PROJET DE COMMUNICATION INTERPRÉTATIVE DE LA COMMISSION LIBERTÉ DE PRESTATION DE SERVICES ET INTÉRÊT GÉNÉRAL DANS LE SECTEUR DES ASSURANCES (97/C 365/04)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

Les troisièmes directives du Conseil 92/49/CEE et 92/96/CEE (1) ont achevé l'établissement du marché intérieur dans le secteur des assurances. Ces textes ont introduit un régime d'agrément et de contrôle financier uniques de l'entreprise d'assurances par l'État membre de son siège social (État membre d'origine). Cet agrément délivré par l'État membre d'origine permet à l'entreprise d'assurances d'exercer ses activités d'assurance partout dans la Communauté européenne, soit en régime d'établissement, c'est-à-dire en ouvrant des agences ou des succursales dans tous les États membres, soit en régime de libre prestation de services. Dans l'exercice de ses activités dans un autre État membre, l'entreprise d'assurances doit respecter les conditions dans lesquelles, pour des raisons d'intérêt général, ces activités doivent être exercées dans l'État membre d'accueil. En vertu du régime établi par les directives, la surveillance financière des activités exercées par cette entreprise d'assurances, y inclus les activités exercées en régime d'établissement ou de libre prestation de services, est toujours de la compétence exclusive de l'État membre d'origine de cette entreprise d'assurances.

La Commission a pu se rendre compte, en dialoguant avec de nombreux opérateurs économiques, que les incertitudes subsistant sur l'interprétation des concepts fondamentaux que sont la liberté de prestation de services et l'intérêt général portent un préjudice sérieux au plein effet des mécanismes mis en place par les troisièmes directives de coordination sur les assurances, et sont de nature à dissuader certaines entreprises d'assurances de faire usage des libertés créées par le traité dont les troisièmes directives sont précisément censées faciliter l'exercice et, partant, à entraver la libre circulation des services d'assurances dans l'Union européenne.

Le présent projet de communication constitue la contribution de la Commission à la réflexion qu'elle a engagée sur les questions de la liberté de prestation de services (partie I) et de l'intérêt général (partie II) dans le secteur des assurances, à la lumière notamment des troisièmes directives 92/49/CEE et 92/96/CEE sur les assurances.

Cette réflexion n'a, pour l'instant, été menée qu'avec les autorités des États membres, notamment dans le cadre du comité des assurances et du groupe technique d'interprétation pour l'application des directives sur les assurances.

La Commission estime maintenant indispensable de lancer une consultation aussi vaste que possible sur ses travaux d'interprétation, et invite par conséquent toute personne intéressée à lui faire parvenir ses commentaires sur le présent projet de communication dans un délai de quatre mois à compter de la date de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes.

Ces commentaires devront être adressés par écrit à l'adresse suivante:

Commission européenne

Direction générale XV

Unité C 2

Rue de la Loi 200

B-1049 Bruxelles

Télécopieur: (32 2) 295 65 00

Courrier électronique: john.mogg@dg15.cec.be

Ce projet sera, à la lumière des contributions reçues, transformé, le cas échéant, en communication interprétative, permettant aux opérateurs économiques et aux États membres de connaître la position que la Commission serait susceptible d'adopter si un problème était porté à sa connaissance.

La Commission estime souhaitable de rappeler et de systématiser les principes qui régissent les droits d'établissement et de libre prestation de services, tels qu'ils ont été dégagés par la Cour de justice, et de réfléchir sur leur application aux troisièmes directives sur les assurances. Cette interprétation s'appuie à la fois sur les dispositions du traité, sur les textes des directives communautaires en matière d'assurance et sur la jurisprudence de la Cour de justice, qui a développé un nombre important de principes essentiels pour le respect des libertés d'établissement et de prestation de services (2).

En publiant la présente communication interprétative, la Commission poursuit un objectif de transparence et de clarification des règles communautaires qu'elle a pour mission de faire respecter. Elle offre à tous les acteurs concernés, administrations nationales, opérateurs économiques et consommateurs, un instrument de référence qui précise l'opinion de la Commission au regard du cadre juridique dans lequel peuvent s'exercer les activités d'assurance.

Les interprétations et les réflexions contenues dans le présent projet de communication, qui ne concernent que les problèmes spécifiques au secteur des assurances (3), n'ont pas la prétention de couvrir toutes les hypothèses possibles, mais seulement les plus fréquentes ou les plus probables.

Elles ne représentent pas nécessairement les interprétations souvent très divergentes données par les États membres, et ne sauraient, par elles-mêmes, engendrer aucune obligation nouvelle à leur égard.

Il va de soi que ces interprétations de la Commission ne préjugent pas de l'interprétation que la Cour de justice des Communautés européennes, compétente en dernier ressort pour assurer l'interprétation du traité et du droit dérivé, pourrait être amenée à donner aux questions abordées.

Enfin, il convient de préciser dès maintenant que les interprétations contenues dans le présent projet de communication ne préjugent pas des interprétations ultérieures de la Commission sur les principes d'établissement et de libre prestation de services à l'égard de l'évolution des technologies de communication et de leur utilisation dans les activités d'assurance. La politique relative à la société de l'information développée au niveau communautaire vise à favoriser l'essor des services de la société de l'information et leur circulation entre les États membres et, en particulier, le commerce électronique (4). Il est évident que, avec le développement de la société de l'information, le recours aux possibilités offertes par les nouvelles technologies pour la réalisation d'activités d'assurance et financières devrait prendre une importance majeure et devrait modifier à terme les mécanismes de distribution des produits d'assurance dans la Communauté.

En effet, le cadre juridique actuel du marché unique de l'assurance repose sur des mécanismes qui n'ont pas encore pris en considération l'utilisation de ces nouvelles technologies pour effectuer des activités d'assurance dans le marché unique.

Les initiatives que la Commission vient de lancer sur le commerce électronique (5) et les travaux menés au sein du comité des assurances au sujet des implications des techniques de commerce électronique dans le domaine des assurances vont apporter de nouveaux éléments qui devront être pris en considération dans l'interprétation des directives sur les assurances. Dès lors, la Commission considère que l'évolution technologique de la technique pourraient, dans l'avenir, la conduire à modifier son interprétation ou à donner une interprétation complémentaire.

PARTIE I

I. DÉMARCATION ENTRE DROIT D'ÉTABLISSEMENT ET LIBRE PRESTATION DE SERVICES (6)

1. Libre prestation de services

a) Caractère temporaire

Les articles 59 et suivants du traité instituent le principe de la libre circulation des services. Ce principe est devenu d'application directe et inconditionnelle à l'expiration de la période de transition (7).

Il convient de rappeler que, selon la jurisprudence de la Cour de justice, la libre prestation de services peut comporter un déplacement du prestataire, situation visée à l'article 60 alinéa 3 du traité, un déplacement du destinataire de la prestation dans le pays membre du prestataire, mais elle peut aussi s'effectuer sans déplacement, ni du prestataire ni du destinataire (8).

Lorsqu'une activité est exercée en libre prestation de services avec présence du prestataire sur le territoire de l'État membre de la prestation, la notion de prestation de services se distingue essentiellement de celle d'établissement dans la mesure où la première se caractérise, par son caractère temporaire, tandis que le droit d'établissement suppose une installation durable dans le pays d'accueil.

Cela découle du traité lui-même qui dispose, à son article 60 troisième alinéa, que le prestataire peut, pour l'exécution de sa prestation, exercer «à titre temporaire», son activité dans le pays où la prestation est fournie.

Selon la jurisprudence la plus récente de la Cour de justice, ce caractère temporaire de la prestation de services est à apprécier en fonction de la durée de la prestation, de sa fréquence, de sa périodicité et de sa continuité (9).

b) Interdiction du contournement

La Cour a reconnu aux États membres le droit de prendre des dispositions destinées à empêcher que la liberté de prestation de services, garantie à l'article 59 du traité, ne soit utilisée par un prestataire dont l'activité serait entièrement ou principalement tournée vers son territoire, en vue d'échapper aux règles professionnelles qui lui seraient applicables au cas où il y serait établi (10). La Cour ajoute qu'une telle situation peut être justiciable du chapitre relatif à l'établissement et non de celui relatif à la prestation de services (11).

Le critère de la fréquence est important pour déterminer s'il n'y a pas tentative de «contournement» en faisant usage du droit garanti par l'article 59; il n'est cependant pas suffisant pour définir la prestation de services (un établissement peut aussi travailler de manière occasionnelle).

Ce raisonnement n'est toutefois valable que pour les formes de prestations qui comportent le déplacement du prestataire vers l'État membre de la prestation visées à l'article 60 troisième alinéa du traité.

Ainsi, on ne pourrait pas considérer comme un contournement une situation où une entreprise d'assurances est constamment sollicitée, sur son territoire, par des consommateurs résidant dans un autre État membre. En effet, le caractère intentionnel de la part du prestataire de services de procéder à ce contournement serait absent d'un tel cas de figure.

2. Droit d'établissement

Si une entreprise maintient une présence permanente dans l'État membre où elle exerce ses activités, elle relève en principe des dispositions du traité sur le droit d'établissement. La Cour a en effet jugé que:

«[. . .] un ressortissant d'un État membre qui, de façon stable et continue, exerce une activité professionnelle dans un autre État membre où, à partir d'un domicile professionnel, il s'adresse, entre autres, aux ressortissants de cet État, relève des dispositions du chapitre relatif au droit d'établissement et non de celui relatif aux services (12).»

Dans son arrêt «Commission contre Allemagne» du 4 décembre 1986 (13), la Cour avait signalé que:

«[. . .] une entreprise d'assurances d'un autre État membre qui maintient, dans l'État membre en cause, une présence permanente, relève des dispositions du traité sur le droit d'établissement et cela même si cette présence n'a pas pris la forme d'une succursale ou d'une agence, mais s'exerce par le moyen d'un simple bureau, géré par le propre personnel de l'entreprise, ou d'une personne indépendante, mais mandatée pour agir en permanence pour celle-ci comme le ferait une agence.»

La Cour a donc reconnu qu'une entreprise se servant d'un intermédiaire en permanence, sur le territoire d'un autre État membre, pour exercer, de manière stable et continue, des activités dans cet État membre, peut perdre le bénéfice de la liberté de prestation de services et relever du droit d'établissement. La Cour a voulu éviter de la sorte une utilisation abusive de la libre prestation de services pour échapper aux règles qui seraient applicables dans l'État membre d'accueil au cas où l'entreprise y serait établie (14).

Ce risque d'utilisation abusive a été néanmoins écarté dans le secteur des assurances grâce à l'harmonisation réalisée depuis lors par les directives communautaires en ce qui concerne les conditions d'accès et d'exercice de ces activités. En effet, les règles prudentielles et de surveillance applicables à l'entreprise d'assurances sont les mêmes, quelle que soit la modalité d'exercice de ses activités d'assurance, établissement ou libre prestation de services.

En ce qui concerne le secteur des assurances, les directives communautaires, inspirées de l'arrêt de la Cour du 4 décembre de 1986, assimilent à une agence ou succursale d'une entreprise d'assurances «toute présence permanente d'une entreprise sur le territoire d'un État membre, même si cette présence n'a pas pris la forme d'une succursale ou agence mais s'exerce par le moyen d'un simple bureau géré par le propre personnel de l'entreprise, ou d'une personne indépendante mais mandatée pour agir en permanence comme le ferait une agence» (15).

