FR Journal officiel de l'Union européenne L 92/19

DÉCISION (UE) 2018/556 DE LA COMMISSION

du 25 août 2017

relative à l'aide d'État SA.35356 (2013/C) (ex 2013/NN, ex 2012/N) octroyée par la Pologne à Autostrada Wielkopolska SA

[notifée sous le numéro C(2017) 5818]

(Le texte en langue polonaise est le seul faisant foi)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les parties intéressées à présenter leurs observations conformément auxdits articles (1) et vu ces observations,

considérant ce qui suit:

1. PROCÉDURE

(1) Par notification électronique du 31 août 2012 enregistrée le même jour, la Pologne a notifié, conformément à l'article 108, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après le «TFUE»), une aide d'État consistant en l'octroi d'une compensation financière à Autostrada Wielkopolska SA. Cette mesure a été enregistrée en tant qu'affaire d'aide d'État sous le numéro SA.35356.

(2) Par lettre du 26 octobre 2012, la Commission a demandé des éclaircissements sur la mesure notifiée. Par lettre du 28 novembre 2012, la Pologne a transmis les informations demandées.

(3) Par lettre du 29 janvier 2013, la Commission a informé la Pologne qu'elle versait l'affaire au registre des aides non notifiées (affaire NN), puisque la compensation notifiée avait déjà été octroyée. En outre, la Commission a demandé des informations complémentaires. Par lettres des 18 février 2013 et 16 avril 2013, la Pologne a présenté les informations demandées.

(4) Le 11 juillet 2013, la Commission et la Pologne ont discuté de la mesure en question lors d'une réunion. Ensuite, par lettre du 22 août 2013, la Commission a demandé des renseignements complémentaires. Par lettre du 20 septembre 2013, la Pologne a transmis les informations demandées.

(5) Par lettre du 25 juin 2014, la Commission a informé la Pologne de sa décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 108, paragraphe 2, du TFUE à l'égard de la mesure d'aide notifiée.

(6) Par lettre du 5 septembre 2014, la Pologne a présenté ses observations concernant la décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 108, paragraphe 2, du TFUE.

(7) La décision de la Commission d'ouvrir la procédure formelle d'examen a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne le 20 septembre 2014 (2). La Commission a demandé aux parties intéressées de présenter leurs observations sur la mesure en question.

(8) Le 7 octobre 2014, la Commission a reçu les observations de la société Autostrada Wielkopolska. Par lettre du 26 novembre 2014, elle les a transmises aux autorités polonaises, qui ont eu la possibilité d'y répondre.

(9) Par lettre du 5 décembre 2014, la Pologne a demandé à la Commission la traduction en polonais des observations d'Autostrada Wielkopolska. Par lettre du 23 janvier 2015, la Commission a transmis à la Pologne la traduction demandée.

(10) Par lettre du 23 février 2015, la Pologne a présenté ses observations.

(11) Par lettres des 26 juin 2015 et 20 avril 2016, la Commission a demandé des informations complémentaires. Par lettres des 10 et 17 juillet 2015 ainsi que du 18 mai 2016, la Pologne a répondu à ces demandes.

(12) Le 7 décembre 2016, les services de la Commission et les autorités polonaises ont participé à une téléconférence. Par lettre du 12 mai 2017, la Commission a transmis à la Pologne son projet de compte rendu de la téléconférence. En même temps, la Commission a demandé à la Pologne des informations complémentaires.

(13) Par lettre du 23 mai 2017, la Pologne a validé le compte rendu de la téléconférence et présenté des informations complémentaires.

2. DESCRIPTION DÉTAILLÉE DE LA MESURE

2.1. Introduction

(14) La mesure consiste en une compensation financière octroyée par la Pologne à la société Autostrada Wielkopolska (3), concessionnaire du tronçon de l'autoroute polonaise A2 situé entre Nowy Tomyśl et Konin, en raison d'une modification législative exonérant les poids lourds de péage sur ce tronçon entre le 1er septembre 2005 et le 30 juin 2011.

(15) Le 10 mars 1997, à l'issue d'un appel d'offres, la société Autostrada Wielkopolska a obtenu une concession pour construire et exploiter le tronçon de l'autoroute A2 en question. Le contrat de concession (ci-après le «contrat de concession») a été signé le 12 septembre 1997 par le ministre compétent et la société Autostrada Wielkopolska. La concession a été attribuée pour une période de quarante ans, c'est-à-dire jusqu'au 10 mars 2037.

(16) En vertu du contrat de concession, la société Autostrada Wielkopolska s'engageait à obtenir, à ses frais et risques, des financements extérieurs pour construire, exploiter et entretenir le tronçon de l'autoroute A2 entre Nowy Tomyśl et Konin. En contrepartie, elle obtenait le droit temporaire d'exploiter le tronçon d'autoroute construit, y compris le droit de percevoir et de conserver tous les péages acquittés par tous les utilisateurs de ce tronçon (4).

(17) Pour les utilisateurs de l'autoroute, cinq tarifs de péage ont été mis en place, en fonction de la catégorie de véhicule au sens du droit polonais. En vertu du contrat de concession, le concessionnaire peut augmenter ces tarifs pour maximiser ses recettes, mais seulement dans la limite des tarifs maximum indiqués dans le tableau 1 ci-dessous. Tableau 1 Tarifs maximum des péages prévus à l'annexe P du contrat de concession [hors taxes (5) ] Véhicules de catégorie 1 Véhicules de catégorie 2 Véhicules de catégorie 3 Véhicules de catégorie 4 Véhicules de catégorie 5 À chacune des trois barrières de péage […] (*1) PLN PLN […] PLN […] PLN […] PLN

2.2. Introduction du mécanisme de compensation financière

(18) Après son adhésion à l'Union européenne en 2004, la Pologne a été tenue de transposer en droit polonais la directive 1999/62/CE du Parlement européen et du Conseil (6). L'article 7, paragraphe 3, de cette directive dispose que «les péages et droits d'usage ne sont pas perçus cumulativement pour l'utilisation d'un même tronçon de route».

(19) En conséquence, le Parlement polonais a adopté, en 2005, une loi modifiant la loi sur les autoroutes à péage et le Fonds routier national (ci-après la «loi modifiée») (7). Cette loi modifiée éliminait la double taxation des poids lourds (8) pour l'utilisation d'un même tronçon de route. Ainsi, à partir du 1er septembre 2005, les poids lourds achetant une vignette (redevance d'usage des routes) pour emprunter les routes nationales en Pologne étaient exonérés de péage sur les autoroutes faisant l'objet de contrats de concession.

(20) Conformément à la loi modifiée, les concessionnaires devaient être indemnisés par le Fonds routier national (ci-après «FRN») pour la perte de recettes engendrée.

(21) Établie par le Parlement, la méthode de compensation reposait sur l'introduction d'un péage fictif, c'est-à-dire d'un paiement conventionnel effectué par l'État au profit des concessionnaires pour les poids lourds empruntant les autoroutes à péage.

(22) La loi modifiée prévoyait que les concessionnaires avaient droit au remboursement d'un montant équivalant à 70 % du produit obtenu en multipliant le nombre réel de passages de poids lourds sur les autoroutes à péage par le tarif du péage fictif négocié avec les concessionnaires pour le passage des poids lourds en fonction de leur catégorie. La réduction à 70 % avait été introduite afin de compenser la hausse prévue, quoiqu'impossible à calculer, du trafic de poids lourds à la suite de l'exonération de péage.

(23) En vertu de la loi modifiée, la méthode de compensation et les échéances de remboursement devaient être fixées dans chacun des contrats de concession.

(24) Dans le cas d'Autostrada Wielkopolska, la méthode de compensation et les tarifs du péage fictif avaient été fixés, après négociation, dans l'annexe no 6 du contrat de concession (ci-après l'«annexe 6»), adoptée le 14 octobre 2005.

2.3. Règles de base du calcul de la compensation

(25) La Pologne a expliqué que, conformément à la loi modifiée, la méthode de compensation décrite à l'annexe 6 reposait sur le principe selon lequel la situation financière attendue du concessionnaire ne devait pas changer. Cela signifie que la situation financière attendue du concessionnaire bénéficiant de la compensation ne devrait être ni pire ni meilleure que celle qu'il pouvait escompter juste avant la modification de la loi (le scénario dit «alternatif»). Selon les autorités polonaises, il a été convenu que cet objectif serait atteint si le taux de rendement interne attendu [ci-après le «TRI» (9)] de l'investissement d'Autostrada Wielkopolska dans le tronçon considéré de l'autoroute A2 restait au même niveau que celui auquel il serait resté juste avant la modification de la loi, c'est-à-dire sans la perte de recettes résultant de la modification de la loi.

(26) Les parties avaient également convenu que le calcul de la compensation pour le concessionnaire se déroulerait selon une procédure en deux étapes, fondée sur des modèles financiers établis par un expert indépendant. Ces modèles financiers montreraient les flux financiers réels et ceux attendus (les dépenses déjà supportées et celles à assumer par le concessionnaire ainsi que les recettes réelles et attendues des péages) et permettraient de calculer le TRI de l'investissement. Lors de la première étape de la procédure, il était nécessaire de négocier et de fixer les tarifs du péage (fictif) pour le passage des poids lourds que l'État devait verser aux concessionnaires (définition des tarifs du péage fictif). À l'issue de la première période d'application, les tarifs devaient, lors de la deuxième étape, être soumis à une vérification et, s'il y avait lieu, être révisés (vérification des tarifs du péage fictif). Ces règles de base ont été appliquées à toutes les concessions d'autoroutes.

(27) Conformément aux dispositions de la loi modifiée, l'annexe 6 établit une distinction entre les types de tarifs suivants: 1) tarifs réels : tarifs applicables à tous les véhicules empruntant les autoroutes à partir de l'entrée en vigueur de la loi modifiée (1er septembre 2005). Ces tarifs ont été fixés conformément aux dispositions initiales du contrat de concession; 2) tarifs AGRi (ou tarifs du péage fictif): tarifs négociés pour les poids lourds munis de vignette, fixés dans l'annexe 6 et sur la base desquels est calculée la compensation versée aux concessionnaires.

(28) En vertu de l'article 3 de la loi modifiée, les tarifs AGRi ne peuvent, pour aucune catégorie de véhicules, excéder les tarifs réels appliqués à la catégorie de véhicules correspondante. Ainsi qu'il a déjà été indiqué au considérant 22 ci-dessus, en vertu de la loi modifiée, Autostrada Wielkopolska devait recevoir 70 % du tarif AGRi pour les poids lourds munis de vignette qui empruntent l'autoroute exploitée. Au point 4 c) de l'annexe 6 du contrat de concession, il est précisé que les tarifs AGRi sont exprimés hors taxes et qu'ils seront augmentés d'un montant équivalent à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) applicable.

