DÉCISION DE LA COMMISSION du 18 octobre 1995 relative à des aides d'État accordées par le Land de Bavière à l'entreprise CECA Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg (Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (96/178/CECA)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l'acier, et notamment son article 4 point c),

vu la décision n° 3855/91/CECA de la Commission, du 27 novembre 1991, instituant des règles communautaires pour les aides à la sidérurgie (1);

après avoir mis les intéressés en demeure de présenter leurs observations, conformément à l'article 6 paragraphe 4 de la décision précitée, et compte tenu de leurs observations,

considérant ce qui suit:

I

Le 30 novembre 1994, la Commission a décidé d'ouvrir la procédure prévue à l'article 6 paragraphe 4 de la décision n° 3855/91/CECA (ci-après dénommée «code des aides à la sidérurgie»), à l'égard d'une série de prêts, d'un montant total de 49,895 millions de marks allemands (26,53 millions d'écus), accordés par le Land de Bavière à la société Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH (ci-après dénommée «NMH») entre mars 1993 et août 1994. Sur la base des informations transmises par le gouvernement allemand, elle était parvenue à la conclusion que ces prêts étaient susceptibles de ne pas être considérés comme un apport de capital à risque selon la pratique normale d'un investisseur en économie de marché et qu'ils pourraient donc constituer des aides d'État incompatibles avec le code des aides à la sidérurgie et le traité CECA.

Par lettre du 12 décembre 1994, la Commission a informé le gouvernement allemand de sa décision d'ouvrir une procédure, en lui demandant de lui transmettre ses observations, ainsi que les informations complémentaires qu'elle jugeait nécessaires. Dans leur réponse du 13 janvier 1995, les autorités allemandes ont communiqué des précisions sur les motifs ayant amené la Bavière à accorder ces prêts, sur les raisons pour lesquelles les autres associés n'avaient pas voulu participer pleinement au financement de l'entreprise, ainsi que sur l'utilisation des prêts (la position du gouvernement est exposée en détail à la section III). Le gouvernement fédéral renvoyait en outre aux observations qu'il avait transmises les 15 juillet, 14 septembre et 9 décembre 1994, à l'occasion de la procédure relative aux mesures de financement prévues en faveur de NMH et de Lech-Stahlwerke GmbH (ci-après dénommée «LSW» dans le cadre du plan de privatisation du gouvernement bavarois, en soulignant que les prêts ne pouvaient être envisagés qu'en rapport avec ce plan. Le 4 avril 1995, la Commission a décidé (2) que l'aide à la couverture des pertes d'un montant de 125,7 millions de marks allemands (67,81 millions d'écus) et l'aide à l'investissement d'un montant de 56 millions (29,78 millions d'écus) prévues en faveur de NMH, ainsi que l'aide à la couverture des pertes d'un montant de 20 millions (10,63 millions d'écus) prévue en faveur de LSW, constitueraient des aides d'État incompatibles avec le code des aides à la sidérurgie et que la Bavière n'était donc pas autorisée à les accorder. Ces mesures avaient été prévues dans le contexte de la cession au groupe Aicher des parts détenues par la Bavière dans NMH (45 %) et dans LSW (19,734 %). Le gouvernement fédéral a introduit un recours en annulation de la décision de la Commission devant la Cour de justice [affaire C-158/95 (3)]. NMH, quant à elle, a introduit un recours tendant également à l'annulation de cette décision devant le Tribunal de première instance [affaire T-129/95 (4)].

Par la publication au Journal officiel des Communautés européennes (5) de sa lettre informant les autorités allemandes de l'ouverture de la procédure, la Commission a mis les autres États membres et autres intéressés en demeure de lui présenter leurs observations sur les mesures en cause.

Il convient de rappeler que le 19 juillet 1995, la Commission a décidé d'ouvrir une deuxième procédure à l'égard des prêts accordés à NMH par son associé, le Land de Bavière, en quatre tranches représentant au total 24,1125 millions de marks allemands (12,82 millions d'écus), entre juillet 1994 et mars 1995 (6). Ces prêts, dont la Commission n'avait pas encore connaissance à la date d'ouverture de la présente procédure, sont susceptibles de constituer des aides d'État non autorisées. En effet, aucun des autres associés n'ayant pris part à ces mesures de financement de l'entreprise, on peut penser que l'État ne s'est pas comporté comme un investisseur opérant dans des conditions de marché normales.

Dans le cadre de la présente procédure, les observations suivantes ont été transmises à la Commission.

- Le gouvernement d'un État membre a déclaré qu'il considère les prêts comme des aides d'État susceptibles de restreindre la concurrence intracommunautaire au détriment des entreprises concurrentes de NMH implantées sur son territoire. Le comportement des associés privés et la situation financière de l'entreprise montrent clairement, selon lui, que les prêts consentis par les pouvoirs publics n'ont pas été octroyés dans des conditions normales d'investissement dans une économie de marché et qu'ils constituent donc des aides d'État.

- Le gouvernement d'un autre État membre pense que les prêts accordés à NMH sont également susceptibles de bénéficier à la société Rohrwerke Neue Maxhütte GmbH (ci-après dénommée «RNM»), détenue à 85 % par NMH, et il rappelle, à cet égard, les très importantes surcapacités dont souffre le marché européen des tubes d'acier.

- Une association européenne de producteurs d'acier estime qu'aucun investisseur privé n'aurait été disposé à apporter des capitaux à une entreprise se trouvant dans la situation financière de NMH. Elle pense que ces prêts constituent des aides d'État et demande à la Commission d'inviter les autorités allemandes, dans une décision définitive, à en exiger la restitution.

