FR Journal officiel de l'Union européenne L 295/79

RECOMMANDATION DE LA COMMISSION

du 9 octobre 2014

concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2014/710/UE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne,

vu la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre») (1), et notamment son article 15, paragraphe 1,

vu les avis de l'Organe des régulateurs européens des communications électroniques (ORECE) et du comité des communications,

considérant ce qui suit:

(1) La directive 2002/21/CE instaure un cadre législatif régissant le secteur des réseaux et services de communications électroniques dont le but est, entre autres, de répondre aux mouvements de convergence dans ce secteur en englobant l'ensemble des réseaux et services de communications électroniques. Conformément à la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil (2), l'objectif du cadre réglementaire est, entre autres, de réduire progressivement la réglementation sectorielle ex ante au fur et à mesure que la concurrence s'intensifie sur les marchés jusqu'à ce que, à terme, les communications électroniques soient régies par le seul droit de la concurrence.

(2) En accord avec cet objectif, la présente recommandation a pour objet de recenser les marchés de produits et de services sur lesquels une réglementation ex ante peut se justifier, conformément à l'article 15, paragraphe 1, de la directive 2002/21/CE. L'objectif ultime de toute intervention en matière de réglementation ex ante est de procurer des avantages à l'utilisateur final en rendant les marchés de détail effectivement concurrentiels de manière durable. Il est vraisemblable que, petit à petit, les autorités réglementaires nationales seront en mesure de déclarer les marchés de détail concurrentiels, même en l'absence de réglementation des marchés de gros, compte tenu notamment des progrès escomptés en matière d'innovation et de concurrence.

(3) La définition des marchés pertinents peut varier au fil du temps, à mesure que les caractéristiques des produits et des services évoluent et que les possibilités de substitution du côté de la demande et de l'offre changent. La recommandation 2007/879/CE de la Commission (3) étant en vigueur depuis plus de six ans, il est désormais opportun de la réviser en tenant compte de l'évolution du marché survenue depuis son adoption.Aussi la présente recommandation remplace-t-elle la recommandation 2007/879/CE et fournit-elle aux autorités réglementaires nationales des orientations sur les prochaines analyses de marché.

(4) L'article 15, paragraphe 1, de la directive 2002/21/CE exige de la Commission qu'elle recense, dans le secteur des communications électroniques, les marchés dont les caractéristiques peuvent justifier l'imposition d'obligations réglementaires en accord avec les principes du droit de la concurrence. Ces principes sont donc utilisés dans la présente recommandation pour définir les marchés de produits dans le secteur des communications électroniques.

(5) Conformément à l'article 15, paragraphe 3, de la directive 2002/21/CE, il appartient aux autorités réglementaires nationales de définir, conformément au droit de la concurrence et en tenant le plus grand compte de la présente recommandation, les marchés pertinents correspondant aux circonstances nationales, en particulier les marchés géographiques pertinents sur leur territoire.

(6) Conformément à l'article 16, paragraphe 3, de la directive 2002/21/CE, les obligations réglementaires ex ante ne sont imposées que sur les marchés qui ne sont pas effectivement concurrentiels. Comme expliqué au considérant 27 de la directive, il s'agit des marchés où opèrent une ou plusieurs entreprises disposant d'une puissance significative sur le marché et où les recours fondés sur le droit national ou le droit européen de la concurrence ne suffisent pas à eux seuls à résoudre le problème de concurrence constaté. De plus, l'analyse du caractère effectif de la concurrence devrait notamment porter sur les perspectives que le marché offre en termes de concurrence afin de déterminer si une éventuelle absence de concurrence effective est susceptible de perdurer.

(7) Pour la Commission et les autorités réglementaires nationales, le point de départ du recensement des marchés de gros susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante est l'analyse des marchés de détail correspondants. Cette analyse tient compte de la substituabilité du côté de la demande et, si besoin est, du côté de l'offre dans une perspective d'avenir et un délai déterminé. Lors de la définition des marchés pertinents conformément à l'article 15, paragraphe 3, de la directive 2002/21/CE, les autorités réglementaires nationales devraient délimiter une zone géographique où les conditions de concurrence sont similaires ou suffisamment homogènes et qui peut être distinguée des zones voisines dans lesquelles prévalent des conditions de concurrence sensiblement différentes, en s'attachant en particulier à déterminer si l'opérateur potentiellement puissant sur le marché opère de façon uniforme dans toute la zone de couverture de son réseau ou s'il est confronté à des conditions de concurrence différentes au point que ses activités soient entravées dans certaines zones et pas dans d'autres.