Toutefois, compte tenu de la jurisprudence la plus récente de la Cour de justice (16), la Commission considère que l'État membre de la prestation ne peut se prévaloir de cette jurisprudence pour assimiler toute présence permanente sur son territoire du prestataire de services à un établissement, et la soumettre en tout état de cause aux règles relatives au droit d'établissement.

La Cour de justice a récemment reconnu que le caractère temporaire de la libre prestation de services n'exclut pas la possibilité pour le prestataire de services de se doter, dans l'État membre d'accueil, d'une certaine infrastructure (cabinet, bureau, . . .) dans la mesure où elle est nécessaire aux fins de l'accomplissement de la prestation, sans relever du droit d'établissement (17). La Cour a signalé que, dans ce cas, le caractère temporaire de la prestation de services devra être apprécié en fonction de sa durée, de sa fréquence, de sa périodicité et de sa continuité (18).

3. Zone grise

La frontière entre les deux notions de prestation de services et d'établissement n'est pas toujours aisée à tracer. Certaines situations s'avèrent en effet difficiles à classer, en particulier lorsque l'entreprise d'assurances se sert, pour l'exercice de ses activités d'assurance, d'une certaine infrastructure permanente dans l'État membre de la prestation. Il s'agit notamment des cas suivants:

a) recours à des intermédiaires indépendants;

b) présence permanente du propre personnel de l'établissement.

Se basant sur la jurisprudence de la Cour, les services de la Commission avancent les interprétations suivantes à ce sujet.

a) Recours à des intermédiaires indépendants (19)

Le problème est de définir le régime applicable a un intermédiaire indépendant établi dans un État membre [A] auquel peuvent avoir recours les entreprises d'assurances établies dans un autre État membre [B] pour exercer leurs activités d'assurances dans cet État membre [A]; les conditions éventuelles dans lesquelles cet intermédiaire indépendant peut être considéré comme exerçant, lui-même, une activité permanente dans cet État membre et être ainsi assimilé à un établissement de l'entreprise d'assurances dans l'État membre d'accueil, au lieu de la considérer comme une activité d'assurance exercée en régime de libre prestation de services, et les conséquences juridiques qui en découlent.

Dans son arrêt De Bloos du 6 octobre 1976 (20), la Cour a relevé que:

«[. . .] un des éléments essentiels qui caractérisent les notions de succursale et d'agence est la soumission à la direction et au contrôle de la maison mère.»

Plus précisément encore, dans l'arrêt Somafer du 22 novembre 1978 (21), la Cour a jugé que:

«[. . .] la notion de succursale, d'agence ou de tout autre établissement implique un centre d'opérations qui se manifeste d'une façon durable vers l'extérieur comme le prolongement d'une maison mère, pourvu d'une direction et matériellement équipé de façon à pouvoir négocier des affaires avec des tiers, de telle façon que ceux-ci, tout en sachant qu'un lien de droit éventuel s'établira avec la maison mère dont le siège est à l'étranger, sont dispensés de s'adresser directement à celle-ci, et peuvent conclure des affaires au centre d'opérations qui en constitue le prolongement.»

La Cour en a conclu qu'un concessionnaire exclusif non soumis au contrôle et à la direction d'une société ne pouvait être considéré comme une succursale, une agence ou un établissement.

Dans son arrêt Blanckaert et Willems du 18 mars 1981 (22), la Cour a considéré que:

«[. . .] un agent commercial (intermédiaire) indépendant, en ce sens qu'il est, en vertu de son statut légal, libre d'organiser l'essentiel de son activité et de déterminer le temps de travail qu'il consacre à une entreprise qu'il accepte de représenter, à qui l'entreprise qu'il représente ne peut interdire de représenter en même temps plusieurs firmes concurrentes dans le même secteur de production ou de commercialisation et qui, en outre, se borne à transmettre des commandes à la maison mère, sans participer ni à leur règlement ni à leur exécution, ne réunit pas les caractéristiques d'une succursale, agence ou autre établissement.»

En outre, l'avocat général Darmon écrivait dans ses conclusions sur l'affaire Shearson Lehman Hutton, présentées le 27 octobre 1992 (23) que:

«[. . .] le lien de dépendance à l'égard de la société établie dans un autre État contractant (24) n'est pas ici le critère déterminant. Ce critère réside, à notre avis, dans le fait que l'établissement secondaire a le pouvoir de négocier avec des tiers.

(24) L'avocat général emploie le terme d'«État contractant» car l'affaire en cause concernait la convention de Bruxelles concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale.

»

Enfin, dans son rapport sur la convention de Bruxelles, M. Jenard relève qu'il n'y a agence ou succursale que «lorsque la société étrangère est représentée par une personne capable de l'engager envers les tiers» (24).

Sur la base de cette jurisprudence, la Commission considère que, pour que l'on puisse considérer que les liens entre un intermédiaire indépendant et une entreprise d'assurances sont de nature à entraîner l'assujettissement de l'entreprise d'assurances au régime d'établissement, il faut que l'intermédiaire remplisse de manière cumulative les trois conditions suivantes:

i) il faut que cet intermédiaire soit soumis à la direction et au contrôle de l'entreprise d'assurances qu'il représente;

ii) il doit pouvoir engager l'entreprise d'assurances

et

iii) il doit être doté d'un mandat permanent.

C'est donc uniquement dans l'hypothèse où l'intermédiaire agit comme un véritable prolongement de l'entreprise d'assurances qu'il peut entraîner l'assujettissement de l'entreprise d'assurances au régime applicable à l'établissement d'une succursale.

i) L'intermédiaire est soumis à la direction et au contrôle de l'entreprise d'assurances qu'il représente

Afin de vérifier si ce critère est satisfait, il conviendra notamment d'examiner si, en raison des rapports établis entre l'entreprise d'assurances et cet intermédiaire indépendant, l'intermédiaire dispose d'une liberté suffisante pour organiser son activité, pour décider du temps de travail qu'il va consacrer à cette entreprise d'assurances, et notamment pour pouvoir représenter en même temps d'autres entreprises d'assurances concurrentes.

Le mandat d'exclusivité qu'un intermédiaire indépendant reçoit d'une seule entreprise d'assurances est un indice essentiel de la soumission dudit intermédiaire au pouvoir de direction et de contrôle de l'entreprise d'assurances.

Cependant il est fréquent dans le secteur des assurances que des intermédiaires d'assurances représentent plusieurs entreprises d'assurances concurrentes en même temps. Dans la plupart des cas, la représentation de ces intermédiaires porte sur des branches d'assurance différentes pour les différentes entreprises d'assurance qu'ils représentent.

Ainsi, dans de tels cas, l'intermédiaire qui travaille pour plusieurs entreprises d'assurances dont une seule lui a donné un mandat d'exclusivité serait assimilé à une succursale de ce seul assureur mandant, dans la mesure où ce mandat soumet cet intermédiaire au pouvoir de contrôle et de direction de cette entreprise d'assurances.

Mais encore faut-il que les deux autres conditions citées soient également satisfaites pour que cet intermédiaire soit assimilé à une succursale de l'entreprise d'assurances dans l'État membre d'accueil et que les activités de cette entreprise d'assurances relèvent du droit d'établissement.

Les considérations qui précèdent sont identiques que l'intermédiaire soit une personne physique ou une personne morale.

ii) L'intermédiaire doit engager l'entreprise d'assurances

Pour déterminer si le critère de l'engagement est satisfait, il faut, conformément à la jurisprudence de la Cour, examiner si, en s'adressant à l'intermédiaire, les tiers sont dispensés de s'adresser à l'entreprise d'assurances elle-même et peuvent conclure des affaires auprès de l'intermédiaire.

Cet engagement de l'entreprise d'assurances envers les assurés résulte avant tout du mandat accordé à l'intermédiaire pour procéder à la conclusion des contrats d'assurance avec des preneurs au nom et pour le compte de l'entreprise d'assurances non établie dans l'État membre d'accueil. Le but propre d'une agence ou d'une succursale d'assurances est la conclusion de contrats d'assurance avec des tiers au nom et pour le compte du siège social, qui est alors directement engagé, puisque l'agence apparaît comme le prolongement du siège social.

Cependant, dans certains cas, d'autres éléments du contenu du mandat donné par l'entreprise d'assurances à l'intermédiaire peuvent montrer l'intention de l'entreprise d'assurances d'être directement engagée envers le preneur. Une entreprise d'assurances peut aussi être engagée du fait d'un intermédiaire même si ce dernier ne peut signer de contrats. Si l'intermédiaire peut, par exemple, faire une offre parfaite au nom de l'entreprise d'assurances, mais que c'est celle-ci qui concerve le pouvoir de signer le contrat, le critère d'engagement peut tout de même être satisfait. Si l'entreprise d'assurances peut rejeter la proposition soumise par l'intermédiaire et signée par le client, le critère de la capacité d'engagement ne sera pas satisfait.

Un autre cas qui pourrait témoigner de cette intention de l'entreprise d'assurances d'être directement engagée par l'activité de son intermédiaire serait le pouvoir accordé à l'intermédiaire de décider de l'acceptation et du règlement d'un sinistre qui lui est présenté, dans la mesure où les décisions prises par cet intermédiaire lient l'entreprise d'assurances. Cette fonction doit, toutefois, être distinguée du mandat conféré à l'intermédiaire pour la simple gestion des dossiers concernant des sinistres, qui peut comporter, le cas échéant, le paiement des indemnités d'assurance en exécution des instructions données par l'assureur lui-même.

C'est donc la marge de liberté que l'entreprise d'assurances s'est réservée à l'égard des activités exercées par l'intermédiaire pour le compte de cet assureur, ce qui permet de savoir si une décision prise par l'intermédiaire l'engage formellement ou non.

La Commission considère qu'une entreprise d'assurances qui décide de conclure des contrats d'assurance en libre prestation de services doit pouvoir se servir de certains services intervenant en amont ou en aval dans l'État membre de la prestation. Ainsi, une entreprise d'assurances devrait pouvoir utiliser, par exemple, pour ses activités en libre prestation de services:

- un expert local pour l'analyse des risques à couvrir en libre prestation de services,

- un expert local pour l'évaluation des dommages survenus dans le cadre des risques couverts par des contrats d'assurance négociés en libre prestation de services,

- des prospecteurs de marché qui ne concluent pas de contrats d'assurance et dont l'activité se limite à transmettre à l'entreprise d'assurances pour leur acceptation des propositions d'assurance reçues de preneurs potentiels,

- des services juridiques locaux ou des services médicaux établis dans l'État membre de la prestation,

- une structure permanente chargée de l'encaissement des primes découlant des contrats d'assurance souscrits en libre prestation de services (par exemple: un établissement de crédit, une entreprise d'affacturage, etc.),

- une structure permanente chargée de la seule réception des déclarations de sinistres concernant des contrats conclus en libre prestation de services pour leur transmission à l'entreprise d'assurances en vue d'une décision d'acceptation ou de refus de prise en charge par l'entreprise d'assurances.

Enfin, il convient de préciser que le seul mandat qui ait pour effet d'assimiler une présence permanente à une succursale de l'entreprise d'assurances dans l'État membre de la prestation est celui qui porte sur les activités faisant partie de l'objet social de l'entreprise, c'est-à-dire l'activité d'assurance. Un mandat donné à des personnes établies dans un autre État membre pour la réalisation d'activités autres que celles d'assurance ne peut pas être pris en considération pour apprécier la modalité d'exercice de l'activité d'assurance dans l'État membre d'accueil. Tel pourrait être le cas d'un mandat donné à une société d'investissement pour la gestion du portefeuille de valeurs mobilières de l'entreprise d'assurances, ou d'une société chargée de la gestion des immeubles que l'entreprise d'assurances possède dans un État membre et qu'elle utilise pour représenter ses provisions techniques.

iii) L'intermédiaire doit être doté d'un mandat permanent

La capacité d'un intermédiaire établi dans l'État membre d'accueil d'engager l'entreprise d'assurances doit résulter d'un mandat revêtant un caractère durable et continu, et non occasionnel. En effet, ce caractère stable et continu témoigne de l'intention de l'entreprise d'assurances d'intégrer dans l'économie de l'État membre d'accueil les activités d'assurance qu'elle y exerce.

