Décision de la Commission

du 27 août 2003

relative à une procédure d'application de l'article 82 du traité CE (COMP/37.685 GVG/FS)

[notifiée sous le numéro C(2003) 3057]

(Le texte en langue italienne est le seul faisant foi.)

(2004/33/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1216/99(2), et notamment son article 3 et son article 15, paragraphe 2,

vu le règlement (CEE) n° 1017/68 du Conseil du 19 juillet 1968 portant application de règles de concurrence aux secteurs des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable(3),

vu la plainte déposée le 25 octobre 1999 par la société à responsabilité limitée Georg Verkehrsorganisation GmbH en vertu de l'article 10 du règlement (CEE) n° 1017/68, et alléguant une violation de l'article 82 du traité CE,

vu la décision prise par la Commission le 21 juin 2001 d'engager la procédure dans cette affaire,

après avoir donné aux entreprises concernées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément aux dispositions de l'article 19, paragraphe 1, du règlement n° 17 et de l'article 26 du règlement (CEE) n° 1017/68, conjuguées avec celles du règlement (CE) n° 2842/98 de la Commission du 22 décembre 1998 relatif à l'audition dans certaines procédures fondées sur les articles 85 et 86 du traité CE(4),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes et du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes dans le domaine des transports,

vu le rapport final du conseiller-auditeur dans la présente affaire(5),

considérant ce qui suit:

A. INTRODUCTION

(1) Une plainte déposée par l'entreprise ferroviaire allemande Georg Verkehrsorganisation GmbH (ci-après "GVG") à l'encontre de Ferrovie dello Stato SpA (ci-après "FS"), l'entreprise ferroviaire nationale italienne, est à l'origine de la présente affaire. GVG s'est en effet plainte du refus de FS, depuis 1995, de lui accorder des droits d'accès à l'infrastructure ferroviaire italienne, d'engager avec elle des négociations en vue de la formation d'un regroupement international et de mettre à sa disposition la traction. De ce fait, GVG s'est trouvée dans l'impossibilité d'assurer un service de transport international de voyageurs par chemin de fer au départ d'un certain nombre de villes d'Allemagne et à destination de Milan, via Bâle.

(2) La Commission a conclu qu'en refusant à GVG l'accès aux services en question, qui sont nécessaires à son activité, FS avait abusé de sa position dominante au sens de l'article 82 du traité CE et de l'article 8 du règlement (CEE) n° 1017/68. Après l'ouverture de l'enquête, FS a pris envers la Commission l'engagement qu'elle mettrait fin à cet abus et qu'il ne se renouvellerait pas.

B. LES PARTIES

(3) GVG est une entreprise ferroviaire allemande qui exploite depuis mars 1992, en vertu d'une autorisation nationale, des services de transport international de voyageurs par chemin de fer. Le ministère des transports du Land de Hesse lui a délivré, le 31 mars 1995, une licence compatible avec les dispositions de la directive 95/18/CE du Conseil du 19 juin 1995 concernant les licences des entreprises ferroviaires(6), pour lui permettre d'assurer le transport de voyageurs par chemin de fer. En 2000, GVG a constitué un regroupement international avec l'entreprise publique suédoise de chemins de fer afin d'assurer une liaison ferroviaire entre Malmö et Prague et entre Malmö et Berlin. En 2001, elle exploitait ainsi plus de 200 trains par an sur le marché du transport international de voyageurs sur longue distance à partir de l'Allemagne vers d'autres pays européens (Autriche, France, Suède et Europe de l'Est).

(4) L'entreprise publique FS est la première entreprise ferroviaire d'Italie. Au cours des années 90, FS a été restructurée. Le 22 décembre 1992, l'entreprise a été constituée en tant que société anonyme sous le nom de "Ferrovie dello Stato - Società di Trasporti e Servizi per Azioni" (FS SpA), sous la tutelle du ministère du trésor. Le 4 mars 1996, FS a confié les activités relatives au réseau, au matériel roulant et à la traction, aux voyageurs et diverses autres activités à des unités distinctes, qui sont devenues, le 27 juillet 1998, des divisions autonomes: la division de l'infrastructure (FS Infrastruttura), la division du transport de voyageurs (FS Passeggeri) et la division du fret (FS Cargo).

(5) Le 13 juillet 2001, à l'issue d'une restructuration, FS est devenue FS Holding SpA. Ce holding contrôle les deux entreprises suivantes.

(6) Rete Ferroviaria Italiana SpA (RFI), qui exploite l'infrastructure de réseau en vertu d'un contrat de gestion conclu, le 31 octobre 2000, pour 60 ans avec le ministère des transports (décret n° 138T).

(7) Trenitalia SpA (Trenitalia), qui assure le transport en vertu d'une licence pour la prestation de services ferroviaires délivrée, le 23 mai 2000, par le ministère des transports, conformément aux décrets présidentiels n° 277 du 8 juillet 1998 et n° 146 du 16 mars 1999.

C. LE SERVICE CONCERNÉ PAR LA PRÉSENTE DÉCISION

1. UN SERVICE DE TRANSPORT INTERNATIONAL DE VOYAGEURS PAR CHEMIN DE FER ENTRE L'ALLEMAGNE ET MILAN

(8) GVG souhaiterait assurer le transport international de voyageurs, aller-retour, entre l'Allemagne et Milan, son intention étant d'amener à Bâle les voyageurs au départ de différentes villes d'Allemagne, à savoir Karlsruhe, Coblence et Mannheim, puis de les acheminer de Bâle à Milan, via Domodossola, par une liaison ferroviaire directe ("Sprinter") à raison de deux liaisons quotidiennes. Certains de ces voyageurs poursuivraient leur voyage au-delà de Milan. Pour la liaison inverse, le train de Milan à Bâle transporterait des voyageurs locaux et ceux venant d'autres villes (et arrivés à Milan par les liaisons FS existantes). GVG veut répondre en particulier aux besoins de la clientèle d'affaires en proposant une liaison Bâle-Milan qui mettrait jusqu'à une heure de moins que les liaisons existantes. Contrairement au train direct de GVG, la liaison assurée par FS comprend jusqu'à 14 arrêts entre Bâle et Milan. GVG envisage également d'assurer des prestations de services complémentaires à bord du train.

(9) L'intérêt d'un tel service dépend dans une large mesure des horaires des trains. Les heures d'arrivée et de départ à Bâle doivent être bien combinées avec ceux des trains Intercity de Deutsche Bahn AG (ci-après "DB"), qui assureraient un service d'apport pour les voyageurs poursuivant leur voyage au-delà de Bâle. Il faudrait également assurer des correspondances pour les voyageurs allant au-delà de Milan. De plus, les trains au départ devraient respecter un écart suffisant. Les sillons horaires envisagés par GVG permettraient à ses trains de partir avec environ deux heures d'écart. En outre, pour que le temps de trajet soit aussi court que possible, il faudrait une bonne connexion à Domodossola. On peut prendre, à titre d'illustration, les sillons demandés par GVG en 1998(7). Ces derniers permettraient de fournir les services détaillés dans le tableau ci-dessous, les trains faisant arrêt pendant sept à huit minutes à la gare de Basel Bad afin de déposer les voyageurs qui doivent prendre l'Intercity à destination de l'Allemagne ou de faire monter ceux qui viennent de descendre de l'Intercity en provenance d'Allemagne(8).

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(10) FS et l'entreprise ferroviaire suisse des Chemins de fer fédéraux (ci-après "CFF") fournissent, en coopération, un service de transport de voyageurs par chemin de fer entre Bâle et Milan. Elles exploitent sept trains par jour via Chiasso(9) et trois trains par jour via Domodossola(10). Par ailleurs, l'entreprise italo-suisse Cisalpino, dont le capital est détenu à 50 % par FS [l'autre moitié du capital étant partagée entre CFF et l'entreprise suisse BLS Lötschbergbahn (ci-après "BLS")] exploite un service journalier via Domodossola(11). Ces prestations ne sont pas assurées dans le cadre d'une obligation de service public ou d'un contrat de service public(12).

2. CONDITIONS DE FOURNITURE DU SERVICE

2.1. LICENCE

(11) Pour pouvoir assurer le transport ferroviaire transfrontalier, l'entreprise ferroviaire a besoin tout d'abord d'une licence. Les conditions d'obtention de cette licence par les entreprises ferroviaires de l'Union européenne ont été harmonisées par la directive 95/18/CE, qui a été transposée en droit italien le 23 juillet 1999, c'est-à-dire avec deux ans de retard, par le décret n° 146/1999.

2.2. REGROUPEMENT INTERNATIONAL

(12) En l'état actuel de la libéralisation du rail dans l'Union europénne, le seul moyen pour une entreprise ferroviaire d'un État membre d'obtenir l'accès au marché du transport ferroviaire de voyageurs d'un autre État membre en vue de la fourniture de services de transport international de voyageurs est de créer un "regroupement international". Cette notion est définie par la directive 91/440/CEE du Conseil du 29 juillet 1991 relative au développement de chemins de fer communautaires(13), comme désignant toute association d'au moins deux entreprises ferroviaires établies dans des États membres différents en vue de fournir des prestations de transports internationaux entre États membres. En vertu de l'article 10, paragraphe 1, de cette directive, les regroupements internationaux doivent se voir reconnaître des droits d'accès et de transit dans les États membres où sont établies les entreprises ferroviaires qui les constituent, ainsi que des droits de transit dans les autres États membres. Comme le montre le considérant 128, la Commission estime que l'article 10, paragraphe 1, de la directive 91/440/CEE produit un effet direct.

(13) La directive 91/440/CEE n'a été transposée en droit italien que cinq ans après la date prévue, par le décret n° 277/1998 qui est entré en vigueur le 8 juillet 1998. Quoi qu'il en soit, même avant cette transposition, il n'existait aucun obstacle légal en vertu du droit italien à la formation par FS d'un regroupement international avec une entreprise ferroviaire d'un autre État membre de l'Union européenne en vue de la fourniture de services ferroviaires internationaux(14).

2.3. ACCÈS À L'INFRASTRUCTURE

(14) Une entreprise ferroviaire a également besoin de capacités d'infrastructure, c'est-à-dire d'un sillon déterminé pour emprunter les voies des réseaux ferroviaires sur lesquels elle entend fournir le service transfrontalier. L'accès à l'infrastructure inclut un certain nombre de services différents et d'actions diverses qui interviennent à des moments différents. Les services et actions suivants, notamment, sont importants: les informations concernant la disponibilité des sillons et leur tarification; le traitement des demandes de capacités; le droit d'utiliser les capacités accordées; la régulation de la circulation des trains comprenant la signalisation, la régulation ainsi que la fourniture d'informations concernant la circulation des trains; l'accès aux infrastructures d'approvisionnement en combustible; l'accès aux gares de voyageurs; l'accès aux gares de triage; l'accès aux gares de remisage et l'accès aux centres d'entretien et aux autres infrastructures techniques(15).

(15) Certains de ces services doivent être mis à la disposition d'une entreprise ferroviaire avant qu'elle ne prenne effectivement la décision de lancer un service. C'est le cas en particulier de la fourniture de toutes les informations techniques utiles pour la répartition des sillons, la réservation d'un sillon déterminé et les informations concernant la tarification de l'infrastructure. C'est seulement à compter du moment où il disposera de ces informations et où le sillon nécessaire aura été réservé que le nouveau concurrent potentiel pourra dresser un plan d'entreprise. Sur la base de ce plan, il prendra ensuite la décision d'entrer ou non sur le marché et, dans l'affirmative, il pourra alors entamer des négociations avec les partenaires potentiels.

(16) À l'inverse, certains autres services d'infrastructure, comme l'accès aux infrastructures d'approvisionnement en combustible ou aux gares de voyageurs, peuvent n'être nécessaires qu'après la conclusion des négociations avec les partenaires et la mise en exploitation du service envisagé.