(8) Il conviendrait de déterminer si les marchés de détail sont effectivement concurrentiels dans une perspective d'avenir en l'absence de réglementation justifiée par la constatation d'une puissance significative sur le marché. Par ailleurs, l'analyse devrait tenir compte des effets produits par d'autres types de réglementation applicable aux marchés de détail et de gros pertinents au cours de la période considérée.

(9) S'agissant d'effectuer une analyse de marché en vertu de l'article 16 de la directive 2002/21/CE, il conviendrait de le faire selon une approche prospective en partant des conditions de marché existantes. L'analyse devrait consister à déterminer si le marché est potentiellement concurrentiel et si une éventuelle absence de concurrence effective est susceptible de persister, en tenant compte de l'évolution du marché escomptée ou prévisible (4).

(10) Si le marché de détail concerné n'est pas effectivement concurrentiel dans une perspective d'avenir en l'absence de réglementation ex ante, les marchés de gros correspondants susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à l'article 16 de la directive 2002/21/CE devraient être analysés. Lors de l'analyse des limites des marchés de gros pertinents correspondants et de la puissance qui s'y exerce afin de déterminer si ces marchés sont effectivement concurrentiels, il conviendrait de prendre en compte les pressions concurrentielles directes et indirectes, que ces pressions résultent de réseaux de communications électroniques, de services de communications électroniques ou de tout autre type de services ou d'applications, qui soit comparable du point de vue de l'utilisateur final (5). En revanche, si le marché de détail concerné est effectivement concurrentiel dans une perspective d'avenir en l'absence de réglementation ex ante sur les marchés de gros pertinents correspondants, cela devrait conduire l'autorité réglementaire nationale à conclure que la réglementation n'est plus nécessaire au niveau de gros. Dans ce cas, les marchés de gros pertinents correspondants devraient être analysés en vue du retrait de la réglementation ex ante. Si les marchés de gros sont verticalement liés dans la chaîne d'approvisionnement, le marché de gros à analyser en premier est celui qui est le plus en amont du marché de détail en question.

(11) Les marchés de gros énumérés en annexe peuvent présenter des caractéristiques justifiant une réglementation ex ante car, globalement, ils remplissent les trois critères cumulatifs suivants, lesquels ont également été utilisés pour recenser les marchés susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante dans les précédentes versions de la recommandation. Le premier critère est la présence de barrières élevées et non provisoires à l'entrée. Cependant, eu égard au caractère dynamique et au fonctionnement des marchés des communications électroniques, les possibilités de lever ces barrières à l'entrée dans un délai déterminé doivent également être prises en considération dans l'analyse prospective effectuée en vue de recenser les marchés pertinents susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante. Le deuxième critère sert à établir si la structure d'un marché présage d'une évolution vers une concurrence effective dans un délai déterminé. Il faut pour cela examiner quelle est la situation de la concurrence fondée sur les infrastructures et autres facteurs au-delà des barrières à l'entrée. Le troisième critère réside dans l'incapacité du droit de la concurrence à remédier à lui seul aux défaillances du marché concernées. Les principaux indicateurs à prendre en considération pour les premier et deuxième critères sont analogues à ceux examinés dans le contexte d'une analyse de marché prospective visant à déterminer l'existence d'une puissance significative sur le marché. Il s'agit en particulier des indicateurs concernant les barrières à l'entrée en l'absence de réglementation (notamment l'ampleur des coûts irrécupérables), la structure du marché, les performances et la dynamique du marché, notamment des indicateurs comme les parts de marché et les tendances en la matière, les prix du marché et les tendances en la matière, ainsi que l'étendue et la couverture des réseaux ou infrastructures en concurrence.

(12) En ce qui concerne le premier critère, deux types de barrières à l'entrée ont été retenus aux fins de la présente recommandation: les barrières structurelles et les barrières légales ou réglementaires. Les barrières structurelles résultent de la situation initiale en matière de coûts ou de demande, qui crée des conditions asymétriques entre les opérateurs en place et les nouveaux arrivants, freinant ou empêchant l'entrée de ces derniers sur le marché. Ainsi, les barrières structurelles peuvent s'avérer élevées sur un marché caractérisé par des avantages de coûts absolus, de substantielles économies d'échelle et/ou de gamme, des contraintes de capacité et des coûts irrécupérables importants. Une barrière structurelle peut également exister lorsque la fourniture de services requiert un élément de réseau qui ne peut être reproduit pour des raisons techniques ou seulement à un coût dissuasif pour les concurrents.