Conclusion

La Commission estime que ce n'est que lorsque les trois conditions précédentes sont satisfaites que l'entreprise d'assurances utilisant des intermédiaires établis en permanence dans l'État membre d'accueil doit être traitée comme si elle disposait d'une succursale dans l'État membre d'accueil, avec les conséquences juridiques qui en découlent. L'entreprise d'assurances devra dès lors suivre la procédure prévue pour l'ouverture d'une succursale, visée aux articles 10 des premières directives 73/239/CEE et 79/267/CEE, tels que modifiés par les articles 32 des troisièmes directives 92/49/CEE et 92/96/CEE (en précisant que les activités envisagées seront exercées par le biais d'un intermédiaire indépendant). Enfin, les activités de l'intermédiaire doivent être conduites dans le respect des règles d'intérêt général de l'État d'accueil, applicables aux succursales.

Enfin, le fait que ces conditions puissent entraîner l'assujettissement de l'entreprise d'assurances au droit d'établissement ne signifie pas toutefois que l'intermédiaire constitue, lui-même, une succursale de ladite entreprise d'assurances. En effet, une succursale est un «siège d'exploitation qui constitue une partie dépourvue de personnalité juridique d'une entreprise d'assurances (25)». L'intermédiaire étant, par hypothèse, indépendant, il ne peut dès lors constituer une «partie» d'une entreprise d'assurances.

b) Présence permanente du personnel de l'entreprise d'assurances

Il convient de distinguer ici deux hypothèses:

b)1) Le personnel de l'entreprise d'assurances établi en permanence sur le territoire d'un autre État membre n'exerce aucune activité d'assurance

Il s'agit donc dans cette hypothèse de ce qui est communément appelé un «bureau de représentation», structure souple considérée traditionnellement comme un simple «éclaireur», chargé de prendre des contacts et d'étudier dans quelle mesure une implantation dans le pays considéré pourrait s'avérer rentable.

Ces bureaux sont à considérer comme des cas sui generis.

Les services de la Commission estiment qu'ils ne peuvent naturellement pas être considérés comme une succursale dont l'implantation serait soumise à notification préalable, sur la base de l'article 10 des premières directives, telles que modifiées par les troisièmes directives.

b)2) Le personnel de l'entreprise d'assurances établi en permanence effectue des activités d'assurance

La situation est ici très claire. L'entreprise d'assurances est considérée comme ayant une succursale, laquelle aurait dû, à compter du 1er juillet 1994, faire l'objet d'une notification préalable sur la base des premières directives, telles que modifiées par les troisièmes directives. Si la succursale exerçait ses activités conformément aux dispositions de l'État membre d'établissement avant le 1er juillet 1994, elle est censée avoir fait l'objet de la procédure de notification préalable, établie à l'article 10 des premières directives, et elle pourra se prévaloir des droits acquis octroyés par l'article 52 paragraphe 1 de la troisième directive 92/49/CEE et par l'article 48 paragraphe 1 de la troisième directive 92/96/CEE.

II. NATURE DE LA PROCÉDURE DE NOTIFICATION D'OUVERTURE D'UNE SUCCURSALE OU DE L'INTENTION D'EXERCER DES ACTIVITÉS EN LIBRE PRESTATION DE SERVICES

La Commission considère que la procédure de notification prévue par les troisièmes directives de coordination (tant pour les succursales que pour la prestation de services) (26) poursuit un simple objectif d'information mutuelle des autorités de contrôle, et n'est pas une mesure visant la protection des consommateurs. Elle ne devrait pas être considérée, de l'avis de la Commission, comme une condition de forme affectant la validité d'un contrat d'assurance.

III. PUBLICITÉ DES SERVICES D'ASSURANCE

Les troisièmes directives sur les assurances disposent que les entreprises d'assurances dont le siège social est situé dans un État membre peuvent faire de la publicité pour leurs services, par tous les moyens de communication disponibles, dans l'État membre de la succursale ou de la prestation de services, pour autant qu'elles respectent les règles éventuelles régissant la forme et le contenu de cette publicité arrêtées sur des considérations d'intérêt général (27).

La Commission estime qu'il n'est pas envisageable de conditionner le droit à faire de la publicité (28) à la nécessité de satisfaire à la procédure de notification prévue par les troisièmes directives (articles 34 et suivants) pour exercer des activités d'assurance en libre prestation de services.

Cette liaison serait artificielle, car elle n'est pas expressément prévue par les troisièmes directives. En effet, les articles 34 et suivants des troisièmes directives sur les assurances ne soumettent pas à la procédure de notification les activités de publicité dans l'État membre d'accueil, mais l'intention d'exercer en régime de libre prestation de services une activité d'assurance sur le territoire d'un autre État membre.

De même, lier la publicité et la procédure de notification prévue pour l'exercice d'activités en régime de libre prestation de services pourrait conduire à des situations aberrantes, où une entreprise d'assurances se trouverait invitée à effectuer une notification vis-à-vis des autorités de tous les États membres où sa publicité peut théoriquement être reçue, alors qu'il se peut que cette entreprise d'assurances n'envisage pas d'exercer ses activités dans tous les États membres où cette publicité est reçue.

La Commission estime par conséquent que, conformément aux troisièmes directives, toute forme de publicité par quelque moyen que ce soit (courrier, télécopie, messageries électroniques, etc.) n'est pas soumise à la procédure de notification visée aux articles 34 et suivants des troisièmes directives. Ce n'est que si l'entreprise d'assurances envisage d'exercer ses activités sur le territoire du client en libre prestation de services qu'elle doit suivre cette procédure de notification.

Les considérations qui précèdent ne concernent que le problème de la publicité vu sous l'angle formel, et ne portent pas atteinte au droit des États membres de faire respecter, sur leur territoire et sous réserve du droit communautaire en vigueur, leurs règles d'intérêt général relatives au contenu du message publicitaire, conformément aux articles 41 des troisièmes directives.

PARTIE II

IV. INTÉRÊT GÉNÉRAL DANS LES TROISIÈMES DIRECTIVES SUR LES ASSURANCES - APPLICABILITÉ DES RÈGLES D'INTÉRÊT GÉNÉRAL

Les troisièmes directives d'assurance rappellent la jurisprudence de la Cour de justice et font référence à plusieurs reprises à la notion d'intérêt général, en prévoyant notamment l'obligation pour l'entreprise d'assurances agissant dans le cadre de l'agrément unique de respecter les règles de l'État membre d'accueil adoptées dans l'intérêt général.

Ce respect est imposé soit dans le cadre spécifique de la liberté d'établissement (article 32 paragraphe 4 de la directive 92/49/CEE et article 32 paragraphe 4 de la directive 92/96/CEE), soit indistinctement dans le cadre de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services (articles 28 et 41 de la directive 92/49/CEE; articles 28 et 41 de la directive 92/96/CEE).

Depuis l'entrée en vigueur des troisièmes directives (le 1er juillet 1994), un État membre d'accueil peut imposer le respect, par une entreprise d'assurances opérant dans le cadre de l'agrément unique, des mêmes dispositions d'intérêt général, que l'entreprise exerce son activité en régime d'établissement (par voie de succursale) ou en libre prestation de services.

Il convient de rappeler que, en évoquant la notion d'intérêt général pour les activités exercées en régime d'établissement (succursale), les troisièmes directives anticipaient sur les tendances jurisprudentielles dictées à l'époque par la Cour de justice.

Après l'adoption des troisièmes directives sur les assurances, la Cour a appliqué sa jurisprudence sur l'intérêt général tant à la liberté d'établissement qu'à la libre prestation de services.

1. Notion d'«intérêt général»

a) Principes jurisprudentiels (29)

La notion d'intérêt général est une construction jurisprudentielle de la Cour de justice des Communautés européennes. Elle a été tout d'abord développée dans le cadre de la liberté de circulation des services et des marchandises.

Dans son arrêt «Säger» (30) précité, la Cour a jugé que:

«[. . .] la libre prestation de services, en tant que principe fondamental du traité, ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général et s'appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l'État destinataire, dans la mesure où cet intérêt n'est pas déjà sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l'État membre où il est établi. En particulier, lesdites exigences doivent être objectivement nécessaires en vue de garantir l'observation des règles professionnelles et d'assurer la protection du destinataire des services et elles ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ces objectifs.»

La Cour a donc dégagé, dans un premier temps, dans le cadre de la libre prestation de services, un certain nombre de critères pour que l'État membre d'accueil puisse exiger du prestataire de services le respect d'une mesure nationale restreignant l'exercice d'une activité en libre prestation de services.

Il faut ainsi que cette mesure restrictive:

- relève d'un domaine non harmonisé. Les dispositions relatives, par exemple, au calcul des provisions techniques et de la marge de solvabilité, aux conditions d'accès à l'activité d'assurance et au contrôle financier et prudentiel ne peuvent plus désormais relever de l'intérêt général d'un État membre. En effet, le niveau d'harmonisation atteint par les directives détermine ce que l'on peut appeler «l'intérêt général communautaire»,

- poursuive un objectif d'intérêt général,

- soit non discriminatoire,

- soit objectivement nécessaire,

- soit proportionnée à l'objectif poursuivi,

- il faut également que cet objectif d'intérêt général ne soit pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est déjà soumis dans l'État membre où il est établi.

Il convient de signaler que ces critères sont cumulatifs. Par conséquent, la mesure nationale qui prétend être conforme aux principes de la libre circulation doit satisfaire à toutes ces conditions. Le non-respect d'une de ces conditions fait la preuve de la non-conformité de la disposition concernée avec le droit communautaire.

La jurisprudence de la Cour de justice a progressivement étendu cette notion d'intérêt général au droit d'établissement (31). Dans un premier temps, la Cour a utilisé cette notion dans des affaires relatives aux qualifications professionnelles nécessaires à l'accès à une activité. Dans ce contexte, la Cour a effectué deux assouplissements au principe de non-discrimination:

- d'abord, elle a estimé que les règles d'égalité de traitement prohibent également toutes formes dissimulées de discrimination qui, par l'application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat (32),

- en deuxième lieu, elle s'est graduellement écartée de sa jurisprudence traditionnelle qui s'en tenait à la stricte égalité de traitement, dans un premier temps en ce qui concerne les qualifications professionnelles nécessaires à l'accès à une activité (33), puis, par la suite, en ce qui concerne aussi les conditions d'exercice d'une activité (34) par voie d'établissement. En la matière, la Cour est partie du postulat que toute restriction est en principe contraire à l'article 52 sauf si elle est d'intérêt général, nécessaire et proportionnée.

Par la suite, dans deux arrêts qui ont suivi l'adoption des troisièmes directives d'assurance, la Cour a définitivement consacré le principe selon lequel la liberté d'établissement ne se limite pas au respect du principe de non-discrimination mais interdit aussi les entraves indistinctement applicables à son exercice, au-delà du seul domaine de la reconnaissance des qualifications professionnelles (35).