(17) La directive 95/19/CE du Conseil du 19 juin 1995 concernant la répartition des capacités d'infrastructure ferroviaire et la perception de redevances d'utilisation de l'infrastructure(16) définit les principes et les procédures à appliquer en la matière. Cette directive a été transposée en droit italien le 23 juillet 1999, par le décret n° 146/1999, avec deux ans de retard. En vertu de l'article 3 de cette directive, chaque État membre doit désigner l'organisme de répartition qui veille à ce que la capacité d'infrastructure ferroviaire soit répartie sur une base équitable et non discriminatoire et à ce que la procédure de répartition permette une utilisation efficace de l'infrastructure.

(18) L'article 3 du décret n° 146/1999 dispose que l'utilisation de l'infrastructure ferroviaire, déjà réglementée par le décret présidentiel n° 277/1998, doit être autorisée à condition que chaque entreprise ferroviaire prouve qu'elle est titulaire d'une licence et qu'un certificat de sécurité lui a été délivré et sous réserve qu'elle ait conclu les accords administratifs, techniques et financiers relatifs à la répartition de capacités. C'est le gestionnaire de l'infrastructure qui délivre le certificat de sécurité.

(19) En application du décret n° 277/1998, FS (RFI) a été désignée comme gestionnaire de l'infrastructure et organisme de répartition. En vertu de l'article 4 du décret n° 277/1998, le gestionnaire de l'infrastructure est chargé de surveiller la circulation du matériel roulant et d'entretenir l'infrastructure ferroviaire.

(20) Avant l'entrée en vigueur du décret n° 277/98, FS exploitait l'infrastructure ferroviaire italienne et fournissait des services de transport ferroviaire sur la base d'une concession exclusive et en vertu des dispositions conjuguées de l'article 1er et de l'article 2 du décret n° 225-T du 26 novembre 1993(17). À ce titre, FS était chargée, en coopération avec le ministère des transports, de définir les conditions d'accès à l'infrastructure ferroviaire(18).

(21) Avant que les directives 95/18/CE et 95/19/CE ne soient transposées en droit italien, FS avait déjà le droit, en sa qualité de gestionnaire de l'infrastructure, en vertu de l'article 8 du décret n° 277/98, d'accorder l'accès au réseau, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un regroupement international, et de délivrer des certificats de sécurité aux autres entreprises ferroviaires.

2.4. ACCÈS AUX SILLONS INTERNATIONAUX

(22) Les prestations de transport ferroviaire international exigent une coordination des sillons sur les réseaux ferroviaires nationaux. Cette coordination est réalisée par les entreprises ferroviaires européennes dans le cadre des groupes de travail du Forum Train Europe (ci-après "FTE"). Au cours de conférences, les entreprises ferroviaires discutent des horaires de service afin de garantir la disponibilité du matériel roulant et des capacités d'infrastructure. Trois conférences sont ainsi organisées tous les ans selon un calendrier régulier(19). Les entreprises ferroviaires désireuses de fournir des services de transport international introduisent leurs demandes de sillons auprès des organismes de répartition concernés. Les sillons sont réservés sur une base temporaire. S'ils ne sont pas confirmés dans un délai déterminé, la réservation est annulée et une nouvelle demande doit être introduite au cours de la conférence FTE suivante. Avant que le sillon ne puisse être effectivement utilisé pour un service donné, l'organisme de répartition doit s'assurer que le matériel roulant respecte les conditions techniques et de sécurité.

(23) Jusqu'en 1998, seules les entreprises ferroviaires nationales étaient autorisées à participer aux réunions du FTE. En tant qu'entreprise ferroviaire privée, GVG ne pouvait donc pas prendre directement part au processus de répartition des sillons internationaux. Elle n'a pu devenir membre du FTE que le 1er avril 1998. Jusqu'à cette date, elle a dû passer par l'entreprise ferroviaire allemande DB pour demander des sillons dans d'autres États membres de l'Union européenne.

2.5. CERTIFICAT DE SÉCURITÉ

(24) En vertu de l'article 11 de la directive 95/19/CE, les entreprises ferroviaires appartenant à un regroupement international doivent présenter un certificat de sécurité en vue d'assurer un service sans danger sur les trajets concernés. Pour obtenir ce certificat, elles doivent se conformer à leur réglementation nationale. En Italie, le ministère des transports détermine, en application de l'article 5 du décret n° 277/98(20), les normes et les règlements en la matière sur la base d'une proposition faite par le gestionnaire de l'infrastructure. En tant que gestionnaire de l'infrastructure, FS (RFI) délivre ce certificat aux entreprises ferroviaires et aux regroupements internationaux.

2.6. TRACTION

(25) Pour être en mesure d'assurer le transport par chemin de fer, une entreprise ferroviaire doit disposer d'une traction - c'est-à-dire une locomotive et un conducteur - pour faire circuler le train sur le réseau(21).

(26) En l'état actuel du processus de libéralisation du transport ferroviaire dans l'Union européenne, il subsiste un certain nombre d'obstacles techniques, juridiques et économiques à la fourniture de la traction pour le transport ferroviaire international. Pendant un siècle et demi, les chemins de fer européens se sont développés à l'intérieur des frontières nationales. Les compagnies nationales de chemins de fer ont adopté chacune leurs propres normes techniques et administratives en fonction des besoins nationaux. De ce fait, il y a 15 systèmes de signalisation nationaux différents et 5 systèmes différents d'alimentation électrique (différences de tension). Les systèmes nationaux se distinguent par leurs procédures d'exploitation, la longueur des voies d'évitement, les systèmes de sécurité, la formation des conducteurs et la connaissance des trajets. Le fait qu'il existe encore des normes techniques différentes empêche l'interopérabilité sur le marché européen des services ferroviaires. Il faut donc changer de locomotive à la frontière, sauf si la locomotive utilise des technologies multiples. Il existe des obstacles similaires en ce qui concerne les conducteurs, qui doivent connaître les trajets, être titulaires d'une licence nationale et avoir les connaissances linguistiques nécessaires. Pour assurer elle-même la traction nécessaire aux prestations de transport international, une entreprise ferroviaire devrait constituer des parcs de locomotives et des équipes de conducteurs distincts dans chacun des États membres où elle souhaite exploiter ce type de services.

D. RAPPEL DES FAITS

(27) Aucune disposition de la législation italienne, que ce soit avant ou depuis la transposition de la législation communautaire applicable, n'empêchait FS d'accorder à une entreprise ferroviaire établie dans un autre État membre l'accès à l'infrastructure ferroviaire, de constituer avec elle un regroupement international ou de lui fournir les services de traction nécessaires. Au contraire, il ressort de plusieurs dispositions de la loi italienne que FS devrait prendre l'initiative de fournir l'accès à l'infrastructure. Par exemple, en vertu de l'article 5 du décret n° 277/98, FS (RFI), en sa qualité de gestionnaire de l'infrastructure, doit offrir aux entreprises ferroviaires l'accès au réseau en vue d'utiliser au maximum ses capacités.

(28) Le 17 janvier 1992, GVG a écrit à FS afin de lui demander des renseignements sur les coûts de l'accès au réseau ferroviaire italien, en vue de fournir un service de transport de voyageurs, ainsi que sur les coûts de l'accès à l'infrastructure et les coûts de la traction. La Commission ne possède pas d'information confirmant que FS ait répondu à ce courrier. À partir de 1995, GVG a fait transmettre à FS des "réceptions annonces de sillons"(22) pour un sillon entre Domodossola et Milan, par l'entremise de DB dans le cadre du FTE(23), et demandé les informations connexes ainsi que la formation d'un regroupement international. Parallèlement, GVG a demandé à CFF de lui offrir des sillons entre Bâle et Domodossola.

(29) À compter du mois de juin 1996, CFF a offert à GVG les sillons demandés sur le territoire suisse. À titre de comparaison, DB a informé GVG par écrit, le 28 janvier 1997, qu'"en dépit de tentatives de concertation de CFF", FS n'avait donné aucune réponse(24). DB Geschäftsbereich Netz (ci-après "DB Netz") a confirmé qu'entre 1995 et 1997, des membres de son personnel avaient discuté du projet de GVG avec FS et CFF au cours de trois sessions du FTE(25). DB a confirmé en outre qu'à l'occasion des entretiens qu'elle avait eus avec FS entre 1995 et 1997, elle avait informé FS de l'intention de GVG, sur la base de la directive 91/440/CEE, d'assurer cette prestation de transport ferroviaire et de créer un regroupement international.

(30) Après que GVG eut adhéré au FTE le 1er avril 1998, elle a pu introduire ses propres demandes. Depuis cette date, GVG a parlé de ses demandes à FS, à l'occasion de toutes les conférences du FTE. À compter de décembre 1998, au moins, GVG a également demandé à FS de mettre à sa disposition la traction nécessaire au service de transport envisagé(26).

(31) Le 27 novembre 1998, FS a répondu pour la première fois par écrit, en soulignant qu'elle ne communiquerait des informations (sur les horaires, les redevances d'infrastructure charges, etc.) que lorsque GVG lui aurait présenté des documents attestant qu'elle avait formé un regroupement international, obtenu un certificat de sécurité en Italie et était titulaire d'une licence conformément aux dispositions de la directive 95/18/CE(27).

(32) D'après le compte rendu d'une conférence du FTE du 20 août 1999, GVG, FS, CFF et BLS se sont rencontrées afin de discuter du projet de GVG. Il y est noté que GVG a déposé une "réception annonce de sillons"(28) et demandé que soit constitué un regroupement international entre FS et GVG sur la base de la directive 91/440/CEE. GVG a renouvelé cette demande à chacune des conférences du FTE qui ont suivi.

(33) Le 25 octobre 1999(29), GVG a saisi la Commission d'une plainte dans laquelle elle alléguait que FS avait abusé de sa position dominante en ne lui fournissant pas les informations demandées au sujet de l'accès au réseau et en refusant de constituer avec elle un regroupement international. Par la suite, GVG a continué à adresser des demandes à FS concernant la traction et la création d'un regroupement international. Elle a également continué à réclamer un sillon et les renseignements connexes au cours de plusieurs conférences du FTE.

(34) Les 2 et 3 décembre 1999, GVG a écrit à FS pour se plaindre de ce qu'au cours des cinq dernières années, elle lui avait demandé, à chaque conférence du FTE, mais sans jamais recevoir de réponse de sa part, de constituer un regroupement international en vue d'exploiter une liaison ferroviaire entre Bâle et Milan. GVG a demandé à nouveau à FS (Infrastruttura) des informations sur le sillon sollicité.

(35) Le 27 octobre 2000, FS a publié le manuel d'information sur le réseau qui définit les critères, les procédures, les conditions et les redevances d'accès au réseau ferroviaire italien. Le 13 décembre 2000, FS a proposé des sillons à GVG sans toutefois préciser la redevance à payer en contrepartie de ces sillons. GVG a refusé les sillons au motif qu'ils ne lui auraient pas permis de fournir le service envisagé et d'assurer les correspondances avec les sillons déjà offerts par CFF(30).

(36) Au cours de la conférence FTE A (voir note 19 de bas de page) de janvier 2002, FS a communiqué pour la première fois à GVG des informations, notamment tarifaires, sur un sillon pour la liaison Domodossola-Milan. Cependant, étant donné qu'à l'époque, FS n'a pas proposé de sillon particulier, le prix n'était qu'une estimation à caractère purement indicatif.

(37) Pour sa défense, FS a fait valoir qu'elle n'était pas obligée de répondre aux demandes de GVG, qu'elles jugeait imprécises et qui, selon elle, ne portaient que sur des sillons et, parfois, sur la traction, mais pas sur la formation d'un regroupement international.

