. Même si l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est rédigé de manière à pouvoir s’appliquer à tous les opérateurs établis en Espagne, dans la pratique, seul un nombre limité et identifiable d’entreprises imposables en Espagne, qui ont effectué des acquisitions étrangères durant l’exercice pertinent et qui ont une assiette imposable d’un certain montant pour pouvoir effectuer la déduction de la survaleur financière, peuvent bénéficier chaque année de l’application de la mesure litigieuse. En conséquence, cette mesure offre dans la pratique un traitement fiscal différent, y compris aux opérateurs espagnols qui se trouvent dans la même position de réaliser des acquisitions à l’étranger.

(85) Les deux parties affirment n’avoir pu mettre au jour aucun critère ni aucune condition objective ou horizontale justifiant la mesure litigieuse. Au contraire, elles considèrent que l’intention première de la mesure litigieuse est de conférer un avantage à certains opérateurs espagnols. En outre, si la mesure litigieuse est inhérente au système fiscal espagnol, les participations étrangères prises avant cette date doivent aussi pouvoir bénéficier de la mesure, ce qui n’est pas le cas, puisque la déduction fiscale n’est octroyée qu’aux participations prises après le 1er janvier 2002.

(86) Par conséquent et à la lumière de la politique de la Commission en la matière (37), la mesure litigieuse doit être considérée comme sélective.

B.1.3. La mesure litigieuse fausse la concurrence et affecte les échanges de l’Union

(87) La mesure litigieuse est clairement discriminatoire, car elle confère aux opérateurs espagnols un avantage fiscal et monétaire évident dont les opérateurs étrangers ne peuvent bénéficier. Dans le cadre d’une enchère ou d’une autre procédure de mise en concurrence en vue de l’acquisition d’une entreprise, un tel avantage constitue une différence considérable.

(88) Les offres d’acquisition présupposent généralement le paiement d’une prime sur le prix des actions de l’entreprise acquise qui donnerait presque toujours lieu à une survaleur financière. En plusieurs occasions, la presse financière s’est fait l’écho d’importantes acquisitions par des entreprises espagnoles et a évoqué les avantages fiscaux respectifs découlant des règles fiscales espagnoles relatives à l’amortissement de la survaleur financière. Pour une de ces acquisitions, réalisée par une banque d’investissement, l’avantage fiscal conféré par l’application de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS avait été estimé à 1 700 000 000 EUR, soit 6,5 % du prix de l’offre. Un autre rapport indiquait que l’acquéreur espagnol avait pu soumettre une offre supérieure de quelque 15 % à celles des autres concurrents non espagnols.

(89) La mesure litigieuse semble également favoriser une certaine activité exportatrice (aide à l’exportation pour la prise de participations étrangères) des entreprises espagnoles, ce qui est contraire à la politique de la Commission établie (38) dans ce domaine.

B.1.4. La mesure litigieuse affecte les ressources de l’État

(90) La mesure litigieuse bénéficie à des entreprises qui réunissent certaines conditions et leur permet de réduire leur assiette imposable et, partant, le montant de l’impôt qu’elles devraient en principe payer au cours d’un exercice donné si cette disposition n’existait pas. Aussi cette mesure confère-t-elle à ces entreprises un avantage financier dont le coût retombe directement sur le budget de l’État membre concerné.

VI. RÉPONSE DE L’ESPAGNE AUX OBSERVATIONS DES TIERS

(91) Les autorités espagnoles font valoir que la grande majorité des observations des tiers intéressés appuient leur point de vue. Seules les deux parties considèrent que la mesure litigieuse constitue une aide d’État, alors que toutes les autres arrivent à la conclusion que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Si tel n’avait pas été le cas, moins d’opérateurs économiques auraient présenté des observations. En outre, la diversité de l’activité et de la dimension des tiers intéressés démontre le caractère général de la mesure litigieuse.

(92) En ce qui concerne la nature exceptionnelle de la mesure litigieuse, les autorités espagnoles rejettent cette qualification et rappellent la caractéristique commune de l’amortissement de la survaleur et de la survaleur financière selon les normes comptables espagnoles (39). En outre, la déduction de l’amortissement de la survaleur constitue la règle générale du système espagnol relatif à l’impôt sur les sociétés conformément aux dispositions établies à l’article 11, paragraphe 4, et à l’article 89, paragraphe 3, du TRLIS. L’article 12, paragraphe 5, du TRLIS s’inscrit dans cette même logique. Il est inexact de présenter l’article 12, paragraphe 3, du TRLIS comme la règle générale d’amortissement de la survaleur financière, puisque cet article se rapporte à la déduction de la prise de participations dans des entreprises non cotées en Espagne. Cette disposition est liée à la dépréciation de la valeur comptable théorique et non à la survaleur financière. Les paragraphes 3 et 5 de l’article 12 du TRLIS sont des règles générales complémentaires: le premier paragraphe se rapporte à la dépréciation imputable aux résultats négatifs de l’entreprise acquise, tandis que le second se rapporte à la déduction uniquement de la partie de la dépréciation imputable à la dépréciation de la survaleur financière. Enfin, l’argument selon lequel aucun autre État membre n’a de mesure similaire à la mesure litigieuse n’est pas pertinent, puisque les systèmes fiscaux ne sont pas harmonisés au sein de l’Union.