2.4. Première étape — Fixation des tarifs AGRi

(29) Dans le cadre de la première étape de négociation de la compensation, avant la mise en place effective du péage fictif, Autostrada Wielkopolska a présenté trois modèles financiers sur la base desquels l'entreprise a justifié ses propositions de tarifs AGRi. L'exactitude de ces modèles du point de vue comptable a été vérifiée par la société Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o., conseiller financier des autorités polonaises. Dans ces trois modèles étaient présentés les paramètres financiers de la concession, parmi lesquels le TRI, dans trois scénarios différents et à trois moments différents: a) le modèle de base présente la situation financière du concessionnaire au moment de la clôture de ses comptes en 2000 (10). Il suppose que le péage sera effectivement perçu pendant toute la durée de la concession. Il se fonde sur les prévisions relatives au trafic, aux recettes et aux coûts qui avaient cours au moment de la clôture des comptes. Dans ce modèle, le TRI attendu s'élève à […] %; b) le modèle de perception effective du péage décrit la situation financière telle qu'elle aurait été à partir de décembre 2004 si les poids lourds n'étaient pas exonérés de péage. Il suppose que le péage est effectivement perçu pour toutes les catégories de véhicules, y compris les poids lourds, jusqu'à la fin de la période de concession. Ce modèle utilise les flux de trésorerie réels (données historiques) pour la période allant du début de la concession à la fin de l'année 2004 et des prévisions de flux de trésorerie (11) pour la période 2005-2037. Dans ce modèle, le TRI attendu s'élève à […] %; il s'agissait du modèle financier le plus à jour dont aient disposé les parties à la négociation. Il présentait la situation financière d'Autostrada Wielkopolska avant la loi modifiée et indiquait le rendement attendu si les poids lourds n'avaient pas été exonérés de péage; c) le modèle avec vignette décrit la situation financière telle qu'elle aurait été à partir de juin 2005 si les poids lourds étaient exonérés de péage. Il suppose que les recettes du concessionnaire se composent de la compensation sous la forme d'un péage fictif (70 % des tarifs AGRi maximum autorisés) versée pour les poids lourds entre le 1er septembre 2005 et l'expiration du contrat de concession et de la perception effective du péage, jusqu'à l'expiration du contrat de concession, pour tous les autres véhicules. Ce modèle utilise les flux de trésorerie réels (données historiques) pour la période allant jusqu'à juin 2005 et des prévisions de flux de trésorerie (12) pour la période allant de juillet 2005 à 2037. Les tarifs du péage fictif utilisés dans ce modèle sont fixés au niveau maximum (13) autorisé par le contrat de concession. Dans ce modèle, le TRI attendu s'élève à […] % (14).

(30) Sur la base de ces modèles, Autostrada Wielkopolska a montré que, même en appliquant le tarif maximum autorisé pour le péage fictif, elle ne parviendrait pas à atteindre le TRI de […] % déterminé dans le modèle de perception effective du péage. Pour cette raison, le concessionnaire a fixé les tarifs AGRi aux niveaux maximum autorisés par le contrat de concession (voir la note de bas de page 12) (15). Ces niveaux ont ensuite fait l'objet d'une indexation selon les conditions prévues à l'annexe 6.

(31) À partir du 1er septembre 2005, les poids lourds qui avaient acheté une vignette ont été exonérés de péage sur l'autoroute A2 et le concessionnaire a commencé à percevoir une compensation mensuelle calculée sur la base du nombre de poids lourds munis de vignettes empruntant l'autoroute et du tarif AGRi convenu.

2.5. Deuxième étape — Vérification des tarifs AGRi

(32) Dans l'annexe 6 du contrat de concession, les parties avaient convenu que les tarifs AGRi feraient l'objet d'une vérification au plus tard le 30 novembre 2007. Le but était de vérifier l'évolution du trafic de poids lourds à la suite de la suppression des péages et d'adapter les tarifs AGRi en conséquence pour éviter le versement aux concessionnaires de compensations excessives ou insuffisantes. Le réexamen des tarifs AGRi était obligatoire et pouvait conduire à une hausse ou à une baisse des tarifs AGRi, et donc à une augmentation ou à une diminution du montant total de la compensation versée au concessionnaire.

(33) Le 1er juillet 2007 au plus tard, le concessionnaire devait présenter à la direction générale des routes nationales et des autoroutes (ci-après la «GDDKiA») un modèle financier actualisé («modèle de vérification») qui devait montrer l'impact des tarifs AGRi sur les indicateurs financiers de base du contrat de concession, dont le TRI (16).

(34) Si le TRI du modèle de vérification se révélait supérieur au TRI du modèle de perception effective du péage, les tarifs AGRI auraient dû être revus à la baisse pour éliminer le rendement excessif. De la même manière, si le TRI du modèle de vérification était inférieur au TRI prévu dans le modèle de perception effective du péage, les tarifs AGRI auraient dû être revus à la hausse. Le concessionnaire avait l'obligation de soumettre à la GDDKiA une proposition de révision des tarifs AGRi.

(35) Le 15 octobre 2007 au plus tard, la GDDKiA devait informer le concessionnaire de sa décision d'accepter ou non la proposition de tarifs AGRi révisés. À défaut d'accord à cette date sur la proposition de tarifs AGRi révisés, les parties avaient l'obligation de prendre des mesures pour concilier leurs positions divergentes. En l'absence d'accord à la date du 30 novembre 2007, le montant des compensations dues au concessionnaire devait être calculé sur la base des tarifs AGRi en vigueur jusqu'alors. Chacune des parties avait le droit de demander la résolution d'un litige portant sur la révision des tarifs AGRi au moyen du mécanisme d'arbitrage prévu à l'article 24, paragraphe 3, du contrat de concession.

(36) Par conséquent, la vérification des tarifs AGRi devait s'appuyer sur une comparaison entre le TRI attendu dans le modèle de perception effective du péage et le TRI attendu dans le modèle de vérification. Autostrada Wielkopolska a fourni le modèle de vérification en 2007. Il présente la situation financière du concessionnaire telle qu'elle aurait été à partir de décembre 2006. Il repose sur les données réelles concernant les véhicules légers, les poids lourds et les coûts pour la période allant du début de la concession à décembre 2006. Pour la période suivante, allant de janvier 2007 à l'expiration du contrat de concession en 2037, il repose sur des prévisions de trafic, de recettes et de dépenses. Le modèle de vérification suppose que le système de péage fictif est maintenu jusqu'à la fin de la concession. Dans le cadre de ce modèle, il a été calculé que le TRI attendu en juin 2006 s'élevait à […] %.

(37) Le rapport de vérification (17) joint au modèle et présenté par Autostrada Wielkopolska suggérait que les tarifs AGRi devaient être augmentés (ce qui augmenterait le montant de la compensation due à Autostrada Wielkopolska). Les conseillers de la GDDKiA n'ont exprimé aucune réserve sur le fond du rapport de vérification.

(38) Néanmoins, au 30 novembre 2007, Autostrada Wielkopolska et la GDDKiA n'étaient pas parvenues à un accord concernant la révision des tarifs AGRi. Par lettre du 28 novembre 2007, la GDDKiA a informé Autostrada Wielkopolska qu'en raison de doutes concernant l'exactitude des hypothèses retenues pour les besoins de l'annexe 6 (qui n'étaient pas susceptibles de modification dans le rapport de vérification), elle n'acceptait pas la proposition de révision des tarifs AGRi.

(39) Cela a débouché sur un litige entre les parties à propos de l'exactitude des tarifs AGRi et du montant réel de la compensation à verser à Autostrada Wielkopolska. Toutefois, conformément aux dispositions de l'annexe 6 du contrat de concession, le concessionnaire a continué de percevoir des versements mensuels au titre de la compensation fondée sur l'introduction du péage fictif.

2.6. Litige concernant le modèle de perception effective du péage

(40) De l'avis de la Pologne, Autostrada Wielkopolska a surestimé le taux de rendement attendu dans le modèle de perception effective du péage en utilisant des prévisions de trafic et de recettes obsolètes. Autostrada Wielkopolska a utilisé une étude sur le trafic et les recettes de l'autoroute A2 réalisée par la société de conseil Wilbur Smith Associates (WSA) en 1999 (ci-après l'«étude WSA de 1999») (18) alors qu'une étude WSA plus récente, datant de juin 2004 (19) (ci-après l'«étude WSA de 2004»), était disponible au moment des négociations de l'annexe 6. L'étude WSA de 2004 montrait un niveau de trafic et de recettes sensiblement inférieur à celui contenu dans l'étude WSA de 1999. Par conséquent, le TRI prévu dans le modèle de perception effective du péage aurait été plus faible s'il avait été calculé à partir des données actualisées sur lesquelles était fondée l'étude de 2004, plutôt que sur des données provenant de l'étude obsolète de 1999. En d'autres termes, selon les autorités polonaises, Autostrada Wielkopolska a présenté sa situation financière juste avant l'entrée en vigueur de la loi modifiée de façon malhonnête, ce qui a débouché sur un montant de compensation supérieur aux recettes qu'Autostrada Wielkopolska aurait été en mesure de réaliser si l'étude de 2004 avait été utilisée.

(41) Selon le rapport (20) commandé par la GDDKiA et le ministère des infrastructures et réalisé par la société PricewaterhouseCoopers (ci-après le «rapport PwC»), l'application des hypothèses relatives au trafic et aux recettes figurant dans l'étude WSA de 2004 plutôt que de celles figurant dans l'étude WSA de 1999 (combinée à de petites corrections méthodologiques et fiscales) diminue le TRI dans le modèle de perception effective du péage de […] % à […] %.

(42) Le 13 novembre 2008, par lettre adressée à AWSA, le ministre des infrastructures a déclaré se soustraire (21) à l'effet de l'annexe 6, affirmant, entre autres, que le ministre des infrastructures avait conclu ce contrat par erreur, car il ignorait qu'Autostrada Wielkopolska n'avait pas pris en compte les prévisions concernant le trafic et les recettes pour le tronçon de l'autoroute A2 entre Nowy Tomyśl et Konin établies en 2004 — prévisions nettement plus récentes que celles de 1999 utilisées au cours des négociations de l'annexe 6. De l'avis du ministre, le fait qu'Autostrada Wielkopolska n'a pas utilisé, au moment de la finalisation de l'annexe 6, les données les plus récentes concernant le niveau de trafic et de recettes a eu pour conséquence que l'annexe reflète de manière erronée la situation financière d'Autostrada Wielkopolska juste avant l'introduction, dans le cadre de la loi modifiée, du système de péage fictif et de l'obligation connexe de compensation en faveur du concessionnaire.

(43) De l'avis du ministre des infrastructures, ultérieurement corroboré par le rapport PwC, Autostrada Wielkopolska a perçu un montant de compensation excessif. La surcompensation pour la période allant du 1er septembre 2005 au 30 juin 2011 s'élevait à 894 956 889 PLN bruts (22) (environ 224 millions d'EUR) (ci-après le «trop-perçu»).

(44) Autostrada Wielkopolska ayant refusé de rembourser le trop-perçu, le ministre et la GDDKiA ont demandé, par lettre du 8 novembre 2010, au parquet général du Trésor public d'ouvrir, au nom du Trésor public, une procédure judiciaire et de les représenter dans l'affaire concernant la récupération de montants indûment versés à Autostrada Wielkopolska au titre de compensation.

(45) Simultanément, Autostrada Wielkopolska a contesté le refus d'exécution de l'annexe 6 en portant l'affaire devant un tribunal arbitral.

(46) En mars 2013, le tribunal arbitral a donné raison au concessionnaire en constatant que l'annexe 6 était valable et que l'État devrait respecter ses dispositions. En juin 2013, les autorités polonaises ont décidé de contester la sentence du tribunal arbitral et ont saisi la juridiction nationale compétente d'un recours en annulation. La procédure est pendante.

2.7. Fin de l'application du mécanisme de compensation

(47) La nécessité d'appliquer un mécanisme de compensation sous la forme d'un péage fictif a pris fin le 30 juin 2011, avec la mise en place par la Pologne du système de télépéage «via TOLL» qui a remplacé les vignettes. Le système «viaTOLL» est obligatoire pour tous les poids lourds et permet à ses utilisateurs le règlement des paiements électroniques liés l'utilisation d'un réseau de routes à péage, sur la base du nombre de kilomètres parcourus et des catégories de routes.

(48) Le système «via TOLL» ne couvrant qu'une sélection de routes et non l'ensemble du réseau routier polonais (comme cela était le cas avec les vignettes), la possibilité de double taxation a été éliminée. En conséquence, à partir du 1er juillet 2011, les concessionnaires ont de nouveau pu appliquer des droits de péage à tous les poids lourds empruntant des autoroutes à péage, selon les règles définies dans les contrats de concession.