(38) Il convient toutefois de remarquer que GVG a écrit à FS dès 1992 pour l'informer de son intérêt pour l'exploitation d'un service de transport international de voyageurs et lui demander les informations connexes. Les affirmations de FS sont en contradiction avec la confirmation par DB à la Commission qu'entre 1995 et 1997, des membres de son personnel avaient effectivement discuté du projet de GVG avec FS et CFF au cours de trois sessions du FTE, qu'elle avait informé FS de ce que GVG voulait assurer ce service ferroviaire sur la base de la directive 91/440/CEE et demandait à constituer un regroupement international. Un compte rendu de DB sur la conférence du FTE qui s'est tenue à La Rochelle en 1996 fait en outre remarquer que GVG a demandé des sillons à CFF, BLS, FS et à la SNCF. CFF, BLS et la SNCF ont répondu à ses demandes(31). Il est noté dans ce compte rendu que, pour ce qui est du projet de GVG relatif à un service ferroviaire sur la liaison Bâle-Milan, CFF était chargée de la coordination avec FS. Malgré des demandes répétées de CFF, FS n'a jamais répondu. Par conséquent, parmi les diverses entreprises ferroviaires auxquelles GVG s'est adressée, seule FS n'a pas réagi. De plus, la position de FS n'était pas partagée par CFF, qui, sur la base de la "réception annonce de sillons" de GVG, a entamé des négociations avec cette dernière et lui a fourni un sillon ainsi que les informations connexes dès 1996.

(39) Il est également noté que même entre août 1999 et août 2002, période pendant laquelle FS reconnaît avoir eu connaissance des demandes de GVG, FS n'a pas engagé de négociations en vue de la conclusion d'un contrat relatif à la traction ou à un regroupement international.

(40) Il y a donc lieu de conclure que, depuis septembre 1995, FS est au courant de la ferme intention de GVG de fournir un service de transport international de voyageurs entre Bâle et Milan sur la base de la directive 91/440/CEE et que, au moins depuis août 1999, elle est informée de la demande de GVG visant à constituer un regroupement international avec elle. GVG a renouvelé cette demande par écrit à FS, dans sa plainte à la Commission et à l'occasion de toutes les conférences du FTE. De surcroît, FS sait, au moins depuis décembre 1998, que GVG souhaite obtenir d'elle la mise à disposition de la traction nécessaire à ce service.

(41) Au cours de la conférence FTE B du 16 mai 2002, FS (RFI) s'est engagée à envoyer à GVG une réponse à sa demande de sillons. Le 24 juillet 2002, FS (RFI) a proposé des sillons déterminés à GVG pour la liaison Domodossola-Milan. Toutefois, CFF avait dans l'intervalle retiré son offre pour les sillons correspondants entre Bâle et Domodossola, parce qu'ils avaient été confirmés pour un autre service de transport ferroviaire. Pendant la conférence FTE A du 23 janvier 2003, FS (RFI), GVG, CFF et DB ont poursuivi les discussions sur le projet de GVG(32). GVG a introduit une nouvelle demande de sillons sur cette liaison. Or, FS (RFI) et CFF n'ont pas encore été en mesure, à ce jour, de faire une offre appropriée.

(42) Le 2 août 2002, FS (Trenitalia) a exprimé le souhait de former un regroupement international avec GVG et de lui fournir la traction. Le 27 juin 2003, FS (Trenitalia) et GVG ont conclu un accord de regroupement international et arrêté les termes du contrat relatif à la traction.

E. LA PLAINTE ET LA PROCÉDURE D'EXAMEN

(43) Le 25 octobre 1999, GVG a déposé sa plainte contre FS en alléguant que cette dernière avait abusé de sa position dominante en refusant de lui accorder l'accès au marché italien du transport ferroviaire.

(44) Le 22 juin 2001, la Commission a envoyé une communication des griefs à FS. Après un premier examen, elle était en effet parvenue à la conclusion que FS avait abusé de sa position dominante sur les marchés en amont. FS avait empêché GVG d'obtenir l'accès à l'infrastructure en refusant de lui communiquer des informations et elle avait également refusé de mettre la traction à sa disposition. En dernier lieu, FS avait commis un abus de position dominante en refusant de constituer un regroupement international avec GVG. Ce faisant, FS avait éliminé toute concurrence sur le marché en aval du transport de voyageurs par chemin de fer.

(45) Après réception des observations écrites de FS, une audition fut organisée le 30 octobre 2001. Tout en reconnaissant qu'en principe, elle aurait pu fournir des informations techniques à GVG, FS a argué qu'en raison de sa restructuration interne, elle n'était pas encore en mesure de le faire. La directive 91/440/CEE ayant lancé un processus de libéralisation progressive, l'application des règles de concurrence à ce secteur aurait dû être temporairement suspendue jusqu'à l'achèvement du processus de restructuration des entreprises ferroviaires nationales. FS a ajouté que GVG ne dépendait pas d'elle pour la mise à disposition de la traction et que FS n'était nullement tenue de former un regroupement international.

(46) À la suite de cette audition, la Commission a mené un complément d'enquête de manière à vérifier les déclarations faites par les deux parties à l'audition.

(47) Le 6 décembre 2002, FS a proposé les engagements qui sont joints à la présente décision. FS (Trenitalia) propose de conclure des accords pour la constitution de regroupements internationaux avec d'autres entreprises ferroviaires de l'Union européenne à la condition que ces dernières soient titulaires d'une licence conformément à la directive 95/18/CE et présentent un projet raisonnable pour l'exploitation de services de transport ferroviaire en Italie(33). Comme il est dit aux considérants 160 et 161, elle a également proposé de fournir la traction sur le réseau italien aux entreprises ferroviaires effectuant le transport international de voyageurs.

F. LES MARCHÉS EN CAUSE

1. MARCHÉS EN CAUSE EN AMONT

(48) Il est possible de distinguer deux marchés en amont: le marché de l'accès à l'infrastructure et celui de la traction.

1.1. MARCHÉ DE L'ACCÈS À L'INFRASTRUCTURE

Le marché de produit

(49) Le Tribunal de première instance a estimé qu'il existe "un marché de l'accès et de la gestion de l'infrastructure"(34). En outre, les directives communautaires, telles qu'elles ont été transposées en droit italien, ont déterminé les personnes auxquelles des capacités d'infrastructure peuvent être vendues et les conditions dans lesquelles cette vente doit s'effectuer. La directive 91/440/CEE prévoit un droit d'accès à l'infrastructure pour les regroupements internationaux. En Italie, FS (RFI) vend des capacités de réseau à des prestataires de services de transport tels que FS (Trenitalia), Cisalpino, Rail Traction Company (ci-après "RTC") et Ferrovie Nord Milano SpA (ci-après "FNME"). Il s'ensuit que la fourniture de l'accès à l'infrastructure ferroviaire constitue un marché à part entière, distinct des autres marchés.

Le marché géographique

(50) Pour pouvoir transporter des voyageurs par chemin de fer au départ de certaines villes allemandes, ainsi qu'il est dit plus haut, à destination de Milan via Bâle, GVG doit avoir accès au réseau italien entre Domodossola et Milan. Du côté de la demande, par conséquent, le marché géographique en cause est un parcours ferroviaire interurbain en Italie qui assure la correspondance avec le réseau ferroviaire suisse et permet à GVG d'exploiter son train de Bâle à Milan, autrement dit le segment Domodossola-Milan. Les trains au départ de Bâle peuvent aussi passer par Chiasso et par la France, mais ces autres itinéraires ne constituent pas une solution de rechange pour GVG, parce qu'ils allongeraient le temps de trajet. De toute façon, puisque FS (RFI) exploite le seul réseau ferroviaire longue distance d'Italie, pour toute autre liaison envisageable entre Bâle et Milan, GVG serait obligée de louer des capacités de réseau à FS (RFI).

1.2. MARCHÉ DE LA TRACTION

Le marché de produit

(51) La traction se définit comme la fourniture d'une locomotive et d'un conducteur. Elle inclut le service auxiliaire de l'appui technique à la locomotive et au conducteur. En principe, la traction peut soit être assurée par l'entreprise prestataire, à savoir GVG ou son partenaire membre du regroupement international, en ayant recours à son propre personnel et à ses propres locomotives, soit être louée à d'autres entreprises ferroviaires.

(52) La fourniture de la traction est liée à un service de transport ferroviaire déterminé sur le marché en aval. En l'espèce, il s'agit de transporter des voyageurs par chemin de fer de Bâle à Milan via Domodossola. Comme la traction est mise à disposition en vue de cette prestation particulière, le fournisseur de la traction doit remplir certaines conditions. Il doit notamment fournir une locomotive à un endroit déterminé (dans le cas présent, Milan/Domodossola), à un moment précis (avant le départ du train) et pour une certaine durée (jusqu'à ce que le service de transport considéré ait été mené à son terme). Pour une liaison ferroviaire régulière, comme c'est le cas du service entre Bâle et Milan envisagé par GVG, la traction doit être fournie sur une base régulière (quotidienne). La locomotive doit présenter certaines caractéristiques qualitatives (par exemple, une vitesse minimale) et doit être totalement opérationnelle. En l'espèce, GVG a besoin d'une locomotive électrique capable de rouler à une vitesse d'au moins 160 km/heure.

(53) Un contrat en matière de traction doit, pour être utile, prévoir l'appui technique nécessaire pour garantir une sécurité suffisante sous l'angle de la ponctualité, de la fiabilité et de la continuité du service. Cet appui technique doit comprendre l'entretien et la réparation de la locomotive ainsi que la fourniture, au besoin, d'une locomotive de remplacement. En ce qui concerne le conducteur, le fournisseur de la traction doit s'assurer que celui-ci possède la licence nécessaire et connaît le parcours à emprunter pour le service ferroviaire considéré. Comme la locomotive, le conducteur doit être présent à un endroit défini, à une heure précise et pour une durée déterminée. L'exigence concernant l'appui technique s'applique aussi pour le conducteur.

(54) Le marché de la traction est différent de celui de la location ou de l'achat de locomotives. Les services de traction ne peuvent être fournis que par des entreprises ferroviaires, puisqu'elles ont une licence à cet effet. Il est possible de louer ou d'acheter des locomotives aux entreprises ferroviaires ou à des constructeurs. La location ou l'achat d'une locomotive ne sont pas une solution de rechange à la traction puisqu'ils se limitent à la fourniture du matériel roulant. La traction inclut aussi la fourniture d'un conducteur, les services d'entretien et de réparation et l'appui technique. Ces éléments supplémentaires sont nécessaires pour garantir la continuité d'un service de transport régulier de voyageurs.

(55) Ces dernières années, un marché de la traction facile à identifier s'est développé dans différents États membres. Au Royaume-Uni, par exemple, les exploitants britanniques de services de fret ferroviaire EWS, Freightliner, GB Railfreight et DRS fournissent à Network Rail la traction nécessaire à ses trains. En Allemagne, DB et d'autres entreprises ferroviaires privées se fournissent mutuellement la traction sur une base commerciale et la fournissent aux propriétaires de wagons particuliers pour le transport de voyageurs, tandis que DB a mis une traction à la disposition du regroupement international GVG/SJ. En vertu d'accords bilatéraux et des règles de l'Union internationale des chemins de fer (UIC)(35), les entreprises ferroviaires nationales se fournissent l'une à l'autre la traction nécessaire pour les services transfrontaliers et les services dits de "pénétration"(36). La SNCF fournit la traction sur le réseau ferroviaire français à des entreprises ferroviaires étrangères et à des propriétaires de wagons particuliers, pour les trains affrétés assurant le transport international de voyageurs, ainsi qu'à DB pour son train-autos, l'"Autoreisezug"(37), sur des liaisons entre l'Allemagne et Avignon, Fréjus, Narbonne et Bordeaux. La Société nationale des chemins de fer belges (SNCB) fournit la traction sur le réseau ferroviaire belge pour le train de voyageurs de nuit Paris-Amsterdam exploité par la SNCF et Nederlandse Spoorwegen (NS).