(93) En ce qui concerne la nature sélective de la mesure litigieuse, le parallélisme établi avec l’arrêt de la Cour du 15 juillet 2004 (40) est incorrect dans la mesure où, dans cette affaire, la Commission avait clairement défini le profil du bénéficiaire, tandis qu’en l’espèce, elle n’a pas pu le faire. En effet, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS n’exige aucun lien entre la prise de participations et l’exportation de biens et de services. Par conséquent, la mesure litigieuse n’a pas pour effet d’accroître les exportations de biens ou de services espagnols. Le fait que cette mesure non sélective ne soit pas applicable aux opérations nationales n’affecte pas sa nature générale. En effet, l’objectif final de la mesure litigieuse est le même que celui de la directive sur la fiscalité transfrontalière, à savoir veiller à ce que les décisions en matière d’investissements soient fondées sur des considérations économiques et non sur des critères fiscaux. En conséquence, étant donné qu’il est possible de réaliser des regroupements d’entreprises au moyen de prises de participations nationales et non au moyen de prises de participations étrangères, l’application d’un traitement différent aux opérations nationales et aux opérations transfrontières est non seulement justifiée juridiquement pour garantir la neutralité du système fiscal, mais elle est aussi nécessaire.

(94) En ce qui concerne la concurrence qui serait prétendument faussée en raison de la mesure litigieuse, les autorités espagnoles rappellent que toute déduction fiscale réduisant les coûts de fonctionnement d’une entreprise augmente le pouvoir concurrentiel du bénéficiaire. Cette affirmation n’est toutefois pas pertinente puisque la mesure litigieuse est une mesure générale. Les différents taux d’imposition appliqués dans les États membres, qui influent sur la compétitivité de leurs entreprises nationales, ne relèvent pas des règles sur les aides d’État. En outre, il n’a pas été démontré que la mesure litigieuse altérait les échanges entre les États membres. Par ailleurs, l’amortissement de la survaleur financière n’a pas nécessairement pour effet d’augmenter le prix offert par un concurrent.

(95) Pour ce qui concerne la compatibilité de la mesure litigieuse avec le marché intérieur, les autorités espagnoles considèrent que l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS est approprié et proportionnel pour corriger une défaillance du marché, puisqu’il établit un système fiscal neutre pour les opérations nationales et transfrontières qui favorise le développement d’entreprises paneuropéennes.

VII. ÉVALUATION DU RÉGIME

(96) Afin de déterminer si une mesure est constitutive d’une aide, la Commission doit évaluer si elle réunit les conditions prévues à l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Il ressort de cette disposition que: «Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions». À la lumière de cette disposition, la Commission va à présent examiner si la mesure litigieuse constitue une aide d’État.

A. Caractère sélectif et d’avantage de la mesure

(97) Pour être considérée comme une aide d’État, la mesure doit être spécifique ou sélective, en ce sens qu’elle favorise certaines entreprises ou la production de certains biens.

(98) Dans sa communication (41), la Commission affirme ce qui suit: «Ce qui est donc avant tout pertinent pour l’application de l’article 92, paragraphe 1 (actuellement, article 107, paragraphe 1, du TFUE), à une mesure fiscale, c’est que cette mesure instaure, en faveur de certaines entreprises de l’État membre, une exception à l’application du système fiscal. Il convient donc d’abord de déterminer le régime commun applicable. Il est ensuite nécessaire d’examiner si l’exception ou des différenciations à l’intérieur de ce régime sont justifiées “par la nature ou l’économie du système fiscal”, c’est-à-dire, si elles résultent directement des principes fondateurs ou directeurs du système fiscal de l’État membre concerné».

(99) Conformément à la jurisprudence de la Cour (42), «en ce qui concerne l’appréciation de la condition de sélectivité, qui est constitutive de la notion d’aide d’État, il résulte d’une jurisprudence constante que l’article 87, paragraphe 1, du traité CE (actuellement, article 107, paragraphe 1, du TFUE), impose de déterminer si, dans le cadre d’un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser “certaines entreprises ou certaines productions” par rapport à d’autres, qui se trouveraient, au regard de l’objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable» (43).

(100) La Cour a également estimé, en de nombreuses occasions, que l’article 107, paragraphe 1, du TFUE ne distingue pas selon les causes ou les objectifs des interventions étatiques, mais les définit en fonction de leurs effets (44). Concrètement, les mesures fiscales qui ne constituent pas une adaptation du système général aux caractéristiques particulières de certaines entreprises, mais qui ont été conçues comme un moyen d’améliorer leur compétitivité, entrent dans le champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE (45).

(101) Or, le concept d’aide d’État ne s’applique pas aux mesures d’État qui établissent une distinction entre les entreprises lorsque cette différence est le fruit de la nature ou de la structure globale du système dont elles font partie. Ainsi que la Commission l’explique dans sa communication (46), «certaines conditions peuvent être justifiées par des différences objectives entre les contribuables».