Ainsi, dans son arrêt «Gebhard» du 30 novembre 1995 (36), la Cour a étendu à la liberté d'établissement le raisonnement qu'elle appliquait déjà en matière de libre circulation des marchandises et de libre prestation de services pour ce qui concerne le recours aux règles d'intérêt général par l'État d'accueil. Dans cet arrêt, la Cour a dit que:

«[. . .] les mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité doivent remplir quatre conditions: qu'elles s'appliquent de manière non discriminatoire, qu'elles se justifient par des raisons impérieuses d'intérêt général, qu'elles soient propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et qu'elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre» (37).

Cette jurisprudence a ultérieurement été confirmée par la Cour dans ses arrêts dans les cas «Bosman» (38) et «Futura» (39).

b) Notion d'intérêt général dans les troisièmes directives sur les assurances

Les troisièmes directives sur les assurances font référence à plusieurs reprises à la notion d'intérêt général.

b)1) Dans le cadre de la procédure de création d'une succursale, l'État membre d'accueil dispose d'un délai de deux mois, à compter de la date de réception du dossier qui lui a été envoyé par l'État membre d'origine, pour indiquer à l'entreprise d'assurances les conditions dans lesquelles, pour des raisons d'intérêt général, ces activités doivent être exercées dans l'État membre de la succursale.

b)2) En ce qui concerne la commercialisation des contrats d'assurance, l'État membre de l'engagement ou celui où le risque est situé doit admettre la conclusion de contrats d'assurance (non-vie ou vie) avec des entreprises d'assurances agréées dans d'autres États membres, que ce soit en régime de succursale ou en libre prestation de services, pour autant que ces contrats d'assurance ne soient pas en opposition avec les dispositions légales d'intérêt général en vigueur dans (l'État membre de l'engagement ou dans celui où le risque est situé) (article 28 de la directive 92/49/CEE et article 28 de la directive 92/96/CEE).

Les dispositions précédentes visent tant les activités exercées en régime de succursale que celles exercées en libre prestation de services. Autrement dit, elles s'appliquent à toute entreprise d'assurances qui, faisant utilisation de l'agrément unique délivré par son État membre d'origine, exerce ses activités d'assurance dans des États membres autres que son État d'origine.

b)3) Dans le cadre de l'assurance maladie souscrite en substitution à la couverture fournie par un régime légal de sécurité sociale, l'article 54 de la troisième directive 92/49/CEE (non-vie) stipule que tout État membre dans lequel les contrats d'assurance maladie peuvent se substituer partiellement ou entièrement à la couverture «maladie» fournie par un régime légal de sécurité sociale, peut exiger que le contrat soit conforme aux dispositions légales protégeant dans cet État membre l'intérêt général pour cette branche. Il peut aussi demander préalablement à la commercialisation la notification des conditions d'assurance (40).

b)4) Enfin, une entreprise d'assurances agréée dans son État membre d'origine peut faire de la publicité pour ses services par tous les moyens de communication disponibles dans l'État membre de la succursale ou de la prestation de services, pour autant qu'elle respecte les règles éventuelles régissant la forme et le contenu de cette publicité arrêtées pour des raisons d'intérêt général (article 41 de la directive 92/49/CEE et article 4 de la directive 92/96/CEE).

En précisant que la prestation de services ne peut être restreinte que par les règles d'intérêt général de l'État membre d'accueil dans les matières n'ayant pas fait l'objet d'harmonisation au niveau communautaire, les troisièmes directives sur les assurances n'innovent pas par rapport à la jurisprudence constante de la Cour de justice. La Cour a en effet jugé, comme il a été rappelé ci-dessus, que même une règle non discriminatoire du pays d'accueil peut être écartée au profit d'un prestataire de services, s'il s'avère que cette disposition n'est pas d'intérêt général ou, si elle l'est, qu'elle n'est pas nécessaire ou proportionnée à l'objectif poursuivi.

Les troisièmes directives sur les assurances ne font pas de distinction, pour les conditions d'exercice de cette activité, entre succursale et prestation de services (41). Les différences qu'elles introduisent ne concernent en effet que la procédure de notification, plus détaillée pour l'établissement d'une succursale (article 32 de la directive 92/49/CEE; article 32 de la directive 92/96/CEE), que pour l'exercice des activités d'assurance en libre prestation de services (articles 34 et suivants des directives 92/49/CEE et 92/96/CEE).

La Commission considère que, depuis l'entrée en vigueur des troisièmes directives sur les assurances, l'appréciation de la conformité avec le droit communautaire d'une mesure nationale restreignant une des activités visées à l'annexe des premières directives doit être faite à la lumière des exigences de la notion d'intérêt général, tant pour les activités exercées par voie de succursale que pour celles exercées en régime de libre prestation de services.

En effet, le législateur communautaire n'a pas entendu faire de différence entre succursale et prestation de services (42) en précisant, au dix-neuvième considérant de la directive 92/49/CEE et au vingtième considérant de la directive 92/96/CEE:

«[. . .] qu'il incombe à l'État membre de l'engagement (où le risque est situé) de veiller à ce qu'il n'y ait aucun obstacle sur son territoire à la commercialisation de tous les produits d'assurance offerts dans la Communauté pour autant que ceux-ci ne soient pas contraires aux dispositions légales d'intérêt général en vigueur dans l'État membre de l'engagement».

Les considérants d'une directive ayant une valeur juridique de nature interprétative, ils permettent d'éclairer le lecteur sur les intentions du législateur communautaire (43).

2. Conditions dans lesquelles les règles d'intérêt général du pays d'accueil peuvent être imposées

Restrictions discriminatoires

En règle générale, si la restriction en cause est de nature discriminatoire, elle ne pourra être justifiée que par les raisons reprises à l'article 56 du traité [ordre public, sécurité publique, santé publique (44)], les raisons de nature économique n'en faisant pas partie (45). Il s'ensuit que, dans ce cas-là, il n'y a pas lieu d'invoquer l'intérêt général.

Restrictions nondiscriminatoires

En revanche, la situation est différente s'il s'agit d'une restriction non discriminatoire. Sur la base des principes établis dans les troisièmes directives, confirmés par la jurisprudence de la Cour relative à l'intérêt général, il est possible de déduire que toute mesure nationale non discriminatoire, restreignant une activité d'assurance bénéficiant de la reconnaissance mutuelle, qu'elle soit exercée par voie de succursale ou en prestation de services, doit, pour être légitimement opposable à l'entreprise d'assurances communautaire, être justifiée par l'intérêt général, être nécessaire et proportionnée et ne pas faire double emploi avec les règles du pays d'origine.

En tout état de cause, il appartient en cas de litige à l'État membre imposant la restriction d'apporter la preuve que la mesure en cause satisfait aux conditions précitées.

La Cour a apporté certaines précisions quant aux domaines couverts par l'intérêt général et quant aux principes à appliquer.

a) Domaines couverts par l'intérêt général

La Cour a jusqu'à présent reconnu que, en l'absence d'harmonisation, les domaines suivants pouvaient relever de l'intérêt général (46):

- les règles professionnelles destinées à protéger le destinataire des services (47),

- la protection des travailleurs (48), y compris la protection sociale (49),

- la protection des consommateurs (50),

- le maintien de la bonne réputation du secteur financier national (51),

- la prévention de la fraude (52),

- l'ordre social (53),

- la protection de la propriété intellectuelle (54),

- la conservation du patrimoine historique et artistique national (55),

- la politique culturelle et la sauvegarde de la diversité culturelle dans le secteur audiovisuel (56),

- la cohérence fiscale (57),

- la sécurité routière (58),

- la protection des créanciers (59),

et

- la protection de la bonne administration de la justice (60).

Cette liste n'est pas définitive, la Cour se réservant toujours la possibilité de la faire évoluer.

b) Principes à appliquer

Il ne suffit pas, pour qu'elle soit conforme au droit communautaire, que la mesure nationale invoquée soit reconnue d'intérêt général. Encore faut-il que l'État membre d'accueil respecte certains principes.

Les principes sont ceux dégagés par la Cour dans sa jurisprudence sur l'intérêt général (non-discrimination, non-duplication, nécessité, proportionnalité, etc.), précédemment signalés dans cette communication. Encore faut-il rappeler que, selon cette même jurisprudence, la notion d'intérêt général constitue une exception aux principes fondamentaux du traité en matière de libre circulation et doit, par conséquent, faire l'objet d'une interprétation restrictive de façon à éviter qu'il y soit recouru de façon excessive ou abusive.

L'État membre d'accueil devrait s'assurer qu'une mesure nationale dont il entend imposer le respect est d'intérêt général, nécessaire et proportionnée (61).

Dans ce contexte, il s'ensuit que l'inclusion de parties entières de la législation nationale dans la liste des dispositions d'intérêt général pourrait s'avérer constituer un abus du recours à cette notion par certains États membres. En effet, plusieurs États membres ont tendance à qualifier comme règles d'intérêt général la totalité de leur législation sur la protection du consommateur ou de leur législation fiscale et commerciale, ainsi que de leur droit de la concurrence. Or, la Commission est de l'avis que les principes de nécessité, de non-duplication et de proportionnalité impliquent que les États membres désignent, au moment de l'adoption, s'il s'agit d'une nouvelle législation, ou, le cas échéant, au moment de la communication des conditions définies dans l'article 32 paragraphe 4 des directives 92/49/CEE et 92/96/CEE, les dispositions précises dans chaque texte législatif national qui pourraient relever de l'intérêt général.

Toutefois, bien que le raisonnement soit identique et que les questions soient les mêmes que l'établissement opère par voie de succursale ou en liberté de prestation de services, les réponses pourront varier selon le mode d'opération.

En effet, l'évaluation de la proportionnalité d'une restriction peut être différente selon le mode d'opération.

Il ne fait pas de doute qu'il existe des différences de nature entre prestation de services et établissement et que, par voie de conséquence, une restriction pourrait être plus aisément considérée comme proportionnée à l'égard d'un opérateur agissant en permanence sur un territoire qu'à l'égard du même opérateur n'agissant qu'à titre temporaire.

La Cour a d'ailleurs reconnu cette différence en jugeant que le prestataire de services doit évoluer dans un cadre juridique moins restrictif et plus «léger» que l'établissement.

Elle a en effet constamment rappelé qu'un État membre:

«[. . .] ne peut subordonner la réalisation de la prestation des services sur son territoire à l'observation de toutes les conditions requises pour un établissement, sous peine de priver de tout effet utile les dispositions du traité destinées précisément à assurer la libre prestation de services» (62).

En outre, selon une jurisprudence constante, l'article 60 troisième alinéa du traité:

«[. . .] n'implique pas que toute législation nationale applicable aux ressortissants de l'État membre destinataire de la prestation, et visant normalement une activité permanente des entreprises établies dans celui-ci, puisse être appliquée intégralement de la même manière à des activités, de caractère temporaire, exercées par des entreprises établies dans d'autres États membres» (63).