(56) De même, FS (Trenitalia) fournit régulièrement, en vertu des règles de l'UIC, des services de traction à des entreprises ferroviaires étrangères. Elle assure la traction, par exemple, pour le transport de voyageurs par la SNCF de Milan et Turin à Lyon(38). Sur 13 liaisons différentes entre l'Allemagne et l'Italie, DB offre des services ferroviaires réguliers grâce à son "Autoreisezug". FS (Trenitalia) fournit à DB la traction et les services auxiliaires sur le réseau italien, au prix de [...](39) et par wagon. Aux termes du contrat que les deux entreprises ont conclu, ces services couvrent une distance d'au moins [...] par an. En 2000 et 2001, FS (Trenitalia) a assuré la traction pour le train express de nuit "Overnight Express" qui fonctionnait 6 nuits par semaine entre Amsterdam et Milan. Ce train de nuit assurait le transport combiné des voyageurs et des marchandises et comprenait en moyenne 5 wagons de voyageurs et 7 wagons de marchandises(40). FS (Trenitalia) fournit aussi des services de traction à des propriétaires de wagons particuliers en Italie ainsi qu'à Intercontainer et European Rail Shuttle pour les services de transport international de conteneurs à destination de Milan. En mai 2001, FS (Trenitalia) a fourni la traction à GVG pour un service de transport de voyageurs de Chiasso à Monte-Carlo.

Le marché géographique

(57) Dans tous les États membres de l'Union européenne, la locomotive doit être conforme à des normes techniques nationales et l'équipage (le conducteur) doit avoir acquis des qualifications ou suivi une formation particulières pour pouvoir conduire des trains sur le réseau ferroviaire national. Pour ce service particulier, ni la locomotive ni l'équipage d'entreprises ferroviaires d'un autre État membre ne peuvent être employés pour assurer la traction en Italie. De ce fait, GVG n'a plus d'autre possibilité que de louer la traction à une entreprise opérant en Italie, qui possède par conséquent des locomotives et emploie des conducteurs satisfaisant aux normes techniques italiennes.

(58) En outre, pour assurer l'appui technique, le fournisseur de la traction doit être à même de puiser dans un parc de locomotives dans un délai assez court en cas de panne. Cela veut dire que le parc doit être suffisamment proche de la liaison Domodossola-Milan, faute de quoi le temps nécessaire à la fourniture de la locomotive de rechange et les coûts que cela engendre seraient disproportionnés. Le marché géographique en cause se limite donc à la région de Milan.

3. MARCHÉ DU TRANSPORT FERROVIAIRE INTERNATIONAL DE VOYAGEURS

Le marché de produit

(59) Dans ses décisions relatives au transport aérien, confirmées par la jurisprudence du juge communautaire, la Commission a exposé l'approche de la paire point d'origine/point de destination (O & D)(41) pour les services de transport de voyageurs. Ce principe s'applique quel que soit le mode de transport choisi par le voyageur. GVG propose d'assurer le transport ferroviaire de voyageurs au départ de plusieurs villes allemandes (Karlsruhe, Coblence et Mannheim) et à destination de Milan via Bâle. Chacune de ces liaisons peut donc être considérée comme un marché en cause distinct.

(60) Dans le secteur des transports, les voyageurs ou les passagers peuvent, sous certaines conditions, considérer le transport aérien, le transport ferroviaire à grande vitesse, le trajet en autocar ou en voiture comme des modes de transport interchangeables. Cela dépend des aspects pratiques du service, comme le temps de trajet. En l'espèce, les autres modes de transport tels que la voiture, l'autocar ou l'avion ne constituent pas, du point de vue du consommateur, un service capable de se substituer au service de transport ferroviaire envisagé, et ce, pour les raisons exposées aux considérants 61 à 67(42).

(61) Le service "Sprinter" proposé par GVG au départ de certaines villes allemandes vers Milan via Bâle s'adresse à la clientèle d'affaires en Allemagne. Le principal avantage pour cette clientèle résiderait dans la réduction de la durée du voyage, puisque le temps de trajet avec le service point-à-point de GVG tendrait à être plus court d'au moins une heure par rapport aux trains existants. GVG envisage également de fournir à cette clientèle des services complémentaires à bord du train. Pour ces clients, le trajet en voiture ou en autocar ne représente pas une solution de rechange valable. Entre Karlsruhe, Coblence ou Mannheim et Milan, il n'existe pas de service régulier par autocar.

(62) Dans ses observations écrites en réponse à la communication des griefs, FS fait valoir que le temps de trajet total avec le service envisagé par GVG serait plus ou moins égal à la durée du voyage sur le train exploité par Cisalpino et que le gain de temps par rapport aux services traditionnels ne serait pas aussi important, entre autres parce que les voies empruntées par ce train ne permettent pas de dépasser 160 km/h. Le train envisagé par GVG n'offrirait donc pas un nouveau service au client. Cet argument est erroné, dans la mesure où le service proposé par GVG s'adresse principalement aux voyageurs qui se rendent à Bâle en provenance d'Allemagne. Pour pouvoir comparer le temps de trajet qu'offrirait le train de GVG à celui des liaisons existantes pour cette catégorie de voyageurs, deux éléments doivent être pris en considération. Le premier de ces éléments est le temps de trajet entre Bâle et Milan, et le second, les correspondances avec les trains d'apport en provenance ou à destination de l'Allemagne.

(63) Pour suivre l'horaire prévu par GVG (voir considérant 9), il n'est pas nécessaire que le train roule à plus de 160 km/h. Le service envisagé par GVG raccourcit le temps de trajet par rapport aux services traditionnels notamment parce que c'est une liaison directe. Les trains existants effectuent 14 arrêts entre Bâle et Milan. Le gain de temps que permet l'horaire envisagé par GVG par rapport aux liaisons existantes tient aussi au temps d'arrêt plus court à Domodossola pour effectuer le changement de locomotive.

(64) Comparativement au Cisalpino, le principal avantage du train envisagé par GVG pour les voyageurs en provenance ou à destination de villes d'Allemagne est la correspondance à Bâle. Le Cisalpino part de la gare de Bâle-CFF, alors que les trains en provenance d'Allemagne arrivent à la gare de Basel Bad. Les voyageurs qui prennent le Cisalpino doivent donc changer de gare; il faut prévoir trente minutes environ pour ce transfert. En revanche, le train de GVG arriverait directement à la gare de Basel Bad, où, comme il est dit au considérant 9, les voyageurs disposeraient de sept à huit minutes pour prendre la correspondance avec le train Intercity vers l'Allemagne. Qui plus est, le Cisalpino part de Bâle à 6 h 17, ce qui est trop tôt pour les voyageurs qui commencent leur voyage au départ de villes telles que Coblence, Karlsruhe ou Mannheim. Ces voyageurs devraient arriver à Bâle la veille pour pouvoir prendre le Cisalpino du matin. De même, le Cisalpino en provenance de Milan n'arrive à Bâle qu'à 21 h 44. La seule correspondance possible est alors un train régional (plus lent que le train Intercity) qui part de Basel Bad à 23 h 33. Les voyageurs qui prennent le Cisalpino et doivent se rendre en Allemagne ont donc un temps de trajet total de près de trois heures plus long que celui qu'offre le train envisagé par GVG.

(65) Le train de GVG propose un service de transport qui, pour autant qu'il soit possible, ne serait comparable qu'à un transport en voiture avec chauffeur. Le trajet en voiture ne saurait être considéré comme un service de transport si le voyageur conduit lui-même le véhicule. En outre, la qualité du transport offerte par ces deux modes de transport diffère beaucoup(43). Les trains permettent d'éviter les problèmes liés aux embouteillages routiers. Il est possible de travailler à bord du train alors que c'est difficile dans une voiture, même avec chauffeur. En outre, le coût estimé du voyage serait sensiblement plus élevé si le trajet s'effectuait en voiture(44). En revanche, il est vrai que la voiture offre plus de souplesse que le train en ce qui concerne l'heure de départ et la mobilité une fois arrivé à destination. Par conséquent, pour ce qui est de la liaison considérée, le trajet en voiture et le transport par chemin de fer présentent des caractéristiques fort différentes sous l'angle qualitatif et ne peuvent donc être considérés comme des substituts proches sur ce marché.

(66) De même, il existe des différences qualitatives notables entre le trajet en train et le trajet aérien. GVG entend acheminer jusqu'à Bâle des voyageurs au départ de certaines villes d'Allemagne qui n'ont pas d'aéroport à proximité ou à partir desquelles il n'y a pas de vols directs jusqu'à Milan. S'ils souhaitaient prendre l'avion, les voyageurs en provenance de ce lieu d'origine devraient tout d'abord se rendre à l'aéroport, puis prendre l'avion et, pour finir, monter dans un bus ou un train pour aller de l'aéroport de Malpensa au centre de Milan(45). Le fait de devoir prendre le bus puis l'avion, et inversement, ainsi que le passage obligatoire par les comptoirs d'enregistrement et par les zones de contrôle de l'aéroport interrompent le voyage à maintes reprises et empêchent le voyageur de travailler tout en voyageant.

(67) Dans le cas du trafic point-à-point entre Bâle et Milan, la comparaison des prix montre que le transport aérien et le transport ferroviaire relèvent de marchés différents. Un billet aller-retour sur le Cisalpino en première et seconde classe coûte 310 euros et 194 euros respectivement. Le même jour, le prix correspondant pour un billet en classe affaires et en classe économique pour un vol direct Swiss était de 811,87 euros et de 749,14 euros respectivement(46). Le transport par avion revient donc 2,6 fois plus cher que les liaisons ferroviaires existantes. En revanche, dans la plupart des cas, le temps de trajet estimé en avion est nettement plus court que celui en train. En l'espèce, le Cisalpino met environ 4 h 30 pour aller de Bâle à Milan. Par comparaison, si on tient compte du temps consacré aux déplacements jusqu'à l'aéroport et au retour de l'aéroport, ainsi qu'à l'enregistrement, le trajet aérien entre ces deux villes peut prendre environ trois heures(47). Ainsi, du point de vue du voyageur, les services de transport ferroviaire et de transport aérien ne peuvent, en l'espèce, être considérés comme substituables en raison des différences de caractéristiques, de prix et d'usage auquel ils sont destinés.

Le marché géographique

(68) Il découle de ce qui précède que pour les liaisons considérées de l'Allemagne vers l'Italie, à savoir de Karlsruhe, Coblence et Mannheim vers Milan, le transport ferroviaire n'est pas considéré comme interchangeable par le consommateur, de sorte que le marché en aval en cause en l'espèce est le transport ferroviaire de voyageurs entre les villes allemandes précitées et Milan.

Accès au marché

(69) Comme il est dit au considérant 12, l'une des particularités du marché européen du transport ferroviaire de voyageurs est l'obligation légale de former un regroupement international en vue de la fourniture d'un service de transport international de voyageurs par chemin de fer. L'article 10, paragraphe 1, de la directive 91/440/CEE prévoit la reconnaissance de droits d'accès et de transit aux regroupements internationaux pour les prestations de transport international par chemin de fer. L'article 10, paragraphe 3, impose aux regroupements internationaux de conclure les accords administratifs, techniques et financiers requis avec les gestionnaires de l'infrastructure afin de régler les questions de régulation et de sécurité du trafic.

(70) Ce n'est que lorsque GVG aura constitué un regroupement international avec une entreprise ferroviaire établie en Italie qu'elle pourra fournir son service de transport entre l'Allemagne et Milan. Tout comme l'accès à l'infrastructure, la conclusion d'un accord de regroupement international est donc une condition préalable à l'entrée sur ce marché, mais, alors que l'accès à l'infrastructure doit être accordé par les gestionnaires de l'infrastructure, l'accord de regroupement international doit être conclu avec des entreprises ferroviaires prestataires de services de transport. Ainsi que FS le fait valoir dans sa réponse écrite à la communication des griefs(48), il y a donc lieu de considérer que la formation d'un regroupement international relève du marché du transport de voyageurs par chemin de fer.