(102) Ainsi que nous l’expliquons de manière plus approfondie dans la section suivante, la Commission considère que la mesure litigieuse est sélective parce qu’elle ne bénéficie qu’à certains groupes d’entreprises qui réalisent certains investissements à l’étranger et que ce caractère spécifique du régime ne se justifie pas par la nature du système. Elle estime que la mesure litigieuse doit être évaluée en fonction des dispositions générales du régime relatif à l’impôt sur les sociétés et, plus concrètement, des règles sur le traitement fiscal de la survaleur financière (voir les considérants 48 à 69).

(103) La Commission a également analysé si l’hypothèse factuelle sur laquelle se basent les autorités espagnoles est fondée et s’il existe des obstacles dans les législations des pays tiers. Il convient néanmoins de signaler que cet exercice ne saurait constituer une reconnaissance que de tels obstacles peuvent justifier un traitement fiscal différent en l’espèce. Par ailleurs, la présente décision n’a pas pour objectif d’établir les conditions qui permettraient à l’État membre concerné d’éviter que la mesure litigieuse soit qualifiée d’aide d’État.

(104) Même si l’on optait pour un autre système de référence fondé sur celui que suggèrent les autorités espagnoles, la Commission estime que la mesure litigieuse continuerait de constituer un avantage sélectif, notamment parce que les différentes conditions de fait et de droit nécessaires pour que toutes les entreprises bénéficient des dispositions relatives à la survaleur ou à la survaleur financière dans des opérations étrangères n’existent pas. Il convient surtout de noter que la mesure litigieuse permet que la survaleur financière apparaisse séparément et soit amortie même lorsque le bénéficiaire acquiert une participation minoritaire de 5 %, un niveau très inférieur à celui qui est nécessaire pour appliquer les règles générales relatives à l’amortissement de la survaleur (47). Par conséquent, la mesure litigieuse constitue une exception au système de référence, quelle que soit sa définition.

(105) Qui plus est, la Commission observe d’autres différences en ce qui concerne les conditions d’application de la mesure litigieuse et les dispositions du système de référence. En effet, selon la mesure litigieuse, les prises de participations datant d’avant le 1er janvier 2002 ne sont pas prises en compte pour le calcul de la base amortissable. Par contre, dans le cas d’un regroupement d’entreprises, cette date limite n’existe pas pour le calcul de la survaleur et le contribuable doit prouver que le regroupement est réalisé pour des raisons économiques valables et non aux seules fins d’obtenir un avantage fiscal (48), alors que la mesure litigieuse ne confère que des avantages fiscaux. Les autorités espagnoles n’ont pas été en mesure de fournir des arguments convaincants qui justifient ces différences et on ne peut, dès lors, considérer que la mesure est justifiée par la logique du système fiscal espagnol.

(106) Par conséquent, la mesure litigieuse est trop imprécise et vague, en ce sens que son application n’est pas subordonnée à l’existence de situations spécifiques et légalement délimitées qui justifieraient un traitement fiscal différent. Il s’ensuit que l’application de la mesure litigieuse s’étend à des situations dont le caractère différent n’est pas suffisamment démontré pour justifier une exception sélective aux règles générales en matière de survaleur. Dès lors, la Commission considère que la mesure litigieuse consiste en une déduction fiscale de certains types de coûts et couvre de manière discriminatoire une vaste catégorie d’opérations, ce qui ne peut se justifier par l’existence de différences objectives entre les contribuables.

(107) Par ailleurs, conformément à la jurisprudence du Tribunal (49), la Commission estime que, pour conclure qu’un régime constitue une aide d’État, il n’est pas nécessaire de démontrer que toute aide individuelle accordée au titre de ce régime présente un caractère d’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. À cet effet, il suffit que l’application du régime en question aboutisse à des situations qui constituent une aide pour pouvoir conclure que le régime contient des éléments d’aide au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Par conséquent, dans le cadre de la présente décision, il est inutile d’examiner la législation de tous les éventuels pays tiers pour lesquels la procédure d’examen de la Commission est toujours ouverte. Ainsi, selon ce qu’indiquent déjà les considérants 115 et suivants de la décision antérieure (50), la Commission a vérifié, en se fondant sur une méthode expliquée en détail ci-après, si l’une des différentes applications du régime d’aide litigieux aux opérations réalisées en dehors de l’Union supposait une aide d’État. Cette analyse a porté sur les pays tiers avec lesquels l’Espagne entretient des relations économiques étroites et qui ont donc été choisis pour leur importance en matière d’investissements étrangers directs (ci-après les «IED») entre le 1er janvier 2002 et le 1er juin 2009. La Commission a axé son analyse sur les pays tiers où a été enregistré le plus grand nombre d’applications individuelles de la mesure litigieuse: États-Unis (35 000 000 000 EUR d’IED), Mexique (18 000 000 000 EUR d’IED), Argentine (15 000 000 000 EUR d’IED) et Brésil (13 000 000 000 EUR d’IED). Selon les informations fournies par les autorités espagnoles au cours de la procédure, il semble que, sur les quinze pays tiers pour lesquels elles ont présenté des informations, des opérations ont été réalisées non seulement avec les quatre pays tiers précités, mais également avec la République de Colombie, la République du Pérou et la République de l’Équateur. Aussi l’examen de la Commission a-t-il également porté sur ces trois autres pays tiers.

