DIRECTIVE 98/33/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 22 juin 1998 portant modification de l'article 12 de la directive 77/780/CEE du Conseil concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, des articles 2, 5, 6, 7 et 8 et des annexes II et III de la directive 89/647/CEE du Conseil relative à un ratio de solvabilité des établissements de crédit, ainsi que de l'article 2 et de l'annexe II de la directive 93/6/CEE du Conseil sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 57, paragraphe 2, première et troisième phrases,

vu la proposition de la Commission (1),

vu l'avis du Comité économique et social (2),

statuant conformément à la procédure visée à l'article 189 B du traité (3),

(1) considérant que la directive 77/780/CEE, première directive du Conseil du 12 décembre 1977 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice (4) autorise les échanges d'informations, dans un même État membre ou entre États membres, entre les autorités compétentes et certains autres types d'autorités ou d'organes; que la directive donne aussi aux États membres la possibilité de conclure avec les autorités compétentes de pays tiers des accords de coopération qui prévoient l'échange d'informations; que, pour des raisons de cohérence, cette possibilité de conclure des accords d'échange d'informations avec des pays tiers devrait être élargie de manière à permettre l'échange d'informations avec certains autres types d'autorités ou d'organes de ces pays, pour autant que les informations divulguées bénéficient de garanties de secret professionnel appropriées;

(2) considérant que la directive 89/647/CEE du Conseil du 18 décembre 1989 relative à un ratio de solvabilité des établissements de crédit (5) pondère les actifs et les éléments de hors bilan en fonction de leur degré de risque de crédit;

(3) considérant que les églises et les communautés religieuses qui, ayant la forme de personnes morales de droit public, lèvent des impôts conformément à la législation leur conférant ce droit présentent un risque de crédit similaire à celui des administrations régionales ou locales; qu'il est, par conséquent, cohérent de donner aux autorités compétentes la possibilité d'accorder aux créances sur les églises et les communautés religieuses le même traitement que les créances sur des administrations régionales ou locales, lorsque ces églises et ces communautés religieuses lèvent des impôts; que, toutefois, le droit de lever des impôts ne justifie pas à lui seul que la faculté d'appliquer une pondération de 0 % aux créances sur les administrations régionales et locales soit étendue aux créances sur les églises et les communautés religieuses;

(4) considérant que la directive 94/7/CE de la Commission du 15 mars 1994 portant adaptation technique de la directive 89/647/CEE du Conseil relative à un ratio de solvabilité des établissements de crédit en ce qui concerne la définition des banques multilatérales de développement (6) a inclus, dans la définition des «banques multilatérales de développement», le Fonds européen d'investissement; que ce Fonds constitue une structure nouvelle et unique de coopération en Europe, destinée à contribuer à la consolidation du marché intérieur, au soutien de la reprise économique en Europe et au renforcement de la cohésion économique et sociale;

(5) considérant que, en vertu de l'article 6, paragraphe 1, point d) 7, de la directive 89/647/CEE, la fraction non libérée du capital souscrit au Fonds européen d'investissement par les établissements de crédit devrait être pondérée à 100 %;

(6) considérant que le capital du Fonds européen d'investissement réservé à la souscription des institutions financières est limité à 30 %, dont 20 % doivent être libérés au début en quatre versements annuels de 5 % chacun, et que, par conséquent, 80 % ne doivent pas être libérés, restant comme engagement conditionnel des membres du Fonds; que, compte tenu de l'objectif défini par le Conseil européen lors de la création du Fonds, qui est d'encourager la participation de banques commerciales, il n'est pas souhaitable de pénaliser cette participation et que, par conséquent, il serait plus approprié d'appliquer une pondération de 20 % à la fraction non libérée du capital souscrit;

(7) considérant que l'annexe I de la directive 89/647/CEE, concernant la classification des éléments de hors bilan, attribue à certains de ces éléments un risque élevé et, par conséquent, une pondération de 100 %; que l'article 6, paragraphe 4, de ladite directive établit que: «Quand les éléments de hors bilan font l'objet d'une garantie explicite, ils sont pondérés comme s'ils avaient été contractés pour le compte du garant et non de la contrepartie réelle. Quand le risque résultant de la transaction hors bilan est intégralement garanti, à la satisfaction des autorités compétentes, par l'un des actifs reconnus comme nantissement au paragraphe 1, points a) 7 et b) 11, la pondération appliquée sera de 0 ou de 20 % en fonction du nantissement considéré»;