2.8. Motifs justifiant l'ouverture de la procédure

(49) Dans sa décision d'ouvrir la procédure, la Commission avait exprimé des doutes concernant la compatibilité de la mesure avec le marché intérieur. Elle avait en particulier souligné les points suivants: — en premier lieu, le paiement de la compensation, la méthode utilisée pour la calculer ou le mode d'application de cette méthode ont-ils assuré à la société Autostrada Wielkopolska un avantage économique allant au-delà de ce qui était nécessaire pour préserver l'équilibre économique du contrat de concession? En particulier, la Commission s'interrogeait sur les points suivants: a) le contrat de concession octroyait-il à la société Autostrada Wielkopolska le droit de recevoir une compensation en cas de modification de la loi? b) l'application du mécanisme de compensation a-t-il conduit à ce que l'État prenne sur lui, au moins sur la période allant du 1er septembre 2005 au 31 décembre 2006, les risques liés au trafic de véhicules légers et aux recettes associées, et quels avantages économiques le concessionnaire en a retiré? c) le recours à l'étude sur le trafic et les recettes de 1999 pour calculer le montant de la compensation a-t-il conduit à assurer à AW SA un avantage économique supplémentaire qui n'était pas nécessaire pour éliminer les conséquences négatives de la modification de la loi pour le concessionnaire, et de quelle ampleur est cet avantage? — en second lieu, la compensation versée à Autostrada Wielkopolska au titre de la modification de la loi exonérant les poids lourds de péage pour l'utilisation de l'autoroute entre le 1er septembre 2005 et le 30 juin 2011 constitue-t-elle, en tout ou en partie, une aide au fonctionnement incompatible avec le marché intérieur?

3. OBSERVATIONS DE LA POLOGNE

3.1. Avantage économique

3.1.1. Droit de la société Autostrada Wielkopolska à percevoir une compensation

(50) De l'avis de la Pologne, Autostrada Wielkopolska avait le droit d'être indemnisée. Premièrement, la Pologne indique que la loi modifiée avait été adoptée en raison de la demande faite par la Commission à la Pologne de supprimer la double taxation pesant sur les poids lourds pour utiliser les autoroutes à péage. Afin d'assurer une transposition correcte de la directive 1999/62/CE en vigueur, la loi modifiée avait dû prévoir un mécanisme de compensation pour restituer aux opérateurs d'autoroutes le manque à gagner résultant de la modification de la loi.

(51) Outre la loi modifiée, l'article 12, paragraphe 6,du contrat de concession prévoyait aussi un droit à indemnisation pour la société Autostrada Wielkopolska. Cet article dispose que «le concessionnaire a le droit d'être indemnisé par le Trésor public au titre de toutes les pertes de recettes subies dans le cadre de l'exploitation si, en raison d'un quelconque changement de conditions ou d'autres circonstances, l'activité d'une autorité publique empêche le concessionnaire de modifier et de réviser les tarifs de péage conformément à l'article 12, paragraphe 6». Concernant la modification et la révision des tarifs de péage, l'article 12, paragraphe 6, confère au concessionnaire le droit d'augmenter et de diminuer les tarifs de péage à sa guise, dans les limites que prévoient les dispositions visées dans ce paragraphe (23). La Pologne fait valoir que la loi modifiée, impossible à prévoir au moment de la finalisation du contrat de concession, a une incidence pour le concessionnaire et constitue en cela un changement de conditions.

(52) La Pologne soutient que le droit de la société Autostrada Wielkopolska à être indemnisée trouve également son fondement dans les dispositions du contrat de concession relatives aux risques. Celles-ci indiquent que les risques liés au trafic et aux recettes de péage pèsent sur le concessionnaire. En contrepartie, le concessionnaire a le droit de percevoir le péage. Puisque la loi modifiée privait la société Autostrada Wielkopolska du droit de percevoir le péage auprès des poids lourds, il était nécessaire de mettre en place un mécanisme de compensation pour rétablir l'équilibre économique du contrat de concession.

(53) Enfin, la Pologne indique que, dans la décision de décembre 2013 concernant l'affaire SA.29584, la Commission a accepté que le concessionnaire de l'autoroute A4 ait droit à une compensation similaire, résultant de la même loi modifiée et calculée conformément à cette loi.

3.1.2. Trafic de véhicules légers

(54) En ce qui concerne le transfert des risques liés au trafic de véhicules légers entre 2005 et la date de la vérification en 2007, comme indiqué dans les considérants 65 à 75 de la décision d'ouvrir la procédure formelle d'examen, la Pologne affirme que le mécanisme appliqué pour le calcul et la vérification du péage fictif dans le cas du concessionnaire de l'autoroute A2 était différent du mécanisme accepté par la Commission dans l'affaire SA.29584 concernant le concessionnaire de l'autoroute A4.

(55) Dans le cas de l'autoroute A4, à l'issue de la période de vérification du péage fictif, dans le modèle financier utilisé, seules les données relatives aux poids lourds ont été actualisées et toutes les autres données (y compris celles relatives aux véhicules légers) sont restées inchangées. Dans le cas de l'autoroute A2 en revanche, à l'issue de la période de vérification du péage fictif, toutes les données ont été actualisées, y compris celles relatives aux véhicules légers.

(56) La Pologne estime que, dans le cas de l'autoroute A2, l'application du mécanisme de compensation pouvait être perçue comme un transfert des risques liés au trafic et aux recettes de péage prélevées sur les véhicules légers pendant la période allant de septembre 2005 au 31 décembre 2006. Toutefois, de l'avis de la Pologne, cela était nécessaire car, conformément à la méthode retenue, qui avait pour objectif de préserver la situation financière de la société Autostrada Wielkopolska, le modèle financier devait couvrir l'intégralité du projet, c'est-à-dire également les véhicules légers. De l'avis de la Pologne, il était impossible de calculer le TRI du projet en tenant compte uniquement des données relatives aux poids lourds.

3.1.3. Études sur le trafic — Taux de rendement interne

(57) Concernant les considérants 76 à 81 de la décision d'ouvrir la procédure formelle d'examen, la Pologne considère que le mécanisme de calcul de la compensation prévu dans la loi modifiée et mis en œuvre par la Pologne est approprié. Toutefois, le concessionnaire a perçu une compensation excessive en raison de l'utilisation de données de départ inadéquates.

(58) La Pologne explique que le calcul du TRI avait été réalisé sur la base d'une étude sur le trafic et les recettes datant de 1999, alors qu'il en existait une version plus récente, datée du 31 décembre 2004. Si l'on utilise l'étude de 2004 pour les calculs, on obtient un TRI nettement plus faible et égal à […] %, au lieu de […] % dans le cas de calculs effectués sur la base de l'étude de 1999. La Pologne affirme que grâce à cela, «la situation financière du concessionnaire a été ramenée à son état de l'an 2000 plutôt qu'à l'état qui existait avant l'entrée en vigueur de la loi modifiée et la signature de l'annexe 6 (2005)». En conséquence, le risque commercial lié à l'activité de l'entreprise entre 2000 et 2005 avait été transféré à l'État. Toutefois, au moment de la conclusion du contrat de concession, la Pologne ne garantissait l'obtention d'aucun TRI précis.

(59) La Pologne indique que ce point a été analysé de manière détaillée par la société Scott Wilson Sp. z o.o. (ci-après «Scott Wilson»). Après avoir étudié toutes les prévisions de trafic et de recettes présentées par la société Autostrada Wielkopolska entre 1998 et 2004, Scott Wilson est parvenue à la conclusion que le recours à l'étude de 1999 était inadéquat du fait de l'existence d'une étude plus récente de 2004 et que cela avait conduit au calcul d'un TRI nettement supérieur à celui qui aurait été obtenu en se fondant sur l'étude de 2004.

(60) Autostrada Wielkopolska a reçu une compensation pour atteindre le TRI attendu en l'an 2000, et non celui qu'elle aurait pu attendre avec une forte probabilité juste avant l'entrée en vigueur de la loi modifiée. En conséquence, Autostrada Wielkopolska s'est trouvée dans une situation plus favorable que celle qui aurait été la sienne si la modification de la loi n'avait pas eu lieu, ce qui constitue un avantage économique.

(61) En outre, la Pologne indique que l'article 25, paragraphe 9, du contrat de concession limite la compensation en faveur d'Autostrada Wielkopolska à ce que la société aurait perçu en l'absence de modification de la loi.

3.2. Appréciation de la compatibilité

(62) De l'avis de la Pologne, il n'y a pas de fondement pour considérer l'aide en cause comme compatible avec le marché intérieur.

4. OBSERVATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES

(63) La Commission a reçu les observations de la partie intéressée, à savoir la société Autostrada Wielkopolska.

(64) À titre liminaire, Autostrada Wielkopolska considère que la notification par la Pologne de la compensation en tant qu'aide d'État incompatible avec le marché intérieur n'est qu'une démarche effectuée dans le cadre d'un litige commercial qu'un tribunal arbitral a tranché en défaveur de la Pologne et elle estime que cette dernière s'efforce actuellement d'annuler le jugement. […]. Autostrada Wielkopolska considère la notification de la mesure à la Commission comme un exemple de «tourisme judiciaire» de la part de la Pologne, phénomène qu'il ne faut pas soutenir parce qu'il est contraire à l'esprit et à l'objectif de la politique de l'Union européenne en matière d'aides d'État. Autostrada Wielkopolska estime qu'il serait contraire à l'intérêt public que les États membres puissent abuser des règles en matière d'aides d'État pour annuler des contrats conclus selon des règles commerciales et dans des conditions de pleine concurrence.

4.1. Avantage économique

4.1.1. Droit de la société Autostrada Wielkopolska à recevoir une indemnisation

(65) Autostrada Wielkopolska considère qu'en vertu du contrat de concession, elle a le droit de demander une indemnisation après avoir été privée du droit de percevoir le péage pour le passage des poids lourds, ce qui constitue pour elle la perte d'une source de revenus.

(66) De plus, Autostrada Wielkopolska indique que son droit à recevoir une compensation n'a été contesté à aucun moment, pas plus que le fait que cette compensation devait prendre la forme d'un péage fictif.

4.1.2. Trafic de véhicules légers

(67) Autostrada Wielkopolska est d'avis que la prise en compte du trafic des véhicules légers dans la mise en œuvre de la méthode de vérification du péage fictif était indispensable pour procéder à une évaluation correcte du montant de la compensation et qu'elle ne lui a donc pas conféré d'avantage.

(68) En premier lieu, la société explique qu'il convient de considérer sa situation par comparaison avec celle du concessionnaire de l'autoroute A4. Les autoroutes A4 et A2 se distinguent en ce que l'autoroute A4 est principalement empruntée par des personnes qui se rendent à leur travail, les poids lourds n'y représentant que 20 % du trafic (et, comme l'estime Autostrada Wielkopolska, environ 30 % des recettes). L'autoroute A2, en revanche, est un axe d'exportation sur lequel les poids lourds représentent une plus grande part du trafic, à savoir […] % (et […] % de l'ensemble des recettes). Pour toutes les parties impliquées, il était clair que la suppression de fait du péage entraînerait une hausse significative du trafic de poids lourds. Par conséquent, dans le scénario prévoyant un péage fictif, l'attractivité de l'autoroute diminuerait (augmentation de la densité du trafic, des besoins d'entretien, donc des travaux routiers, baisse de la vitesse de circulation). Il en résulte que les conducteurs choisiraient d'autres itinéraires et le trafic de véhicules légers sur l'autoroute serait nettement plus faible. Ces facteurs ont un impact bien plus grand sur une autoroute servant d'axe d'exportation que sur une route empruntée pour des trajets entre le domicile et le lieu de travail. C'est pourquoi, dans le cas de l'autoroute A2, il fallait actualiser le nombre de véhicules légers.