(71) Il découle de l'arrêt du Tribunal de première instance dans l'affaire ENS(49) que la directive précitée ne définit pas les formes précises qu'un regroupement international doit revêtir(50). En particulier, un regroupement international n'est pas tenu de prendre la forme d'un accord traditionnel d'exploitation en commun dans le secteur ferroviaire. Il ressort aussi de cet arrêt qu'il n'est pas rare que des entreprises ferroviaires concluent des accords visant exclusivement à conférer un accès contractuel à l'infrastructure ferroviaire de l'État membre où est établie l'autre entreprise ferroviaire, sans nécessairement signer également des accords commerciaux sur l'exploitation en commun des services(51). Ces accords entrent aussi dans la définition du "regroupement international" dans la mesure où ils constituent une "association d'au moins deux entreprises ferroviaires établies dans des États membres différents en vue de fournir des prestations de transports internationaux entre États membres". La notion de regroupement international se situe donc à mi-chemin entre un accord commercial à part entière dans le cadre duquel les parties partagent les risques plus ou moins à égalité et un accord aux termes duquel elles ne se confèrent mutuellement que des droits d'accès sur la base de la directive 91/440/CEE(52) et ne supportent aucun risque commercial.

G. LA POSITION DOMINANTE

1. FS EN TANT QU'ENTREPRISE

(72) Jusqu'en juillet 2001, FS constituait une seule et même entreprise, chargée d'exploiter l'infrastructure ferroviaire et d'assurer des prestations de transport.

(73) Le 13 juillet 2001, à l'issue d'une restructuration, FS est devenue un holding au sein duquel les filiales juridiquement indépendantes FS (Trenitalia) et FS (RFI) étaient respectivement responsables des services de transport, du matériel roulant et de la traction, d'une part, et de l'exploitation de l'infrastructure, d'autre part.

(74) Il y a eu continuité manifeste de comportement de la part de FS et de ses filiales, tant avant qu'après la constitution, en juillet 2001, d'entités distinctes. Ainsi qu'il est dit aux considérants 30 à 40, au moins depuis décembre 1998 et août 1999, FS et ses filiales sont au courant de la demande de GVG visant à engager des négociations en vue de la conclusion d'un accord sur la traction et d'un accord de regroupement international. Jusqu'en août 2002, ni FS ni sa filiale Trenitalia n'ont, que ce soit avant ou après la restructuration, engagé de négociations à cet effet. De même, entre septembre 1995 et juillet 2002, ni FS ni sa filiale RFI n'ont offert de sillons à GVG. En outre, le holding FS et ses filiales ont adopté une position identique en l'espèce. En effet, alors que la communication des griefs du 22 juin 2001 n'était adressée qu'à FS, cette dernière ainsi que ses filiales Trenitalia et RFI ont transmis une réponse écrite commune le 16 octobre 2001.

(75) Par la suite, pour ce qui est de la présente affaire, FS (Trenitalia) s'est occupée de toutes les questions touchant à la traction et au regroupement international tandis que FS (RFI) s'est chargée des questions relatives à l'accès à l'infrastructure. FS n'a pas invoqué son absence de responsabilité pour les actes de ses filiales en l'espèce.

(76) Même après la restructuration, FS peut être considérée comme une seule et même entreprise au sens du traité CE. Le holding FS détient 100 % du capital de ses filiales Trenitalia et RFI. De plus, il existe un intérêt économique commun entre le holding et ses filiales. Les trois entreprises exercent leur activité dans le même secteur industriel et les actes d'une filiale peuvent produire des effets notables sur les résultats de l'autre filiale et, dès lors, influer sur la rentabilité du holding FS dans son ensemble. D'une part, en effet, FS (Trenitalia) est de loin le premier client de FS (RFI) et, d'autre part, en tant que gestionnaire de l'infrastructure, FS (RFI) joue un rôle important dans les décisions à prendre sur la question de savoir si, et dans quelle mesure, les concurrents potentiels de FS (Trenitalia) obtiendront l'accès à l'infrastructure et s'ils peuvent donc s'implanter sur le marché. Comme le holding et ses filiales appartiennent tous à un seul et même actionnaire, il est dans l'intérêt de ce dernier de veiller à ce que les comportements à l'intérieur du holding FS soient suffisamment coordonnés.

(77) Cette coordination est essentiellement assurée au niveau vertical, puisque le holding FS détient la totalité du capital de RFI et de Trenitalia et est donc à même d'exercer une influence déterminante sur les politiques de ces filiales. D'après le rapport annuel de FS de 2001, le holding FS est chargé de définir la stratégie et donne des instructions à ses filiales RFI et Trenitalia quant à la direction de leurs affaires. Il répond, en dernier ressort, du succès du groupe auprès de l'actionnaire(53). Il existe un bilan annuel consolidé qui totalise les profits et pertes des différentes filiales.

(78) Étant donné que le holding est chargé de définir et de mettre en oeuvre la politique globale de l'entreprise, il peut être considéré comme responsable du comportement de ses filiales RFI et Trenitalia. C'est ce que confirme l'arrêt Stora(54), dans lequel il est dit: "ainsi que la Cour l'a jugé à plusieurs reprises, [...] la circonstance que la filiale a une personnalité juridique distincte ne suffit pas à écarter la possibilité que son comportement soit imputé à la société mère, notamment lorsque la filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère"(55).

(79) Puisque RFI et Trenitalia appartiennent toutes deux à la même structure de holding, elles ont des intérêts communs, de sorte qu'elles ne peuvent être considérées comme n'ayant pas, "juridiquement, administrativement ou structurellement", de liens entre elles(56).

(80) FS est une entreprise au sens de l'article 82. Elle fournit des services de transport ferroviaire sur une base commerciale. En outre, certaines fonctions de régulation ont été confiées à FS en sa qualité de gestionnaire de l'infrastructure et d'organisme de répartition. À ce titre, FS (RFI) fournit des capacités d'infrastructure sur le marché de l'accès à l'infrastructure. Il s'agit d'une activité commerciale. De plus, en tant que gestionnaire de l'infrastructure et organisme de répartition, FS détermine les modalités et les conditions d'activité des prestataires de services de transport ferroviaire. Dès lors, la mise à disposition par FS d'installations de l'infrastructure ferroviaire concourt à l'exécution d'un ensemble de prestations de nature économique et participe ainsi à son activité économique(57). Par conséquent, même lorsqu'elle exerce ses fonctions de gestion de l'infrastructure et de répartition, FS est une entreprise au sens de l'article 82 du traité CE.

(81) Il y a donc lieu de conclure que FS, même à l'issue de sa restructuration, est responsable du comportement de ses filiales FS (RFI) et FS (Trenitalia).

2. POSITION DOMINANTE SUR LES MARCHÉS EN CAUSE EN AMONT

2.1. POSITION DOMINANTE SUR LE MARCHÉ DE L'ACCÈS À L'INFRASTRUCTURE

(82) FS est détentrice d'un monopole légal sur l'exploitation de l'infrastructure ferroviaire italienne. De surcroît, en sa qualité de gestionnaire de l'infrastructure et d'organisme de répartition, FS (RFI - anciennement Infrastruttura, voir considérant 4) est chargée d'établir et d'entretenir l'infrastructure ferroviaire italienne et d'allouer des sillons aux exploitants de services ferroviaires en Italie en contrepartie d'une redevance. Dès lors, FS est la seule, par sa position, à pouvoir vendre à GVG des sillons sur le réseau ferroviaire italien pour lui permettre d'exploiter la liaison Domodossola-Milan.

(83) La Cour de justice a dit pour droit(58) que l'article 82 est applicable à une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné, même lorsque cette position est imputable non pas à l'activité de l'entreprise elle-même, mais à la circonstance qu'en raison de dispositions législatives ou réglementaires, il ne peut y avoir de concurrence sur ce marché ou il peut uniquement y avoir une concurrence très limitée.

(84) Il n'y a aucune autre infrastructure que GVG puisse utiliser pour assurer le transport ferroviaire de voyageurs qu'elle envisage. En dehors de FS, il existe des entreprises ferroviaires régionales qui exploitent des réseaux locaux dans le cadre d'une concession. Ces entreprises ferroviaires régionales peuvent accorder l'accès à leurs réseaux locaux et régionaux, mais elles n'exploitent que certaines liaisons déterminées et empruntent parfois des tronçons du réseau de FS pour passer d'un réseau à l'autre. Les réseaux régionaux ne disposent d'aucune liaison interurbaine. GVG serait donc dans l'impossibilité de fournir son service en empruntant les réseaux ferroviaires locaux et régionaux italiens.

(85) FS occupe une position dominante sur l'intégralité de l'infrastructure ferroviaire interurbaine en Italie, y compris la liaison Domodossola-Milan.

2.2. POSITION DOMINANTE SUR LE MARCHÉ DE LA TRACTION

(86) En l'espèce, la traction inclut une locomotive électrique capable de rouler au minimum à 160 km/h et ayant fait l'objet d'une procédure de réception pour pouvoir être exploitée sur le réseau italien. Une autre condition préalable à la délivrance du certificat de sécurité consiste à exiger que les conducteurs possèdent les connaissances linguistiques nécessaires et connaissent la liaison Domodossola-Milan.

(87) En principe, pour exploiter la liaison Domodossola-Milan, GVG pourrait soit obtenir la traction auprès d'une entreprise ferroviaire italienne, soit l'assurer elle-même. Dans ce second cas de figure, il lui faudrait constituer son propre parc de locomotives et sa propre équipe de conducteurs en Italie ou faire le tour des différents fournisseurs afin de se procurer les différents éléments, c'est-à-dire la locomotive, le conducteur et l'appui technique.

2.2.1. Traction fournie par d'autres exploitants de services ferroviaires

(88) À part FS, les autres entreprises ferroviaires qui offrent des services longue distance en Italie se limitent au transport de marchandises. Les petits concurrents entrés récemment sur le marché ferroviaire italien, comme RTC et FNME (voir considérant 49), sont les seules entreprises ferroviaires italiennes à pouvoir en principe, en puisant dans leur propre parc de locomotives, fournir la traction à GVG. Or, il ressort de l'enquête de la Commission qu'elles ne sont pas équipées du matériel nécessaire pour assurer la traction en vue du service envisagé par GVG. En supposant même qu'elles disposent de locomotives appropriées, il leur manquerait les capacités de réserve nécessaires pour assurer un tel service(59).

(89) Aucune autre entreprise ferroviaire étrangère n'est en mesure de fournir la traction à GVG. La SNCF possède 60 locomotives BB 36000, pour lesquelles un certificat de réception a été délivré aux fins de leur exploitation en Italie, mais ces locomotives ne satisfont pas aux exigences techniques des services de GVG, puisqu'elles ne sont autorisées que pour le transport de marchandises et pour rouler à une vitesse de 120 km/heure au maximum. La SNCF ne dispose pas non plus de conducteurs capables de conduire des trains sur le réseau italien et possédant la connaissance des trajets indispensable.

(90) Par comparaison, ainsi qu'il est dit au considérant 56, FS a déjà fourni des services de traction à la SNCF, à DB et à GVG. Elle possède en outre les réserves de capacité suffisantes pour assurer la traction en vue du service envisagé par GVG(60).

(91) Sur la base des considérations qui précèdent, il est possible de conclure que, pour l'heure, FS est la seule à pouvoir fournir le type de traction dont GVG a besoin sur la liaison Domodossola-Milan. FS occupe donc manifestement une position dominante sur le marché de la traction.

2.2.2. Traction fournie par GVG elle-même

(92) La Commission a cherché à savoir si GVG pourrait assurer elle-même la traction en louant des locomotives, ainsi que les services de conducteurs et d'appui technique, ou en achetant des locomotives.

2.2.2.1. Location de locomotives et de services de conducteurs et d'appui technique

(93) Sur la base des résultats de l'enquête, il est possible de conclure que ni FNME ou RTC, ni des constructeurs tels que Alstom, Bombardier, Finmeccanica, Siemens ou Skoda ne possèdent les locomotives ou les conducteurs qui conviendraient, en vue de leur location. La location d'une locomotive n'est donc pas une solution de rechange envisageable pour GVG.

