DÉCISION (UE) 2018/1466 DE L'AUTORITÉ EUROPÉENNE DES MARCHÉS FINANCIERS

du 21 septembre 2018

renouvelant et modifiant l'interdiction temporaire visée dans la décision (UE) 2018/795 concernant la commercialisation, la distribution ou la vente d'options binaires aux clients de détail

LE CONSEIL DES AUTORITÉS DE SURVEILLANCE DE L'AUTORITÉ EUROPÉENNE DES MARCHÉS FINANCIERS,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne,

vu le règlement (UE) no 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers), modifiant la décision no 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/77/CE de la Commission (1), et notamment son article 9, paragraphe 5, son article 43, paragraphe 2, et son article 44, paragraphe 1,

vu le règlement (UE) no 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant le règlement (UE) no 648/2012 (2), et notamment son article 40,

vu le règlement délégué (UE) 2017/567 de la Commission du 18 mai 2016 complétant le règlement (UE) no 600/2014 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les définitions, la transparence, la compression de portefeuille et les mesures de surveillance relatives à l'intervention sur les produits et aux positions (3), et notamment son article 19,

considérant ce qui suit:

1. Par sa décision (UE) 2018/795 (4), l'Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) a interdit la commercialisation, la distribution ou la vente d'options binaires aux clients de détail à compter du 2 juillet 2018 pour une période de trois mois.

2. Conformément à l'article 40, paragraphe 6, du règlement (UE) no 600/2014, l'ESMA doit réexaminer une mesure temporaire d'intervention sur les produits à intervalles réguliers et au moins tous les trois mois.

3. L'examen par l'ESMA de l'interdiction sur les options binaires s'est appuyé, entre autres, sur une enquête menée auprès des autorités nationales compétentes (5) (ANC) portant sur l'application pratique et l'impact de la mesure d'intervention sur les produits, ainsi que sur des informations complémentaires fournies par les ANC et les parties prenantes.

4. Les ANC n'ont détecté que des exemples limités de non-conformité aux mesures d'intervention sur les produits de l'ESMA. En outre, aucune nouvelle autorisation n'a été fournie aux entreprises qui commercialisent, distribuent ou vendent des options binaires depuis l'annonce des mesures convenues le 27 mars 2018.

5. Les ANC ont signalé une légère augmentation du nombre de clients traités comme des clients professionnels sur demande au cours du mois de juillet 2018 par rapport au mois de juillet 2017. Toutefois, le nombre de clients professionnels sur demande est relativement faible comparé au précédent nombre de clients de détail des fournisseurs d'options binaires. L'ESMA n'est pas sans savoir qu'à l'heure actuelle, des entreprises de pays tiers approchent activement des clients de l'Union européenne. Cependant, sans autorisation ou enregistrement au sein de l'Union, ces entreprises ne sont autorisées à offrir des services aux clients établis ou situés dans l'Union qu'à l'initiative exclusive du client. L'ESMA est également consciente que les entreprises commencent à fournir d'autres produits d'investissement spéculatifs. Elle continuera à surveiller l'offre de ces autres produits afin de déterminer s'il serait approprié que l'Union prenne d'autres mesures.

6. Au cours de la période d'examen, l'ESMA n'a pas obtenu d'éléments de preuve allant à l'encontre de sa conclusion générale quant à un important problème de protection des investisseurs, tel qu'identifié dans la décision (UE) 2018/795. C'est pourquoi elle en a conclu que ce problème identifié dans sa décision persisterait si sa décision d'interdire la commercialisation, la distribution ou la vente d'options binaires aux clients de détail n'était pas renouvelée.

7. Depuis l'adoption de ladite décision, les exigences réglementaires existantes applicables au titre du droit de l'Union demeurent inchangées et continuent de ne pas prendre en compte la menace identifiée par l'ESMA. En outre, les ANC n'ont pas pris de mesures visant à contrer cette menace ou les mesures prises ne répondent pas adéquatement à la menace. En particulier, depuis l'adoption de la décision, aucune ANC n'a adopté sa propre mesure nationale d'intervention sur les produits au titre de l'article 42 du règlement (UE) no 600/2014 (6).

8. Le renouvellement de l'interdiction visée dans la décision (UE) 2018/795 n'a pas d'effet préjudiciable sur l'efficacité des marchés financiers ou sur les investisseurs qui soit disproportionné par rapport aux avantages de la mesure et ne créé pas de risque d'arbitrage réglementaire pour les mêmes raisons que celles exposées dans ladite décision.