(69) En second lieu, Autostrada Wielkopolska affirme qu'elle avait l'obligation de réaliser des travaux de construction en fonction du dépassement de certains seuils de densité de circulation (par exemple obligation de construire une troisième voie de circulation pour la rocade de Poznań), ce qui entraînerait d'importantes dépenses en capital. Si la vérification n'avait concerné que les poids lourds, elle n'aurait pas tenu compte des conséquences de l'introduction du péage fictif pour le trafic des autres véhicules et pour les étapes intermédiaires importantes relatives aux travaux de construction supplémentaires prévus dans le contrat de concession.

4.1.3. Études sur le trafic — Taux de rendement interne

(70) Avant toute chose, Autostrada Wielkopolska souligne qu'en 2005, en entamant la renégociation du contrat de concession, elle avait postulé le niveau de compensation cible qui permettrait d'obtenir un TRI estimé proche de celui enregistré au moment de la clôture des comptes en l'an 2000, c'est-à-dire, de l'avis de AW SA, s'élevant à […] %.

(71) Certes, les parties avaient convenu qu'après la vérification de 2007, le tarif AGRi serait fixé de manière à atteindre un objectif de TRI de […] %, mais, de l'avis de Autostrada Wielkopolska, le fait que ce tarif soit également couvert par le plafonnement absolu des tarifs de péage a eu une importance décisive.

(72) En 2005, Autostrada Wielkopolska avait estimé ex ante que, dans le cadre du mécanisme de péage fictif, le plafonnement absolu des tarifs de péage défini dans l'annexe 6 limitait le TRI attendu de la société Autostrada Wielkopolska à […] %, c'est-à-dire bien moins que […] %. En 2007, dans le rapport de vérification, le tarif AGRi applicable pendant la période de transition a été augmenté jusqu'à ce plafond. En conséquence, après la vérification de 2007, le TRI attendu de la société Autostrada Wielkopolska était de […] %.

4.1.3.1. London Underground

(73) Autostrada Wielkopolska affirme que le contrat de concession est un contrat de long terme particulièrement complexe, car il couvre la construction et l'exploitation d'une autoroute. Pour déterminer si la modification d'un contrat aussi complexe conclu entre l'État et une entité privée constitue une aide d'État, il convient d'appliquer les principes définis par la Commission dans l'affaire London Underground (24). En vertu de ces principes, la modification d'un contrat ne constitue pas une aide d'État dès lors que: a) le contrat de concession initial ne prévoit pas d'aide d'État; b) la modification ne conduit pas à une amélioration substantielle de la situation du concessionnaire ou l'amélioration correspond aux taux du marché.

(74) Autostrada Wielkopolska explique que, puisque la concession a été attribuée à la suite d'une procédure d'appel d'offres ouverte, transparente et non discriminatoire, il convient de présumer que le contrat de concession a été conclu dans des conditions de marché. En conséquence, il ne constitue pas une aide d'État. De l'avis de AW SA, dans cette affaire, le TRI réel attendu sur le capital des actionnaires après imposition (fonds propres et dette subordonnée) découlant du contrat de concession initial était de […] % à l'étape du bouclage financier. Étant donné que c'était le taux de rentabilité attendu implicite dans le contrat initial, il convient de considérer ce taux comme conforme au marché.

(75) Autostrada Wielkopolska compare le TRI de […] % attendu après la conclusion de l'annexe 6 avec le TRI de […] % découlant de l'offre initiale. Elle explique que la hausse de […] % résulte d'aspects financiers indépendants, à savoir la prise en compte des résultats financiers réels plutôt que de prévisions budgétaires et l'actualisation des prévisions relatives à l'inflation et aux taux de change. De l'avis de AW SA, cette hausse était donc pleinement justifiée. De plus, le seul passage du système de perception effective du péage à celui de péage fictif n'a conduit à aucune amélioration substantielle de la situation de la société Autostrada Wielkopolska (indépendamment du changement de TRI). En particulier, ce passage n'a pas diminué l'exposition de la société Autostrada Wielkopolska aux risques liés au trafic.

(76) Par ailleurs, Autostrada Wielkopolska affirme que, même si la modification qu'elle recherchait pouvait être considérée comme «substantielle» au sens de la décision dans l'affaire London Underground (ce que Autostrada Wielkopolska n'affirme pas), le taux de rentabilité attendu d'Autostrada Wielkopolska n'aurait en aucun cas excédé les taux du marché. AW SA remarque que dans l'affaire N 462/2009, la Pologne avait indiqué — et la Commission avait accepté — un taux de rentabilité de marché pour des projets d'autoroute en Pologne d'environ […] % (25).

(77) Autostrada Wielkopolska affirme en outre que le TRI de […] %, qui selon la Pologne, devrait servir de point de référence pour le calcul du péage fictif, n'est pas un taux de marché car aucun investisseur privé rationnel n'aurait accepté, en 2005, de conclure le contrat de concession si le taux de rentabilité attendu n'était que de […] %.

(78) De l'avis d'Autostrada Wielkopolska, la Pologne estime visiblement que, pour que la compensation soit compatible avec les règles en matière d'aides d'État, elle doit, d'un point de vue juridique, refléter strictement la situation économique au moment précédant immédiatement l'événement déclencheur de la compensation. Autostrada Wielkopolska affirme qu'une telle approche ne permettrait pas à une partie de droit privé de poursuivre des objectifs de long terme et qu'elle pourrait encourager les États membres à renégocier les partenariats public-privé lorsque les prévisions commerciales montrent des tendances négatives.

(79) Par ailleurs, Autostrada Wielkopolska indique que, dans le passé, la Commission évaluait si un contrat entre l'État et une partie de droit privé était nécessaire et proportionné. Autostrada Wielkopolska affirme que les mesures convenues entre la Pologne et Autostrada Wielkopolska étaient proportionnées, d'autant plus que le contrat de concession prévoyait des mécanismes de protection empêchant des compensations excessives en faveur d'Autostrada Wielkopolska. Ces mesures ont été définies dans l'annexe 6 ainsi que dans la version initiale du contrat de concession. Dans l'annexe 6, les parties ont convenu du fait que, dans l'hypothèse où le modèle de vérification indiquerait un TRI attendu supérieur à celui calculé dans le modèle de perception effective du péage, le tarif AGRi serait revu à la baisse. L'annexe 6 prévoyait également un plafonnement absolu des tarifs du péage fictif.

(80) Les autres dispositions du contrat de concession non modifiées par l'annexe 6 indiquaient que […].

4.1.3.2. Critère de l'investisseur privé en économie de marché

(81) Autostrada Wielkopolska affirme en outre que même si l'annexe 6 donnait lieu à une amélioration substantielle de la situation, elle ne constituerait toujours pas une aide d'État puisqu'elle avait été négociée par l'État polonais et la société Autostrada Wielkopolska selon des règles commerciales et dans des conditions de pleine concurrence. De plus, la Pologne a accepté des conditions qui auraient été acceptables pour un investisseur privé se trouvant dans une situation similaire.

(82) Autostrada Wielkopolska affirme que dans les informations transmises à la Commission, l'État ne cesse de confondre la position de départ de Autostrada Wielkopolska dans les négociations de 2005 (taux de rendement attendu de […] %) avec le résultat effectif des négociations (taux de rendement attendu de […] %).

(83) De l'avis de Autostrada Wielkopolska, l'État n'a pas accepté les conditions proposées par Autostrada Wielkopolska, ce qu'il avait le droit de faire dans le contexte de négociations commerciales, mais il a insisté sur l'adoption de deux éléments très importants du mécanisme de financement: a) la vérification du péage fictif après deux ans; et b) le plafonnement absolu du péage fictif sans aucun ajustement lié à l'inflation ou à l'évolution des taux de change jusqu'à la fin de la période de concession. En d'autres termes, les parties avaient approuvé une méthode de calcul qui pouvait conduire à un TRI maximum attendu de […] % à l'étape de la vérification en 2007. Toutefois, d'un point de vue ex ante, le plafonnement absolu du péage fictif rendait cet objectif de TRI purement théorique. Le TRI réel était de […] % en 2005 et de […] % en 2007. Par conséquent, le résultat effectif des négociations était plus proche des demandes de la Pologne que de celles d'Autostrada Wielkopolska.

(84) De plus, Autostrada Wielkopolska souligne que «le résultat de négociations entre deux parties aux points de départ différents se trouve généralement entre ces deux points de départ». Il convient donc d'évaluer si le résultat des négociations se trouvait «dans la fourchette» d'un comportement rationnel conforme à celui d'un investisseur privé hypothétique. Autostrada Wielkopolska affirme que, si le comportement de l'État ne sort pas sensiblement des limites de cette fourchette, alors conformément à l'arrêt de la Cour dans l'affaire C-256/97 (26), il est possible de supposer qu'un hypothétique investisseur privé se serait comporté de la même manière.

(85) De l'avis de Autostrada Wielkopolska, il ressort de la lettre du 14 octobre 2005 adressée par la société Ernst & Young à la GDDKiA et présentée au tribunal arbitral qu'au cours des négociations, l'État a dû tenir compte du risque que Autostrada Wielkopolska ne donne pas son accord à l'annexe 6, ce qui aurait entraîné la résiliation du contrat et une action en dommages et intérêts. Tel aurait été le cas en particulier parce qu'un TRI de […] % était insuffisant pour rembourser l'emprunt contracté auprès de la BEI et exigible en 2018. Autostrada Wielkopolska soutient qu'un entrepreneur privé rationnel aurait pris en compte la menace découlant de la nécessité de trouver un nouvel investisseur à un prix de marché bien supérieur. Compte tenu de toutes ces informations, l'acceptation de l'annexe 6 et du TRI se trouve dans les limites de la fourchette du comportement rationnel d'un investisseur privé hypothétique.

4.1.3.3. Étude WSA de 2004

(86) Autostrada Wielkopolska critique l'approche de la Pologne concernant le recours à l'étude de 2004 comme base des calculs contenus dans l'annexe 6. De l'avis d'Autostrada Wielkopolska, il ne fait pas de doute que les conseillers financiers de l'État avaient eu accès à l'étude de 2004 (ainsi qu'à toutes les autres données essentielles) et qu'ils étaient pleinement conscients du fait que les prévisions financières débouchant sur un TRI de […] % avaient été préparées sur la base de l'étude de 1999. Cela a été confirmé par le tribunal arbitral.

(87) En outre, Autostrada Wielkopolska fait valoir que l'État disposait d'une série d'études sur le trafic: les études de 1999 et de 2004 réalisées par la société WSA (conseiller de la société Autostrada Wielkopolska pour les questions de trafic), l'étude de 2005 réalisée par la société SDG (conseiller des banques pour les questions de trafic) et l'étude de 2005 réalisée par la société Faber Maunsell (conseiller de l'État pour les questions de trafic). Par ailleurs, l'État avait à sa disposition des données réelles relatives à l'intensité du trafic en 2005. De l'avis d'Autostrada Wielkopolska, l'existence d'études et de données plus récentes relatives à l'intensité du trafic doit être un fait essentiel dans la mesure où l'argumentaire de l'État s'appuie largement sur l'affirmation selon laquelle l'étude WSA de 2004 était la plus récente étude disponible.

(88) Autostrada Wielkopolska fait également valoir que l'étude WSA de 2004 avait été dans une large mesure préparée dans le cadre des travaux préparatoires pour la construction du deuxième tronçon de l'autoroute A2 (Świecko – Nowy Tomyśl) et en vue de parvenir au bouclage financier pour ce tronçon. Au cours de la réalisation de l'étude, entre décembre 2003 et la production d'une version préliminaire en avril 2004, WSA n'a pu comptabiliser l'intensité réelle du trafic que sur les deux tronçons de l'autoroute construits et ouverts à la circulation, à savoir le tronçon Krzesiny – Września, Września – Konin et la rocade de Poznań. Le tronçon Nowy Tomyśl – Komorniki n'a été ouvert à la circulation qu'en octobre 2004. Cette situation a eu un impact évident sur la perception de l'utilité de l'étude fin 2005 par les parties et les prêteurs. Autostrada Wielkopolska indique aussi que les prévisions relatives au trafic sont généralement élaborées en s'appuyant sur une période de cinq ans, et non de trente ans comme cela a été le cas pour l'étude WSA de 2004.