(108) Le raisonnement de la Commission, résumé ci-dessus, est développé dans les considérants ci-après.

A.1. Traitement fiscal de la survaleur financière selon le régime fiscal espagnol pour ce qui concerne les prises de participations en dehors de l’Union

A.1.1. Système de référence

(109) Dans la décision d’ouvrir la procédure et dans la décision antérieure, la Commission a estimé que le système de référence approprié était le régime espagnol de l’impôt sur les sociétés et, plus précisément, les règles relatives au traitement fiscal de la survaleur financière définies dans le système fiscal espagnol. Cette approche est conforme à la pratique antérieure de la Commission et à la jurisprudence de la Cour et du Tribunal, qui considèrent que le système de référence est le régime ordinaire de l’impôt sur les sociétés (51), et est maintenue dans la présente décision.

(110) Les autorités espagnoles soulignent que les obstacles auxquels se heurtent les regroupements transfrontières d’entreprises placent généralement les contribuables qui acquièrent des participations dans des entreprises nationales dans une situation de droit et de fait qui diffère de celle des contribuables qui acquièrent des participations dans des entreprises non résidentes et, en particulier, dans des entreprises établies dans des pays tiers. Les autorités espagnoles ont expliqué que la mesure litigieuse a pour but d’éviter une différence de traitement fiscal entre, d’une part, une acquisition suivie d’un regroupement d’entreprises onéreux et, d’autre part, une prise de participations sans regroupement d’entreprises. Sur cette base, le champ d’application du régime litigieux se limiterait à la prise de participations significatives dans une entreprise ne résidant pas en Espagne, étant donné que certains obstacles rendraient le regroupement transfrontière d’entreprises plus difficile qu’un regroupement local (52). Du fait de l’existence de ces obstacles, les contribuables espagnols qui investissent à l’étranger se trouveraient, en fait et en droit, dans une situation différente de celle des contribuables investissant en Espagne. Les autorités espagnoles déclarent à cet égard que (53): «En définitive, le seul caractère différentiel de certaines mesures fiscales n’implique pas nécessairement qu’elles constituent des aides d’État, car il faudra également analyser si ces mesures sont nécessaires ou fonctionnelles pour ce qui est de l’efficacité du système fiscal, ainsi que l’affirme la Commission dans sa communication. La législation fiscale espagnole a donc prévu des régimes fiscaux différents pour des situations objectivement différentes, comme c’est le cas des prises de participations dans des entreprises étrangères et des prises de participations dans des entreprises espagnoles (impossibilité de réaliser des opérations de concentration, acceptation des risques, etc.) afin de parvenir à la neutralité fiscale imposée par la législation espagnole interne et par le droit de l’Union lui-même, de même que pour garantir une logique cohérente et efficace du système fiscal espagnol.»

(111) D’après les autorités espagnoles, il conviendrait de réserver un traitement fiscal spécifique aux prises de participations transfrontières afin de garantir la neutralité du système fiscal espagnol et d’éviter que les prises de participations espagnoles fassent l’objet d’un traitement plus favorable. C’est la raison pour laquelle les autorités espagnoles et les trente parties intéressées estiment que le cadre de référence correct aux fins de l’évaluation de la mesure litigieuse serait le traitement fiscal de la survaleur pour les prises de participations étrangères.

(112) Dans la décision antérieure, la Commission a maintenu ouverte la procédure pour permettre aux autorités espagnoles de fournir de nouvelles informations au sujet de l’existence d’obstacles juridiques explicites aux regroupements transfrontières d’entreprises dans des pays tiers.

(113) Dans ce cadre, la Commission a examiné, en se fondant notamment sur les éléments figurant dans les rapports, la législation de divers pays tiers dans le seul but de vérifier les allégations des autorités espagnoles au sujet de l’existence d’obstacles juridiques explicites aux regroupements transfrontières. Pour autant, cet examen ne constitue en aucune manière une reconnaissance que ces obstacles peuvent justifier un système de référence différent en l’espèce. La Commission a donc essentiellement vérifié si une société mère espagnole avait la capacité juridique pour regrouper ses activités avec celles d’une filiale résidant dans un pays tiers.