(8) considérant que la compensation d'instruments dérivés hors bourse effectuée par des chambres de compensation faisant fonction de contrepartie centrale joue un rôle important dans certains États membres; qu'il convient de reconnaître les avantages d'une telle compensation, en termes de réduction du risque de crédit et du risque systémique connexe dans le traitement prudentiel du risque de crédit; qu'il est nécessaire de couvrir pleinement les risques actuels et les risques futurs potentiels découlant des contrats relatifs aux instruments dérivés hors bourse compensés et d'éliminer le danger de voir les risques pour la chambre de compensation s'accumuler au-delà de la valeur du marché du nantissement afin que les instruments dérivés hors bourse compensés bénéficient temporairement du même traitement prudentiel que les instruments dérivés négociés en bourse; que les autorités compétentes doivent être satisfaites du niveau des marges initiales et variables requises et de la qualité et du niveau de protection du nantissement;

(9) considérant qu'il est souhaitable de tenir compte aussi du cas où la garantie est une sûreté réelle au sens de l'article 6, paragraphe 1, point c) 1, quand il s'agit d'éléments de hors bilan qui sont des cautionnements ou des garanties de crédits constituant des substituts de crédits;

(10) considérant que, en vertu de l'article 6, paragraphe 1, points a) 2, a) 4 et a) 7, de la directive 89/647/CEE, une pondération zéro est appliquée aux actifs constituant des créances sur les administrations centrales et les banques centrales de la zone A ou garanties expressément par celles-ci et aux actifs garantis par un nantissement sous forme de titres émis par les administrations centrales et les banques centrales de la zone A; que, en vertu de l'article 7, paragraphe 1, de ladite directive, les États membres peuvent appliquer, sous certaines conditions, une pondération zéro aux actifs qui constituent des créances sur leurs propres administrations régionales ou locales ainsi qu'aux créances sur des tiers et aux éléments de hors bilan détenus pour le compte de tiers et garantis par ces administrations régionales ou locales;

(11) considérant que l'article 8, paragraphe 1, de la directive 89/647/CEE établit que les États membres peuvent appliquer une pondération de 20 % aux éléments d'actif qui sont garantis, à la satisfaction des autorités compétentes, par un nantissement sous forme de titres émis par les administrations régionales ou locales de la zone A; qu'il convient de considérer le nantissement sous forme de titres émis par les administrations régionales ou locales des États membres comme une garantie de celles-ci au sens de l'article 7, paragraphe 1, en vue de permettre aux autorités compétentes d'appliquer aux actifs et aux éléments de hors bilan garantis par ce nantissement une pondération zéro, toujours dans les conditions établies audit paragraphe;

(12) considérant que l'annexe II de la directive 89/647/CEE définit le traitement des éléments de hors bilan communément appelés instruments dérivés hors bourse relatifs aux taux d'intérêt et aux taux de change dans le cadre du calcul des exigences de capital imposées aux établissements de crédit;

(13) considérant que l'article 2, point 1 a), point 2, point 3 b), et point 6, ainsi que l'article 3, points 1 et 2, et l'annexe de la présente directive tiennent compte des travaux menés par les autorités de surveillance du secteur bancaire dans une enceinte internationale sur un traitement amélioré et, à certains égards, plus strict des risques de crédit inhérents aux instruments dérivés hors bourse; que ces travaux prévoient notamment d'étendre l'obligation de couverture par les fonds propres aux instruments dérivés hors bourse portant sur des éléments sous-jacents autres que les contrats sur taux d'intérêt et sur taux de change, et d'autoriser la prise en compte de la réduction des risques induite par les conventions de compensation («contractual netting») reconnues par les autorités compétentes dans le calcul des exigences de capital applicables aux risques de crédit susceptibles d'être encourus ultérieurement sur les instruments dérivés hors bourse;

(14) considérant que les règles adoptées sur un plan international plus large auront pour effet d'améliorer, dans un grand nombre de pays tiers, le traitement prudentiel des instruments dérivés hors bourse des établissements et groupes d'établissements de crédit qui opèrent au niveau international et concurrencent les établissements communautaires; que cette amélioration se traduit par une couverture obligatoire par les fonds propres mieux adaptée parce que tenant compte du fait que les conventions de compensation reconnues par les autorités de contrôle ont pour effet de réduire les risques susceptibles d'être encourus ultérieurement;

(15) considérant que seule une modification de la directive 89/647/CEE permet d'améliorer de la même façon le traitement prudentiel des instruments dérivés hors bourse des établissements de crédit communautaires, en leur donnant notamment la possibilité de tenir compte de la réduction des risques susceptibles d'être encourus ultérieurement induite par les conventions de compensation reconnues par les autorités compétentes;