(94) Si GVG entendait louer des locomotives à un fournisseur, il lui faudrait en outre louer des services de conducteurs à des entreprises ferroviaires italiennes. Pour l'instant, les services des conducteurs possédant la licence italienne et la connaissance des trajets nécessaires ne peuvent être loués qu'auprès de FS.

(95) L'embauche et la formation par GVG d'un personnel ad hoc ne semblent pas une solution réaliste pour le service ferroviaire international envisagé. Compte tenu des problèmes linguistiques et des besoins de formation différents, il serait difficile à GVG d'employer des conducteurs allemands en Italie. Les conducteurs italiens, par ailleurs, ne pourraient guère être employés en dehors de l'Italie. GVG devrait donc constituer sa propre équipe de conducteurs italiens. Il lui faudrait aussi mettre en place un appui technique aux conducteurs. En Italie, le marché des transports intérieurs de voyageurs sur de longues distances ainsi que le marché du cabotage ne sont pas libéralisés. GVG ne pourrait donc pas employer ces conducteurs pour la prestation d'un certain nombre de services différents, en particulier les services ferroviaires ouverts à la concurrence en Italie. La constitution d'une équipe de conducteurs italiens aux seules fins de la fourniture d'un service ferroviaire international de Bâle à Milan ne serait par conséquent pas du tout rentable. Cet obstacle vaut pour toute entreprise ferroviaire, quelle que soit sa taille, désireuse d'assurer le transport international de voyageurs jusqu'en Italie.

(96) En dernier lieu, il n'est pas possible de louer un service d'appui technique aux locomotives nécessaires à GVG pour la liaison Domodossola-Milan.

(97) Il convient donc de conclure que GVG ne peut, comme solution de rechange à l'obtention de la traction auprès de FS, assurer elle-même la traction sur la liaison Domodossola-Milan en louant des locomotives et des services de conducteurs et d'appui technique.

2.2.2.2. Achat de locomotives

(98) Pour assurer elle-même la traction en achetant ses propres locomotives et en embauchant ses propres conducteurs sur le tronçon italien de la liaison Bâle-Milan, GVG devrait investir dans une locomotive et une équipe de conducteurs ad hoc en Italie. Or, comme il est dit plus haut, l'absence d'interopérabilité et les disparités entre les procédures de réception empêchent GVG d'utiliser sur le réseau italien des locomotives pour lesquelles le certificat de réception a été délivré dans d'autres États membres.

(99) Pour que le service qu'elle envisage puisse être assuré deux fois par jour entre Bâle et Milan, GVG aurait besoin de deux locomotives italiennes pouvant rouler sur le parcours Domodossola-Milan. Ce parcours étant de 250 km de long, l'exploitation d'un service sur cette liaison occuperait un sixième de la capacité d'une locomotive. Enfin, GVG devrait disposer d'une troisième locomotive pour l'appui technique. L'exploitation d'un tel service au moyen de trois locomotives n'est pas rentable si un tiers de la capacité des locomotives est réservé à l'appui technique. Il en résulte des coûts fixes élevés. En ayant présents à l'esprit les écarts de fiabilité, parfois considérables, entre les locomotives, il n'est pas absurde de penser qu'un parc de locomotives devrait comprendre au moins 10 unités. Dans ce cas, une locomotive assurerait l'appui technique pour neuf locomotives en exploitation, de sorte que un dixième environ des capacités des locomotives serait réservé à l'appui technique(61). GVG devrait donc, pour atteindre une échelle minimale efficace, être à même de puiser dans un parc de locomotives comprenant 8 à 10 unités, ce qui est inenvisageable.

(100) En outre, en l'état actuel de la libéralisation du rail européen, GVG, qui appartient dans une large mesure à des ressortissants d'un autre État membre et est contrôlée par eux, n'est pas autorisée à exploiter des services de cabotage ou des services de transport strictement intérieurs ouverts à la concurrence en Italie en vertu de la législation italienne en vigueur. GVG ne pourrait donc employer les cinq sixièmes de capacités de réserve de ses deux locomotives pour assurer des services ferroviaires intérieurs en Italie. Dans une telle situation, si elle faisait l'acquisition de trois locomotives pour le service qu'elle envisage, GVG ne pourrait utiliser que un neuvième de la capacité totale de ses locomotives italiennes. Son investissement dans des locomotives italiennes serait donc en pure perte. Ce raisonnement vaut pour tout concurrent potentiel, quelle qu'en soit la taille.

(101) Pour assurer des services ferroviaires intérieurs en Italie, GVG devrait donc, tout d'abord, créer sa propre filiale italienne. Outre le parc de locomotives et l'équipe de conducteurs nécessaires, cette filiale devrait aussi, pour pouvoir obtenir une licence et un certificat de sécurité, acheter du matériel roulant (wagons) adapté au transport de voyageurs. La principale activité de GVG deviendrait par conséquent la fourniture de services ferroviaires intérieurs en Italie. Pour un nouveau concurrent désireux de n'exploiter qu'une seule liaison internationale en Italie, un investissement d'une telle ampleur serait hors de proportion. De plus, en l'état actuel de la libéralisation du marché ferroviaire italien, en supposant même que ce nouveau concurrent réalise un tel investissement, il ne pourrait le mettre efficacement à profit. Comme le marché du transport intérieur de voyageurs sur de longues distances n'est pas encore libéralisé en Italie, la filiale italienne de GVG ne serait pas en mesure d'entrer sur ce marché(62).

(102) De surcroît, si elle entendait assurer la traction à l'aide de ses propres locomotives et de ses propres conducteurs, toute entreprise ferroviaire se spécialisant dans le transport ferroviaire international de voyageurs dans l'Union européenne devrait créer de nombreuses filiales dans les différents États membres. Étant donné l'état actuel du marché du transport ferroviaire européen, ce serait une exigence disproportionnée pour les entreprises ferroviaires qui font usage de la libre circulation des services; ce ne serait donc pas une solution économiquement viable.

(103) En dernier lieu, même si on considérait un tel investissement comme économiquement viable, il est pour le moins incertain, d'après ce qui ressort de l'enquête de la Commission, que GVG puisse acquérir des locomotives adaptées.

(104) Pour l'heure, il n'existe aucun marché des locomotives d'occasion en Italie. Il serait éventuellement possible d'acheter des locomotives d'occasion dans les pays d'Europe orientale(63), mais, comme FS le reconnaît elle-même, si on inclut les coûts de transformation, une telle locomotive reviendrait à environ 1,4 million d'euros, auxquels il faudrait ajouter les coûts de réception qui, selon Bombardier, vont de plusieurs centaines de milliers d'euros à 1,5 million d'euros. Un tel investissement semble injustifié, compte tenu des difficultés que poserait ensuite l'obtention, dans un délai suffisamment court, des pièces de rechange et des services de réparation nécessaires à cette locomotive.

(105) En principe, il est possible d'acheter de nouvelles locomotives adaptées à l'exploitation du service de GVG sur le marché italien(64). Or, l'enquête de la Commission révèle qu'un certain nombre d'obstacles économiques, juridiques et techniques écartent cette solution. Comme le souligne l'UNIFE (Union of European Railway Industries), les spécifications italiennes sont propres aux besoins du réseau national. Les locomotives devraient être construites sur mesure et leur prix pourrait varier considérablement en fonction de l'importance de la commande, du délai de livraison, etc. Comme GVG n'achèterait qu'un petit nombre de locomotives, le prix qui lui serait réclamé serait bien plus élevé que celui qui est appliqué à l'entreprise ferroviaire nationale, laquelle passe de lourdes commandes. Il existe même une certaine incertitude quant à la possibilité que des constructeurs fabriquent une aussi petite quantité de locomotives sur mesure. Pour ce qui est des locomotives qui pourraient être utilisées afin d'assurer le service de GVG, le délai de livraison est estimé entre dix-huit et trente-six mois.

(106) À une exception près, les constructeurs ne sont pas en mesure de fournir l'appui technique nécessaire. Bombardier serait prête à le faire sous vingt-quatre heures, mais le prix serait voisin du prix de location d'une seconde locomotive. Ce n'est pas économiquement viable, car l'appui technique ne doit pas mobiliser plus de un dixième de la capacité du parc de locomotives.

(107) Sous l'angle du rendement, GVG devrait transporter 190 voyageurs par train(65) (soit 752 voyageurs par jour) pour récupérer les coûts liés à son entrée sur le marché, si elle décidait d'acheter de nouvelles locomotives pour exploiter le service envisagé. Si elle achetait des locomotives d'occasion, ce sont environ 80 voyageurs par train qu'elle devrait transporter pour couvrir les coûts de la traction exclusivement. Cela ne semble pas réaliste, étant donné le nombre actuel de voyageurs. Le service Cisalpino actuellement assuré entre Bâle et Milan ne transporte que 35 voyageurs point-à-point par train.

(108) Enfin, même s'il était économiquement viable pour GVG d'acheter des locomotives pour exploiter son service sur le marché italien et en assurer l'appui technique, elle continuerait à dépendre de FS pour ce qui est de la fourniture des conducteurs et des services d'entretien et de réparation.

(109) Il y a donc lieu de conclure qu'en raison en particulier de l'absence d'interopérabilité entre les locomotives, la non-libéralisation du marché italien du transport ferroviaire de voyageurs sur de longues distances et l'interdiction du cabotage, tout investissement que réaliserait GVG, ou toute autre entreprise ferroviaire, pour l'achat de locomotives réservées aux seules fins de la desserte de la liaison Domodossola-Milan serait d'un montant prohibitif et n'aurait aucun sens d'un point de vue commercial. Compte tenu de ces obstacles, certains marchés, comme celui du crédit-bail ou de la location de locomotives ou encore l'embauche de conducteurs, sont encore en gestation, de sorte que GVG dépend de FS pour la fourniture d'une traction pour le service de transport envisagé de Bâle à Milan.

2.2.3. Conclusion

(110) Jusqu'en avril 2001, FS détenait un monopole de droit sur la fourniture de la traction pour l'infrastructure ferroviaire italienne(66). Depuis, FS détient un monopole de fait sur la fourniture de la traction pour le transport de voyageurs sur la liaison Domodossola-Milan. En outre, en l'état actuel de la libéralisation du secteur du rail européen, GVG ne peut assurer elle-même la traction sur cette ligne et FS est le seul fournisseur de traction pour la liaison Domodossola-Milan en vue de la fourniture d'un service de transport international de voyageurs par chemin de fer entre Bâle et Milan.

(111) Il y a donc lieu de conclure que FS détient une position dominante sur le marché en cause de la traction et que, pour pouvoir exploiter le service qu'elle envisage, il est indispensable à GVG d'obtenir la traction auprès de FS.

3. POSITION DOMINANTE SUR LE MARCHÉ DU TRANSPORT DE VOYAGEURS PAR CHEMIN DE FER

(112) Sur les liaisons appartenant au marché en cause, suivant la définition qui précède, seule FS est présente sur le tronçon italien (grâce à sa coopération avec CFF et à Cisalpino). Par conséquent, FS occupe une position dominante sur le marché du transport de voyageurs par chemin de fer entre Domodossola et Milan.

(113) Il existe des barrières considérables à l'entrée sur ce marché. Outre l'accès à l'infrastructure et aux services auxiliaires, une entreprise ferroviaire a besoin de matériel roulant et de personnel satisfaisant à des normes techniques et administratives nationales qui diffèrent, puisque les systèmes de signalisation, d'alimentation électrique et de sécurité sont eux-mêmes différents. En dernier lieu, pour pouvoir assurer ce service de transport de voyageurs par chemin de fer entre l'Allemagne et Milan, toute entreprise ferroviaire doit prendre part à un regroupement international.