(114) Cette vérification, qui se limite à examiner la véracité des allégations contenues dans les arguments avancés, se fonde sur les éléments suivants: — premièrement, la Commission a vérifié si, ainsi que le précise la décision antérieure (54), les entreprises espagnoles se heurtent à un obstacle juridique explicite, imputable à un pays tiers et non à l’Espagne (55), qui les empêche de transformer une filiale étrangère en une succursale. Toutefois, ces dispositions légales ne peuvent constituer un obstacle que si l’entreprise concernée a pu exercer sur l’entreprise acquise, notamment au moyen d’une participation majoritaire, une influence effective telle qu’elle pourrait lui imposer une fusion si ces obstacles n’existaient pas. Par conséquent, les dispositions légales d’un pays tiers qui empêchent un contribuable espagnol d’acquérir le contrôle d’une entreprise acquise dans ce pays tiers ne sauraient être considérées comme un obstacle juridique explicite pertinent dans le sens allégué par les autorités espagnoles: cette disposition a pour effet que les entreprises ou les contribuables espagnols ne pourront jamais remplir la condition d’exercer une influence effective, car ils seront toujours des actionnaires minoritaires de l’entreprise acquise. Ils ne pourront donc jamais avoir la capacité effective nécessaire pour imposer un regroupement d’entreprises. La Commission souhaite également préciser que la condition concernant le contrôle a été évaluée au niveau du bénéficiaire de la mesure (et non du groupe auquel il pourrait appartenir) conformément au système fiscal espagnol. Selon le même raisonnement, la Commission considère que l’interdiction explicite pour les entités non résidentes de posséder directement des actifs spécifiques (par exemple, biens immobiliers sur la côte) ne peut constituer un obstacle juridique explicite dans le cadre de cet exercice. La Commission estime qu’une simple charge ou formalité administrative (56) imposée par les pays tiers aux entreprises non résidentes ne peut être considérée comme un obstacle juridique explicite simplement parce qu’elle génère des coûts supplémentaires, qui peuvent être déduits fiscalement en vertu du régime fiscal espagnol, mais ne rend pas impossible le regroupement d’entreprises. — deuxièmement, l’allégation selon laquelle il n’existe pas d’exemples connus de regroupements transfrontières d’entreprises espagnoles et d’entreprises de certains pays tiers ne saurait constituer une preuve suffisante ni démontrer l’existence d’obstacles. En effet, les éléments dont tiennent compte les entreprises qui décident de réaliser un regroupement sont divers et ne se limitent pas uniquement à la capacité des entreprises concernées de regrouper leurs activités. Ce point est clairement illustré par le fait que certaines des trente parties intéressées sont propriétaires à 100 % de nombreuses filiales espagnoles sans avoir regroupé leurs entreprises espagnoles, même si les autorités espagnoles reconnaissent qu’il n’y a pas d’obstacles aux regroupements d’entreprises nationaux. La Commission considère donc que, parmi les éléments figurant dans les rapports, seules les interdictions explicites de regroupements transfrontières d’entreprises prévues dans les législations de pays tiers peuvent être acceptées. En effet, ainsi que nous l’avions déjà indiqué au considérant 93 de la décision antérieure, si des éléments non justifiés de nature générale étaient pris en considération, cette analyse risquerait d’être dans une large mesure arbitraire.