- Une association nationale de producteurs d'acier a rappelé un principe de la jurisprudence sur les aides d'État dans la Communauté selon lequel, dans une entreprise à structure de propriété mixte comme NMH, le comportement de l'investisseur privé constitue une référence fondamentale pour déterminer si la participation de l'État doit être considérée comme correspondant à la pratique courante dans une économie de marché. D'après cette association, la participation du groupe Aicher à l'octroi des prêts présentait certaines caractéristiques inhabituelles, dans la mesure où, à ce moment-là, le groupe menait avec le Land de Bavière des négociations relatives à l'acquisition de NMH. L'accord définitif, communiqué en mars 1994, prévoyait une aide financière importante de la Bavière à NMH. L'association estime donc que le groupe Aicher avait d'excellentes raisons de s'associer directement au troisième prêt, et que son comportement ne correspondait pas au comportement normal d'un investisseur privé, dans la mesure où les prêts auraient été effectivement remboursés en cas de cession de NMH et de LSW par le gouvernement bavarois. Cette participation du groupe Aicher, tout à fait justifiée sur le plan économique, ne peut être considérée, de l'avis de l'association, comme un indicateur du comportement normal d'un investisseur.

- Une grande entreprise sidérurgique européenne estime que, compte tenu du fait que les résultats financiers des entreprises sidérurgiques sont, comme on le sait, de nature nettement conjoncturelle, un investisseur avisé veillerait à s'assurer des perspectives de remboursement, à partir des bénéfices ou de la trésorerie, pendant la totalité d'un cycle conjoncturel. Un prêt assorti d'une condition prévoyant un remboursement uniquement au cas où NMH réaliserait des bénéfices ne pourrait donc être considéré comme correspondant au comportement normal d'un investisseur dans une économie de marché. Cette entreprise a demandé à la Commission d'inviter, dans sa décision, le Land de Bavière à exiger le remboursement des aides au cas où il ressortirait de son enquête que les prêts n'ont été en réalité accordés que pour permettre la poursuite des activités non rentables de NMH.

- Un autre producteur d'acier européen a souligné que les prêts accordés par les pouvoirs publics à NMH faussaient déjà le jeu de la concurrence dans les secteurs dans lesquels il se trouvait en concurrence avec cette entreprise.

- Une association nationale de producteurs de tubes d'acier s'est rangée à l'avis initial de la Commission, selon lequel les prêts accordés par le Land de Bavière à NMH pouvaient constituer des aides d'État incompatibles avec le traité CECA et le code des aides à la sidérurgie. Elle a demandé à la Commission de prévoir, dans sa décision, que le Land de Bavière devra demander le remboursement des aides même si cela devait aboutir, comme ce serait le cas pour n'importe quelle entreprise privée ne pouvant pas bénéficier d'un appui de l'État, à la mise en liquidation de la société.

- Un cabinet d'avocats représentant les intérêts d'un producteur de tubes d'acier concurrent de RNM, une filiale de NMH, a analysé les mesures de financement consenties par le Land de Bavière sur la base des informations publiées au Journal officiel des Communautés européennes. Il est parvenu à la conclusion que ces mesures constituaient des aides d'État incompatibles avec le code des aides à la sidérurgie. Les avocats ont souligné que ces aides profiteraient aussi indirectement à RNM, de telle sorte que ce concurrent direct de leur mandant bénéficierait d'une subvention illégale.

- Un autre fabricant de tubes d'acier a fait valoir qu'il était possible que son concurrent, RNM, bénéficie aussi du soutien financier accordé à NMH et il a souligné le fait que l'entreprise ne serait tenue de rembourser les prêts qu'au cas où elle aurait réalisé des bénéfices l'année précédente. Or, celle-ci n'ayant jamais réalisé aucun bénéfice depuis sa création, la Bavière ne pourrait escompter aucun remboursement. Les prêts devraient donc être considérés comme des aides incompatibles avec le marché commun.

Par lettre du 22 août 1995, la Commission a transmis ces commentaires au gouvernement allemand, en lui demandant de lui communiquer ses observations. Dans leur réponse du 18 septembre 1995, les autorités allemandes ont confirmé leur point de vue selon lequel les prêts ne pouvaient être envisagés que dans le contexte du plan de privatisation du gouvernement bavarois. D'après les indications du gouvernement allemand, ces prêts ont été accordés afin de maintenir l'entreprise en activité jusqu'à ce que le plan de privatisation soit enfin réalisé. La Commission ayant décidé, en avril 1995, que les fonds publics nécessaires pour mener à bien la privatisation constituaient des aides d'État illégales, le plan de privatisation ne pourra toutefois, selon lui, être réalisé que lorsque la Cour de justice aura annulé la décision de la Commission, ce qu'escompte le gouvernement allemand. Afin de ne pas mettre en péril la cession éventuelle des parts détenues par le Land de Bavière dans NMH et LSW après l'annulation attendue de la décision de la Commission, le gouvernement allemand a demandé à la Commission que, au cas où elle considérerait définitivement les prêts comme des aides d'État, elle suspende sa décision demandant leur remboursement jusqu'à ce que la Cour de justice ait rendu un arrêt définitif.

II

Compte tenu des informations disponibles, le détail des faits a été établi comme suit.

Le 16 avril 1987, une procédure de faillite a été ouverte à l'encontre de la société Eisenwerk-Gesellschaft Maximilanshütte mbH («Maxhütte»). Le syndic a décidé la poursuite des activités dans la perspective d'un plan de restructuration. À la mi-1990, deux entreprises nouvellement créées, Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH (NMH), pour la gamme de produits de Maxhütte relevant du traité CECA, et Rohrwerke Neue Maxhütte GmbH (RNM), pour les tubes, ont repris les activités de l'entreprise en faillite. NMH détient 85 % du capital de RNM, les 15 % restants étant détenus par Kühnlein, Nuremberg, le principal agent commercial pour les tubes d'acier.