(13) Les barrières légales ou réglementaires ne résultent pas de conditions économiques mais de mesures législatives, administratives ou autres ayant un effet direct sur les conditions d'entrée et/ou le positionnement des opérateurs sur le marché pertinent. Comme exemple de barrière légale ou réglementaire freinant ou empêchant l'entrée sur le marché, on peut citer la limitation du nombre d'entreprises ayant accès au spectre pour la fourniture de services sous-jacents, ou encore le contrôle des prix ou d'autres mesures de ce type imposées aux entreprises, qui entravent non seulement l'entrée mais aussi le positionnement des entreprises sur le marché. Les barrières légales ou réglementaires susceptibles d'être supprimées dans un délai déterminé ne doivent normalement pas être considérées comme constitutives d'une barrière à l'entrée de nature à satisfaire au premier critère.

(14) L'importance des barrières à l'entrée peut être relativisée sur les marchés axés sur l'innovation, évoluant au rythme des progrès technologiques. En effet, dans ce cas, les pressions concurrentielles découlent souvent des visées innovatrices de concurrents potentiels qui ne sont pas encore présents sur le marché. Sur les marchés axés sur l'innovation, une concurrence dynamique ou à plus long terme peut naître entre des entreprises qui ne sont pas nécessairement concurrentes sur un marché «statique» existant. La présente recommandation recense les marchés à l'entrée desquels les barrières sont censées persister au-delà d'un délai prévisible. Pour déterminer si des barrières à l'entrée sont susceptibles de persister en l'absence de réglementation, il est nécessaire d'examiner si le secteur a connu des entrées fréquentes et réussies sur le marché et si ces entrées ont eu lieu, ou auront probablement lieu, de façon suffisamment rapide et pérenne pour limiter la puissance sur le marché. La portée des barrières à l'entrée dépendra entre autres du volume de production effectif minimal et des coûts irrécupérables.

(15) Même lorsqu'un marché est caractérisé par des barrières élevées à l'entrée, d'autres facteurs structurels peuvent avoir pour effet que le marché tende quand même à devenir effectivement concurrentiel dans un délai déterminé. Tendre à évoluer vers une concurrence effective signifie que le marché sera en situation de concurrence effective sans réglementation ex ante au cours de la période de référence, ou après cette période à condition que des preuves manifestes d'une dynamique favorable sur le marché soient recueillies au cours de la période de référence. La dynamique du marché peut procéder, par exemple, d'évolutions technologiques ou de la convergence de produits et de marchés, qui peut donner lieu à des pressions concurrentielles entre opérateurs actifs sur des marchés de produits distincts. C'est aussi le cas des marchés comprenant un nombre limité, mais suffisant, d'entreprises qui se distinguent par leur structure de coûts et répondent à une demande élastique par rapport au prix. Il peut également arriver qu'un excédent de capacités sur un marché encourage des entreprises rivales à augmenter très rapidement leur production à chaque hausse de prix. Sur ces marchés, on peut observer une variation dans le temps des parts de marché et/ou des baisses de prix.

(16) Le troisième critère sert à déterminer l'adéquation des mesures correctrices qui peuvent être imposées en vertu du droit de la concurrence pour remédier aux défaillances persistantes du marché qui ont été constatées, étant donné en particulier que les obligations réglementaires ex ante peuvent effectivement éviter des infractions au droit de la concurrence. L'application du droit de la concurrence sera probablement insuffisante si, par exemple, il y a un grand nombre de critères de conformité à satisfaire pour remédier à une défaillance persistante du marché ou s'il est indispensable d'intervenir fréquemment et/ou au moment opportun. Par conséquent, la réglementation ex ante devrait être considérée comme un complément approprié du droit de la concurrence lorsque ce dernier ne permettrait pas, à lui seul, de remédier convenablement aux défaillances persistantes du marché qui ont été constatées.

(17) L'application de ces trois critères devrait réduire le nombre de marchés du secteur des communications électroniques sur lesquels des obligations réglementaires ex ante sont imposées et contribuer ainsi à la réalisation de l'un des objectifs du cadre réglementaire, à savoir réduire progressivement la réglementation sectorielle ex ante au fur et à mesure que la concurrence s'intensifie sur les marchés. Le non-respect d'un seul de ces trois critères indique qu'un marché ne doit pas être considéré comme susceptible d'être soumis à une réglementation ex ante.