(115) Les conclusions présentées ci-après se fondent sur les informations fournies par les autorités espagnoles dans les rapports dont la véracité et le caractère exhaustif ont été vérifiés par la Commission à la lumière des observations méthodologiques indiquées ci-dessus. Sur cette base, la Commission estime que, contrairement aux allégations des autorités espagnoles, on ne peut considérer que toutes les législations des pays tiers comportent des obstacles juridiques explicites aux regroupements transfrontières d’entreprises. Conformément à ce qu’elle a déclaré dans la décision antérieure au sujet des opérations réalisées à l’intérieur de l’Union (57), la Commission ne peut donc pas partager les vues exprimées par les autorités espagnoles, dont les allégations sont appuyées par les trente parties intéressées, en ce qui concerne l’existence généralisée de ces prétendus obstacles. Elle estime qu’en dehors des États membres de l’Union, du moins dans les pays tiers concernés suivants, elle ne peut reconnaître aucun obstacle juridique explicite, conformément à ce qui est indiqué ci-après: — États-Unis: i) premièrement, la Commission note que l’auteur d’un rapport présenté par les autorités espagnoles (58) affirme ce qui suit au sujet de l’existence de précédents en matière de regroupements transfrontières d’entreprises: «Je n’en ai pas trouvé, mais il est probable qu’il y en ait eu dans le Delaware». Contrairement aux principaux arguments avancés par les autorités espagnoles, la conclusion d’un des rapports (59) relatifs à ce pays semble être qu’il n’existe aucune interdiction juridique explicite générale concernant les regroupements transfrontières d’entreprises; ii) deuxièmement, selon les règles générales du droit des sociétés (60) et du droit fiscal (61), il n’existe aucune interdiction explicite concernant les regroupements d’entreprises avec des entités étrangères; iii) troisièmement, des dispositions particulières du droit des sociétés (62) s’appliquent aux regroupements d’entreprises nationales. D’après ce que sait la Commission, rien n’interdit explicitement d’appliquer ces dispositions aux regroupements transfrontières d’entreprises, même lorsque les formalités administratives applicables peuvent différer. La Commission souligne que l’État du Delaware au moins autorise explicitement les regroupements transfrontières d’entreprises (63) à condition que la législation du pays de résidence de l’entreprise étrangère permette l’opération inverse. Par conséquent, si une telle opération n’est pas réalisable entre entreprises établies respectivement au Delaware et en Espagne, la Commission considère que les obstacles sont imputables à l’Espagne et qu’ils ne présentent donc aucune pertinence pour la présente évaluation. Cette conclusion doit être envisagée dans le cadre de l’importance reconnue de l’État du Delaware pour la domiciliation/constitution d’entreprises aux États-Unis (64); iv) quatrièmement, des dispositions fiscales spécifiques s’appliquent aux regroupements d’entreprises nationales afin d’éviter une fiscalité défavorable lors de la réalisation d’opérations de restructuration. D’après ce que sait la Commission, rien n’interdit explicitement d’appliquer ces dispositions aux regroupements transfrontières d’entreprises, même lorsque les formalités administratives applicables peuvent différer; v) Enfin, la Commission n’a trouvé aucune jurisprudence des tribunaux américains compétents qui contredise sa conclusion en ce qui concerne l’absence d’obstacles juridiques explicites aux regroupements transfrontières d’entreprises avec une entreprise résidant aux États-Unis. — Mexique: i) premièrement, la Commission note que les opérations transfrontières de regroupement d’entreprises sont explicitement visées à l’article 8, paragraphe 3, du protocole de la convention fiscale entre l’Espagne et le Mexique (65), signée le 6 octobre 1994 et toujours en vigueur. Cette disposition a pour effet que ces opérations bénéficient d’une exonération fiscale pour réorganisation d’entreprise dans la mesure où les plus-values non réalisées ne sont pas taxées. D’après ce que comprend la Commission, cette convention fiscale internationale a pour objectif d’empêcher que le regroupement transfrontière d’entreprises soit éventuellement exclu (66) du bénéfice des règles fiscales spécifiques qui s’appliquent aux regroupements d’entreprises nationales; ii) deuxièmement, conformément à la législation mexicaine (droit des sociétés et droit fiscal) et en vertu de la convention fiscale précitée, le regroupement d’entreprises avec des entités espagnoles ne fait l’objet d’aucune interdiction juridique explicite; iii) enfin, la Commission n’a trouvé aucune jurisprudence des tribunaux mexicains compétents qui contredise sa conclusion en ce qui concerne l’absence d’obstacles juridiques explicites aux regroupements transfrontières d’entreprises avec une entreprise résidant au Mexique. — Brésil: i) premièrement, la Commission note que les autorités espagnoles ont découvert un précédent de regroupement transfrontière d’entreprises (mais pas avec l’Espagne) (67); ii) deuxièmement, selon les règles générales du droit des sociétés et du droit fiscal (68), les regroupements d’entreprises avec des entités étrangères ne font l’objet d’aucune interdiction juridique explicite même si les formalités administratives peuvent différer (69); iii) troisièmement, certaines restrictions juridiques explicites s’appliquent aux activités économiques réalisées dans certains secteurs (70) par des entités contrôlées par des entreprises étrangères. Toutefois, ainsi que nous l’avons expliqué précédemment (voir le considérant 114), les dispositions légales d’un pays tiers qui empêchent un contribuable espagnol d’acquérir le contrôle d’une entreprise acquise dans ce pays tiers ne sauraient être considérées comme un obstacle juridique explicite pertinent dans le sens allégué par les autorités espagnoles: cette disposition a pour effet que les entreprises ou les contribuables espagnols ne pourront jamais remplir la condition d’exercer une influence effective, car ils seront toujours des actionnaires minoritaires de l’entreprise acquise. D’après les informations dont dispose la Commission, c’est précisément la situation que crée la législation brésilienne mentionnée dans les deux rapports; iv) enfin, la Commission n’a trouvé aucune jurisprudence qui contredise sa conclusion en ce qui concerne l’absence d’obstacles juridiques explicites aux regroupements transfrontières d’entreprises avec une entreprise résidant au Brésil. — Argentine: i) premièrement, la Commission note que les regroupements transfrontières d’entreprises sont explicitement visés à l’article 5 du protocole de la convention fiscale entre l’Espagne et l’Argentine (71), signée le 26 août 1994 et toujours en vigueur. Cette disposition a pour effet que les opérations de restructuration transfrontières ne feront pas l’objet d’une imposition défavorable; ii) deuxièmement, conformément aux règles générales du droit des sociétés (72) et du droit fiscal (73), le regroupement d’entreprises avec des entités étrangères n’est soumis à aucune interdiction juridique explicite; iii) troisièmement, la Commission n’a trouvé aucune jurisprudence qui contredise sa conclusion en ce qui concerne l’absence d’obstacles juridiques explicites aux regroupements transfrontières d’entreprises avec une entreprise résidant en Argentine. Par ailleurs, la Commission ne partage pas l’interprétation, donnée dans les deux rapports, des décisions (74) prononcées par l’administration fiscale dans certaines opérations transfrontières en projet. En effet, ces actes ne font que préciser les conditions d’application du régime fiscal argentin d’exonération pour réorganisation d’entreprise et ne mentionnent pas l’existence d’une interdiction générale et explicite concernant l’application de ce régime aux opérations de restructuration transfrontières. Par ailleurs, l’interprétation donnée, dans les deux rapports, de ces décisions spécifiques est contraire à la disposition générale du protocole de la convention fiscale (75) entre le Royaume d’Espagne et la République argentine, mentionnée précédemment. — Équateur: i) premièrement, la Commission note que, selon les règles générales du droit des sociétés et du droit fiscal, les regroupements d’entreprises avec des entités étrangères ne font l’objet d’aucune interdiction juridique explicite (76); ii) deuxièmement, la Commission constate que les autorités espagnoles (77) reconnaissent, dans un rapport qu’elles ont présenté, qu’il est possible de réaliser un regroupement transfrontière d’entreprises à condition que l’entreprise espagnole acquéreuse ait préalablement créé une succursale en Équateur. — Pérou: i) premièrement, la Commission note que, selon les règles générales du droit des sociétés et du droit fiscal, les regroupements d’entreprises avec des entités étrangères ne font l’objet, d’après les informations dont elle dispose, d’aucune interdiction juridique explicite (78); ii) deuxièmement, elle constate que l’article 2074 du code civil péruvien établit les principes applicables à la réalisation de regroupements transfrontières d’entreprises et que la loi générale sur les sociétés autorise le regroupement entre une succursale d’une entité étrangère et une entreprise résidant au Pérou (79); iii) troisièmement, la loi relative à l’impôt sur le revenu garantit le traitement neutre du regroupement entre une succursale d’une entité étrangère et une entreprise résidant au Pérou (80); iv) par conséquent, la Commission estime qu’en tout état de cause, le regroupement transfrontière d’entreprises est possible si l’entreprise espagnole acquéreuse a préalablement créé une succursale au Pérou. — Colombie: i) premièrement, la Commission note que la Superintendencia de Sociedas (81) («Inspection générale des sociétés») confirme explicitement que les regroupements transfrontières d’entreprises sont réalisables en vertu de la législation colombienne (82); ii) deuxièmement, selon les règles générales du droit des sociétés et du droit fiscal (83), le regroupement d’une entreprise avec une entité étrangère ne fait l’objet d’aucune interdiction juridique explicite même si les formalités administratives applicables peuvent différer; iii) troisièmement, la Commission constate que les autorités espagnoles (84) reconnaissent, dans un rapport qu’elles ont présenté, qu’il est possible de réaliser un regroupement transfrontière d’entreprises à condition que l’entreprise espagnole acquéreuse ait préalablement créé une succursale en Colombie.