Les premiers associés de NMH étaient le Land de Bavière (45 %), Thyssen Edelstahlwerke AG (5,5 %), Thyssen Stahl AG (5,5 %), Lech-Stahlwrke GmbH (11 %), Krupp Stahl AG (11 %), Klöckner Stahl GmbH (11 %) et Mannesmann Röhrenwerke AG (11 %). Afin de permettre à LSW d'acquérir une participation dans NMH, le Land de Bavière a racheté, en 1988, une participation de 19,734 % dans le capital de LSW. Par décision du 26 juillet 1988, la Commission avait conclu que la participation du Land dans les deux entreprises en question ne comportait aucun élément d'aide d'État (7).

En août 1992, le gouvernement allemand a informé la Commission de l'intention du gouvernement bavarois d'accorder à NMH un prêt d'un montant de 10 millions de marks allemands (5,3 millions d'écus). La Commission a estimé que ce prêt ne constituerait pas une aide d'État puisque tous les associés privés étaient disposés à accorder des prêts aux mêmes conditions, en proportion de leur participation. Dans ce cas, le Land de Bavière s'était comporté de la même façon que les associés privés de l'entreprise. Cette décision (8) et ses motifs ont été communiqués à l'Allemagne par lettre du 2 février 1993.

Par un accord du 7 décembre 1992 et du 3 mars 1993, Klöckner Stahl GmbH a cédé à Annahütte Max Aicher GmbH & Co. KG («Annahütte»), Hammerau, les parts qu'elle détenait dans NMH, à un prix de cession de 1 mark allemand (0,53 écu). Le 14 juin 1993, Krupp Stahl AG, Thyssen Stahl AG et Thyssen Edelstahlwerke AG ont cédé à LSW les parts qu'elles détenaient dans NMH, pour un prix de cession de 200 000 marks allemands. Par lettre du 9 décembre 1994, le gouvernement allemand a fait savoir à la Commission que la cession des parts était devenue effective, indépendamment du consentement préalable des créanciers. Par lettre du 18 septembre 1995, les autorités allemandes ont fait savoir à la Commission que la cession des parts des quatre associés mentionnés ci-dessus aux deux sociétés du groupe Aicher n'était devenue officiellement effective que le 21 mars 1994, après obtention de l'accord du gouvernement bavarois, requis par les statuts de la société.

Le capital se répartit donc actuellement comme suit:

>TABLE>

LSW et Annahütte sont contrôlées par l'entrepreneur Max Aicher.

NMH produit environ 299 kilotonnes par an d'acier brut (capacité: 444 kilotonnes par an), 81 kilotonnes par an de produits semi-finis et près de 85 kilotonnes par an de profilés légers et lourds (capacité: 258 kilotonnes par an). Sa filiale RNM produit environ 70 kilotonnes par an de tubes (capacité: 136 kilotonnes par an). NMH et RNM emploient actuellement respectivement 1 040 et 560 personnes. NMH n'a réalisé aucun bénéfice depuis sa création à la mi-1990. Les pertes cumulées à fin 1994 ont été chiffrées à 156,4 millions de marks allemands (83,19 millions d'écus). En 1993, les pertes se sont élevées à 88 millions (46,8 millions d'écus), pour un chiffre d'affaires de 216 millions (114,9 millions d'écus). Ces pertes provenaient pour 25 % du contrat de transfert des résultats conclu avec RNM. En 1994, NMH a enregistré, pour un chiffre d'affaires total de 284 millions (151 millions d'écus), des pertes d'un montant de 44 millions (23,4 millions d'écus), dont un tiers était imputable au contrat de transfert des résultats conclu avec RNM.

À partir de mars 1992, lorsque Thyssen, Krupp et Klöckner ont fait connaître aux autres associés leur décision de céder leurs parts, le gouvernement bavarois s'est efforcé de mettre sur pied un plan viable de privatisation et de restructuration de l'entreprise. L'entrepreneur bavarois Max Aicher, qui détient des parts dans NMH par l'intermédiaire de LSW, a proposé de restructurer l'entreprise sur la base des technologies traditionnelles en matière de hauts-fourneaux, en utilisant pour cela les synergies issues d'un regroupement des entreprises sidérurgiques bavaroises NMH, Annahütte et LSW. Le coût de ce plan pour le Land de Bavière a été évalué en dernier lieu à 200 millions de marks allemands (106,4 millions d'écus). Manfred Kühnlein, le négociant en tubes de Nuremberg qui détient 15 % des parts de RNM, a proposé un projet dénommé M.A.R.S., qui prévoyait la mise en oeuvre par un groupe de 14 entreprises d'une nouvelle technique de recyclage des carrosseries de voitures, mise au point par Voest Alpine AG et Mercedes Benz AG. Le coût de ce plan pour le Land de Bavière a été évalué en dernier lieu à 280 millions (148,9 millions d'écus). En 1993, la société allemande WASTE MANAGEMENT GmbH, qui appartient au spécialiste américain du recyclage WMX Technologies Inc., a réalisé une étude de faisabilité du programme de recyclage des carrosseries. Début 1994, elle est parvenue à la conclusion que ce plan n'était pas viable économiquement. En mars 1994, le gouvernement bavarois s'est finalement prononcé en faveur de la proposition de l'entrepreneur Aicher. En mai 1994, le gouvernement fédéral a notifié à la Commission les mesures financières que le Land de Bavière prévoyait de prendre dans le cadre du plan Aicher.