9. Si l'interdiction temporaire n'est pas renouvelée, l'ESMA considère qu'il est probable que des options binaires seront à nouveau proposées aux clients de détail et que des produits identiques ou similaires à ceux ayant suscité le préjudice subi par les consommateurs, tel qu'identifié dans la décision (UE) 2018/795, réapparaîtront sur le marché.

10. Compte tenu de ces raisons, ainsi que de celles exposées dans sa décision (UE) 2018/795, l'ESMA a décidé de renouveler l'interdiction pour une période supplémentaire de trois mois afin de faire face à l'important problème de protection des investisseurs.

11. En renouvelant l'interdiction, l'ESMA a pris soin d'analyser s'il existe de nouveaux éléments de preuve concernant des produits spécifiques entrant dans le champ d'application de sa mesure et qui devraient être exemptés au cours de la nouvelle période d'application en raison de leurs caractéristiques spécifiques, dès lors que de telles caractéristiques ne donnent pas lieu à l'important problème de protection des investisseurs identifié dans la décision (UE) 2018/795.

12. À cet égard, l'ESMA a obtenu de nouvelles informations relatives à des options binaires ayant un terme suffisamment long, accompagnées d'un prospectus et entièrement couvertes par le fournisseur ou une autre entité dans le groupe du fournisseur, et qui ne sont pas susceptibles de donner lieu à l'important problème de protection des investisseurs identifié dans la décision (UE) 2018/795. Un exemple de ce type d'option binaire est un «inline warrant» qui répond à ces conditions de façon cumulative.

13. Bien que le degré de complexité de ce type spécifique d'option binaire soit comparable à celui des options binaires en général, l'exigence d'une durée minimale atténue les effets négatifs liés à la complexité et à l'opacité de ces produits pour les investisseurs. Les investisseurs peuvent se faire une idée raisonnablement plus précise du marché au cours d'une période de 90 jours ou plus à compter de la date d'émission du produit plutôt qu'au cours des très brèves périodes caractéristiques du marché des options binaires au sens large, tel que celui-ci existait avant l'application de la décision (UE) 2018/795. Une durée de 90 jours ou plus réduit les possibilités de négociations spéculatives répétées fréquemment, qui aggravent les pertes et sont associées à un comportement addictif.

14. Une caractéristique particulière des options binaires qui fait de celles-ci un important facteur de conséquences préjudiciables potentielles, tout en exacerbant la disparité entre les rendements pour les investisseurs et le risque de perte, est le conflit d'intérêts qui existe entre de nombreux fournisseurs d'options binaires et leurs clients. Toutefois, certaines entreprises offrent des options binaires qui sont entièrement couvertes contre les risques de marché tout au long de leur durée. Lorsqu'une telle activité de couverture concerne la fourniture d'une option binaire et est exercée par le fournisseur ou par une autre entité dans le groupe de celui-ci, et si aucun gain ou aucune perte ne découle de l'option binaire par l'une quelconque des entités du groupe, autre que les commissions, frais de transaction et frais connexes divulgués au préalable, le conflit d'intérêts entre le fournisseur et le client est sensiblement réduit. En particulier, le bénéfice net découlant de l'option binaire n'est pas essentiellement déterminé par le fait qu'elle soit payante ou non. Les fournisseurs couverts ne sont pas incités à faire de fausses déclarations sur les prix sous-jacents ou à spéculer à l'encontre du client.

15. Les éléments rapportés à l'ESMA suggèrent que les modèles commerciaux couverts sont compatibles avec les offres d'options binaires ayant un terme suffisamment long, contrairement aux modèles commerciaux non couverts qui sont caractérisés par des offres à court terme. Les ANC (7) qui surveillent les marchés dans lesquels des fournisseurs couverts proposent des options binaires titrisées à long terme ont confirmé que, en ce qui concerne ce type de produits, elles n'ont pas identifié de cas de préjudice significatif subi par des clients de détail individuels. En outre, la BaFin n'a pas reçu de plaintes d'investisseurs concernant les «inline warrants».