(116) Les autorités espagnoles ont fourni des informations sur la législation de huit autres pays tiers. Ainsi que nous l’avons indiqué au considérant 107, la Commission estime que les conclusions ci-dessus suffisent pour confirmer qu’en tout état de cause, si l’on admettait que l’existence d’obstacles juridiques aux regroupements transfrontières d’entreprises est significative, le système de référence est constitué par les règles relatives au traitement fiscal de la survaleur financière définies dans le système espagnol. Toutefois, en appliquant la même méthodologie et les mêmes critères que ceux décrits aux considérants 114 et suivants, la Commission estime, sur la base des informations dont elle dispose, qu’il n’existe aucun obstacle juridique explicite aux regroupements à caractère général dans les législations du Chili, du Venezuela, de l’Algérie, du Canada, de l’Australie, du Japon et du Maroc.

(117) Sur la base des conclusions qui précèdent, la Commission ne peut donc pas partager les vues des autorités espagnoles selon lesquelles que chaque bénéficiaire potentiel de la mesure litigieuse se heurterait, même si ce n’est que dans la pratique, à des obstacles insurmontables aux regroupements transfrontières d’entreprises.

(118) Compte tenu de ce qui précède, la Commission considère qu’il n’y a aucune raison de s’écarter du système de référence de la décision d’ouvrir la procédure et de la décision antérieure: le cadre de référence approprié pour l’évaluation de la mesure litigieuse est celui constitué par le régime général espagnol de l’impôt sur les sociétés et, plus précisément, les règles relatives au traitement fiscal de la survaleur financière définies dans ledit régime fiscal. Cette conclusion ne peut être influencée par le fait que la Commission a trouvé deux pays tiers dans lesquels il existe des obstacles juridiques explicites (Inde et Chine). En effet, ainsi que nous l’avons indiqué au considérant 107, conformément à la jurisprudence du Tribunal (85), la Commission considère que, pour parvenir à la conclusion qu’un régime peut être qualifié d’aide d’État, il n’est pas nécessaire de démontrer que toute aide individuelle octroyée au titre de ce régime constitue une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(119) Plus concrètement, en ce qui concerne la Chine, la loi sur les sociétés de 2005, applicable aux fusions qui ne concernent que des entreprises à responsabilité limitée ou des sociétés anonymes à responsabilité limitée constituées en Chine, ainsi que les articles 2 et 55 de la réglementation intitulée «Dispositions relatives aux acquisitions d’entreprises nationales par des investisseurs étrangers», publiée par le ministère chinois du commerce le 22 juin 2009, excluent explicitement les entreprises non résidentes du champ d’application des règles relatives aux regroupements d’entreprises, si bien qu’une entreprise espagnole ne pourrait pas regrouper ses activités avec celles d’une filiale chinoise.

(120) Pour ce qui est de la législation en vigueur en Inde, les articles 391 à 394 de la loi sur les sociétés indiennes de 1956 excluent explicitement les entreprises non résidentes du champ d’application des règles relatives aux regroupements d’entreprises, si bien qu’une entreprise espagnole ne pourrait pas regrouper ses activités avec celles d’une filiale indienne.