Le 27 janvier 1995, le Land de Bavière et la société Max Aicher GmbH & Co ont signé un accord stipulant que le Land de Bavière céderait sa participation de 45 % dans NMH à la société Max Aicher GmbH & Co, au prix de 3 marks allemands (1,59 écu), et prendrait à sa charge 80,357 % des pertes accumulées par NMH jusque fin 1994. Le montant définitif de ces pertes ayant été fixé à 156,4 millions de marks allemands (83,19 millions d'écus), le concours financier de la Bavière aurait dû s'élever, sur la base de l'accord, à 125,7 millions (67,81 millions d'écus). D'après cet accord, les prêts accordés par la Bavière en tant qu'associé pouvaient être déduits de ce montant dès l'entrée en vigueur de l'accord. Les parties ont également convenu que la Bavière accorderait un concours financier pouvant aller jusqu'à 56 millions (29,78 millions d'écus) pour financer certains investissements. Dans un deuxième accord conclu le 27 janvier 1995, le Land de Bavière et M. Aicher ont convenu que le Land de Bavière céderait sa participation de 19,734 % dans le capital de LSW à M. Aicher pour la somme de 1 mark allemand (0,53 écu) et qu'il verserait une «compensation» de 20 millions (10,63 millions d'écus) à LSW.

Le gouvernement allemand a notifié les projets de financement décrits ci-dessus à la Commission. Le 4 avril 1995, la Commission a décidé que ces mesures constituaient des aides d'État et ne pouvaient être accordées. Les accords ne sont donc pas entrés en vigueur, puisqu'ils avaient été conclus sous réserve de l'autorisation de la Commission.

D'après les indications fournies par le gouvernement allemand, le Land de Bavière a accordé les prêts suivants à la société Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH:

>TABLE>

Les prêts ont été accordés pour une durée de dix ans, au taux de 7,5 % l'an, et ils ne devaient être remboursés, sur une base annuelle, que si NMH avait enregistré des bénéfices l'année précédente.

Les trois premiers prêts mentionnés ci-dessus ont été accompagnés d'autres prêts accordés par des associés de NMH et de RNM, aux mêmes conditions. Dans le premier cas, il s'agit d'un prêt de 176 000 marks allemands accordé par LSW, qui détenait alors 11 % des parts de NMH, et d'un prêt de 54 000 marks allemands accordé par l'entrepreneur Kühnlein, qui détient 15 % des parts de RNM. Le deuxième prêt a été accompagné d'un prêt de 1,5 million accordé par LSW, qui détenait alors certes encore officiellement 11 % des parts de NMH, mais qui avait déjà négocié avec Thyssen et Krupp, le 14 juillet 1993, la cession de 22 % supplémentaires, et d'un prêt de 270 000 marks allemands accordé par Kühnlein. Dans le troisième cas, c'est Annahütte, qui n'était à cette époque pas encore officiellement associée de la société, mais qui avait déjà signé, en mars 1993, le contrat de rachat des 11 % détenus par Klöckner Stahl GmbH (désormais Stahlwerke Bremen GmbH), qui a accordé un prêt complémentaire de 1,1 million. À partir de février 1993, les autres associés de NMH ont cessé tout financement de l'entreprise sous forme de prêts. Les sept autres prêts consentis par le Land de Bavière n'ont pas été accompagnés de prêts complémentaires des autres associés.

III

Le gouvernement allemand a fait connaître son avis sur la décision d'ouverture d'une procédure prise par la Commission, ainsi que sur les observations communiquées par les autres États membres et les autres intéressés. Il estime que les prêts en question doivent être envisagés uniquement dans le contexte du plan de privatisation et de restructuration et qu'ils ne doivent pas être considérés comme des aides d'État.

D'après le gouvernement allemand, le Land de Bavière a décidé, en 1992, de céder sa participation dans NMH et de rechercher une solution industrielle pour l'avenir de l'entreprise. Le gouvernement bavarois a mené des négociations difficiles avec plusieurs partenaires industriels éventuels, pendant toute l'année 1993 et jusqu'en mars 1994. En mai 1994, les mesures prévues pour financer le plan Aicher ont été communiquées à la Commission. Sans apport de liquidités par les associés, la société NMH, qui enregistrait des pertes, n'aurait pu survivre. Le Land de Bavière aurait donc accordé les prêts en cause afin de garantir la cession prévue de ses parts. Le Land de Bavière étant l'associé principal de NMH avec 45 % des parts, ce financement de l'entreprise correspondrait au comportement normal d'un associé solvable dans une économie de marché, et ce même si les autres associés, qui détiennent la majorité des parts, ne sont pas disposés à participer au financement.

Le gouvernement allemand se réfère aux observations qu'il a fait parvenir, au cours de la procédure, à propos des mesures prévues pour financer le plan de privatisation et de restructuration, dans lesquelles il cite des exemples qu'il estime de nature à justifier son point de vue selon lequel des investisseurs privés se seraient comportés de façon similaire. Il renvoie notamment à l'exemple du groupe privé Schörghuber dans l'affaire Heilit & Woerner Bau AG (9).

Le gouvernement allemand estime que le comportement des autres associés de NMH entre mars 1993 et août 1994 ne doit pas être considéré comme critère de référence du comportement normal d'un investisseur en économie de marché.

En mars 1992, les sociétés Thyssen, Krupp et Klöckner ont décidé de se retirer de NMH, après avoir accordé chacune un dernier prêt de 1,1 million de marks allemands (0,58 million d'écus). Elles auraient déclaré qu'il ne fallait plus, à l'avenir, attendre d'elles aucune participation au financement des activités déficitaires de NMH.

Les associés Kühnlein et Aicher ont cessé de participer au financement de NMH respectivement en août et décembre 1993, en raison, d'après le gouvernement allemand, de l'incertitude quant à la réalisation de leurs plans pour l'avenir de l'entreprise, alors que Mannesmann n'était intéressée que par RNM et n'aurait pas été disposée à participer au financement de NMH.