La même restriction imposée dans l'intérêt général pourrait donc, selon les cas, être jugée proportionnée à l'égard d'une succursale, mais disproportionnée à l'égard d'un prestataire de services.

c) Exemples en matière d'assurance

Après avoir dégagé les principales caractéristiques du concept d'intérêt général, la Commission considère utile d'indiquer son interprétation de ce concept appliqué à l'assurance avec quelques exemples de réglementations nationales dont le respect pourrait être exigé par les autorités d'un État membre d'accueil au motif de sa prétendue compatibilité avec l'intérêt général. Encore une fois, il convient de préciser que cette interprétation ne préjuge pas celle que la Cour de justice, compétente en dernier ressort pour assurer l'interprétation du traité et du droit dérivé, pourrait être amenée à donner des questions abordées. De telles réglementations peuvent concerner par exemple:

i) la notification préalable des conditions des polices;

ii) les opérations de capitalisation exercées par des compagnies d'assurance;

iii) les systèmes uniformes obligatoires de bonus/malus;

iv) la langue du contrat d'assurance;

v) les codes de conduite professionnels;

vi) les taux d'intérêt techniques maximaux en matière d'assurance vie;

vii) l'imposition des conditions types ou minimales d'assurance;

viii) les clauses imposant des franchises obligatoires dans les contrats d'assurance;

ix) l'obligation de prévoir une valeur de rachat dans les contrats d'assurance vie;

x) l'interdiction de la technique de «cold calling».

i) Notification préalable des conditions d'assurance

Les troisièmes directives établissent expressément l'interdiction de tout contrôle matériel préalable ou systématique des polices d'assurance et des documents contractuels (64), indépendamment de l'appellation donnée par les autorités nationales au système employé, qu'il s'agisse de l'approbation préalable des contrats et des tarifs ou de leur simple notification systématique avec approbation tacite ou avec simple dépôt de ces documents préalablement à leur utilisation. Un contrôle préalable et systématique n'est désormais autorisé que dans les cas où celui-ci est expressément prévu dans les directives communautaires. Ceci est le cas, par exemple, en matière d'assurance obligatoire [comme, par exemple, l'assurance de responsabilité civile automobile obligatoire (65)] ou en matière d'assurance maladie prise en substitution à un régime légal de sécurité sociale (66).

Les États membres peuvent uniquement utiliser des systèmes de contrôle a posteriori et non systématiques des conditions d'assurance - sans que, en tout état de cause, cette exigence puisse constituer pour l'entreprise une condition préalable de l'exercice de son activité - afin de s'assurer que leurs dispositions d'intérêt général concernant les conditions d'assurance sont respectées par les polices commercialisées sur leur territoire. Étant donné que le législateur communautaire a déjà fixé les systèmes de contrôle matériel que les États membres pourront utiliser et les conditions de leur utilisation, il s'agit d'une question qui a déjà fait l'objet d'harmonisation au niveau communautaire.

Néanmoins, certains États membres, dans lesquels il y avait une tradition de contrôle préalable des conditions des contrats, continuent à exiger la notification préalable de ces informations. L'argument avancé par les autorités de ces États membres serait de garantir la protection du consommateur et la transparence des produits disponibles sur le marché national. Dans la plupart des cas, il s'agit de la présentation d'une fiche signalétique des conditions des polices d'assurances.

La Commission est de l'avis que le maintien de ces modalités de contrôle préalables ou systématiques des conditions d'assurance n'est pas conforme aux dispositions des troisièmes directives sur les assurances en la matière. En outre, la Commission considère que les États membres ne peuvent pas se prévaloir de l'intérêt général pour justifier le maintien de ces exigences car les conditions requises par la jurisprudence de la Cour de justice ne sont pas réunies, dans la mesure où il s'agit d'un domaine qui a déjà fait l'objet d'harmonisation au niveau communautaire.

ii) Opérations de capitalisation exercées par des entreprises d'assurances

Le régime d'agrément administratif unique d'une entreprise d'assurances pour les activités tombant dans le champ d'application des directives sur les assurances a eu pour conséquence de permettre à une entreprise d'assurances sur la vie d'exercer les activités pour lesquelles elle a été agréée dans son État membre d'origine partout dans la Communauté. Ces activités peuvent être exercées dans tout État membre tant en régime d'établissement qu'en libre prestation de services.

Parmi les activités visées par l'agrément administratif unique figurent les «opérations de capitalisation basées sur une technique actuarielle comportant, en échange de versements uniques ou périodiques fixés à l'avance, des engagements déterminés quant à leur durée et à leur montant», lorsque ces opérations découlent d'un contrat et qu'elles sont soumises à la surveillance de l'autorité de contrôle des assurances dans l'État membre d'origine. Ces activités, comme toute autre activité tombant sous le coup des directives sur l'assurance vie, peuvent être exercées partout dans la Communauté, y compris dans un État membre dans lequel elles ne sont pas autorisées aux entreprises d'assurance vie locales, au motif, par exemple, que, dans l'État membre d'accueil, ces opérations sont considérées comme des opérations bancaires et sont dès lors réservées aux établissements de crédit.

La Commission considère dès lors qu'il n'y a pas de raison d'interdire la commercialisation des produits de capitalisation qui satisfont aux critères fixés par la Première directive vie 79/267/CEE, telle que modifiée par la directive 92/96/CEE, et qui sont commercialisés dans un État membre par une entreprise d'assurance vie agréée dans son État membre d'origine pour l'exercice de ces activités. Le fait que, dans l'État membre d'accueil, ces activités ne soient pas considérées comme des activités d'assurance et ne soient dès lors pas autorisées aux entreprises d'assurance qui y ont leur siège social, n'empêche pas les assureurs des autres États membres d'exercer ces activités qui, ayant fait l'objet de la reconnaissance mutuelle entre les États membres, bénéficient du système d'agrément administratif unique, établi par la troisième directive sur l'assurance vie 92/96/CEE (67).

Dans l'exercice de ces activités, les produits de capitalisation qui sont proposés dans l'État membre d'accueil par une entreprise d'assurance sur la vie devront respecter, comme dans toute autre activité d'assurance vie, les dispositions en vigueur dans cet État membre d'accueil qui sont justifiées par des raisons d'intérêt général, portant notamment sur le régime fiscal applicable à ce type de produits ou les modalités de publicité.

iii) Systèmes obligatoires de coefficient de réduction/majoration des primes en assurance automobile obligatoire (systèmes de bonus/malus)

Dans certains États membres, des textes législatifs nationaux établissent, de façon très détaillée, les critères à prendre en compte dans le calcul des primes d'assurance de responsabilité civile automobile obligatoire. Parmi ces éléments techniques, ces textes prévoient des coefficients de réduction/majoration des primes (systèmes de bonus/malus). La technique imposée consiste en la définition d'une échelle de degrés obligatoires sur base de laquelle la prime annuelle est calculée. Cette échelle est applicable tant au moment de la conclusion du contrat d'assurance de responsabilité civile automobile, que lors des déplacements ultérieurs sur l'échelle des degrés, en fonction de la fréquence de sinistralité de l'assuré. L'augmentation ou la réduction de la prime d'assurance n'est pas libre. Au contraire, elle doit obéir à des critères précis définis dans la législation de l'État membre. Ces systèmes sont, du point de vue de la technique d'assurance, des mécanismes de tarification et sont donc contraires à la lettre et à l'esprit des troisièmes directives.

L'argument principal avancé par les États membres dont la législation nationale impose un système de bonus/malus obligatoire est celui de la prévention. Selon ces États membres, les conducteurs, obligés de payer une prime majorée en cas d'accident, seraient rendus plus prudents et plus attentifs.

Or, la troisième directive «non-vie» 92/49/CEE a instauré non seulement la liberté tarifaire et la suppression des contrôles préalables ou systématiques sur les tarifs et les contrats, mais aussi la compétence exclusive de l'État membre d'origine en matière de surveillance financière de l'entreprise d'assurances (68).

Dans la mesure où de tels systèmes obligatoires de bonus/malus seraient des dispositions tarifaires, ils seraient contraires aux dispositions de cette directive. Dans cette hypothèse, la Commission est de l'avis qu'il n'est pas donc loisible aux États membres de se prévaloir de l'intérêt général pour justifier le maintien du caractère obligatoire de ces systèmes, car ils se réfèrent à des règles qui ont déjà fait l'objet de dispositions au niveau communautaire.

iv) Langue du contrat d'assurance

Certains États membres exigent que les contrats d'assurance souscrits ou exécutés sur leur territoire soient rédigés exclusivement dans leur langue officielle. D'autres langues, communautaires ou non, ne peuvent être utilisées qu'aux fins de simples traductions, même si les parties contractantes auraient souhaités les utiliser pour le contrat original.

Cette exigence absolue et inconditionnelle serait justifiée par la souveraineté linguistique dont jouissent les États membres et par un souci de protection des consommateurs, ainsi que par le besoin du bon déroulement des procédures liées aux litiges portés devant les tribunaux de ces États membres.

La Commission ne remet pas en question la souveraineté linguistique de chaque État membre (69).

À cet égard, la Commission considère qu'il convient de faire la distinction entre grands risques industriels et commerciaux et risques de masse. Dans le premier cas (grands risques industriels et commerciaux), la protection du consommateur n'est pas un argument valable. Pour ce qui concerne les risques de masse et l'assurance vie individuelle, les dipositions comportant une exigence linguistique devraient également tenir compte de certains aspects. Ainsi, il faudrait, en premier lieu, prendre en considération les cas des contrats à dimension internationale, à savoir ceux où le droit applicable au contrat d'assurance n'est pas le droit de l'État membre où le risque ou l'engagement est situé. À titre d'exemple, des dérogations au principe de rédaction du contrat dans la ou les langues officielles de l'État membre de localisation du risque ou de l'engagement devraient être prévues pour les cas où le preneur d'assurance est d'origine étrangère. En effet, 5 millions de citoyens de l'un des pays de l'Union européenne habitent dans un État membre qui n'est pas le leur. Ces personnes seraient probablement mieux protégées si elles pouvaient conclure des contrats dans leur langue maternelle, au lieu de celle de l'État membre où elles résident ou de localisation du risque faisant l'objet de la couverture. En deuxième lieu, des dérogations devraient aussi être prévues dans le cas où, en vertu des dispositions de la convention de Bruxelles, du 27 septembre 1968, concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (articles 8 à 10), le différend pourrait être amené devant un autre juge que celui du pays de l'engagement.

v) Codes de conduite professionnels

Ces codes de conduite, valables sur le territoire d'un État membre de l'Union européenne, sont en principe valables aussi à l'égard des assureurs étrangers et leur non-respect est souvent assorti de sanctions, avant tout commerciales. La raison invoquée par les parties cosignataires pour exiger le respect de ces codes de conduite serait la protection des consommateurs ou la contribution à la discipline du marché.

Il convient de rappeler que les restrictions d'origine privée visées aux articles 48 et 52 et 59 du traité sont différentes de celles visées par les règles de concurrence comprises dans le traité (articles 85 et suivants). Dans le premier cas (articles 48, 52 et 59), il s'agit d'un rapport vertical entre l'organisme privé dont émanent les mesures restrictives et l'État membre: le pouvoir public cède une partie de ses prérogatives à une instance privée ayant une mission bien précise et jouissant de l'autorité d'adopter des mesures à caractère contraignant à l'égard des particuliers. En revanche, dans le deuxième cas (articles 85 et suivants), il s'agit d'un rapport horizontal entre opérateurs économiques: l'origine de la restriction se trouve exclusivement dans l'accord conclu, de jure ou de facto, entre entreprises privées. Le seul rôle que peut jouer l'État dans ce cas-là est de tolérer ou d'inciter à une telle restriction (70).

La Commission est de l'avis qu'il convient de faire une distinction entre les codes édictés par les autorités nationales et les codes de conduite établis par les associations professionnelles. Les premiers doivent être examinés cas par cas afin de vérifier leur compatibilité avec les articles 52 et 59 du traité CE, en particulier si les conditions de l'intérêt général sont réunies.