(18) Imposer une réglementation ex ante au niveau de gros devrait être considéré comme suffisant pour remédier aux problèmes potentiels de concurrence sur les marchés correspondants en aval. Un marché en aval devrait faire l'objet d'une réglementation ex ante uniquement si la concurrence qui s'y exerce fait encore apparaître une puissance significative malgré l'existence d'une réglementation ex ante sur les marchés de gros correspondants en amont. Étant donné les progrès accomplis en matière de concurrence grâce à la réglementation, la présente recommandation ne recense que les marchés pertinents au niveau de gros. Il est admis que la réglementation de ces marchés permet de remédier à l'absence de concurrence effective au niveau de gros, laquelle cause à son tour les défaillances constatées sur les marchés de détail correspondants. Si toutefois une autorité réglementaire nationale démontre que les interventions au niveau de gros ont échoué, le marché de détail correspondant pourra faire l'objet d'une réglementation ex ante à condition que l'autorité réglementaire nationale ait constaté que le test des trois critères préconisé dans la présente recommandation est positif.

(19) Les marchés énumérés en annexe ont été sélectionnés sur la base des trois critères cumulatifs susmentionnés. Les autorités réglementaires nationales devraient partir de l'hypothèse que, sur ces marchés, les trois critères sont remplis. Si toutefois une autorité réglementaire nationale conclut que, en l'absence de réglementation au niveau de gros, les marchés de détail tels que définis font apparaître une concurrence durable, elle devrait également conclure que la réglementation ex ante n'est plus nécessaire au niveau de gros.

(20) Pour les marchés énumérés en annexe, une autorité réglementaire nationale peut quand même juger opportun, compte tenu de circonstances nationales spécifiques, de procéder à son propre test des trois critères. L'autorité réglementaire peut alors conclure que le test est positif ou pas dans lesdites circonstances nationales. Si le test des trois critères est négatif pour un marché spécifique énuméré dans la recommandation, l'autorité réglementaire nationale ne devrait pas imposer d'obligations réglementaires sur ce marché.

(21) Les autorités réglementaires nationales peuvent recenser des marchés autres que ceux énumérés dans la présente recommandation et leur appliquer le test des trois critères. En particulier, si une autorité réglementaire nationale, ayant conclu qu'un marché de détail n'est pas effectivement concurrentiel en l'absence de réglementation ex ante, entend réglementer les marchés de gros correspondants et si ces marchés ne sont pas énumérés dans la recommandation, elle devrait toujours procéder au test des trois critères. Dans ce cas, le marché de gros à analyser en premier est celui qui, dans la chaîne d'approvisionnement verticale, est le plus en amont du marché de détail en question. L'autorité réglementaire nationale devrait effectuer une analyse graduelle des marchés qui sont situés en aval d'un intrant réglementé en amont, afin de déterminer s'ils seraient effectivement concurrentiels en cas de réglementation en amont, jusqu'à atteindre le marché de détail.

(22) Les autorités réglementaires nationales devraient aussi appliquer le test des trois critères aux marchés énumérés aux annexes de la recommandation 2003/311/CE de la Commission (6) et de la recommandation 2007/879/CE et qui ne le sont plus à l'annexe de la présente recommandation s'ils sont actuellement réglementés en raison de circonstances nationales, afin de déterminer, sur la base de ces circonstances nationales, si lesdits marchés sont toujours susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante.

(23) Les nouveaux marchés émergents ne devraient pas être soumis à des obligations réglementaires ex ante injustifiées, quand bien même existerait un avantage du précurseur, conformément à la directive 2002/21/CE. Sont considérés comme nouveaux marchés émergents les marchés de produits ou de services pour lesquels, du fait de leur nouveauté, il est très difficile de prévoir les conditions de la demande, de l'offre ou de l'entrée sur le marché, et donc d'appliquer le test des trois critères. Le fait de ne pas soumettre les nouveaux marchés émergents à des obligations réglementaires ex ante injustifiées vise à encourager l'innovation comme l'exige l'article 8 de la directive 2002/21/CE. Il convient parallèlement d'empêcher que les entreprises dominantes ne barrent l'accès à ces marchés émergents, comme l'indiquent aussi les lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et services de communications électroniques (7). Les mises à jour progressives des infrastructures de réseau existantes aboutissent rarement à un marché nouveau ou émergent. Il convient d'établir le caractère non substituable d'un produit du côté de la demande comme du côté de l'offre avant de pouvoir conclure qu'il ne fait pas partie d'un marché existant. L'émergence de nouveaux services de détail peut donner naissance à un nouveau marché de gros dérivé dans la mesure où ces services de détail ne peuvent être fournis à l'aide des produits de gros existants.

(24) Toute autorité réglementaire nationale met à la disposition de la Commission, de l'ORECE et des autres autorités réglementaires nationales les résultats du test des trois critères effectué conformément à la présente recommandation et relevant de l'article 7, paragraphe 3, de la directive 2002/21/CE. Tout manquement à l'obligation de notifier un projet de mesure ayant une incidence sur les échanges entre les États membres, au sens du considérant 38 de la directive 2002/21/CE, peut entraîner l'ouverture d'une procédure d'infraction à l'encontre de l'État membre concerné.