Le gouvernement allemand estime donc que les concours financiers apportés par le Land de Bavière, en tant qu'associé principal de NMH, correspondent au comportement normal d'un investisseur privé disposant des capitaux nécessaires pour permettre à l'entreprise concernée de poursuivre ses activités.

Le gouvernement allemand insiste en outre pour qu'il soit tenu compte, lors de l'évaluation des prêts à NMH, de la faible part détenue par cette entreprise sur le marché européen de l'acier, qui s'élève, d'après ses indications, à environ 0,2 %.

IV

Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH est une société qui relève de l'article 80 du traité CECA, puisqu'elle fabrique des produits répertoriés à l'annexe I du traité CECA, de telle sorte que les dispositions du traité CECA et du code des aides à la sidérurgie sont applicables.

Est considérée comme une aide d'État, au sens de l'article 4 point c) du traité CECA, tout transfert de ressources d'État à des entreprises sidérurgiques publiques ou privées, sous forme de participations, dotations en capital ou mesures similaires, qui ne peuvent être considérées comme un véritable apport de capital à risque selon la pratique normale des sociétés en économie de marché, qui implique la perspective d'un profit ou d'autres revenus (10).

Les prêts d'un montant total de 49,895 millions de marks allemands (26,53 millions d'écus) accordés par le Land de Bavière à NMH constituent un transfert de ressources d'État à une entreprise sidérurgique. Il convient de vérifier si ce transfert de ressources peut être considéré comme un apport de capital à risque selon la pratique normale des sociétés en économie de marché, qui implique la perspective d'un profit ou d'autres revenus.

Pour déterminer si un apport de ressources d'État correspond à la pratique normale en économie de marché, la Commission a toujours pris comme référence le comportement d'investisseurs privés qui se trouveraient exactement dans la même situation que l'État. Pour évaluer si un investissement serait raisonnable d'un point de vue économique, les associés privés de l'entreprise concernée tiendraient compte de la situation économique particulière de l'entreprise. Un associé privé ne devrait pas accepter d'apporter des fonds à une entreprise en difficulté si les autres associés ne sont pas disposés à apporter eux aussi leur concours, en proportion de leur participation.

En droit allemand, des prêts consentis par des associés qui ont été accordés, ou dont le remboursement n'a pas été exigé, dans des circonstances où la situation financière de l'entreprise exigerait soit le dépôt de bilan, soit l'apport de capitaux à risque supplémentaires, doivent être considérés, en cas de dépôt de bilan, comme un apport de capitaux propres («eigenkapitalersetzende Darlehen», conformément aux articles 32a et 32b de la loi allemande sur les sociétés à responsabilité limitée, ci-après dénommée «la GmbHG»). Eu égard à cette situation juridique, des prêts consentis par des associés pour mettre fin à l'insolvabilité et empêcher ainsi le dépôt de bilan d'une entreprise doivent en principe être assimilés à un apport de capitaux propres. À l'article 26 paragraphe 2 de la GmbHG, il est fait référence au principe général selon lequel des associés ne sont disposés à consentir des apports supplémentaires de capital à risque que si les autres associés acceptent également de le faire, en proportion des parts qu'ils détiennent. Un associé n'est en principe pas tenu d'apporter à une société à responsabilité limitée des fonds supérieurs à la part du capital qu'il détient (article 707 du code civil allemand), même si celle-ci devient alors insolvable.

Entre mars 1993 et août 1994, la Bavière, qui détient 45 % des parts de NMH, a fourni 94,15 % de l'ensemble des capitaux apportés par les associés afin de maintenir en activité cette entreprise déficitaire. Ce n'est que, entre mars 1993 et décembre 1993, qu'un autre associé (LSW) ainsi qu'un associé de RNM - filiale de NMH - (Kühnlein) et Annahütte ont consenti des prêts aux mêmes conditions que le Land de Bavière. L'entrepreneur Kühnlein, qui détient 15 % des parts de RNM, a participé à concurrence de 5,7 % et 3,3 % au montant total prêté à la fin du mois de mars 1993 et en août 1993 respectivement. La société LSW, qui appartient au groupe Aicher, et Annahütte ont participé à concurrence de 18,5 et 18,4 % aux prêts accordés en mars et en août 1993, et à concurrence de 19,6 % à ceux octroyés en décembre 1993. À cette époque, LSW ne détenait officiellement que 11 % des parts de l'entreprise et Annahütte n'en détenait officiellement aucune, le gouvernement bavarois n'ayant donné son accord à la cession des parts de Klöckner, Thyssen et Krupp que le 21 mars 1994.

Tant l'entrepreneur Kühnlein que le groupe Aicher négociaient, au moment où ils ont accordé les prêts en question, des plans de reprise de la majorité des parts de NMH. D'après les deux plans présentés, le Land de Bavière aurait dû apporter un concours financier, notamment pour couvrir les pertes cumulées de l'entreprise, à concurrence de 200 à 280 millions de marks allemands. Le plan du groupe Aicher, qui a été notifié à la Commission, prévoyait que 80 % des pertes accumulées par NMH depuis sa création devaient être couvertes. Pour cela, le Land de Bavière aurait dû renoncer à la totalité des créances issues des prêts accordés à la société et apporter des ressources supplémentaires, qui auraient notamment permis de rembourser les prêts accordés à l'entreprise par d'autres associés. Lors de ces négociations, le gouvernement bavarois a fait savoir qu'il renonçait au remboursement des prêts qu'il avait accordés afin d'assurer la survie de l'entreprise. Kühnlein et Aicher avaient donc d'excellentes raisons de s'associer aux trois premiers prêts, qui ont été accordés entre mars et août ainsi qu'en décembre 1993. Tous deux espéraient acquérir la majorité des parts de NMH, après que les prêts auraient été pratiquement remboursés par le Land de Bavière lors de la cession de ses parts.