Les seconds, c'est-à-dire des codes de conduite établis par des associations professionnelles, doivent normalement être appréciés à la lumière des règles de concurrence du traité CE (articles 85 et 86). Dans ce cas-là et sous réserve d'un examen des conditions d'application de l'article 85 paragraphe 3, l'obligation d'adhérer à et/ou de respecter ces codes ne devrait pas pouvoir être imposée aux opérateurs étrangers, qui, n'étant pas membres de l'association professionnelle qui les a édictés, n'ont pas pu en discuter le contenu et les modalités d'application. Cependant il n'est pas exclu que le contenu de ces codes de conduites doive être également analysé à la lumière des articles 52 et 59 du traité.

vi) Taux d'intérêts techniques maximaux en matière d'assurance vie

La troisième directive 92/96/CEE sur l'assurance vie a procédé à la coordination des principes actuariels régissant le calcul des provisions mathématiques.

Pour ce qui concerne la définition des taux d'intérêts techniques, la troisième directive «vie» prévoit (71), en premier lieu, que l'État membre d'origine peut fixer un taux d'intérêt technique maximal que les entreprises qu'il surveille sont tenues d'appliquer pour le calcul de leurs bases des provisions techniques. Elle prévoit, en second lieu, que l'État membre d'origine peut aussi exiger des entreprises d'assurances qui ont leur siège social sur son territoire la notification systématique des bases techniques utilisées pour le calcul des tarifs et des provisions techniques.

La Commission rappelle que, compte tenu des dispositions de la troisième directive et du régime de surveillance qui accorde la compétence exclusive du contrôle financier à l'État membre d'origine de l'entreprise d'assurance, les succursales des entreprises d'assurances et les assureurs opérant en régime de libre prestation de services ne sont pas tenus par les dispositions de l'État membre d'accueil sur les taux d'intérêt techniques maximaux. En effet, dans la mesure où l'État membre d'accueil n'a pas de compétence en matière de surveillance financière, il s'ensuit qu'il ne peut imposer le respect de ses propres principes prudentiels ni vérifier leur respect au moyen de méthodes de contrôle matériel sur les tarifs.

vii) Imposition des conditions types ou minimales d'assurance

Les justifications avancées par les États membres qui ont des réglementations prévoyant l'imposition de clauses obligatoires dans le contrat d'assurance seraient, d'une part, le souci de protéger la partie la plus faible dans la relation contractuelle et de préserver l'équilibre du rapport contractuel en imposant un contenu déterminé aux droits et aux obligations des parties et, d'autre part, la protection des tiers victimes en cas d'accident.

La Commission estime que en tout état de cause, la protection de la partie faible ne devrait être imposée que dans les cas où elle est objectivement nécessaire, comme, par exemple, dans les contrats d'assurance où le preneur d'assurance, en raison de sa nature ou de sa taille, a un besoin particulier de protection pour préserver cet équilibre contractuel. Par ailleurs, il faudra aussi considérer la proportionnalité de ces mesures et analyser si l'inclusion dans les contrats d'assurance des clauses types prévues par une réglementation d'un État membre d'accueil est une condition plus difficile à remplir en pratique par les entreprises d'assurances d'autres États membres que par les entreprises d'assurances de l'État membre d'accueil. Ceci serait notamment le cas si ces entreprises d'assurances étaient dissuadées de prospecter un nouveau marché du fait qu'elles seraient forcées à créer un produit d'assurance entièrement nouveau pour pouvoir le commercialiser sur le marché en question, au lieu de se servir d'un produit d'assurance déjà utilisé dans leur État membre d'origine.

Dans le même ordre d'idées, l'obligation de respecter des conditions types ou minimales d'assurance ne devrait pas non plus interdire une rédaction différente des textes des contrats d'assurance.

viii) Réglementations nationales imposant des franchises obligatoires dans les contrats d'assurance

Les États membres connaissant ces réglementations estiment que les franchises obligatoires ont été instaurées dans l'intérêt du consommateur pour lui permettre de souscrire une assurance à un prix abordable. Il est avancé que, à défaut de ce mécanisme qui oblige l'assuré à supporter une partie du coût du sinistre, les tarifs augmenteraient de façon tout-à-fait déraisonnable, car l'assureur serait tenu d'agir dans les cas des sinistres avec un coût économiquement faible. Un deuxième argument invoqué par les États membres ayant adopté ces réglementations est que la franchise obligatoire permet de lutter contre la fraude dans l'assurance, qui serait très fréquente en cas de sinistres de petite importance. Dans ce cas, cette réglementation obligatoire vise à préserver les résultats de l'assureur confronté à une accumulation de petits sinistres.

Or, les deux arguments établissent clairement que l'instauration d'une franchise obligatoire répond à un souci de discipliner le marché afin d'éviter une concurrence excessive sur les tarifs pratiqués par les entreprises d'assurance. On peut aussi se demander si le but d'une franchise obligatoire n'est pas plutôt de préserver les résultats de l'assureur, confronté à une accumulation de petits sinistres, plutôt que de sauvegarder l'intérêt du preneur d'assurance ou une certaine moralité publique. Cependant, il convient de rappeler que le droit communautaire exclut précisément des raisons d'intérêt général toute considération fondée sur des motifs strictement économiques (72).

En outre, tout comme à l'égard de l'imposition des clauses types ou des conditions minimales dans les contrats d'assurance, l'application sans nuances de ces réglementations par l'État membre d'accueil, peut comporter un effet restrictif en ce qui concerne les entreprises d'assurances qui exercent en régime d'établissement ou de libre prestation de services car elles seraient empêchées de commercialiser des contrats d'assurance déjà valablement utilisés dans leur État membre d'origine dépourvus de ces franchises.

Enfin, s'il pouvait être admis que l'introduction de franchises reflète un choix de technique de gestion de l'entreprise d'assurances, il faudra encore examiner si l'imposition de franchises obligatoires par la voie d'une réglementation impérative est conforme aux objectifs des troisièmes directives sur les assurances aux plans contractuel et tarifaire.

Les entreprises d'assurances devraient donc être libres d'apprécier l'opportunité d'introduire une franchise dans les contrats qu'elles commercialisent. Dans la mesure où une entreprise d'assurances satisfait aux exigences de solvabilité fixées par son État membres d'origine, lequel lui a accordée son agrément et est responsable de sa surveillance financière, elle devrait être libre de décider de commercialiser dans l'État membre d'accueil des contrats d'assurance avec des franchises ou non, tout en l'indiquant clairement aux preneurs d'assurance, sans qu'elle soit forcée à ce sujet par des réglementations nationales impératives.

ix) Réglementations nationales qui imposent l'obligation de prévoir dans tout contrat d'assurance vie un droit de rachat et/ou une participation aux bénéfices

Les États membres avancent des arguments très divergents pour justifier la compatibilité de ces réglementations avec la notion d'intérêt général. Certains États membres considèrent que l'obligation de fixer une valeur de rachat dans un contrat d'assurance vie correspond aux intérêts des consommateurs, qui disposent ainsi de la flexibilité et de la liberté nécessaires dans ces contrats, le plus souvent de longue durée, et leur permet de mobiliser leur épargne. En revanche, dans d'autres États membres, soucieux de garantir la stabilité du protefeuille de l'assureur et de favoriser l'épargne à long terme, la résiliation par anticipation d'un contrat d'assurance vie par le preneur intervient au détriment de l'assuré. En ce qui concerne les réglementations obligeant à prévoir dans les contrats d'assurance vie une participation aux bénéfices au profit des assurés, elles seraient également justifiées, selon les États membres, par un souci de protection des intérêts économiques des assurés.

Quoique la situation dans chaque État membre doive faire l'objet d'une évaluation au cas par cas, il convient de rappeler que la troisième directive 92/96/CEE sur l'assurance vie prévoit, parmi les principes actuariels que l'État membre d'origine impose aux entreprises d'assurance pour la constitution de leurs provisions mathématiques, des dispositions spécifiques pour les contrats avec valeur de rachat garantie et des dispositions pour les contrats avec participations aux bénéfices. D'autre part, la troisième directive 92/96/CEE dispose dans son annexe II, parmi les informations à fournir aux preneurs avant la conclusion du contrat et pendant la durée du contrat, «les indications des valeurs de rachats et des garanties y afférentes ainsi que les modalités de calcul et d'attribution des participation aux bénéfices».

On peut donc s'interroger sur le point de savoir si une réglementation nationale de l'État membre d'accueil qui impose de manière générale et absolue l'obligation de prévoir une valeur de rachat ou une participation aux bénéfices dans les contrats d'assurance vie commercialisés sur son territoire est objectivement nécessaire et proportionnée à l'objectif de protection des intérêts économiques des preneurs d'assurance, ou au contraire si cet objectif ne peut pas être atteint par d'autres moyens moins restrictifs: par exemple l'obligation d'information détaillée préalable à la conclusion du contrat au preneur.

x) Interdiction de la technique de «cold calling»

Pour ce qui concerne ce dernier exemple, la Cour a déjà reconnu (73) le droit d'interdire cette pratique de marché à l'égard d'autres produits financiers après avoir examiné une disposition de droit néerlandais ayant pour objet de protéger la bonne réputation et la fiabilité du marché financier néerlandais. Par ailleurs, la protection du consommateur est aussi un argument souvent invoqué en faveur de l'interdiction de cette technique de commercialisation. Effectivement, le raisonnement suivi par la Cour dans l'affaire néerlandaise peut être transplanté également à l'égard des produits d'assurance. Néanmoins, il convient d'éviter d'esssayer d'établir une règle générale quant à la compatibilité de cette technique de commercialisation en ce qui concerne les produits d'assurances et procéder à une évaluation au cas par cas.

xi) Remarques générales

La Commission se doit de rappeler que les réglementations nationales, ayant comme objectif la protection du consommateur, même si elles sont en principe invoquées comme relevant de l'intérêt général - ce qui est le plus souvent le cas - ou d'autres considérations d'intérêt général, doivent toujours remplir les critères fixés par la Cour de justice. Dans la mesure où l'application impérative de ces règles dans l'État membre d'accueil peut rendre plus difficile la couverture des risques localisés dans ce pays par les assureurs étranges qui y exercent leur activité en régime de succursale ou de libre prestation de services, leur légitimité doit être examinée au regard du test de l'intérêt général. Dans chaque cas, il convient d'entreprendre l'examen des objectifs poursuivis par la réglementation nationale invoquée (protection du consommateur, protection des tiers lésés, volonté de permettre l'assurabilité du risque en collectivisant sa couverture) et de vérifier si les conditions qui justifient le recours à la notion d'intérêt général, développées dans le présent document, sont réunies.

3. Règles relatives au droit applicable aux contrats d'assurance et notion d'intérêt général

Les directives sur les assurances (74) prévoient des règles spécifiques pour la détermination du droit matériel applicable aux contrats d'assurance couvrant des risques situés à l'intérier de l'Espace économique européen (75). Elles permettent de définir quel droit matériel régira le contrat d'assurance. Ces règles s'appliquent tant aux activités d'assurance exercées en régime d'établissement qu'en libre prestation de services.

En règle générale et de manière succincte, pour les contrats d'assurance non-vie concernant de «grands risques», au sens de l'article 5 point d) de la première directive 73/239/CEE sur l'assurance non-vie (76), les parties ont le libre choix de la loi applicable au contrat d'assurance. Pour ce qui est des risques de masse et pour les contrats tombant sous le coup des directives sur l'assurance vie, les règles établies autorisent l'État membre où est situé le risque/engagement objet du contrat d'assurance à soumettre ledit contrat à sa propre législation. En matière d'assurances non-vie de souscription obligatoire, l'État membre qui impose l'obligation d'assurance peut prescrire l'application de sa législation au dit contrat d'assurance (77).