16. Par ailleurs, et dans ce contexte, l'exigence selon laquelle les options binaires mises à la disposition des investisseurs de détail doivent être accompagnées d'un prospectus approuvé conformément à la directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil (8) a pour objectif de garantir un niveau minimum de transparence autour de ces produits à plus long terme. Elle aboutit à ce que, dans le cadre de la commercialisation, la distribution ou la vente de ces produits aux clients de détail, les informations prescrites relatives au fournisseur, comprenant son modèle économique et ses états financiers, ainsi que les risques et les caractéristiques du produit, soient mises à la disposition des investisseurs. En outre, le prospectus est soumis à l'examen de l'ANC compétente.

17. Il n'existe pas non plus d'éléments de preuve spécifiques au produit dont il résulte que les activités de commercialisation et de distribution en rapport avec des options binaires ayant un terme suffisamment long, accompagnées d'un prospectus et entièrement couvertes par le fournisseur ou par une autre entité dans le groupe du fournisseur, constituent des pratiques commerciales agressives et des techniques de communication trompeuses.

18. Alors même que la satisfaction d'un seul de ces critères ne suffirait pas à réduire le risque de préjudice pour les investisseurs, l'ESMA a reçu de nouveaux éléments de preuve au cours de la période d'examen selon lesquels une option binaire qui bénéficie de l'effet cumulatif d'un prospectus approuvé, d'un terme suffisamment long et d'une couverture complète du fournisseur ou d'une entité de son groupe, n'est pas susceptible d'entraîner le problème important de protection des investisseurs identifié dans sa décision (UE) 2018/795. Ainsi, les options binaires remplissant ces trois critères devraient être explicitement exclues du champ du renouvellement de la mesure temporaire d'intervention sur les produits décidée par l'ESMA.

19. L'ESMA continuera de procéder à l'examen de ces produits et interviendra si elle le juge nécessaire. L'ESMA a en particulier envisagé le risque que l'exclusion soit utilisée par un fournisseur d'options binaires afin d'offrir des produits comportant des caractéristiques comparables à celles qui entraînent des problèmes importants de protection des investisseurs, par exemple, en émettant des produits qui incitent un comportement de négociation de courte durée en fixant la barrière à un niveau proche du prix du marché sous-jacent au moment de l'émission. L'ESMA et les ANC vérifieront si de nouvelles tendances se développeront en matière de distribution et accorderont une attention particulière aux produits qui, malgré leurs longues durées, sont conçus pour induire un tel comportement de négociation de courte durée.

20. Au cours de son examen, l'ESMA a également obtenu des informations sur des produits existants qui, à leur terme, aboutissent à l'un des deux paiements prédéterminés, aucun de ces deux paiements n'étant inférieur à l'investissement initial. Le paiement pour ce type d'option binaire pourrait être le plus élevé ou le plus bas, mais dans les deux cas, l'investisseur ne perdrait pas d'argent par rapport à son investissement total dans le produit. La décision (UE) 2018/795 cible des produits qui confrontent les investisseurs au risque de subir des pertes substantielles par rapport à leur investissement total dans le produit. C'est pourquoi, pour des raisons de sécurité juridique, le présent renouvellement devrait explicitement exclure les produits dont la structure de rémunération ne présente pas de risque pour le capital de l'investisseur.

21. Étant donné que les mesures proposées peuvent, dans une proportion limitée, concerner les dérivés sur produits agricoles de base, l'ESMA a consulté les organismes publics compétents en matière de surveillance, d'administration et de réglementation des marchés agricoles physiques au titre du règlement (CE) no 1234/2007 du Conseil (9). Aucun de ces organismes n'a soulevé d'objection à la proposition de renouvellement desdites mesures.