Le groupe Aicher a supporté, par l'intermédiaire de LSW et d'Annahütte, environ 20 % de l'ensemble des prêts octroyés en mars, août et décembre 1993. La décision de faire cofinancer NMH par LSW et Annahütte n'était pas en rapport avec les parts que ces deux dernières détenaient effectivement dans NMH, ou qu'elles escomptaient obtenir, mais reflétait l'espoir du groupe Aicher que les dettes accumulées par NHM avant la privatisation seraient couvertes à 80 % par le Land de Bavière, ce qui a abouti au calcul de la couverture escomptée des pertes dans le cadre du plan de privatisation et de restructuration, ainsi qu'il est indiqué ci-dessus. Ce pourcentage a également été cité pour expliquer la couverture des pertes de NMH qui avait été proposée et que la Commission a rejetée dans sa décision du 4 avril 1995. À l'époque où les deux premiers prêts ont été accordés, c'est-à-dire en mars et en août 1993, LSW ne détenait officiellement que 11 % des parts de NMH. Au moment où le deuxième prêt a été octroyé, LSW avait déjà convenu avec Krupp et Thyssen du rachat de 22 % supplémentaires. Le seul lien entre NMH et Annahütte qui, au moment où le troisième prêt a été octroyé, en décembre 1993, n'était pas associée de NMH, résidait dans le fait qu'elle avait convenu avec Klöckner de reprendre 11 % des parts de la société. Le comportement du groupe Aicher était donc manifestement dicté avant tout par l'espoir de pouvoir réaliser son propre plan d'acquisition de la majorité des parts de NMH et par la volonté de manifester son intention, lors des négociations avec le Land de Bavière, d'apporter à NMH des capitaux en fonction de la proportion dans laquelle la Bavière couvrirait les pertes de l'entreprise. Le groupe Aicher a cessé d'apporter tout concours financier à NMH début 1994, immédiatement avant que le gouvernement bavarois ne se prononce définitivement en faveur du plan Aicher, et il n'a pas non plus repris ses apports financiers après avoir été désigné comme futur associé majoritaire de l'entreprise, parce qu'il escomptait que la Bavière serait disposée à maintenir NMH en activité jusqu'à ce que la Commission approuve l'octroi de nouvelles ressources d'État par le gouvernement bavarois.

L'entrepreneur Kühnlein a cessé tout financement de NMH dès qu'il est définitivement apparu que son plan ne serait jamais appliqué.

Il apparaît donc que le comportement de l'entrepreneur Kühnlein et des sociétés du groupe Aicher n'était pas motivé, à l'origine, par leur qualité d'associés de NMH, mais plutôt par les négociations avec le gouvernement bavarois sur l'acquisition subventionnée d'une position majoritaire. Leur comportement ne peut donc pas être retenu comme critère de référence du comportement normal d'un investisseur privé en économie de marché, pour évaluer le comportement de l'État lors du financement de NMH entre mars et décembre 1993.

En mars 1992, les anciens associés privés Krupp, Klöckner et Thyssen ont décidé de cesser toute participation à NMH, de ne plus contribuer au financement de l'entreprise et de vendre leurs parts. Ils n'étaient pas disposés à apporter des capitaux supérieurs à ceux qui avaient déjà été convenus. Il s'agit là du comportement normal d'entreprises souhaitant mettre fin à une participation qui n'est plus rentable en limitant autant que possible leurs pertes.

La société Mannesmann Röhrenwerke AG, qui restait associée de NMH, n'était pas disposée à apporter un concours financier pour la restructuration de l'entreprise. Le désir de conserver la gestion industrielle de RNM peut certes expliquer pourquoi cette société s'est comportée autrement que Krupp, Thyssen et Klöckner, mais cela ne prouve cependant pas que le comportement des pouvoirs publics corresponde à celui d'un investisseur opérant dans une économie de marché. Si les prêts consentis à NMH par ses associés avaient été judicieux et rentables du point de vue économique, l'entreprise privée Mannesmann les aurait accordés.

Les autres associés de NMH, des entreprises sidérurgiques privées, ont cessé de participer au financement de l'entreprise à partir de mars 1992. Seuls l'entrepreneur Kühnlein et le groupe Aicher, qui étaient en concurrence pour acquérir, avec le concours des pouvoirs publics, la majorité des parts de NMH, ont octroyé des prêts de faible montant entre mars 1993 et août 1994.

Il apparaît donc que, à aucun moment, le Land de Bavière n'a pu escompter un remboursement de ses prêts, qui s'élevaient au total à 49,895 millions de marks allemands (26,53 millions d'écus). Si NMH avait été déclarée en faillite, les prêts auraient été considérés comme des capitaux propres, de telle sorte que le Land n'aurait pu se voir rembourser qu'après paiement de tous les autres créanciers, ce qui paraissait fort improbable. Indépendamment de cela, le Land de Bavière s'est d'ailleurs toujours déclaré disposé à renoncer à ses créances sur ces prêts, afin de pouvoir vendre sa participation dans NMH et maintenir des emplois dans la région du Haut-Palatinat, qui connaît des difficultés structurelles.

Le gouvernement allemand estime que les prêts accordés par le Land de Bavière à NMH avaient pour objet de permettre la mise au point et la réalisation d'un plan de privatisation et de restructuration grâce auquel l'entreprise aurait pu, en fin de compte, poursuivre ses activités de façon à la fois autonome et rentable. Ce financement était considéré comme une démarche normale de la part d'un associé solvable voulant assurer, dans une économie de marché, le transfert intégral d'une entreprise vers le secteur privé, en assumant ses responsabilités tant sur le plan commercial que social.