(114) Jusqu'à présent, FS est la seule entreprise qui dispose d'une licence pour assurer le transport de voyageurs entre des villes d'Italie. Si le ministère italien des transports et de la navigation a accordé, depuis mai 2000, plusieurs licences à d'autres entreprises ferroviaires, ces dernières ne peuvent cependant exploiter de services de transport à longue distance de voyageurs puisque ce marché n'a pas encore été libéralisé en Italie. En outre, pour pouvoir former un regroupement international avec GVG, ces entreprises ferroviaires devraient obtenir un certificat de sécurité afin d'exploiter des services de transport de voyageurs sur la liaison Domodossola-Milan(67). À cette fin, l'entreprise ferroviaire devrait d'abord se procurer le matériel roulant adéquat (qui serait alors certifié). Or, à ce jour, FS est la seule à avoir obtenu un certificat de sécurité pour exploiter des services de transport de voyageurs entre Domodossola et Milan(68). Par conséquent, c'est jusqu'à présent la seule entreprise ferroviaire italienne qui puisse former un regroupement international avec GVG pour le service que cette dernière souhaite exploiter.

4. POSITION DOMINANTE SUR UNE PARTIE SUBSTANTIELLE DU MARCHÉ COMMUN

(115) Lorsqu'un État membre accorde un monopole réglementaire à une entreprise sur une partie déterminée de son territoire, selon la jurisprudence de la Cour de justice(69), ce territoire constitue une partie substantielle du marché commun. En ce qui concerne l'infrastructure, en vertu du décret n° 225-T du 26 novembre 1993, FS dispose toujours d'un monopole réglementaire. Par conséquent, le marché de l'accès à l'infrastructure italienne peut être considéré comme une partie substantielle du marché commun.

(116) De même, le marché en cause de la traction et le marché en aval du transport ferroviaire de voyageurs constituent une partie substantielle du marché commun. Jusqu'au 8 juillet 1998, le décret n° 225-T réservait à FS un monopole réglementaire pour la traction et l'exploitation de services de transport ferroviaire de voyageurs. De surcroît, le marché en cause constitue une partie substantielle du marché commun puisque le marché géographique en cause englobe plusieurs États membres(70). En l'espèce, le tronçon Domodossola-Milan fait partie du marché en cause, qui est le marché en aval des services de transport ferroviaire international de voyageurs de l'Allemagne vers l'Italie. Il s'agit d'une liaison vitale pour le transport par chemin de fer, qui relie le nord et le sud de l'Europe. En tant que telle, elle fait partie du réseau ferroviaire transeuropéen (TERN).

H. ABUS DE POSITION DOMINANTE

(117) FS a commis plusieurs abus de position dominante sur les marchés en cause en amont et en aval, ces abus ayant eu pour effet d'exclure la concurrence du transport ferroviaire international de voyageurs sur un certain nombre de liaisons entre les villes allemandes et Milan via Bâle.

(118) Rappelons qu'aucune disposition de la législation italienne décrite au considérant 13 de la présente décision n'empêche FS de fournir des informations, de constituer un regroupement international(71), de délivrer un certificat de sécurité, de donner accès à l'infrastructure et de fournir la traction à une entreprise ferroviaire titulaire d'une licence et établie dans un autre État membre.

1. ABUS SUR LES MARCHÉS EN CAUSE EN AMONT

1.1. REFUS DE DONNER ACCÈS À L'INFRASTRUCTURE ITALIENNE

(119) FS détient un monopole en tant qu'organisme de répartition désigné par l'État italien pour statuer sur les demandes de capacité d'infrastructure sur le réseau ferroviaire italien. À ce titre, elle est responsable de l'attribution des sillons aux exploitants de services ferroviaires en Italie.

(120) Conformément à l'arrêt Aéroports de Paris rendu par le Tribunal de première instance(72), l'infrastructure ferroviaire peut être considérée comme une infrastructure essentielle. Elle remplit les deux conditions principales définissant une facilité essentielle, comme l'a établi le Tribunal de première instance dans l'arrêt ENS(73), c'est-à-dire le caractère indispensable de cette facilité et, si l'accès n'est pas accordé, l'élimination de toute concurrence de l'autre exploitant(74). Pour tout concurrent, il serait impossible de dupliquer le réseau de chemins de fer de longue distance de FS, en raison du coût prohibitif d'un tel investissement et de l'impossibilité d'obtenir le droit d'emprise.

(121) Restreindre l'accès au réseau ferroviaire constitue un abus de position dominante si cet acte exclut un concurrent potentiel du marché. Dans sa décision dans l'affaire Port de Rødby, la Commission conclut qu'une entreprise qui possède ou gère et utilise elle-même une infrastructure essentielle, c'est-à-dire une facilité ou une infrastructure sans laquelle ses concurrents sont incapables de fournir leurs services aux consommateurs, et qui leur refuse l'accès à cette facilité abuse de sa position dominante(75).

(122) Dans l'arrêt qu'elle a rendu dans l'affaire Télémarketing(76), la Cour établit que "constitue un abus au sens de l'article 86 (nouvel article 82) du traité CE le fait, pour une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné, de se réserver ou de réserver à une entreprise appartenant au même groupe, et sans nécessité objective, une activité auxiliaire qui pourrait être exercée par une tierce entreprise dans le cadre des activités de celle-ci sur un marché voisin, mais distinct, au risque d'éliminer toute concurrence de la part de cette entreprise".

(123) Comme la Commission le précise dans sa communication relative à l'application des règles de concurrence aux accords d'accès dans le secteur des télécommunications(77), le refus d'octroyer l'accès à des installations peut être interdit en vertu de l'article 82 s'il émane d'une entreprise qui occupe une position dominante du fait du contrôle qu'elle exerce sur les infrastructures. Un retard indu, inexplicable ou injustifié dans la réponse à une demande d'accès à une infrastructure essentielle peut également constituer un abus.

(124) FS a fait usage de son pouvoir en tant qu'organisme de répartition pour refuser à GVG, concurrent potentiel sur le marché des services de transport ferroviaire de voyageurs, des sillons sur la liaison Domodossola-Milan. Elle a à la fois retenu les renseignements nécessaires à GVG pour élaborer un plan d'exploitation adéquat et lui a effectivement refusé l'accès sans justification objective. Elle l'a donc empêchée de pénétrer sur le marché des services de transport ferroviaire de voyageurs sur cette liaison. En décidant de se réserver le marché des services de transport ferroviaire transfrontalier de voyageurs, FS a étendu la position dominante qu'elle détient sur le marché de l'accès aux infrastructures, à ce marché voisin, mais distinct. Dans la décision 98/190/CE qu'elle a prise dans l'affaire FAG-Flughafen Frankfurt(78), la Commission a conclu qu'il y avait infraction à l'article 86 (nouvel article 82) dès lors que le monopole de FAG sur le marché des services d'assistance en piste était maintenu par un refus de celle-ci d'autoriser l'auto-assistance ou l'assistance aux tiers. Le fait que FAG détenait déjà une position dominante sur le marché de l'assistance sur la piste avant même de commettre l'infraction ne saurait justifier sa décision de se réserver le marché en question en refusant l'accès à la piste de l'aéroport aux concurrents potentiels.

(125) Dans les circonstances de l'espèce, un organisme de répartition indubitablement indépendant de toute entreprise ferroviaire aurait certainement examiné activement tous les moyens possibles, qu'il s'agisse de la disponibilité des créneaux horaires et d'autres questions pratiques et techniques, d'accorder à GVG l'accès à l'infrastructure à des conditions équitables et non discriminatoires. Or, les enseignements tirés de l'examen de précédentes affaires révèlent qu'un organisme de répartition qui est également actif sur le marché de la fourniture de services sur sa propre infrastructure risque fort de préférer un arrangement qui minimise les inconvénients pour lui-même, particulièrement en ce qui concerne ses propres activités en tant qu'utilisateur(79).

(126) La directive 91/440/CEE ne mentionne pas explicitement le droit d'accès aux informations techniques dans le cas de l'accès à l'infrastructure des entreprises ferroviaires qui n'ont pas encore formé de regroupement international. La Commission rejette toutefois l'argument de FS selon lequel ces informations ne peuvent être fournies et un sillon ne peut être réservé qu'après que le candidat a pris part à un regroupement international. La directive 91/440/CEE est sans préjudice de l'application des règles de concurrence du traité CE. L'organisme de répartition ne peut exiger la constitution de regroupement international avant même de fournir des renseignements sur les prix et la disponibilité des sillons puisque cela pourrait avoir pour effet d'empêcher l'entrée de concurrents sur le marché. Ces renseignements sont nécessaires pour permettre au nouveau venu d'élaborer un plan d'exploitation et de juger si le service envisagé serait financièrement viable.

(127) FS était en mesure de fournir ces renseignements, ainsi que des conseils sur les questions connexes d'accès à l'infrastructure. Avant l'entrée en vigueur du décret n° 146/1999, FS [Infrastruttura(80)] était habilitée par l'article 8, paragraphe 5, du décret n° 277/1998 à délivrer un certificat de sécurité (temporaire) conformément à la directive 95/19/CE. À ce stade, en tant que gestionnaire de l'infrastructure, au lieu de refuser à GVG les informations requises pour le motif que cette société ne disposait pas d'un certificat de sécurité(81), FS (Infrastruttura) aurait dû prendre l'initiative. Par exemple, pour se conformer à ses obligations en tant que gestionnaire de l'infrastructure, FS aurait dû informer GVG que c'était FS (Infrastruttura) qui délivrait le certificat de sécurité et lui indiquer les conditions à remplir et les démarches à faire pour obtenir ce certificat.

(128) De surcroît, la Commission considère que l'article 10, paragraphe 1, de la directive 91/440/CEE a un effet direct. Selon la jurisprudence en la matière de la Cour de justice, une disposition peut avoir un effet direct si l'obligation imposée aux États membres est suffisamment claire et précise, inconditionnelle et si elle ne laisse aucune marge discrétionnaire dans son exécution(82).

(129) L'article 10, paragraphe 1, de la directive 91/440/CEE indique clairement que les regroupements internationaux ont le droit d'obtenir l'accès à l'infrastructure. Cette disposition ne requiert pas d'autres mesures de transposition par les États membres et peut donc être considérée comme suffisamment claire et précise au sens de la jurisprudence susmentionnée.

(130) Les entreprises ferroviaires telles que GVG pouvaient se prévaloir directement de cette disposition afin de requérir de FS les informations nécessaires pour pouvoir s'engager dans des négociations utiles avec les entreprises ferroviaires établies en Italie afin de constituer un regroupement international. Par conséquent, l'article 10, paragraphe 1, pouvait être invoqué par GVG dès l'entrée en vigueur de la directive 91/440/CEE, le 1er janvier 1993. GVG avait le droit de constituer un regroupement international afin de fournir un service de transport ferroviaire international de voyageurs vers Milan. Par conséquent, elle pouvait exiger de FS des renseignements sur les sillons et les prix afin d'avoir accès à l'infrastructure italienne.

(131) Il y a lieu de conclure que depuis au moins septembre 1995(83) jusqu'à juillet 2002, FS a refusé, sans justification objective, de fournir à GVG les informations nécessaires pour avoir accès à l'infrastructure ferroviaire italienne et l'a empêchée de ce fait d'accéder au marché du transport ferroviaire international de voyageurs, en violation de l'article 82 du traité CE.

1.2. REFUS DE FOURNIR LA TRACTION

(132) Il est précisé, au considérant 51, que la traction comprend la fourniture d'une locomotive, d'un conducteur et de services auxiliaires tels que l'appui technique. Il existe un marché des services de traction, qui sont fournis sur une base commerciale dans la plupart des États membres. Les considérants 55 et 56 donnent des exemples illustrant le fait que FS est, ou a été, présente sur le marché de la traction. Ainsi, FS fournit des services de traction réguliers à la SNCF entre Milan ou Turin et Lyon, et à DB pour son "Autoreisezug" international sur 13 liaisons différentes entre l'Allemagne et l'Italie. À une occasion, elle a également fourni ce type de services à GVG pour un service de transport ferroviaire de voyageurs en transit. Aucun de ces services de transport par chemin de fer ne peut rivaliser avec les services fournis par FS.