A.1.2. Existence d’une exception à ce système de référence

(121) Dans le système fiscal espagnol, l’assiette imposable est calculée à partir du résultat comptable, en y introduisant ensuite des corrections en application de règles fiscales spécifiques. À titre préliminaire et subsidiaire, la Commission signale que la mesure litigieuse constitue une exception au régime comptable espagnol. L’apparition de la survaleur financière ne peut être comptabilisée, dans l’abstrait, qu’en consolidant la comptabilité de l’entreprise acquise avec celle de l’entreprise acquéreuse. Toutefois, conformément au régime comptable espagnol, la consolidation des comptes est obligatoire en cas de contrôle (86) et s’applique aux associations d’entreprises tant nationales qu’étrangères, de façon à présenter la situation globale d’un groupe d’entreprises soumises à un contrôle unique. On considère que cette situation (87) se présente, par exemple, lorsque la société mère détient la majorité des droits de vote au sein de la filiale. Cependant, la mesure litigieuse n’exige aucun contrôle de cette nature et s’applique à partir d’un niveau de participation de 5 %. Enfin, la Commission fait aussi observer que, depuis le 1er janvier 2005 (88), la majorité des entreprises espagnoles ne peut plus amortir la survaleur financière conformément aux règles comptables. En effet, à cet égard, les trente parties intéressées se réfèrent à des dispositions (89) qui ne sont plus en vigueur conformément à l’actuel régime comptable espagnol. En vertu de la loi 16/2007, du 4 juillet 2007, portant réforme et adaptation de la législation commerciale en matière comptable en vue de son harmonisation internationale conformément au droit de l’Union, ainsi que du décret royal 1514/2007, du 16 novembre 2007, portant approbation du plan général de comptabilité, d’un point de vue comptable, ni l’amortissement de la survaleur ni celui de la survaleur financière ne sont plus permis. Ces modifications de la législation comptable espagnole sont conformes au règlement (CE) no 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l’application des normes comptables internationales (90). Ainsi, compte tenu de ces considérations, la mesure litigieuse constitue une exception aux normes comptables ordinaires applicables en Espagne.

(122) Cela dit, étant donné la nature fiscale de la mesure litigieuse, l’existence d’une exception doit être évaluée par rapport au système fiscal de référence et pas seulement sur une base comptable. Dans ce contexte, la Commission indique que le système fiscal espagnol n’a jamais permis l’amortissement de la survaleur financière, sauf en vertu de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS. Concrètement, cet amortissement n’est pas possible pour les opérations nationales, comme le montrent les éléments exposés ci-après.

(123) À des fins de fiscalité, la survaleur ne peut, en Espagne, être comptabilisée que séparément à la suite d’un regroupement d’entreprises (91), qui se matérialise en cas d’acquisition ou de contribution des actifs composant des entreprises indépendantes ou à la suite d’un regroupement légal d’entreprises. Dans ces cas, la survaleur résulte de la différence comptable entre le coût d’acquisition et la valeur de marché des actifs qui composent les entreprises acquises par l’entité regroupée ou qui sont sous son contrôle. Lorsque l’acquisition d’une entreprise se fait au moyen de l’acquisition de ses actions, comme dans le cas de la mesure litigieuse, la survaleur ne peut apparaître que si l’entreprise acquéreuse est ensuite regroupée à l’entreprise acquise, dont elle obtient ainsi le contrôle.

(124) Or, conformément à la mesure litigieuse, ni le contrôle ni le regroupement des deux entreprises ne sont nécessaires. La seule prise de participations d’au moins 5 % dans l’entreprise étrangère suffit. Ainsi, en permettant que la survaleur financière, qui est la survaleur qui aurait été comptabilisée si les entreprises s’étaient regroupées, apparaisse séparément même sans regroupement d’entreprises, la mesure litigieuse constitue une exception au système de référence. Il convient de souligner que l’exception ne découle pas de la durée de la période au cours de laquelle la survaleur financière est amortie par rapport à la période qui s’applique à l’amortissement de la survaleur traditionnelle (92), mais bien de la différence de traitement entre les opérations nationales et transfrontières. La mesure litigieuse ne peut pas être considérée comme une nouvelle règle comptable générale à part entière, puisque l’amortissement de la survaleur financière résultant de la prise de participations nationales n’est pas autorisé.

(125) Compte tenu de tout ce qui précède, la Commission conclut que la mesure litigieuse constitue une exception au système de référence. Comme elle le montrera aux considérants 153 à 163, elle estime que ni les autorités espagnoles ni les trente parties intéressées n’ont invoqué d’arguments suffisamment cohérents pour infirmer cette conclusion.

A.1.3. Existence d’un avantage

(126) En vertu de l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS, une partie de la survaleur financière résultant de la prise de participations dans des entreprises étrangères peut être déduite de la base d’imposition par dérogation au système de référence. Par conséquent, en réduisant la charge fiscale du bénéficiaire, l’article 12, paragraphe 5, du TRLIS lui confère un avantage économique. Cet avantage consiste en une réduction fiscale de l’impôt auquel les entreprises auraient été soumises dans le cas contraire. Cette réduction est proportionnelle à la différence entre le prix d’acquisition payé et la valeur de marché des actifs comptabilisés sous-jacents des participations prises.

(127) Le montant exact de l’avantage par rapport au prix d’acquisition payé correspond à la valeur actualisée nette de la rédu