4.2. Appréciation de la compatibilité

(89) Autostrada Wielkopolska affirme que, si la Commission considère — malgré les arguments d'Autostrada Wielkopolska — que la compensation est une aide d'État, celle-ci est compatible avec l'article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE.

(90) Autostrada Wielkopolska indique que, dans l'affaire N 462/2009 (27), la Commission a considéré que l'aide d'État octroyée à la société Autostrada Wielkopolska pour la construction et l'exploitation du tronçon Świecko – Nowy Tomyśl de l'autoroute A2 (partie adjacente de l'autoroute A2) était compatible avec le marché intérieur. De l'avis d'Autostrada Wielkopolska, l'aide d'État accordée en vertu de l'annexe 6 aurait donc dû elle aussi être compatible avec le marché intérieur pour des raisons analogues.

(91) De plus, Autostrada Wielkopolska affirme que, puisque l'autoroute A2 se trouve dans une région couverte par la dérogation prévue à l'article 107, paragraphe 3, point a), du TFUE, l'aide peut également être considérée comme compatible avec le marché intérieur sur le fondement de cet article. Dans les lignes directrices de la Commission concernant les aides d'État à finalité régionale. l'octroi d'une aide au fonctionnement dans une région couverte par la dérogation prévue à l'article 107, paragraphe 3, point a), du TFUE est permis à deux conditions: i) l'aide est justifiée par sa contribution au développement régional et par sa nature; et ii) l'aide est proportionnée. Autostrada Wielkopolska affirme que la contribution de l'autoroute au développement régional a de multiples facettes (le développement d'entreprises logistiques dans les environs de Poznań et de Konin, la création d'emplois, etc.).

(92) Concernant le critère de proportionnalité, Autostrada Wielkopolska explique que […].

(93) Autostrada Wielkopolska explique qu'en cas de décision négative, l'emprunt contracté auprès de la BEI n'aurait pas pu être refinancé et que la BEI aurait fait appel à la garantie du Trésor public. Le Trésor public aurait alors réclamé à la société Autostrada Wielkopolska un montant que la société n'aurait pas été en mesure de payer. En conséquence, Autostrada Wielkopolska aurait été obligée de déposer son bilan et ses investisseurs n'auraient obtenu aucun bénéfice. De l'avis d'Autostrada Wielkopolska, la Commission a donc eu tort de supposer que les investisseurs ont tiré profit du versement de la compensation — cet argent a été consacré en intégralité à l'autoroute.

5. OBSERVATIONS DE LA POLOGNE CONCERNANT LES OBSERVATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES

(94) La Pologne indique qu'elle n'est pas d'accord avec les observations présentées par Autostrada Wielkopolska, aussi bien sur les circonstances de fait que sur l'appréciation juridique.

5.1. Observations sur la pertinence de la sentence du tribunal arbitral

(95) La Pologne observe que la sentence du tribunal arbitral est sans importance pour la procédure menée par la Commission européenne en matière d'aide d'État, car i) elle concerne uniquement la validité de l'annexe 6; et ii) seule la Commission européenne est compétente pour déterminer si une mesure constitue une aide d'État.

5.2. Observations sur l'avantage économique

5.2.1. Commentaires concernant le droit d'Autostrada Wielkopolska à être indemnisée

(96) La Pologne répète qu'Autostrada Wielkopolska avait le droit de demander réparation pour les pertes subies en raison de la modification de la loi qui a eu pour conséquence d'exonérer les poids lourds de péage. La compensation ne pouvait cependant pas améliorer la position du concessionnaire au-delà de celle qui aurait été la sienne en l'absence de la modification de la loi.

5.2.2. Observations concernant le trafic des véhicules légers

(97) En réponse à l'argument de la société Autostrada Wielkopolska selon lequel il y avait lieu d'actualiser les données relatives à l'intensité du trafic des véhicules légers parce que celle-ci dépend de l'intensité du trafic des poids lourds, dont la progression était difficile à prévoir après l'introduction en 2005 en Pologne du péage fictif, la Pologne affirme que les données réelles n'ont pas confirmé l'existence effective de cette dépendance (une forte augmentation de l'intensité du trafic des poids lourds a certes été observée, mais, dans le même temps, l'intensité du trafic des véhicules légers est restée stable).

(98) La Pologne maintient cependant sa position, selon laquelle il était nécessaire de tenir compte de l'intensité du trafic des véhicules légers parce que «la méthodologie retenue exigeait que le modèle financier couvre l'ensemble du projet». De l'avis de la Pologne, il était impossible de calculer le TRI du projet en ne tenant compte que du trafic de poids lourds.

(99) En réponse à l'argument d'Autostrada Wielkopolska selon lequel l'actualisation des données relatives à l'intensité du trafic des véhicules autres que les poids lourds était nécessaire parce que le concessionnaire était tenu de réaliser des travaux en fonction du dépassement de seuils d'intensité de trafic (par exemple la construction d'une troisième voie sur la rocade de Poznań), la Pologne affirme que cette question est sans importance parce que la hausse des coûts attendue avait déjà été prise en compte dans les hypothèses relatives au modèle financier avec vignette lors de la signature de l'annexe 6 et qu'elle n'avait aucun effet sur les données chiffrées relatives à l'intensité du trafic des véhicules légers.

5.2.3. Observations concernant les études sur le trafic — Taux de rendement interne

(100) La Pologne ne partage pas l'avis d'Autostrada Wielkopolska selon lequel le montant de la compensation négocié en septembre 2005 aurait dû être fixé de manière à permettre à la société Autostrada Wielkopolska d'atteindre le TRI présumé en 2000. La Pologne indique, premièrement, que le TRI attendu au moment du bouclage financier, tel que défini par Autostrada Wielkopolska, était fondé sur des estimations du concessionnaire et, deuxièmement, que dans le contrat de concession, la Pologne ne garantissait aucun taux de rendement pour la partie n'étant pas une entité publique. Deuxièmement, lors des négociations qui ont précédé la conclusion de l'annexe 6, Autostrada Wielkopolska n'a dévoilé aucune prévision concernant le taux de rendement attendu à la clôture des comptes en 2000.

(101) La Pologne estime que, pour déterminer le montant de la compensation due à Autostrada Wielkopolska, il convient de prendre pour niveau de référence la situation économique de la société juste avant l'entrée en vigueur de la loi modifiée.

(102) De l'avis de la Pologne, Autostrada Wielkopolska est incohérente, car, d'un côté, elle affirme qu'elle avait le droit de demander le versement d'une compensation garantissant le TRI au moment du bouclage financier ([…] %), mais d'un autre côté, elle a de son plein gré accepté la compensation garantissant un TRI (en 2005) de «seulement» […] %, et en définitive de […] % (à la suite du rapport de vérification de 2007). De l'avis de la Pologne, il est intéressant de noter qu'Autostrada Wielkopolska n'a jamais déposé aucune demande d'indemnisation au titre des pertes de recettes d'exploitation découlant de la différence entre le TRI découlant de la compensation ([…] %) et le TRI soi-disant garanti […] %. De l'avis de la Pologne, «cela devrait s'expliquer par le fait qu'en 2005, le taux de rentabilité attendu, calculé sur la base des données alors disponibles, était de […] %, soit un niveau nettement plus faible que le TRI de […] % résultant du paiement de la compensation».

5.2.3.1. London Underground

(103) En réponse à l'argumentation dans l'affaire London Underground, la Pologne convient du fait que le contrat de concession initial n'impliquait pas d'aide d'État. Toutefois, elle ne partage pas l'argument d'Autostrada Wielkopolska selon lequel l'amélioration de la situation économique de la société résultant de la compensation n'est que de […] % (différence entre le TRI attendu à la clôture des comptes en 2000 — […] % — et le TRI mentionné dans l'annexe 6 — […] %) parce que, de l'avis de la Pologne, l'amélioration se situe dans la différence entre la situation effective de la société Autostrada Wielkopolska (TRI de […] %) en 2004 et le TRI approuvé dans l'annexe 6 ([…] %). De l'avis de la Pologne, cette augmentation n'est pas négligeable. La Pologne n'est pas non plus d'accord avec le fait que le TRI de […] % soit considéré comme le taux du marché en Pologne pour les projets concernant des autoroutes, car il est arrivé que la Commission valide un taux de marché de […] %. La Pologne affirme que le taux de marché reflète une «situation réelle» et qu'il convient de le définir «individuellement pour chaque cas». Le taux de marché pour Autostrada Wielkopolska devrait donc être de […] %.

(104) À l'appui de son argumentation selon laquelle la situation d'Autostrada Wielkopolska a connu une amélioration substantielle par rapport à la situation financière de cette société aussi bien avant qu'après la période d'application du péage fictif, la Pologne a présenté trois graphiques. Ces graphiques montrent que l'application du péage fictif a conduit à une augmentation substantielle des recettes de la société Autostrada Wielkopolska par rapport aux recettes initialement prévues et qu'ensuite, vers la fin de la période d'application du péage fictif, les recettes de la société sont retombées au niveau initialement prévu.

5.2.3.2. Critère de l'investisseur privé en économie de marché

(105) La Pologne affirme qu'un investisseur privé ne paierait que les indemnités qu'il serait obligé de payer en vertu de la loi. Dans ce scénario, le montant des indemnités est égal à la somme qui manque à Autostrada Wielkopolska pour atteindre le TRI auquel la société serait parvenue en l'absence de modification législative. De l'avis de la Pologne, un investisseur privé saurait que Autostrada Wielkopolska ne pourrait demander que des indemnités limitées au montant nécessaire pour réparer la perte (qui, dans ce cas de figure, serait la compensation permettant de parvenir à un TRI de […] %) et il n'aurait pas conclu d'arrangement accordant à la partie adverse des indemnités supérieures.

(106) La Pologne rejette catégoriquement l'argument d'Autostrada Wielkopolska selon lequel, pendant les négociations, la Pologne se serait trouvée sous pression en raison du risque que l'État doive se substituer à la société Autostrada Wielkopolska. De l'avis de la Pologne, en cas de résiliation du contrat conclu avec Autostrada Wielkopolska, le Trésor public aurait pu gérer lui-même l'autoroute ou aurait cherché un remplaçant à des coûts bien moindres.

5.2.3.3. Étude WSA de 2004 sur le trafic et les recettes

(107) La Pologne souligne que, contrairement à l'affirmation de la société Autostrada Wielkopolska, elle n'a pas choisi une des études disponibles sur le trafic et les recettes de façon arbitraire, pas plus qu'elle n'a consciemment omis d'informer la Commission de l'existence d'autres études prétendument alternatives. La Pologne rappelle qu'elle a transmis l'avis de la société Scott Wilson, conseiller en matière de trafic, dans lequel toutes les études disponibles sur le trafic et les recettes avaient été prises en compte et qui montrait qu'il y avait lieu d'utiliser l'étude WSA de 2004.

(108) De l'avis de la Pologne, l'étude WSA de 2004 aurait dû être celle utilisée en 2005 parce qu'elle était la plus récente. L'étude avait été réalisée à la demande de la société Autostrada Wielkopolska et constituait la version actualisée de l'étude de 1999 qui avait été utilisée comme base pour déterminer le TRI devant s'appliquer au projet à la date du bouclage financier.

(109) La Pologne n'accepte pas l'argument d'Autostrada Wielkopolska selon lequel il ne fallait pas utiliser l'étude WSA de 2004 en raison du fait que les prévisions sont généralement formulées dans une perspective de cinq ans et non de trente. La Pologne fait remarquer que si l'étude WSA de 2004 couvre effectivement une période de trente ans, l'étude de 1999 utilisée par Autostrada Wielkopolska comme base de calcul du TRI couvre quant à elle un horizon de trente-cinq ans.