(133) Ainsi qu'il est dit aux considérants 86 à 109, la Commission a examiné en détail si GVG (ou toute autre entreprise ferroviaire d'un autre État membre) aurait d'autres possibilités que la location de la traction à FS (Trenitalia) sur le tronçon italien Bâle-Milan pour assurer le transport de voyageurs qu'elle envisage. Or, il ressort de cette analyse qu'il n'y avait pas d'autres solutions commercialement viables pour GVG ou une autre entreprise ferroviaire d'un autre pays que l'Italie. Par conséquent, pour pouvoir assurer le transport international de voyageurs par chemin de fer entre l'Allemagne et Milan, GVG doit absolument obtenir la traction de la part de FS sur le réseau ferroviaire italien.

(134) Comme FS n'a pas répondu aux demandes de traction de GVG, elle lui a effectivement refusé, depuis décembre 1998, les services de traction pour ce service particulier. Le refus de FS n'était pas justifié par une raison objective. Par exemple, FS ne manque pas de capacité de réserve pour les services de traction, aucune raison touchant à la sécurité ne lui interdit de fournir la traction à GVG, FS pourrait obtenir une rémunération adéquate pour la fourniture de ces services et elle n'exerce pas ses activités dans le cadre d'obligations de service public qui l'empêcheraient de fournir la traction à GVG.

(135) Existence de capacité de réserve. Suivant l'audition, FS Trenitalia a fait valoir qu'elle n'avait pas de réserve de locomotives pour fournir des services de traction à GVG. Cependant, après une recherche plus poussée, FS Trenitalia a finalement déclaré, par lettre du 18 décembre 2002, qu'elle avait quantifié sa capacité de réserve pour la fourniture de ces services de traction à un million de kilomètres par an.

(136) Absence de raisons touchant à la sécurité. Une fois qu'elle se serait assuré la traction et qu'elle aurait constitué un regroupement international, GVG devrait toujours obtenir un certificat de sécurité pour le transport de voyageurs envisagé en Italie. Par conséquent, il s'agit d'une démarche distincte qui doit suivre les autres. Comme le certificat de sécurité est délivré par le gestionnaire de l'infrastructure, il n'appartient pas à FS (Trenitalia) de juger si GVG remplit les conditions de sécurité nécessaires. Par conséquent, un refus de fournir la traction ne saurait se justifier pour des raisons de sécurité.

(137) Rémunération adéquate. FS a droit à une rémunération adéquate dans des conditions commerciales normales.

(138) Absence d'obligations de service public. Enfin, FS n'est pas tenue par une obligation expresse de fournir un service public dont l'équilibre financier risquerait d'être compromis par les services que GVG a l'intention d'assurer (voir considérants 154 et 155).

(139) Le service envisagé par GVG entre Bâle et Milan est en concurrence avec le Cisalpino, qui est exploité par une entreprise commune entre FS et CFF. C'est ce que FS confirme dans sa réponse à la communication des griefs. FS estime que le service envisagé par GVG aurait porté préjudice au trafic existant sur la liaison Bâle-Milan qu'elle assure(84).

(140) FS a donc refusé de fournir la traction à un concurrent potentiel sur un marché voisin de celui de la traction. FS occupe une position dominante non seulement sur ce dernier marché (en amont), mais également sur le marché en aval du transport ferroviaire de voyageurs. Sur le marché en aval, il n'existe pas de concurrence. En refusant de fournir la traction à GVG, FS empêche un concurrent potentiel de faire son entrée sur ce marché. Elle préserve de cette façon sa position de monopole sur ce marché en aval distinct en y éliminant la concurrence potentielle(85).

(141) Il est de jurisprudence constante que l'extension d'un monopole sur un marché donné à un marché voisin, sans justification objective, est interdite par l'article 82(86). Dans l'affaire Télémarketing(87), la Cour a constaté que constituait un abus de l'article 82 le fait, pour une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné, de se réserver, sans nécessité objective, une activité auxiliaire qui pourrait être assurée par une autre entreprise et d'éliminer de ce fait toute concurrence de la part de cette entreprise. Ce principe s'applique même lorsque la position dominante est imputable non à l'activité de l'entreprise elle-même, mais à la circonstance qu'en raison de dispositions législatives ou réglementaires, il ne peut y avoir de concurrence sur ce marché ou il peut uniquement y avoir une concurrence extrêmement limitée(88).

(142) Dans la décision 98/190/CE qu'elle a prise dans l'affaire FAG-Flughafen Frankfurt(89), la Commission a établi que cette société avait abusé de sa position dominante en violation de l'article 82 du traité CE en refusant, sans justification objective, l'accès des concurrents potentiels au marché de la prestation de services d'assistance en piste à l'aéroport de Francfort. Ce marché a été considéré comme un marché distinct de celui de la fourniture d'installations aéroportuaires. Jusqu'à l'adoption de la décision, la société exploitante de l'aéroport de Francfort disposait d'un monopole à la fois sur le marché de la fourniture d'installations aéroportuaires et sur celui de la prestation de services d'assistance en piste.

(143) En l'espèce, si la loi italienne désigne RFI, la filiale de FS, comme gestionnaire de l'infrastructure, elle ne lui confère pas de droits exclusifs pour la fourniture de services de transport international de voyageurs, notamment sur la liaison en cause. Le refus de FS n'est donc fondé que sur sa propre décision, de nature commerciale, en tant qu'entreprise et non sur une intervention de l'État(90).

(144) Enfin, selon une jurisprudence bien établie(91), le refus de livrer constitue également un abus lorsqu'il comporte le risque d'éliminer la concurrence de l'entreprise considérée sur le marché en cause ou entrave le développement des concurrents et lorsqu'il n'est pas objectivement justifié.

(145) Le refus de FS de fournir la traction, service qu'elle assure pourtant régulièrement, n'est pas justifié par une quelconque raison objective et il protège sa position de monopole sur le marché en aval des services de transport international de voyageurs par chemin de fer entre Bâle et Milan. Ce refus constitue donc un abus de position dominante. Le refus de FS de fournir la traction à GVG élimine un concurrent potentiel et entrave ipso facto le développement de la concurrence sur le marché en aval. Cela porte préjudice aux utilisateurs qui n'auront pas de solution de rechange aux services existants.

(146) Cette infraction a été commise de décembre 1998 au 27 juin 2003. À compter de décembre 1998, au moins, GVG a également demandé à FS de mettre à sa disposition la traction nécessaire au service envisagé sur la liaison Domodossola-Milan. Or, FS n'a présenté une offre en matière de traction qu'en août 2002. Le 25 novembre 2002, FS (Trenitalia) a proposé à GVG un projet de contrat pour la fourniture de la traction, y compris l'appui technique, pour le service qu'elle envisageait d'exploiter sur la liaison Domodossola-Milan. Le 27 juin 2003, GVG et FS (Trenitalia) ont, après négociation, convenu d'un prix pour la traction.

2. ABUS SUR LE MARCHÉ DU TRANSPORT DE VOYAGEURS PAR CHEMIN DE FER

2.1. REFUS DE NÉGOCIER LA FORMATION D'UN REGROUPEMENT INTERNATIONAL

(147) En l'état actuel de la libéralisation du marché européen du transport ferroviaire de voyageurs, les entreprises ferroviaires ne peuvent fournir de services transfrontaliers dans ce secteur que si elles ont constitué un regroupement international avec une entreprise ferroviaire titulaire d'une licence et établie dans un autre État membre. Toutefois, l'existence de ce cadre réglementaire européen n'exclut pas l'application de l'article 82 du traité CE dans les cas où il n'existe qu'une seule entreprise ferroviaire disponible pour former un regroupement international et qu'elle refuse d'ouvrir des négociations à cet effet.

(148) Dans l'arrêt qu'il a rendu dans l'affaire ENS(92), le Tribunal de première instance a considéré qu'un service pouvait être considéré comme "nécessaire" à l'entrée sur le marché en cause si ce service n'était est pas "interchangeable" et si, en raison de ses caractéristiques particulières et notamment du coût prohibitif de sa reproduction et/ou du temps raisonnable requis à cette fin, il n'existait pas d'alternatives viables pour les concurrents potentiels, qui se trouveraient exclus du marché par le refus de leur fournir ce service.

(149) Dans le cas d'espèce, la formation d'un regroupement international avec FS est indispensable à GVG pour pouvoir fournir le service de transport international de voyageurs sur la liaison Domodossola-Milan. Il n'est pas "interchangeable" avec un autre service, car il n'y a pas d'autres entreprises ferroviaires avec lesquelles GVG pourrait constituer un regroupement international aux fins de l'exploitation de cette liaison(93). Comme on l'a vu au considérant 101, GVG n'a pas non plus, à ce stade, l'option d'établir une filiale en Italie afin de constituer un regroupement international avec sa propre filiale.

(150) Par conséquent, à moins que le refus de FS d'ouvrir des négociations avec GVG en vue de la constitution d'un regroupement international ne soit justifié par des raisons objectives, il constitue un abus de position dominante. FS a fait remarquer d'une manière générale qu'il n'y a pas d'obligation en droit communautaire de constituer un regroupement international et qu'elle ne participerait à un tel regroupement que si elle avait un intérêt commercial à le faire, mais elle n'a pas donné de raisons concrètes qui l'empêcheraient d'ouvrir des négociations à cet effet. Au lieu de cela, FS a fait valoir que son refus d'engager des négociations avec GVG était justifié parce que le service envisagé par cette dernière aurait fait concurrence aux services qu'elle fournit déjà elle-même, en particulier le Cisalpino, sur la liaison Bâle-Milan(94). Or, la préservation de son monopole sur cette liaison n'est pas une justification acceptable du refus de FS.

(151) Depuis août 1999 au moins, FS savait que GVG souhaitait constituer avec elle un regroupement international afin d'exploiter un service international entre Bâle et Milan. Or, elle n'a répondu à cette demande de GVG qu'en août 2002. Le 27 juin 2003, les parties ont conclu un accord de regroupement international.

(152) La Commission conclut par conséquent qu'en refusant, sans justification objective, de constituer un regroupement international avec GVG entre août 1999 et le 27 juin 2003, FS a abusé de sa position dominante sur le marché italien du transport ferroviaire de voyageurs.

3. EFFET SUR LE COMMERCE ENTRE ÉTATS MEMBRES

(153) GVG cherche à exploiter un service international de transport entre l'Allemagne et l'Italie. Comme on l'a vu, ce service doit amener des voyageurs de Karlsruhe, de Coblence et de Mannheim vers Bâle et assurer de là leur transport ferroviaire vers Milan. Eu égard aux caractéristiques de ces liaisons et à leur trafic très dense, et étant donné qu'il s'agit d'un service de transport entre deux États membres de l'Union européenne, les abus décrits ci-dessus affectent très sensiblement le commerce entre États membres.

I. ARTICLE 86, PARAGRAPHE 2, DU TRAITÉ

(154) FS n'invoque pas la dérogation prévue à l'article 86, paragraphe 2, du traité pour justifier sa politique.

(155) En particulier, FS n'a pas affirmé qu'accorder l'accès à la liaison Domodossola-Milan à GVG mettrait en péril la fourniture par FS, dans des conditions d'équilibre financier, d'un service d'intérêt général dont elle serait chargée. Le service Cisalpino, assuré par FS en coopération avec CFF, n'est pas exploité sur la base d'une obligation de service public ou d'un contrat de service public(95). Il en va de même des trains exploités en coopération avec CFF via Chiasso et Domodossola. Plus généralement, FS n'a pas fait valoir qu'accorder l'accès à GVG compromettrait les obligations de service public qui lui seraient confiées pour les services de transport qu'elle assure sur le réseau d'infrastructure principal en Italie. En tout état de cause, la Commission estime que rien ne prouve qu'il soit nécessaire de refuser l'accès de GVG au marché du transport international de voyageurs par chemin de fer entre Domodossola et Milan afin de préserver l'équilibre financier de FS pour ses services essentiels(96).

J. MESURES CORRECTIVES

1. CESSATION DE L'INFRACTION

(156) Le règlement n° 17 est applicable aux abus