La Commission a notamment examiné ces aspects à la lumière des arrêts rendus par la Cour de justice dans les affaires C-303/88, précitée, et C-305/89 (11). Dans ces arrêts, la Cour de justice a souligné, entre autres, que lorsque des apports de capitaux d'un investisseur public font abstraction de toute perspective de rentabilité, même à long terme, ils doivent être considérés comme des aides. Même si on l'évalue d'après les autres aspects relatifs à ce que pourrait être le comportement d'un investisseur privé, qui ont été évoqués dans les arrêts de la Cour de justice dans les affaires C-303/88 et C-305/89, l'apport de capitaux par le Land de Bavière ne correspond pas au comportement d'un investisseur normal. En effet, ces apports de capitaux ne présentaient pas la moindre perspective d'avantages économiques, même indirects ou immatériels. Les circonstances de la présente affaire montrent clairement qu'il n'a jamais existé la moindre perspective de rentabilité pour les concours financiers du Land de Bavière, ni à court ni à long terme. Les prêts étaient destinés à couvrir les pertes d'exploitation, afin d'éviter l'insolvabilité et, par là même, le dépôt de bilan pendant la phase de préparation de la privatisation subventionnée. La Bavière n'a jamais estimé possible, ni envisagé, de demander le remboursement des capitaux nécessaires au maintien en activité de NMH apportés entre mai 1993 et août 1994.

Dans le domaine d'application du traité, la Commission évalue de tels concours financiers apportés pour assurer le maintien en activité d'une entreprise pendant la mise sur pied et la négociation d'un plan de restructuration, sur la base des «Lignes directrices communautaires pour les aides d'État au sauvetage et à la restructuration des entreprises en difficulté (12)». Toutefois, ces lignes directrices ne sont pas applicables aux entreprises tombant sous le coup de l'article 80 du traité CECA, du fait que, selon le code des aides à la sidérurgie, les aides au sauvetage et à la restructuration ne peuvent pas être considérées comme compatibles avec le marché commun.

Le comportement du Land de Bavière lors de l'octroi des prêts en question ne correspond donc pas au comportement normal d'un investisseur privé en économie de marché. Les exemples cités par le gouvernement allemand ne prouvent pas non plus le contraire. Dans sa décision du 4 avril 1995, la Commission a montré de façon détaillée que les exemples cités n'étaient pas de nature à prouver qu'un investisseur privé aurait été disposé à apporter des capitaux, même sans perspectives adéquates d'avantages économiques. La Cour de justice s'est également prononcée en ce sens dans l'arrêt rendu dans l'affaire 303/88: «lorsque les apports de capitaux d'un investisseur public font abstraction de toute perspective de rentabilité, même à long terme, de tels apports doivent être considérés comme des aides».

Même l'exemple du groupe privé bavarois Schörghuber, qui a vendu à Heilit & Woerner Bau AG les parts qu'il détenait dans Walter Bau AG, après un dernier apport de capitaux destiné à couvrir les pertes de l'entreprise, ne prouve pas non plus que des investisseurs privés seraient disposés à maintenir en activité une entreprise déficitaire, dans le seul but de satisfaire à de prétendues obligations d'intérêt commun dans une économie de marché. Il est certes vrai que les entreprises privées, tout comme les particuliers, consentent parfois des apports de fonds en faveur d'objectifs caritatifs ou d'intérêt public, mais un tel comportement est fondamentalement différent de celui d'un investisseur privé dans une économie de marché, et il ne peut donc servir de critère de comparaison entre le comportement des pouvoirs publics et le comportement normal d'investisseurs dans une économie de marché.

Le comportement du Land de Bavière dans la présente affaire peut fort bien avoir été motivé par le désir d'éviter des problèmes sociaux dans une région défavorisée, de ne pas être tenu pour responsable de la faillite d'une entreprise par l'opinion publique et d'aider une entreprise en difficulté à redevenir rentable. Il s'agit là de motifs couramment invoqués pour justifier l'octroi d'aides. En revanche, ils ne prouvent pas qu'un soutien financier ainsi motivé ne constitue pas une aide d'État au sens de l'article 4 point c) du traité CECA et de l'article 1er et du code des aides à la sidérurgie.

Force est donc de conclure que les prêts d'associé d'un montant total de 49,895 millions de marks allemands (26,53 millions d'écus), accordés par le Land de Bavière à NMH entre mars 1993 et août 1994, constituent des aides d'État. L'élément d'aide d'État que ces prêts contiennent ne réside pas dans les taux préférentiels accordés, mais dans la valeur même des capitaux mis à disposition.

Les prêts doivent être assimilés à un apport de capitaux propres, puisque le Land de Bavière n'aurait pu escompter un remboursement annuel du capital prêté que si la société avait réalisé des bénéfices l'année précédente, ce qui se produit normalement dans le cas d'un apport de capitaux propres. Le Land de Bavière n'a jamais pu raisonnablement escompter un remboursement des prêts accordés à titre de capitaux propres. C'est donc la valeur même des prêts qui doit être considérée comme un apport de capitaux propres par un associé d'une SARL en difficulté.

Conformément à l'article 4 point c) du traité CECA, toute aide d'État accordée à des entreprises sidérurgiques est interdite. Le code des aides à la sidérurgie, adopté sur avis conforme du Conseil statuant à l'unanimité conformément à l'article 95 du traité CECA, prévoit que certains types d'aides peuvent être compatibles avec le marché commun, notamment les aides à la recherche et au développement (article 2), les aides en faveur de la protection de l'environnement (article 3), les aides à la fermeture (article 4), ainsi que les aides régionales à l'investissement prévues par des régimes généraux dans certaines zones de la Communauté (article 5). Or, les aides accordées à NMH n'entrent dans aucune de ces catégories. En effet, conformément aux dispositions du code des aides à la sidérurgie, les aides au sauvetage et à la restructuration ne peuvent pas être jugées compatibles avec le marché commun.