(110) La Pologne signale aussi que, si à l'époque de l'élaboration de l'étude de 2004, les seules données disponibles sur l'intensité réelle du trafic étaient celles concernant la partie de l'autoroute ouverte à la circulation, au moment de l'élaboration de l'étude de 1999, aucun tronçon d'autoroute n'était en exploitation. Par conséquent, de l'avis de la Pologne, il convenait d'utiliser l'étude de 2004 et non l'étude de 1999.

5.3. Appréciation de la compatibilité

(111) En réponse aux arguments de AW SA selon lesquels, en l'espèce, l'appréciation de la compatibilité est essentiellement la même que dans l'affaire N 462/2009 (évaluée positivement par la Commission), la Pologne note que, dans l'affaire en question, l'aide accordée était destinée à faciliter la construction d'une infrastructure routière. Or, dans l'affaire faisant l'objet de la présente procédure, l'autoroute avait déjà été construite et ouverte à la circulation en 2004, c'est-à-dire avant l'adoption de la loi modifiée en 2005. En conséquence, la Pologne affirme que l'effet incitatif est absent.

(112) De plus, l'aide d'État obtenue par Autostrada Wielkopolska n'a eu d'effet que sur la rentabilité du projet, et non sur la promotion d'une quelconque activité ou région économique. Par conséquent, l'article 107, paragraphe 3, point c), n'est pas applicable en l'espèce. La Pologne est d'avis que, puisque l'aide n'a pas contribué au développement régional, elle ne peut pas non plus être considérée comme une aide d'État compatible avec le marché intérieur sur la base des lignes directrices concernant les aides d'État à finalité régionale.

6. APPRÉCIATION DE LA MESURE

(113) Dans la présente affaire, l'appréciation de la Commission se limite à la compensation accordée par la Pologne à la société Autostrada Wielkopolska, sur la base de l'annexe 6 du contrat de concession, en contrepartie de l'exonération de péage pour les poids lourds utilisant l'autoroute A2 sur le tronçon entre Nowy Tomyśl et Konin au cours de la période allant du 1er septembre 2005 au 30 juin 2011.

6.1. Existence d'une aide d'État

(114) Aux termes de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, sont «incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions».

(115) Les critères énoncés à l'article 107, paragraphe 1, du TFUE sont cumulatifs. Par conséquent, pour déterminer si la mesure faisant l'objet de la procédure constitue une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, toutes les conditions indiquées ci-dessous doivent être remplies. En l'occurrence, le soutien financier doit: a) être octroyé à une entreprise (activité économique); b) être financé au moyen de ressources d'État et être imputable à l'État; c) procurer un avantage économique; d) être sélectif; e) fausser ou menacer de fausser la concurrence et affecter les échanges entre États membres.

6.1.1. Activité économique et notion d'entreprise

(116) Selon une jurisprudence constante, la Commission doit d'abord établir si Autostrada Wielkopolska est une entreprise au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. La notion d'entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (28). Constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (29).

(117) Dans ce contexte, la Commission observe que le tronçon de l'autoroute A2 entre Nowy Tomyśl et Konin est exploité selon des règles commerciales: tout véhicule autorisé à circuler sur autoroute peut emprunter l'autoroute A2, moyennant l'acquittement d'un péage qui constitue le revenu du concessionnaire. Il résulte de ce qui précède qu'Autostrada Wielkopolska offre des services sur un marché et qu'elle est une entreprise au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE (30).

6.1.2. Ressources d'État et imputabilité à l'État

(118) La notion d'aide d'État couvre tout avantage accordé au moyen de ressources d'État par l'État lui-même ou par un organisme intermédiaire agissant en vertu de compétences qui lui ont été conférées (31).

(119) En l'espèce, la compensation a été versée à la société Autostrada Wielkopolska par le Fonds routier national (FRN), un fonds public établi sous l'égide de la Bank Gospodarstwa Krajowego, la banque de développement polonaise (ci-après la «BGK»). Les principales sources de revenus financiers du FRN sont les recettes des taxes sur le carburant [taxes parafiscales (32)] appliquées sur les carburants et gaz pour véhicules mis sur le marché en Pologne (et payées par les producteurs et importateurs de carburants pour véhicules) et les péages d'autoroute perçus par la GDDKiA, l'organisme central d'administration responsable du réseau routier national. En conséquence, la Commission est d'avis que la compensation versée à Autostrada Wielkopolska était financée au moyen de ressources d'État.

(120) Dans la loi modifiée, le Parlement a désigné le FRN comme organisme payeur de la compensation. En outre, la loi modifiée dispose que la compensation devait être versée à Autostrada Wielkopolska par le FRN sur demande de la direction générale des routes nationales et des autoroutes (33). De ce fait, la Commission estime que la compensation versée à Autostrada Wielkopolska est imputable à l'État.

6.1.3. Avantage économique

(121) Dans cette partie, la Commission commence par analyser et déterminer le droit du concessionnaire à une compensation au titre de la modification de la loi. La Commission considère que l'avantage indu reçu par le concessionnaire ne résulte que d'une compensation excessive. La Commission examine ensuite les modèles présentés par les parties au cours des négociations. Puis elle constate que l'utilisation d'une étude sur le trafic obsolète a entraîné une compensation excessive. La Commission étudie et valide ensuite le processus de vérification des tarifs AGRi conduit en 2007. Enfin, elle détermine le montant du trop-perçu sur la base du rapport PwC. Des réponses sont par ailleurs apportées aux observations formulées par le concessionnaire. Pour finir, il est conclu à l'existence d'un avantage économique.

6.1.3.1. Droit à compensation

(122) La Commission prend note d'emblée que les péages constituaient la principale source de revenus du concessionnaire. Celui-ci avait la possibilité de fixer les tarifs de péage à sa guise, dans les limites définies par le contrat de concession.

(123) Aussi bien la Pologne qu'Autostrada Wielkopolska indiquent que le contrat de concession octroyait au concessionnaire le droit de recevoir une indemnisation pour les dommages causés par la modification de la loi en question. Dans le contrat de concession, il est clairement mentionné que l'État a l'obligation de verser une compensation au concessionnaire si une action de l'État empêche celui-ci de modifier ou d'ajuster les tarifs de péage (voir l'article 12, paragraphe 6, du contrat de concession cité au considérant 51 ci-dessus). La loi modifiée a privé le concessionnaire de la possibilité non seulement de réviser les tarifs de péage (dans les limites fixées), mais aussi de percevoir un péage auprès des poids lourds qui empruntent l'autoroute.

(124) En conséquence, la Commission estime que, dans les circonstances particulières de l'affaire (notamment le fait que la concession ait fait l'objet d'un appel d'offres), le concessionnaire avait le droit d'être indemnisé pour la modification de la loi qui l'a privé de façon radicale du droit de percevoir un péage.

(125) La Commission admet également qu'une compensation ayant principalement pour effet de réparer les effets d'une modification de la loi ne constitue pas une aide d'État en tant que telle. La Commission estime cependant qu'une compensation qui va au-delà de ce qui nécessaire dans une situation normale pour réparer les effets d'une modification de la loi confère à l'entreprise un avantage sélectif.

(126) Dans la présente affaire, le droit à compensation au titre des conséquences de cette modification de la loi signifie que le concessionnaire a le droit de recevoir, de la part de l'État, une compensation qui rétablit la situation financière attendue au moment précédant immédiatement la modification de la loi. Toutefois, si la compensation prévue a amélioré la situation financière attendue du concessionnaire parce qu'elle a excédé la compensation liée aux conséquences directes de la modification de la loi, le concessionnaire a reçu un avantage indu constituant une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE (34).

6.1.3.2. Modèles utilisés pour définir le montant de la compensation

(127) Afin de déterminer si le niveau de la compensation versée à Autostrada Wielkopolska a constitué un avantage indu sous la forme d'une amélioration de sa situation par rapport à celle qui aurait été la sienne en l'absente de modification de la loi, la Commission a analysé de façon détaillée le processus de calcul des paiements au titre de la compensation, ainsi que les modèles financiers utilisés dans ce but. Cette analyse est présentée ci-dessous.

(128) Un indicateur possible de la situation financière du concessionnaire est le taux de rendement interne (TRI) des flux de trésorerie auxquels le concessionnaire s'attendait juste avant la modification de la loi. Parmi les indicateurs TRI réalistes, l'État polonais et Autostrada Wielkopolska s'étaient mis d'accord dans l'annexe 6 du contrat de concession sur le fait qu'ils appliqueraient le rendement annuel réel total des fonds propres et de la dette subordonnée pour les actionnaires, exprimé en euros (35). La méthode standard communément admise pour déterminer le rendement d'un investissement consiste à calculer le TRI (36). La Commission estime donc que l'utilisation de cet indicateur est justifiée et n'exprime pas d'objection à cet égard.

(129) Au cours des négociations des tarifs du péage fictif entre le concessionnaire et les autorités polonaises, Autostrada Wielkopolska a présenté trois modèles financiers (37): le modèle de base, le modèle de perception effective du péage et le modèle avec vignette, présentés plus haut au considérant 29.

(130) Le modèle de base présente la situation financière du concessionnaire en tenant compte d'un TRI de […] % au moment de la clôture de ses comptes en 2000, comme décrit plus haut au considérant 29, point a). La Commission estime cependant que le TRI auquel le concessionnaire pouvait s'attendre au début de la période de concession est sans importance dans cette affaire parce que le contrat de concession ne garantissait aucun niveau de TRI pendant la durée de la concession. Au contraire, le contrat de concession transférait au concessionnaire les risques de marché et financiers, de même que les opportunités. Le TRI attendu peut donc être différent à chaque moment de la période de concession, en fonction des risques et opportunités qui surviennent. En conséquence, la Commission estime que le TRI pertinent dans la présente affaire ne peut être que celui auquel le concessionnaire pouvait s'attendre juste avant la modification de la loi et la mise en place subséquente du mécanisme de péage fictif en 2005. Ce rendement peut être supérieur ou inférieur à celui auquel on pouvait s'attendre au début de la période de concession.

(131) Le modèle de perception effective du péage (38) décrit plus haut au considérant 29, point b) (plus précisément: modèle 1 dans le tableau 2 ci-après), utilisait les prévisions de trafic et de recettes de l'étude WSA de 1999 (39) pour la période prévisionnelle (de 2005 à la fin de la concession en 2037). Il présente la situation financière du concessionnaire au 31 décembre 2004 dans un scénario alternatif sans modification de la loi, à savoir le scénario dans lequel le concessionnaire percevrait un péage de tous les véhicules empruntant l'autoroute A2 et ce, jusqu'à la fin de la période de concession. Dans ce modèle, le TRI attendu est de […] %.

(132) Le modèle avec vignette (40) décrit plus haut au considérant 29, point c) (plus précisément: modèle 2 dans le tableau 2 ci-après), présente la situation financière du concessionnaire après la modification de la loi. Il s'agit d'un scénario dans lequel les poids lourds emprunteraient l'autoroute A2 sans acquitter de péage, tandis que l'État verserait une compensation sous la forme d'un péage fictif à hauteur de 70 % du tarif maximum autorisé. Dans ce modèle, Autostrada Wielkopolska a recouru à ses propres hypothèses concernant le trafic. Elles reflètent l'utilisation gratuite de l'autoroute A2 par les poids lourds munis d'une vignette valable. Les autorités polonaises affirment que les parties ne s'étaient pas entendues, au moment des négociations, sur de telles hypothèses concernant le trafic (41). Dans ce modèle, le TRI attendu est de […] %. Sur la base de ce modèle, Autostrada Wielkopolska a montré que même en appliquant le tarif maximum autorisé pour le péage fictif, elle n'atteindrait pas le TRI de […] % auquel elle pouvait s'attendre juste avant la modification de la loi.