(25) Les marchés énumérés en annexe de la présente recommandation ne comprennent plus deux des marchés qui figuraient dans la recommandation 2007/879/CE (marchés 1 et 2) car ceux-ci ne satisfont plus au test des trois critères. Comme le rythme de l'évolution des marchés, escomptée ou prévisible, qui sous-tend cette constatation au niveau de l'Union peut varier d'un État membre à l'autre, des circonstances nationales spécifiques peuvent amener une autorité réglementaire nationale à conclure que le marché 1 de la recommandation 2007/879/CE ou d'autres marchés de détail liés au marché 2 de ladite recommandation ne sont pas encore effectivement concurrentiels dans une perspective d'avenir en l'absence de mesures correctrices appropriées et proportionnées au niveau de gros. Les autorités réglementaires nationales pourraient donc justifier de maintenir une réglementation ex ante au niveau de gros à condition que le test des trois critères soit positif, compte tenu des circonstances nationales, au cours de la période de référence suivante. Les autres marchés figurant dans la recommandation 2007/879/CE justifient encore une réglementation ex ante même si les limites des marchés 4, 5 et 6 sont redéfinies. Les autorités réglementaires nationales tiennent compte de leurs circonstances nationales dans la délimitation de ces marchés,

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE RECOMMANDATION:

1. Lorsqu'elles définissent les marchés pertinents correspondant aux circonstances nationales, conformément à l'article 15, paragraphe 3, de la directive 2002/21/CE, les autorités réglementaires nationales doivent analyser les marchés de produits et de services énumérés en annexe.

2. Lorsqu'elles recensent des marchés autres que ceux énumérés en annexe, les autorités réglementaires nationales doivent démontrer — et la Commission vérifiera — que les trois critères suivants sont remplis en même temps: a) il existe des barrières élevées et non provisoires à l'entrée, qu'elles soient de nature structurelle, légale ou réglementaire; b) la structure du marché ne présage pas d'évolution vers une concurrence effective dans un délai déterminé, compte tenu de la situation de la concurrence fondée sur les infrastructures et autres facteurs, indépendamment des barrières à l'entrée; c) le droit de la concurrence ne permet pas de remédier à lui seul aux défaillances du marché constatées.

3. Lorsqu'elles considèrent que l'un des marchés énumérés en annexe n'est pas susceptible d'être soumis à une réglementation ex ante dans les circonstances nationales spécifiques, les autorités réglementaires nationales doivent démontrer — et la Commission vérifiera — qu'au moins un des trois critères visés au point 2 n'est pas rempli.

4. Les autorités réglementaires nationales doivent prendre en compte toutes les pressions concurrentielles pertinentes, que ces pressions soient censées résulter de réseaux de communications électroniques, de services de communications électroniques ou de tout autre type de services ou d'applications, qui soit comparable du point de vue de l'utilisateur final.

5. La présente recommandation ne préjuge pas de la définition des marchés, des résultats de l'analyse des marchés ni des obligations réglementaires adoptées par les autorités réglementaires nationales conformément à l'article 15, paragraphe 3, et à l'article 16 de la directive 2002/21/CE avant la date d'adoption de la présente recommandation.

6. Les États membres sont destinataires de la présente recommandation.

Fait à Bruxelles, le 9 octobre 2014. Par la Commission Neelie KROES Vice-président

(1) JO L 108 du 24.4.2002, p. 33.

(2) Directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 modifiant les directives 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques, 2002/19/CE relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion, et 2002/20/CE relative à l'autorisation des réseaux et services de communications électroniques (JO L 337 du 18.12.2009, p. 37).

(3) Recommandation 2007/879/CE de la Commission du 17 décembre 2007concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (JO L 344 du 28.12.2007, p. 65).

(4) Point 20 des lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché et l'évaluation de la puissance sur le marché en application du cadre réglementaire communautaire pour les réseaux et services de communications électroniques (2002/C 165/03).

(5) Comme, par exemple, les services OTT (over-the-top) qui, même s'ils ne peuvent pas être aujourd'hui considérés comme de véritables substituts des services proposés par les fournisseurs de services de communications électroniques, vont probablement continuer à se développer dans les années à venir grâce aux progrès techniques.

(6) Recommandation 2003/311/CE de la Commission du 11 février 2003 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (JO L 114 du 8.5.2003, p. 45).

(7) Lignes directrices de la Commission (JO C 165 du 11.7.2002, p. 6).