(16) considérant que, pour assurer des conditions de concurrence égales entre établissements de crédit et entreprises d'investissement dans la Communauté, il est nécessaire d'assurer l'homogénéité du traitement prudentiel de leurs activités respectives dans le domaine des instruments dérivés hors bourse et que cela exige de modifier la directive 93/6/CEE du Conseil du 15 mars 1993 sur l'adéquation des fonds propres des entreprises d'investissement et des établissements de crédit (7);

(17) considérant que la présente directive constitue le moyen le plus approprié pour atteindre les objectifs recherchés et n'excède pas ce qui est nécessaire pour les atteindre,

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

Article premier

À l'article 12 de la directive 77/780/CEE, le paragraphe 3 est remplacé par le texte suivant:

«3. Les États membres peuvent conclure, avec les autorités compétentes de pays tiers ou avec les autorités ou organes de ces pays tels que définis aux paragraphes 5 et 5 bis, des accords de coopération qui prévoient des échanges d'informations, pour autant que les informations divulguées bénéficient de garanties de secret professionnel au moins équivalentes à celles qui sont visées au présent article. Cet échange d'informations doit être destiné à l'accomplissement de la mission de surveillance des autorités ou organes mentionnés.

Lorsque les informations proviennent d'un autre État membre, elles ne peuvent être divulguées qu'avec l'accord exprès des autorités compétentes qui ont divulgué lesdites informations et, le cas échéant, exclusivement aux fins pour lesquelles ces dernières autorités ont marqué leur accord.»

Article 2

La directive 89/647/CEE est modifiée comme suit.

1) l'article 2 est modifié comme suit.

a) au paragraphe 1, le tiret suivant est ajouté:

«- "marché reconnu": un marché reconnu par les autorités compétentes, qui:

i) fonctionne régulièrement;

ii) a des règles, établies ou approuvées par les autorités appropriées du pays d'origine du marché, qui définissent les conditions de fonctionnement du marché, les conditions d'accès au marché, ainsi que les conditions que doit remplir un contrat avant de pouvoir être effectivement négocié sur le marché;

iii) dispose d'un mécanisme de compensation prévoyant que les contrats énumérés à l'annexe III sont soumis à des exigences en matière de marges journalières offrant une protection jugée appropriée par les autorités compétentes.»

b) au paragraphe 2, l'alinéa suivant est ajouté:

«Les autorités compétentes peuvent en outre inclure dans le concept d'administration régionale et d'autorité locale les églises et les communautés religieuses qui ont la forme de personnes morales de droit public, dans la mesure où elles lèvent des impôts conformément à la législation leur conférant ce droit. Toutefois, dans ce cas, la faculté prévue à l'article 7 n'est pas appliquée.»

2) à l'article 5, paragraphe 3, la première phrase est remplacée par le texte suivant:

«3. Dans le cas des éléments de hors bilan visés à l'article 6, paragraphe 3, le coût potentiel de remplacement des contrats en cas de défaillance de la contrepartie est calculé par application de l'une des deux méthodes décrites à l'annexe II.»

3) l'article 6 est modifié comme suit:

a) au paragraphe 2, la phrase suivante est ajoutée:

«La fraction du capital non libéré souscrit au Fonds européen d'investissement peut être pondérée à 20 %.»

b) le paragraphe 3 est remplacé par le texte suivant:

«3. Les méthodes décrites à l'annexe II sont appliquées aux éléments de hors bilan énumérés à l'annexe III, à l'exception:

- des contrats négociés sur un marché reconnu,

- des contrats sur taux de change (sauf les contrats concernant l'or) d'une durée initiale de quatorze jours de calendrier ou moins.

Jusqu'au 31 décembre 2006, les autorités compétentes des États membres peuvent dispenser de l'application des méthodes fixées à l'annexe II les contrats hors bourse compensés par une chambre de compensation lorsque cette dernière fait office de contrepartie juridique et que tous les participants couvrent pleinement et quotidiennement le risque qu'ils présentent à la chambre de compensation, offrant ainsi une protection couvrant à la fois les risques actuels et les risques futurs potentiels. Les autorités compétentes doivent être convaincues que le nantissement donné en garantie offre le même niveau de protection qu'un nantissement qui satisfait aux conditions fixées au paragraphe 1, point a) 7, et que le danger de voir les risques pour la chambre de compensation s'accumuler au-delà de la valeur du marché du nantissement est éliminé. Les États membres informent la Commission de l'usage qu'ils font de cette faculté.»

c) au paragraphe 4, l'alinéa suivant est ajouté:

«Les États membres peuvent appliquer une pondération de 50 % aux éléments de hors bilan qui sont des cautionnements ou des garanties constituant des substituts de crédits et qui sont intégralement garantis, à la satisfaction des autorités compétentes, par des hypothèques qui remplissent les conditions du paragraphe 1, point c) 1, sous réserve que le garant bénéficie d'un droit direct sur ce nantissement.»