(133) Le modèle de vérification (42) décrit plus haut au considérant 36 (voir également le modèle 5 dans le tableau 2) a été présenté par Autostrada Wielkopolska en 2007. Il a été employé afin de vérifier le péage fictif en 2007. Dans ce modèle, Autostrada Wielkopolska a utilisé l'étude WSA de 2006 (43) pour établir la prévision prévisionnelle (44). Le modèle de vérification suppose que le système de péage fictif est maintenu jusqu'à la fin de la concession. Dans le cadre de ce modèle, il a été calculé que le TRI attendu en 2007 était de […] %. Par conséquent, de l'avis de la société Autostrada Wielkopolska, le modèle de vérification démontrait que le TRI de […] % d'avant la modification de la loi (voir le modèle de perception effective du péage) n'avait pas été atteint.

(134) Le tableau 2 ci-dessous présente tous les modèles financiers employés par les parties dans les négociations, leurs caractéristiques, ainsi que leurs versions corrigées par PwC et utilisées dans le rapport PwC définissant le montant trop-perçu (voir plus loin point 6.1.3.5): Tableau 2 Modèles financiers appliqués par les parties Modèle de perception effective du péage (1) Modèle avec vignette (2) Modèle PwC de perception effective du péage (3) Model PwC avec vignette (4) Modèle de vérification (5) Modèle PwC de vérification (6) Finalité d'utilisation du modèle Négociations du péage fictif Négociations du péage fictif Recalcul du TRI en 2010 Recalcul du péage fictif (compensation excessive) en 2010 Vérification du péage fictif Recalcul des tarifs du péage fictif (compensation excessive) Année de référence 31.12.2004 30.6.2005 31.12.2004 30.6.2005 31.12.2006 31.12.2006 Prévisions de trafic Étude WSA de 1999 «New AWSA Traffic Assumptions» Étude WSA de 2004 «New AWSA Traffic Assumptions» Étude WSA de 2006 Étude WSA de 2006 Système de péage (jusqu'à la fin de la période de concession) Perception effective du péage (tarifs tirés de l'étude WSA de 1999) Péage fictif (70 % des tarifs maximum de péage autorisés pour le passage de poids lourds) Perception effective du péage (tarifs tirés de l'étude WSA de 2004) Péage fictif (tarifs recalculés) Péage fictif (70 % des tarifs maximum de péage autorisés pour les poids lourds) Péage fictif (tarifs recalculés) TRI (taux de rendement réel total annuel pour les actionnaires, en EUR) […] % […] % […] % […] % […] % […] %

6.1.3.3. Utilisation d'une étude sur le trafic inadéquate et établissement de l'existence d'une compensation excessive

(135) La Commission remarque que, comme mentionné plus haut, le modèle de perception effective du péage utilisait, pour la période 2005-2037, les prévisions de trafic et de recettes élaborées par WSA en 1999 (45). Toutefois, comme ce modèle devait présenter la situation financière du concessionnaire juste avant la modification de la loi en 2005 et, ainsi, établir le niveau de référence pour fixer le montant du péage fictif, il aurait fallu, dans le cadre de ce modèle, utiliser la prévision contemporaine du trafic et des recettes. En conséquence, la Commission estime qu'Autostrada Wielkopolska aurait dû recourir plutôt aux prévisions de trafic et de recettes contemporaines disponibles, contenues dans l'étude WSA de 2004 (46).

(136) L'étude WSA de 2004 est une version actualisée de l'étude WSA de 1999. L'étude de 1999 a servi de base pour élaborer le modèle financier permettant d'estimer le TRI applicable au projet au jour de la clôture des comptes en 2000. La Commission est d'accord avec la Pologne sur le fait que, pour obtenir le TRI actualisé attendu au moment de la modification de la loi, il y a lieu d'utiliser une version actualisée de l'étude sur le trafic et les recettes. L'étude WSA de 2004 est cette version actualisée. Elle s'appuie sur l'expérience de l'évolution réelle du trafic et des recettes sur le tronçon initial de l'autoroute et tient compte du développement économique de la Pologne jusqu'à cette date. Par conséquent, elle reflète de manière plus exacte la réalité du marché au moment de la modification de la loi. Pour cette raison, de l'avis de la Commission, l'étude WSA de 2004 contient des prévisions de trafic et de recettes plus précises pour la période de la modification de la loi que les prévisions contenues dans l'étude WSA de 1999.

(137) En comparaison avec l'étude WSA de 1999, l'étude WSA de 2004 contient des données chiffrées un peu plus élevées concernant le trafic de véhicules de la catégorie 1 et des données nettement plus basses concernant le trafic de véhicules des catégories 2 et 3. Les tarifs optimaux de péage effectif prévus pour les catégories 2, 3 et 4 dans l'étude WSA de 2004 sont nettement plus faibles que ceux prévus pour ces catégories dans l'étude WSA de 1999. En conséquence, les recettes optimales provenant des poids lourds prévues dans l'étude WSA de 2004 sont nettement inférieures à celles prévues dans l'étude WSA de 1999. Il en résulte que l'utilisation de l'étude WSA de 1999 comme base pour le modèle de perception effective du péage aboutit à un TRI supérieur à celui qui aurait été calculé en utilisant l'étude WSA de 2004.

(138) La Commission note également qu'il n'aurait pas été possible d'utiliser à la place de l'étude WSA de 2004 les deux études de 2005 citées par Autostrada Wielkopolska. Premièrement, l'étude SDG de 2005 (voir plus haut considérant 87) avait été réalisée aux fins du scénario avec péage fictif (avec vignette), c'est-à-dire un scénario dans lequel le concessionnaire reçoit un paiement sous la forme d'un péage fictif pour les poids lourds. Or, l'évaluation de la situation financière du concessionnaire juste avant l'entrée en vigueur de la loi modifiée requérait l'utilisation de l'étude employée pour le scénario de perception effective du péage, c'est-à-dire un scénario dans lequel le concessionnaire perçoit un péage réel auprès de tous les utilisateurs de l'autoroute A2 et ce, jusqu'au terme de la période de concession. De plus, la Pologne a informé la Commission que l'étude de 2005 réalisée par la société Faber Maunsell, citée par Autostrada Wielkopolska dans ses observations (voir plus haut considérant 87) se concentrait exclusivement sur des prévisions de trafic, sans tenir compte des prévisions de recettes. Autrement dit, elle ne tenait pas compte de l'optimisation des tarifs en vue de maximiser les recettes. Par conséquent, cette étude ne pouvait pas servir à calculer le TRI du projet.

(139) Pour ces raisons, la Commission est d'avis que l'utilisation du modèle de perception effective du péage basé sur l'ancienne étude WSA de 1999 a débouché sur un TRI supérieur à celui auquel on aurait pu légitimement s'attendre au moment de la modification de la loi. Cela a conduit à une compensation excessive sous la forme de paiements plus élevés pour le péage fictif.

6.1.3.4. Vérification du péage fictif en 2007 — Acceptation de la vérification

(140) Au cours des négociations des tarifs du péage fictif en 2005, les autorités polonaises et la société Autostrada Wielkopolska ont convenu du fait que le TRI ferait l'objet d'une vérification en 2007 et, au cas où le TRI visé n'aurait pas été atteint, que les tarifs du péage fictif seraient modifiés, comme expliqué plus haut au point 2.5. La Commission remarque que la vérification a été acceptée en raison de l'incertitude relative à l'évolution du trafic après l'ouverture de l'autoroute A2, que les poids lourds munis d'une vignette valable pourraient emprunter gratuitement.

(141) Dans sa décision d'ouvrir la procédure, la Commission a émis des doutes quant à la question de savoir si l'application du mécanisme de compensation avait abouti à transférer à la Pologne, au moins pendant la période allant du 1er septembre 2005 au 31 décembre 2006, les risques liés au trafic et aux recettes, mais uniquement en ce qui concernait les véhicules légers. La Commission relève qu'au moyen de la vérification, l'État polonais a de fait pris sur lui les risques liés à l'évolution du trafic (et des recettes) pendant la période allant de la mise en place du système de péage fictif à la vérification, soit environ seize mois. La Commission note qu'on peut considérer que, ce faisant, l'État polonais a dérogé à la nature du contrat de concession initial, qui ne garantissait au concessionnaire aucun niveau précis de rendement.

(142) La Commission accepte cependant la vérification des tarifs de péage fictif, car elle a permis à l'État de réviser les tarifs du péage fictif et de les fixer à un niveau permettant d'éviter le paiement au concessionnaire de sommes excessives concernant les poids lourds. De plus, la vérification a été conduite à l'issue d'une période très courte (environ seize mois, de septembre 2005 à décembre 2006) qui a permis aux parties d'abord de réunir des données réelles sur le trafic des poids lourds comme des véhicules légers, puis d'élaborer sur cette base des prévisions de trafic et de fixer des tarifs de péage fictif pertinents. En comparaison avec la totalité de la période de validité du contrat de concession (quarante ans), cette période est limitée, ce qui est en réalité justifié, car elle est suffisante pour que les parties puissent réunir les données sur le trafic indispensables et élaborer sur cette base des prévisions fiables concernant le trafic à venir.

(143) Dans ce contexte, il convient de rappeler que le niveau initial du péage fictif était fondé sur les hypothèses du concessionnaire concernant l'évolution future du trafic (appliquées dans le modèle avec vignette). La Commission relève qu'à ce stade initial, il n'existait aucune donnée actualisée disponible concernant le trafic de poids lourds empruntant l'autoroute gratuitement. Pour cette raison, il n'était pas possible de procéder à une évaluation précise de l'impact des modifications de la loi sur le trafic ni, donc, de juger de l'exactitude des hypothèses du concessionnaire à propos de l'évolution future du trafic.

(144) La Commission remarque que, jusqu'à la fin de la période de concession ou jusqu'à la fin de la période d'application du système de péage fictif, aucune autre vérification du péage fictif n'était prévue. Pour cette raison, une fois que les tarifs du péage fictif auraient été fixés à leur niveau définitif après la vérification de 2007, le rendement obtenu par le concessionnaire aurait de nouveau été soumis aux risques liés à l'évolution du trafic, de façon analogue à la situation prévue dans le contrat de concession initial.

(145) La Commission remarque que, dans le cas de l'autoroute A2, la part des poids lourds dans le trafic est supérieure à ce qu'elle est sur l'autoroute A4. La part des poids lourds dans le trafic sur l'autoroute A2 a été estimée à […] % (47) tandis que celle sur l'autoroute A2 ne s'élevait qu'à […] %. La Commission relève également qu'en raison de la plus grande part des poids lourds dans le trafic sur l'autoroute A2, la corrélation entre les deux types de trafic peut être plus forte que dans le cas de l'autoroute A4. Bien que la modification de la loi n'ait concerné que les poids lourds, la Commission accepte dans les circonstances particulières de l'espèce que la vérification ne couvre pas uniquement les poids lourds, mais aussi les véhicules légers.

6.1.3.5. Calcul du trop-perçu — Rapport PwC

(146) Dans le cadre de leur notification, les autorités polonaises ont présenté le rapport PwC (voir considérant 41). Dans ce rapport, la société PwC actualise le modèle de perception effective du péage d'Autostrada Wielkopolska conformément aux prévisions de trafic et de circulation figurant dans l'étude WSA de 2004. Elle introduit également de légères corrections (arithmétiques, logiques et fiscales). À la suite de ces changements, le TRI auquel il était possible de s'attendre au moment de la modification de la loi a été révisé à la baisse, de […] % à […] % (48) (voir dans le tableau 2 le modèle de perception effective de péage élaboré par PwC).

(147) La Commission considère que le remplacement des prévisions de trafic et de recettes réalisé par PwC dans le modèle de perception effective du péage est justifié, puisqu'il reflète de façon correcte les prévisions actualisées au moment de la modification de la loi en question. La Commission convient donc que le TRI de […] % peut être considéré comme le TRI auquel le concessionnaire pouvait s'attendre juste avant la modification de la loi.