22. L'ESMA a notifié les ANC de la proposition de décision de renouvellement,

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier Interdiction temporaire des options binaires en ce qui concerne les clients de détail 1. La commercialisation, la distribution ou la vente d'options binaires aux clients de détail est interdite. 2. Aux fins du paragraphe 1, qu'elle soit ou non négociée sur une plateforme de négociation, une option binaire est un dérivé qui répond aux conditions suivantes: a) il doit être réglé en espèces ou peut être réglé en espèces à la demande d'une des parties pour des raisons autres qu'une défaillance ou autre incident provoquant la résiliation; b) il ne prévoit de paiement qu'à sa clôture ou à son terme; c) son paiement est limité à: i) un montant fixe prédéterminé ou égal à zéro si le sous-jacent du dérivé remplit une ou plusieurs conditions prédéterminées; et ii) un montant fixe prédéterminé ou égal à zéro si le sous-jacent du dérivé ne remplit pas une ou plusieurs conditions prédéterminées. 3. L'interdiction visée au paragraphe 1 ne s'applique pas à: a) une option binaire pour laquelle le plus faible des deux montants fixes prédéterminés est au moins égal au paiement total effectué par un client de détail pour l'option binaire, en ce compris les commissions, frais de transaction et autres coûts connexes; b) une option binaire qui remplit les conditions suivantes: i) la durée s'étendant de son émission à sa maturité est d'au moins 90 jours calendaires; ii) un prospectus rédigé et approuvé conformément à la directive 2003/71/CE est mis à la disposition du public; et iii) l'option binaire n'expose le fournisseur à aucun risque de marché pendant toute la durée de l'option binaire et le fournisseur ou une des entités de son groupe ne retirent pas de bénéfice ou ne subissent pas de perte en raison de l'option binaire, à l'exception des commissions, frais de transaction ou autres frais connexes divulgués au préalable.

Article 2 Interdiction de participation à des activités de contournement Il est interdit de participer, volontairement et délibérément, à des activités dont l'objet ou l'effet est de contourner les exigences énoncées à l'article 1er, y compris en remplacement du fournisseur de l'option binaire.

Article 3 Entrée en vigueur et application 1. La présente décision entre en vigueur le jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l'Union européenne. 2. La présente décision s'applique à compter du 2 octobre 2018 pour une période de trois mois.

Fait à Paris, le 21 septembre 2018. Pour le conseil des autorités de surveillance Steven MAIJOOR Le président

(1) JO L 331 du 15.12.2010, p. 84.

(2) JO L 173 du 12.6.2014, p. 84.

(3) JO L 87 du 31.3.2017, p. 90.

(4) Décision (UE) 2018/795 de l'Autorité européenne des marchés financiers du 22 mai 2018 d'interdiction temporaire de la commercialisation, de la distribution ou de la vente d'options binaires aux clients de détail dans l'Union conformément à l'article 40 du règlement (UE) no 600/2014 du Parlement européen et du Conseil (JO L 136 du 1.6.2018, p. 31).

(5) Vingt autorités nationales compétentes ont répondu: la Securities and Exchange Commission de Chypre (CY-CySEC), la Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES – CNMV), l'Autoriteit Financiele Markten (NL-AFM), la banque nationale tchèque (CZ – CNB), l'autorité des marchés financiers (AT – FMA), l'autorité de surveillance financière finlandaise (FI – FSA), la Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT – CMVM), l'autorité des services financiers de Malte (MT – MFSA), l'autorité de surveillance financière (IS – FME), l'autorité des services et marchés financiers (BE – FSMA), la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT – Consob), la commission de surveillance financière (BG – FSC), la Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE – BaFin), l'Autorité des marchés financiers (FR – AMF), la Magyar Nemzeti Bank (HU – MNB), la Financial Conduct Authority (UK- FCA), la commission de surveillance du secteur financier (LU – CSSF), l'autorité roumaine de surveillance financière (RO – FSA), l'Agencija za trg vrednostnih papirjev (SL – SMA), la banque centrale d'Irlande (IE – CBI).

(6) Le 4 juin 2018, une autorité compétente d'un état de l'EEE/AELE, NO-Finanstilsynet, a adopté des mesures nationales d'intervention sur les produits qui sont assorties des mêmes conditions et dates d'application que les mesures de l'ESMA. En outre, le 5 juillet 2018, l'autorité de surveillance financière d'Islande a annoncé publiquement qu'elle estime que, conformément à sa législation nationale (article 5 de l'acte législatif no 108/2007 sur les opérations sur titres), la commercialisation, la distribution ou la vente d'options binaires sont contraires aux procédures et pratiques correctes et saines dans le domaine de la négociation de valeurs mobilières.

(7) DE-BaFin, FR-AMF

(8) Directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d'offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l'admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE (JO L 345 du 31.12.2003, p. 64).

(9) Règlement (CE) no 1234/2007 du Conseil du 22 octobre 2007 portant organisation commune des marchés dans le secteur agricole et dispositions spécifiques en ce qui concerne certains produits de ce secteur (règlement «OCM unique») (JO L 299 du 16.11.2007, p. 1).