4) l'article 7 est modifié comme suit:

a) à la fin du paragraphe 1, les termes suivants sont ajoutés:

«ou garantis, à la satisfaction des autorités compétentes concernées, par un nantissement sous forme de titres émis par ces administrations régionales ou locales.»

b) au paragraphe 2, les termes suivants sont ajoutés après les termes «ces dernières»:

«, y compris par un nantissement sous forme de titres.»

5) à l'article 8, le paragraphe 1 est remplacé par le texte suivant:

«1. Sans préjudice de l'article 7, paragraphe 1, les États membres peuvent appliquer une pondération de 20 % aux éléments d'actifs qui sont garantis, à la satisfaction des autorités compétentes concernées, par un nantissement sous forme de titres émis par les administrations régionales ou les autorités locales de la zone A, par des dépôts auprès d'établissements de crédit de la zone A autres que l'établissement prêteur ou par des certificats de dépôt ou des instruments similaires émis par ces établissements de crédit.»

6) les annexes II et III sont respectivement modifiées ou remplacées, conformément aux parties A et B figurant à l'annexe de la présente directive.

Article 3

La directive 93/6/CEE est modifiée comme suit:

1) à l'article 2, le point 10 est remplacé par le texte suivant:

«10) "instruments dérivés hors bourse": les éléments de hors bilan auxquels s'appliquent les méthodes définies à l'annexe II de la directive 89/647/CEE en vertu de l'article 6, paragraphe 3, premier alinéa, de cette dernière.»

2) à l'annexe II, le point 5 est remplacé par le texte suivant:

«5. Pour le calcul des exigences de capital relatives à leurs instruments dérivés hors bourse, les établissements appliquent l'annexe II de la directive 89/647/CEE. Les pondérations du risque applicables aux contreparties concernées sont déterminées conformément à l'article 2, point 9, de la présente directive.

Jusqu'au 31 décembre 2006, les autorités compétentes des États membres peuvent dispenser de l'application des méthodes fixées à l'annexe II les contrats hors bourse compensés par une chambre de compensation lorsque cette dernière fait office de contrepartie juridique et que tous les participants couvrent pleinement et quotidiennement le risque qu'ils présentent à la chambre de compensation, offrant ainsi une protection couvrant à la fois les risques actuels et les risques futurs potentiels. Les autorités compétentes doivent être convaincues que le nantissement donné en garantie offre le même niveau de protection qu'un nantissement qui satisfait aux conditions fixées à l'article 6, paragraphe 1, point a) 7, de la directive 89/647/CEE et que le danger de voir les risques pour la chambre de compensation s'accumuler au-delà de la valeur du marché du nantissement est éliminé. Les États membres informent la Commission de l'usage qu'ils font de cette faculté.»

Article 4

1. Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive, au plus tard vingt-quatre mois après sa date d'entrée en vigueur. Ils en informent immédiatement la Commission.

Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

2. Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

Article 5

La présente directive entre en vigueur le jour de sa publication au Journal officiel des Communautés européennes.

Article 6

Les États membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Luxembourg, le 22 juin 1998.

Par le Parlement européen

Le président

J. M. GIL-ROBLES

Par le Conseil

Le président

J. CUNNINGHAM

(1) JO C 208 du 19.7.1996, p. 8 et JO C 259 du 26.8.1997, p. 11.

(2) JO C 30 du 30.1.1997, p. 13.

(3) Avis du Parlement européen du 10 avril 1997 (JO C 132 du 28.4.1997, p. 234), position commune du Conseil du 9 mars 1998 (JO C 135 du 30.4.1998, p. 32) et décision du Parlement européen du 30 avril 1998 (JO C 152 du 18.5.1998).

(4) JO L 322 du 17.12.1977, p. 30. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 96/13/CE (JO L 66 du 16.3.1996, p. 15).

(5) Directive modifiée en dernier lieu par la directive 98/32/CE (voir page 26 du présent Journal officiel).

(6) JO L 89 du 6.4.1994, p. 17.

(7) JO L 141 du 11.6.1993, p. 1.