(148) En comparaison de […] %, le TRI de […] % avancé par la société Autostrada Wielkopolska et utilisé par elle dans les négociations relatives au paiement de la compensation est excessif. De même, le TRI à […] % du modèle avec vignette est également supérieur à […] %.

(149) Pour déterminer le trop-perçu sur la période précédant la vérification, PwC a utilisé le modèle avec vignette pour recalculer les tarifs AGRi qu'il aurait fallu appliquer à partir de septembre 2005 pour atteindre le TRI attendu de […] %, et non celui plus élevé de […] % défini dans le modèle avec vignette présenté en 2005 par Autostrada Wielkopolska (voir dans le tableau 2 le modèle avec vignette de PwC). Dans son rapport, PwC remplace le TRI de […] % défini dans le modèle avec vignette par le TRI de […] % et elle calcule les tarifs AGRi qui auraient été suffisants pour atteindre ce TRI inférieur. Le montant de la compensation due à Autostrada Wielkopolska pour la période allant de septembre 2005 à octobre 2007 déterminé à partir des tarifs AGRi recalculés s'élève à […] PLN bruts (49). Ce montant a été comparé aux paiements effectivement réalisés en faveur de la société Autostrada Wielkopolska pour cette période, soit […] PLN bruts (50). Comme le montrent les calculs, sur la période allant de septembre 2005 à octobre 2007, le trop-perçu estimé s'est élevé à […] PLN bruts (51), ce qui représente environ […] % de l'ensemble des paiements effectués sur cette période en faveur de la société Autostrada Wielkopolska.

(150) Pour la période postérieure à la vérification (entre novembre 2007 et juin 2011), PwC applique le modèle de vérification pour évaluer le trop-perçu obtenu par la société Autostrada Wielkopolska (52). Dans ce but, PwC a recalculé les tarifs du péage fictif pour atteindre un TRI de […] % au lieu des […] % retenus dans le modèle de vérification [voir dans le tableau 2 le modèle de vérification de PwC (53)]. Le montant du trop-perçu correspond à la différence entre les tarifs du péage fictif recalculés par PwC et les tarifs du péage fictif effectivement payés à Autostrada Wielkopolska pour chaque véhicule pendant la période concernée. Le montant de l'indemnité due à la société Autostrada Wielkopolska pour la période allant de novembre 2007 à juin 2011 et définie sur la base des tarifs de péage fictif recalculés s'élève à […] PLN bruts (54). Cette somme a été comparée avec les paiements effectivement réalisés en faveur de la société Autostrada Wielkopolska pour cette période, soit […] PLN bruts (55). Comme le montrent les calculs, sur la période allant de novembre 2007 à juin 2011, le trop-perçu estimé s'élève à […] PLN bruts (56), ce qui représente environ […] % des paiements.

6.1.3.6. Observations complémentaires concernant l'avantage économique

(151) Autostrada Wielkopolska a fait valoir que, même si la compensation en question impliquait une amélioration substantielle, elle avait été négociée entre la Pologne et Autostrada Wielkopolska selon des règles commerciales et dans des conditions de pleine concurrence. Par conséquent, en l'espèce, le critère de l'investisseur privé en économie de marché serait applicable et serait rempli.

(152) La Commission estime que la loi modifiée et le contrat de concession imposent à la Pologne une obligation de réparation en faveur du concessionnaire portant sur un montant équivalant seulement à la perte de recettes estimée et découlant de la modification de la loi. On ne saurait faire valoir qu'une hypothétique entité économique privée rationnelle accepterait de verser un montant supérieur à ce que lui imposent le droit et le contrat de concession. De plus, il est très douteux qu'une entité économique privée rationnelle accepterait de calculer la compensation sur la base de l'étude WSA concernant le trafic et les recettes de 1999 plutôt que sur la base de l'étude WSA plus récente de 2004. En conséquence, dans le cas d'espèce, la Commission n'est pas d'avis que le critère de l'investisseur privé en économie de marché ait été rempli.

(153) Par ailleurs, Autostrada Wielkopolska a renvoyé à l'affaire de 2002 concernant l'aide d'État octroyée à London Underground, dans laquelle la Commission a considéré que la modification d'un contrat de long terme ne constitue pas une aide d'État dès lors que i) le contrat de concession initial n'implique pas d'aide d'État; et que ii) la modification ne conduit pas à une amélioration substantielle de la situation du concessionnaire ou que l'amélioration correspond au taux du marché (57).

(154) La Commission ne possède aucune information suggérant que le contrat initial impliquait une aide d'État. En revanche, il ressort de l'analyse des modèles financiers présentés plus haut que les paiements effectués au titre du péage fictif ont conduit à une amélioration substantielle de la situation du concessionnaire parce qu'ils reposaient sur des rendements attendus plus élevés que ceux auxquels il était possible de s'attendre avant la modification de la loi. La Commission considère que le prix de marché pour la concession attribuée à la société Autostrada Wielkopolska a été établi en 1997 à l'issue d'une procédure d'appel d'offres ouverte. Conformément aux dispositions du contrat de concession, aucune garantie de TRI particulier n'était donnée au concessionnaire dans le cadre du projet. Bien que le TRI soit utilisé dans la méthode de compensation, il n'est employé que comme élément de référence pour permettre le calcul de la compensation correcte, c'est-à-dire une compensation qui rétablit la situation financière dans laquelle le concessionnaire se trouverait en l'absence de modification de la loi. Le TRI n'est qu'un indicateur de la situation financière du concessionnaire juste avant la modification législative, et non le prix payé par l'État à la société Autostrada Wielkopolska pour accepter l'annexe 6. C'est pourquoi il est impossible d'utiliser cette valeur pour comparer les prix.

(155) La Commission considère également que, pour juger de l'éventuelle existence d'un avantage économique en faveur du concessionnaire, il est sans importance de savoir si cet avantage a été conféré par l'État membre de façon volontaire ou involontaire.

(156) En outre, la Commission relève que la procédure d'arbitrage et la sentence du tribunal arbitral n'ont pas examiné l'élément d'aide d'État présent dans le cas d'espèce (58). En tout état de cause, c'est à la Commission qu'il appartient d'apprécier l'existence d'une aide d'État et sa compatibilité avec le marché intérieur.

6.1.3.7. Conclusions concernant l'avantage économique

(157) À la lumière de ce qui précède, la Commission considère que le concessionnaire a obtenu un avantage économique sous la forme d'une compensation excessive en lien avec les poids lourds au cours de la période allant de septembre 2005 à juin 2011, date à laquelle le système de péage fictif a cessé d'être appliqué. La Commission est d'accord avec la méthode appliquée par PwC pour estimer le trop-perçu.

6.1.4. Caractère sélectif

(158) La Commission remarque que la compensation pour chaque concessionnaire a été octroyée à la suite de négociations individuelles entre le concessionnaire et l'État. Il en est donc résulté des mesures spécifiques adaptées aux besoins de chacun des concessionnaires. Ainsi, ces mesures sont sélectives du point de vue de l'avantage qu'elles confèrent au concessionnaire.

(159) Il a été indiqué plus haut que la compensation octroyée par la Pologne confère un avantage à Wielkopolska. Il convient dès lors de considérer cette mesure comme sélective au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

6.1.5. Distorsion de la concurrence et affectation des échanges

(160) Lorsqu'une aide accordée par un État membre renforce la position d'une entreprise par rapport à d'autres entreprises concurrentes dans les échanges au sein du marché intérieur, ces derniers doivent être considérés comme influencés par l'aide (59). Il suffit que le bénéficiaire de l'aide soit en concurrence avec d'autres entreprises sur des marchés ouverts à la concurrence (60).

(161) L'avantage économique que la mesure donnée confère à Autostrada Wielkopolska renforce la position économique de la société, puisqu'elle augmente ses recettes. De plus, le marché de la construction et de l'exploitation des autoroutes en Pologne est ouvert à toute entité économique exerçant ses activités dans l'Union européenne. Par conséquent, l'avantage dont a bénéficié Autostrada Wielkopolska peut fausser la concurrence et affecter les échanges entre États membres.

6.1.6. Conclusion

(162) À la lumière de ce qui précède, la Commission estime que la compensation versée à Autostrada Wielkopolska au titre de la modification de la loi exonérant les poids lourds de péage pour l'utilisation du tronçon de l'autoroute A2 entre Nowy Tomyśl et Konin au cours de la période allant du 1er septembre 2005 au 30 juin 2011 constitue une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, en ce qu'elle a permis à la société en question de bénéficier d'une compensation excessive en contrepartie de la perte de recettes causée par la loi modifiée.

6.2. Légalité de l'aide

(163) Étant donné que la compensation a été mise à la disposition de la société Autostrada Wielkopolska avant la notification, la Commission considère que la Pologne n'a pas respecté l'interdiction prévue à l'article 108, paragraphe 3, du TFUE (61). En conséquence, l'aide octroyée par la Pologne est considérée comme illégale.

6.3. Compatibilité de l'aide avec le marché intérieur

(164) Selon une jurisprudence constante de la Cour de justice (62), c'est à l'État membre qu'il incombe d'indiquer les raisons possibles justifiant la compatibilité de la mesure en cause avec le marché intérieur, et de démontrer que les conditions de cette compatibilité sont remplies. La Commission attire l'attention sur le fait que les autorités polonaises n'ont présenté aucun motif de compatibilité de l'aide en question. La Pologne a au contraire informé la Commission qu'à son avis, l'aide n'était pas compatible avec le marché intérieur.

(165) La Commission a examiné si l'aide en question peut être considérée comme compatible avec le marché intérieur. L'article 107, paragraphe 3, du TFUE prévoit un certain nombre d'exceptions au principe général établi à l'article 107, paragraphe 1, du TFUE selon lequel les aides d'État ne sont pas compatibles avec le marché intérieur.

(166) Premièrement, la Commission a procédé à une évaluation de l'aide examinée dans le contexte de l'exception formulée à l'article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE. L'article 107, paragraphe 3, point c), du TFUE dispose que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur «les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun». À cet égard, la Commission relève également qu'aucune des lignes directrices concernant les aides d'État ne s'applique directement à l'infrastructure autoroutière et à son exploitation.

(167) La Commission note que l'appréciation de la compatibilité de l'aide avec le marché intérieur peut varier en fonction de sa qualification en tant qu'aide à l'investissement ou en tant qu'aide au fonctionnement.

(168) Par ailleurs, la Commission observe qu'au moment où l'aide a été accordée, la totalité du tronçon de l'autoroute A2 exploité par la société Autostrada Wielkopolska était ouverte depuis près d'un an. En conséquence, malgré la référence faite par AW SA à une décision antérieure de la Commission dans l'affaire concernant la construction et l'exploitation du tronçon adjacent de l'autoroute A2 entre Świecko et Nowy Tomyśl (affaire N 462/2009), il est impossible, dans la présente affaire, de considérer l'aide en cause comme une aide à l'investissement accordée pour faciliter la construction d'une infrastructure routière. L'aide d'État octroyée dans l'affaire N 462/2009 avait été versée au bénéficiaire avant le début des travaux de construction et avait eu un effet incitatif pour que le bénéficiaire mène à bien le projet d'investissement concerné. En revanche, dans le cas d'espèce, la Commission ne voit aucun effet incitatif, puisque la construction de l'autoroute était déjà terminée. Ni la Pologne ni Autostrada Wielkopolska n'ont signalé d'autre projet d'investissement à la réalisation duquel l'aide en question aurait pu contribuer.

(169) En outre, la Commission remarque qu'à la différence d'une aide à l'investissement, l'aide dans l'affaire présente n'était pas liée aux coûts d'un projet d'investissement, mais dépendait du nombre de véhicules empruntant l'autoroute et avait un caractère récurrent. Par c