V

La Commission en conclut donc que les capitaux d'un montant de 49,895 millions de marks allemands (26,53 millions d'écus) apportés sous forme de prêts par le Land de Bavière à l'entreprise sidérurgique CECA Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH entre mars 1993 et août 1994 constituent des aides d'État incompatibles avec le traité CECA et avec le code des aides à la sidérurgie.

Toute aide octroyée illégalement doit, en principe, être restituée par l'entreprise bénéficiaire. Le remboursement doit s'effectuer conformément aux procédures et dispositions de la réglementation allemande, avec un intérêt calculé sur la base du taux d'intérêt utilisé comme taux de référence dans l'évaluation des régimes d'aide régionale et commençant à courir à la date d'octroi de l'aide.

Le fait que NMH ne détienne qu'une faible part du marché européen des produits sidérurgiques n'a aucune incidence sur le remboursement des aides octroyées illégalement. Toute aide en faveur d'une entreprise sidérurgique CECA non autorisée par la Commission en vertu du traité CECA ou du code des aides à la sidérurgie est illégale, même si cette aide, du fait de la taille de l'entreprise concernée, n'est de nature à fausser la concurrence que dans une mesure relativement faible.

Il n'existe aucune base juridique permettant de suspendre l'ordre de restitution des aides qui ont été octroyées illégalement, sans décision préalable de la Commission sur leur compatibilité avec le marché commun. Le traité CECA et le code des aides à la sidérurgie s'appliquent sans distinction à l'ensemble des entreprises sidérurgiques CECA européennes. Aucune entreprise ne doit pouvoir tirer profit du fait qu'un État a accepté, contrairement aux obligations lui incombant en vertu de l'article 6 paragraphe 2 du code des aides à la sidérurgie, de lui octroyer des ressources d'État.

Aucun motif ne justifierait, dans le cas présent, une suspension de la mesure exigeant le remboursement de l'aide octroyée illégalement jusqu'à ce que la Cour de justice et le Tribunal de première instance aient statué dans les affaires C-158/95 et T-129/95. Les recours introduits contre les décisions de la Commission déclarant que certaines mesures de financement d'une entreprise sidérurgique constituent des aides et ne peuvent donc pas être accordées, n'ont pas d'effet suspensif. L'entreprise qui doit bénéficier de ces mesures ne peut recevoir aucune aide d'État lui permettant de poursuivre ses activités jusqu'à ce que les juridictions aient rendu un arrêt définitif. Le fait que la Commission et un État membre ne partagent pas le même avis sur la question de savoir si une mesure de financement prévue constitue ou non une aide d'État ne signifie pas que l'entreprise concernée peut être subventionnée par des aides au fonctionnement qui ne pourraient en aucun autre cas être accordées à des entreprises sidérurgiques CECA,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Les capitaux d'un montant de 49,895 millions de marks allemands accordés sous forme de prêts en dix tranches, entre mars 1993 et août 1994, par le Land de Bavière à l'entreprise sidérurgique Neue Maxhütte Stahlwerke GmbH, Sulzbach-Rosenberg, constituent des aides d'État incompatibles avec le marché commun et qui ne peuvent être autorisées au titre du traité CECA et de la décision n° 3855/91/CECA.

Article 2

L'Allemagne doit demander la restitution des aides par l'entreprise bénéficiaire. Le remboursement doit s'effectuer conformément aux procédures et dispositions de la réglementation allemande, avec un intérêt calculé sur la base du taux d'intérêt utilisé comme taux de référence dans l'évaluation des régimes d'aide régionale, et commençant à courir à la date d'octroi de l'aide.

Article 3

Le gouvernement allemand informe la Commission, dans un délai de deux mois à compter de la date de notification de la présente décision, des mesures qu'il a prises pour s'y conformer.

Article 4

La république fédérale d'Allemagne est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 18 octobre 1995.

Par la Commission

Karel VAN MIERT

Membre de la Commission

(1) JO n° L 362 du 31. 12. 1991, p. 57.

(2) Bulletin UE 5-1995, point 1.3.55.

(3) JO n° C 208 du 12. 8. 1995, p. 4.

(4) JO n° C 229 du 2. 9. 1995, p. 21.

(5) JO n° C 173 du 8. 7. 1995, p. 3.

(6) Procédure non encore publiée au Journal officiel [IP (95) 780].

(7) XVIII rapport sur la politique de concurrence (1988), point 198, p. 163.

(8) Décision de la Commission du 23 décembre 1992; Bulletin CE 12-1992, point 1.3.78.

(9) Pour une description détaillée de cette affaire, voir la décision de la Commission du 23 décembre 1992; Bulletin CE 12-1992, point 1.3.78.

(10) Affaire 40/85: Belgique contre Commission, Recueil 1986, p. 2321; affaire 303/88: Italie contre Commission, Recueil 1991, I-1433, I-1476. Décision n° 3855/91/CECA de la Commission, titre II, cinquième alinéa (JO n° L 362 du 31. 12. 1991, p. 57); communication de la Commission aux États membres sur les entreprises publiques (JO n° C 307 du 13. 11. 1993, p. 3, points 10 à 21).

(11) Cour de justice, affaire Italie contre Commission, Recueil 1991, p. I-1603 (Alfa Romeo).

(12) JO n° C 368 du 31. 12. 1994, p. 12.