Les deuxièmes directives sur les assurances ont aussi prévu des règles spécifiques pour la détermination du droit applicable, lorsqu'un choix est reconnu aux parties cocontractantes et celui-ci n'a pas été expressément établi ou ne résulte pas de façon certaine des clauses du contrat d'assurance. Elles prévoient aussi des règles relatives à l'application des «lois de police» du for et de l'État membre du risque/engagement et sur les dispositions «d'ordre public» (78).

L'application, en vertu des règles de conflit de lois prévues par les directives sur les assurances, par un État membre de ses propres dispositions matérielles «impératives», de ses «lois de police» et de ses «dispositions d'ordre public» aux contrats d'assurance est susceptible, s'il en résulte une entrave, d'être soumise à l'analyse de la notion d'intérêt général. Cette notion d'intérêt général agit comme un filtre de la législation nationale. Elle oblige les pouvoirs publics des États membres à analyser la conformité de leur législation nationale avec les principes de libre circulation du traité.

La compatibilité au droit communautaire s'impose à toute règle de droit national, quel que soit le domaine dont elle relève. Ainsi, dans un arrêt du 21 mars 1972, la Cour a jugé que:

«l'efficacité du droit communautaire ne saurait varier selon les différents domaines du droit national à l'intérieur desquels il peut faire sentir ses effets» (79).

La primauté du droit communautaire s'exerce donc, le cas échéant, vis-à-vis de règles nationales relevant du droit privé.

La Cour a ainsi été notamment amenée à vérifier la compatibilité avec le droit communautaire de règles nationales de droit civil (80) et de procédure civile (81).

Par conséquent, et tel qu'il a déjà été indiqué plus haut, il n'est pas suffisant que l'ensemble de la législation sur le contrat d'assurance de l'État membre d'accueil soit déclarée d'emblée impérative pour que les pouvoirs publics estiment qu'elle doive être intégralement respectée (82). Encore faut-il que ces dispositions satisfassent aux exigences de la notion d'intérêt général pour que l'État membre d'accueil puisse exiger leur respect aux assureurs qui exercent par le biais d'une succursale ou en libre prestation de services.

S'agissant de règles adoptées pour la protection du consommateur, il y a de forte chances pour que ces règles de droit matériel passent avec succès le test d'intérêt général. La Cour a en effet reconnu que la protection du consommateur est un objectif d'intérêt général justifiant des restrictions aux libertés fondamentales. Ce succès ne peut cependant se présumer. On a vu plus haut que des règles nationales adoptées dans le but déclaré de protéger le consommateur peuvent être soumises au contrôle de la Cour et, le cas échéant, être «déqualifiées», par exemple si elles ne sont pas nécessaires ou si elles sont disproportionnées.

Ce niveau supplémentaire de raisonnement est donc, dans le cadre d'un marché unique, indispensable afin de vérifier si, en l'absence d'harmonisation, des mesures nationales ne sont pas, sous couvert de protection du consommateur, maintenues dans le simple but de restreindre ou d'empêcher l'entrée de services d'assurance différents ou inconnus sur le territoire national.

En effet, si un État membre pouvait invoquer la non-conformité avec sa propre législation d'un produit d'assurance commercialisé dans un autre État membre pour en freiner la commercialisation sur son territoire, il entraverait la concurrence entre entreprises d'assurances.

4. Que faire lorsqu'on est confronté à des réglementations nationales considérées d'intérêt général par l'État membre d'accueil?

Pour faire valoir ce principe à l'égard d'une règle nationale qui constitue pour lui une restriction qu'il juge non fondée, l'opérateur économique (entreprise d'assurances, intermédiaire, preneur d'assurance) doit normalement recourir à la voie judiciaire ou en informer la Commission, par exemple par le dépôt d'une plainte.

Dans la pratique, si une entreprise d'assurances, par exemple, estime que la réglementation d'un État membre où elle envisage d'exercer ses activités comporte des restrictions (par exemple des dispositions impératives devant figurer dans tout contrat, différentes ou inconnues dans son État d'origine) qui ne sont pas susceptibles de satisfaire aux tests d'intérêt général diverses possibilités s'offrent à elle.

Elle peut bien évidemment, afin d'éviter tout conflit potentiel, adapter ses services en tous points à la réglementation du pays d'accueil.

Si elle offre tout de même des produits d'assurance ne correspondant pas exactement aux dispositions impératives du pays d'accueil, elle sera susceptible d'être poursuivie, par les autorités nationales ou par l'un de ses clients. L'entreprise d'assurances devra faire valoir ses arguments de droit communautaire, devant une juridiction ou une autorité nationale afin de faire établir que la règle que l'État membre entend lui opposer ne satisfait pas aux conditions dégagées par la Cour. C'est le juge national qui appréciera la validité des arguments des parties, après avoir éventuellement saisi la Cour de justice d'un renvoi préjudiciel dans le cadre de l'article 177 du traité.

Elle peut, à tout moment, informer la Commission qui pourrait, si elle estime les restrictions non fondées, et dès lors contraires au droit communautaire, intenter une action en manquement contre l'État membre concerné sur la base de l'article 169 du traité. Ce sera, dans ce cadre, à la Commission d'apporter la preuve de l'existence du manquement allégué (83). C'est, le cas échéant, la Cour de justice qui décidera en dernier ressort si la mesure enationale en cause satisfait ou non aux tests de l'intérêt général.

(1) Directive 92/49/CEE (JO L 228 du 11. 8. 1992, p. 1) et directive 92/96/CEE (JO L 360 du 9. 12. 1992, p. 1), modifiées en dernier lieu par la directive 95/26/CEE du Parlement européen et du Conseil (JO L 168 du 18. 7. 1995, p. 7).

(2) Par ailleurs, lorsque plusieurs interprétations des directives sur les assurances sont possibles, le présent document suit celle qui est apparue à la Commission la plus conforme au traité. En effet, il convient de rappeler à ce sujet que, conformément à la jurisprudence de la Cour, lorsqu'un texte de droit dérivé est susceptible de plus d'une interprétation, il convient de donner la préférence à celle qui rend la disposition conforme au traité plutôt qu'à celle conduisant à constater son incompatibilité avec le traité [arrêt du 4 décembre 1986 dans l'affaire 205/84, Commission contre Allemagne (Recueil 1986, p. 3755)].

(3) En ce qui concerne le secteur bancaire, la Commission a publié une communication interprétative de la Commission sur la liberté de prestation de services et l'intérêt général dans la deuxième directive bancaire [SEC(97) 1193 final du 20. 6. 1997].

(4) Résolution du Conseil de l'Union européenne, adoptée le 8 octobre 1996, relative aux nouvelles priorités concernant la société de l'information. Communication de la Commission au Conseil, intitulée «Services: mode d'emploi» [SEC(96) 6 final du 27. 11. 1996]. Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social intitulée «La transparence réglementaire dans le marché intérieur» et proposition de directive du Parlement européen et du Conseil portant troisième modification de la directive 83/189/CEE prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques [COM(96) 392 final du 30. 8. 1996].

(5) Communication de la Commission sur une initiative européenne sur le commerce électronique [COM(97) 157 du 15. 4. 1997]. Dans ce contexte il convient aussi de rappeler que la Commission entend présenter incessamment une proposition de directive du Conseil et du Parlement sur les contrats négociés à distance dans le domaine des services financiers.

(6) Aux fins de la présente communication, les termes «État membre de la prestation», «État membre où le risque est situé», «État membre d'origine», «État membre de la succursale», etc., sont employés selon les définitions données par les directives 88/357/CEE, 90/619/CEE, 92/49/CEE et 92/96/CEE.

État membre de prestation de services: l'État membre dans lequel est situé le risque selon l'article 2 point d) de la directive 88/357/CEE lorsqu'il est couvert par une entreprise d'assurances ou une succursale située dans un autre État membre, ou bien l'État membre de l'engagement selon l'article 2 point e) de la directive 90/619/CEE, lorsque l'engagement est pris par une entreprise d'assurances ou une succursale située dans un autre État membre [article 1er point e) de la directive 92/49/CEE et article 1er point f) de la directive 92/96/CEE].

État membre d'origine: État membre où est situé le siège social de l'entreprise d'assurances qui couvre le risque ou prend l'engagement [article 1er point c) de la directive 92/49/CEE et article 1er point d) de la directive 92/96/CEE].

État membre de la succursale: l'État membre dans lequel est situé la succursale qui couvre le risque/prend l'engagement [directive 92/49/CEE: article 1er point d) et directive 92/96/CEE: article 1er point e)]. Succursale: toute agence ou succursale d'une entreprise d'assurances. Est assimilée à une agence ou succursale toute présence permanente d'une entreprise sur le territoire d'un État membre, même si cette présence n'a pas pris la forme d'une succursale ou agence mais s'exerce par le moyen d'un simple bureau géré par le propre personnel de l'entreprise, ou d'une personne indépendante mais mandatée pour agir en permanence comme le ferait une agence [directive 92/49/CEE: article 1er point b) et article 1er point b) de la directive 92/96/CEE ainsi que les articles 3 des directives 88/357/CEE et 90/619/CEE].

(7) Affaire 205/84, Commission contre Allemagne, Rec. 1986, p. 3755.

(8) Affaires 262/82 et 26/83, Luisi et Carbone, Rec. 1984, p. 377. Affaire C-76/90, Säger, Rec. 1991, p. I-195.

(9) Affaire C-55/94, Gebhard, arrêt du 30. 11. 1995, Rec. 1995, p. I-4195.

(10) Arrêt du 4. 12. 1986, affaire 205/84, Commission contre Allemagne, Recueil, p. 3755, précité; arrêt du 3. 12. 1974, Van Binsbergen, affaire 33-74, Rec. p. 1299; arrêt du 3. 2. 1993, Veronica, affaire C-148/91, Rec., p. I-487; arrêt du 5. 10. 1994, TV 10, affaire C-23/93, Rec. 1994, p. I-4795.

(11) Affaire 205/84, cit. point 22, affaire 33/74, van Bisbergen, Rec. 1974, p. 1299, att. 13.

(12) Arrêt Gebhard précité.

(13) Affaire 205/84, Rec., p. 3755.

(14) Affaire 205/84, Rec., p. 3755, att. 21 et 22. Affaire C-148/91, Veronica, Rec. 1993, p. I-487.

(15) Directive 92/49/CEE [article 1er point b)] et article 1er point b) de la directive 92/96/CEE ainsi que les articles 3 des directives 88/357/CEE et 90/619/CEE.

(16) Voir notamment l'affaire C-55/94, Gebhard (citée).

(17) Affaire C-55/94, Gebhard, cit. Il convient aussi de signaler que dans ses conclusions dans l'affaire 205/84, Commission contre Allemagne, cit., l'avocat général indiquait déjà que l'affectation d'un agent ou d'un représentant (dans l'État membre d'accueil) ne constituait pas nécessairement en elle-même un établissement.

(18) Affaire C-55/94, Gebhard, cit.

(19) Il convient de signaler dès maintenant que cette notion d'«intermédiaire indépendant» vise des structures (personnes physiques ou morales) juridiquement distinctes de l'entreprise d'assurance auxquelles elle fait appel, quelles que soient leur forme ou leur appellation. Elle n'est pas donc utilisée dans le sens plus restrictif de la directive 77/92/CEE du Conseil (JO L 26 du 31. 1. 1997) sur les intermédiaires d'assurance pour distinguer les agents d'assurance (personnes qui agissent au nom et pour le compte, ou uniquement pour le compte, d'une ou plusieurs entreprises d'assurances) des courtiers d'assurance (personnes dont l'activité professionnelle consiste notamment à mettre en rapport des preneurs d'assurance et des entreprises d'assurances sans être tenues dans le choix de celles-ci, en vue de la couverture de risques à assurer, et qui préparent la conclusion des contrats et aident éventuellement à leur gestion et exécution, notamment en cas de sinistre).

(20) Affaire 14/76, Recueil, p. 3755. Il convient de signaler que cet arrêt, ainsi que ceux cités aux notes 21, 22 et 23, ont été rendus dans des affaires portant sur l'interprétation de la notion de succursale dans le cadre de la convention de Bruxelles concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale.

(21) Affaire 33/78, Rec., p. 2183. Voir également l'arrêt du 6 avril 1995 dans l'affaire C-439/93, Lloyd's Register of Shipping/Société Campenon-Bernard, Rec. 1995, p. I-961.

(22) Affaire 139/80, Rec., p. 819.

(23) Affaire C-89/91, Rec., p. I-165.

(24) JO C 59 du 5. 3. 1979, p. 1.

(25) Voir en ce sens la notion de «succursale» donnée à l'article 1er point 3 de la deuxième directive bancaire 89/646/CEE (JO L 386 du 30. 12. 1989), et à l'article 1er point 8 de la directive 93/22/CEE du Conseil, du 10 mai 1993, concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières (JO L 141 du 11. 6. 1993, p. 27).

(26) Voir l'article 10 de la première directive 73/239/CEE, modifié par l'article 32 de la direcitve 92/49/CEE pour l'assurance non-vie, et l'article 10 de la première directive 79/267/CEE, modifié par l'article 32 de la directive 92/96/CEE pour l'assurance vie, pour ce qui est de la procédure à suivre pour l'ouverture d'une succursale.

Voir les articles 14, 16 et 17 de la directive 88/357/CEE, modifiés par les articles 34, 35 et 36 de la directive 92/49/CEE pour l'assurance non-vie et les articles 11, 14 et 17 de la directive 88/357/CEE, modifiés par les articles 34, 35 et 36 de la directive 92/96/CEE pour l'assurance vie, pour ce qui concerne la procédure relative aux activités en libre prestation de services tombant dans le champ de ces directives.

(27) Troisième directive «assurance non-vie» 92/49/CEE (article 41) et troisième directive «assurance vie» 92/96/CEE (article 41).

(28) On entend par publicité «toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations» [directive 84/450/CEE du Conseil, du 10 septembre 1984, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité trompeuses (JO L 250 du 19. 9. 1984, p. 17)].

(29) L'analyse de la Commission est naturellement susceptible d'être modifiée en fonction de l'évolution de la jurisprudence de la Cour en la matière.

(30) Arrêt du 25 juillet 1991 dans l'affaire C-76/90 Säger, Rec. 1991, p. I-4221.

(31) Arrêt du 30 novembre 1995, dans l'affaire C-55/94, Gebhard cité.

(32) Voir par exemple l'arrêt du 12 avril 1994, Halliburton, affaire C-1/93, Rec., p. I-1137, ou l'arrêt du 13 juillet 1993, Commerzbank, affaire C-330/91, Rec., p. I-4017.

(33) Affaire C-340/89, Vlassopoulou, arrêt du 7 mai 1991, Rec. p. I-2357. Voir aussi l'arrêt du 7 mai 1992, Colegio Oficial, affaire C-104/91, Rec., p. I-3003.

(34) Affaire C-19/92, Kraus, arrêt du 31 mars 1993, Rec., p. I-1663; voir attendu 2.

(35) Affaire C-55/94, Gebhard, cit.; arrêt 15/12/95, affaire C-415/93, Bosman, Rec. 1995, p. I-4921.

(36) Affaire C-55/94, cit.

(37) Il est intéressant de remarquer que l'arrêt rendu dans l'affaire Gebhard concerne un domaine (accès à l'activité professionnelle d'avocat) dans lequel l'harmonisation des conditions d'accès et d'exercice est très limitée par rapport à l'exercice de l'activité d'assurance. Dans le domaine des assurances, ces conditions ont effectivement fait l'objet d'une harmonisation très poussée et, de ce fait, les possibilités d'avoir recours aux règles d'intérêt général sont beaucoup plus restreintes.

En revanche, pour ce qui concerne le droit du contrat d'assurance, qui est un domaine non harmonisé par le droit dérivé communautaire, les États membres jouissent d'une marge de discrétion beaucoup plus large. C'est surtout dans ce domaine que le «test de l'intérêt général» est susceptible d'être appliqué.

(38) Arrêt du 15 décembre 1995, affaire C-415/93, Bosman, Rec. 1995, p. I-4921.

(39) Arrêt du 15 mai 1997, affaire C-250/95, Futura (non encore publié).

(40) Il convient de signaler dans ce contexte, que lorsque la technique de l'assurance maladie est analogue à celle de l'assurance vie, l'article 54 paragraphe 2 de la troisième directive 92/49/CEE a déjà fixé les conditions qui peuvent être exigées aux assureurs exerçant cette activité.

En ce qui concerne l'assurance obligatoire des accidents de travail, les États membres concernés peuvent exiger de toute entreprise d'assurance le respect des dispositions spécifiques prévues par leur législation nationale pour cette assurance, à l'exception des dispositions relatives à la surveillance financière, qui relèvent en tout état de cause de la compétence exclusive de l'État membre d'origine (article 55 de la directive 92/49/CEE).

(41) Il convient de rappeler que le principe de l'agrément unique et du contrôle par l'État membre d'origine ne fait pas obstacle à l'application d'autres domaines de la législation nationale de l'État membre d'accueil comme, par exemple, le droit fiscal, le droit de la sécurité sociale ou le droit du travail, qui peuvent réserver un traitement différencié aux entreprises communautaires selon la modalité choisie pour exercer leurs activités, à savoir s'il s'agit de la libre prestation de services ou d'une succursale. En tout état de cause, la compatibilité de ces dispositions avec le droit communautaire fera toujours l'objet d'une appréciation sur base des critères jurisprudentiels établis notamment en matière d'intérêt général, à savoir non-discrimination, non-duplication, nécessité, proportionnalité, etc.

(42) À cet égard, il convient de rappeler que le principe de reconnaissance mutuelle, qui s'applique de façon uniforme à l'égard des succursales et des prestataires de services, ne constitue pas une nouveauté introduite par les troisièmes directives sur les assurances, mais figure aussi dans les autres directives concernant les services financiers: deuxième directive bancaire 89/646/CEE (JO L 386 du 30. 12. 1989) modifiée en dernier lieu par la directive 92/30/CEE (JO L 110 du 28. 4. 1992, p. 52), et directive 93/22/CEE concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières (JO L 141 du 11. 6. 1993, p. 27).

(43) Voir notamment l'arrêt du 11 avril 1973, Michel, affaire 76-72, Rec., p. 457, affaire C-238/94, García, Rec. 1996, p. I-1673.

(44) Voir en dernier lieu l'arrêt du 4 mai 1993, Federación de Distribuidores Cinematográficos, affaire C-17/92, Rec. 1993, p. I-2239.

(45) Affaire 352/85, Rec. 1988, p. 2085; affaire C-17/92, Rec. 1993, p. I-2239; affaire C-483/93, Svenssonn, Rec. 1995, p. I-3955.

(46) À cette liste doivent, a fortiori, être ajoutées les dispositions de l'article 56, à savoir l'ordre public, la sécurité publique et la santé publique.

(47) Arrêt du 18 janvier 1979, Van Wesemael, affaires 110/78 et 111/78, Rec., p. 35.

(48) Arrêt du 17 décembre 1981, Webb, déjà cité.

(49) Arrêt du 28 mars 1996, affaire C-272/94, Guiot, Rec. 1996, p. I-1905.

(50) Arrêt du 4 décembre 1986, affaire 205/84, Commission contre l'Allemagne, déjà cité.

(51) Arrêt du 10 mai 1995, Alpine Investments BV, affaire C-384/93, cité.

(52) Affaire C-275/92, Schindler, Rec., p. 1994, I-1039.

(53) Ibid.

(54) Affaire 62/79, Coditel, Rec. 1980, p. 881.

(55) Affaire C-180/89, Commission contre Italie, Rec. 1991, p. 709.

(56) Arrêts du 25 juillet 1991, Collectieve Antennevoorziening Gouda (affaire C-288/89, Rec. I-4007) et Commission/Pays-Bas (C-353/89, Rec. p. I-4069); arrêt du 3 février 1993, Veronica Omroep Organisatie (C-148/91, Rec. p. I-487).

(57) Affaire C-204/90, Bachmann, Rec., p. 249.

(58) Affaire C-55/93, Johannis Gerrit, Rec. 1994, p. I-4837.

(59) Arrêt du 12 décembre 1996, affaire C-3/95, Reisebüro Broede (non encore publié).

(60) Ibid.

(61) Dans le contexte de la libre circulation des marchandises, voir les arrêts du 6 mai 1986, dans l'affaire 304/84, Muller, Rec. 1986, p. 1511 (point 25) et du 14 juillet 1994, affaire C-17/93, Van der Veldt, Rec. 1994, p. I-3537.

(62) Arrêt du 25 juillet 1991, Säger (déjà cité). Voir aussi l'arrêt du 26 février 1991, Commission contre Grèce, affaire C-198/89, Rec., p. I-735.

(63) Arrêt du 4 décembre 1986, Commission contre Allemagne (déjà cité). Voir aussi l'arrêt du 17 décembre 1981, Webb, affaire 279/80, Rec., p. 3305.

(64) Article 6 paragraphe 3, articles 29 et 39 de la directive 92/49/CEE et article 5 paragraphe 3, articles 29 et 39 de la directive 92/96/CEE.

(65) Article 30 paragraphe 2 de la directive 92/49/CEE.

(66) Article 54 paragraphe 1 de la directive 92/49/CEE.

(67) Cette même conclusion s'applique mutatis mutandis aux autres opérations visées à l'article 1er paragraphe 2 de la première directive «vie» 79/267/CEE et figurant aux points V (opérations tontinières) et VII (gestions des fonds collectifs de retraite) de l'annexe de la première directive «vie».

(68) Article 6 paragraphe 3, et articles 29 et 39 de la directive 92/49/CEE, ainsi que l'article 5 paragraphe 3 et les articles 29 et 39 de la directive 92/96/CEE.

(69) Voir la communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen concernant l'emploi des langues pour l'information des consommateurs dans la Communauté, et notamment son point 2 [COM(93) 456 final du 10. 11. 1993].

(70) Affaire 229/83, Centres distributeurs E. Leclerc, Rec. 1985, p. 1; affaire 83/231, H. Cullet, Rec. 1985, p. 305, affaires 209 à 213/84, Asjes, Rec. 1986, p. 1425. Arrêt du 17 juin 1997, affaire C-70/95 Sodemare (non encore publié).

(71) Article 17 paragraphe 1 point B) de la première directive 79/267/CEE, tel que modifié par l'article 18 de la troisième directive 92/96/CEE.

(72) Voir la note 46.

(73) Affaire C-384/93, Alpine Investments BV/Minister van Financiën, Rec. 1995, p. I-1141.

(74) Assurance vie: voir les articles 7 et 8 de la deuxième directive 88/357/CEE, modifiée par la troisième directive 92/49/CEE.

Assurance vie: voir l'article 4 de la deuxième directive 90/619/CEE.

(75) Il convient de signaler que la convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles (JO L 226 du 9. 10. 1980, p. 1) exclut de son champ d'application les contrats d'assurance couvrant des risques situés sur les territoires des États membres (article 1er).

(76) Article 5 point d) de la directive 73/239/CEE, introduit par la directive 88/357/CEE, modifiée sur ce poi