ANNEXE

A. L'annexe II de la directive 89/647/CEE est modifiée comme suit:

1) le titre est remplacé par le texte suivant:

«Annexe II

TRAITEMENT DES ÉLÉMENTS DE HORS BILAN»;

2) le point 1 est remplacé par le texte suivant:

«1. Choix de la méthode

Pour estimer les risques de crédit associés aux contrats visés aux points 1 et 2 de l'annexe III, les établissements de crédit peuvent choisir, avec l'accord des autorités compétentes, l'une des méthodes décrites ci-après. Les établissements de crédit tenus d'appliquer les dispositions de l'article 6, paragraphe 1, de la directive 93/6/CEE doivent employer la première méthode décrite ci-après. Pour estimer les risques de crédit associés aux contrats visés au point 3 de l'annexe III, tous les établissements de crédit doivent employer la méthode 1 décrite ci-après.»

3) au point 2, le tableau 1 est remplacé par le texte suivant:

«>TABLE>

Aux fins de calculer les risques futurs potentiels conformément à l'étape b), les autorités compétentes peuvent permettre aux établissements de crédit, et ce jusqu'au 31 décembre 2006, d'appliquer les pourcentages énoncés ci-après au lieu de ceux prévus dans le tableau 1, à condition que les établissements fassent usage de la faculté prévue à l'article 11 bis de la directive 93/6/CEE pour les contrats au sens des points 3 b) et 3 c) de l'annexe III:

>TABLE>

»

4) dans le tableau 2, l'intitulé de la première ligne de la troisième colonne est remplacé par le texte suivant:

«Contrats sur taux de change et sur or»;

5) à la fin du point 2, l'alinéa suivant est ajouté:

«Dans les méthodes 1 et 2, les autorités compétentes doivent s'assurer que le montant notionnel à prendre en compte donne une indication adéquate du risque inhérent au contrat. Si, par exemple, le contrat prévoit une multiplication des flux de trésorerie, le montant notionnel doit être ajusté pour tenir compte des effets de cette multiplication sur la structure de risque du contrat:»

6) à la fin du point 3 b), l'alinéa suivant est ajouté:

«Les autorités compétentes peuvent reconnaître comme réduisant les risques les conventions de compensation couvrant des contrats sur taux de change d'une durée initiale de quatorze jours de calendrier ou moins, des options vendues ou des autres éléments de hors bilan similaires auxquels la présente annexe ne s'applique pas parce qu'ils ne présentent aucun risque de crédit ou seulement un risque négligeable. Dans le cas où, selon que la valeur de marché de ces contrats est positive ou négative, leur inclusion dans une autre convention de compensation peut entraîner une augmentation ou une diminution des exigences de capital, les autorités compétentes doivent faire obligation aux établissements de crédit d'appliquer de manière cohérente la même méthode.»

7) au point 3 c) ii), les mots introductifs, le premier alinéa et le premier tiret du deuxième alinéa sont remplacés par le texte suivant:

«ii) Autres conventions de compensation

Pour l'application de la méthode 1:

dans l'étape a): le coût de remplacement actuel des contrats couverts par la convention de compensation peut être calculé en tenant compte du coût de remplacement net théorique réel résultant de la convention; lorsque la compensation conduit à une obligation nette pour l'établissement de crédit qui calcule le coût de remplacement net, le coût de remplacement actuel est considéré comme égal à zéro;

dans l'étape b): le risque de crédit potentiel futur de tous les contrats couverts par une convention de compensation peut être réduit conformément à l'équation suivante:

PCEred = 0,4 * PCEgross + 0,6 * NGR * PCEgross

équation dans laquelle:

>TABLE>

Pour le calcul du risque susceptible d'être encouru ultérieurement selon la formule indiquée ci-dessus, les contrats parfaitement correspondants inclus dans la convention de compensation peuvent être considérés comme formant un seul contrat dont le principal notionnel équivaut à leur montant net. Les contrats parfaitement correspondants sont des contrats de taux de change à terme ou des contrats similaires dont le principal notionnel est égal aux flux de trésorerie lorsque ceux-ci sont exigibles le même jour et libellés entièrement ou partiellement dans la même monnaie.

Pour l'application de la méthode 2:

- dans l'étape a): les contrats parfaitement correspondants inclus dans la convention de compensation peuvent être considérés comme formant un seul contrat, dont le principal notionnel est égal à leur montant net; les montants du principal notionnel sont multipliés par les pourcentages indiqués dans le tableau 2.»B. L'annexe III de la directive 89/647/CEE est remplacée le texte suivant:

«ANNEXE III

TYPES D'ÉLÉMENTS DE HORS BILAN

1. Contrats sur taux d'intérêt:

a) Échanges de taux d'intérêt dans une même devise

b) Échanges de taux d'intérêt variables de différentes natures (échanges de base)

c) Contrats à terme de taux d'intérêt

d) Contrats financiers à terme sur taux d'intérêt

e) Options sur taux d'intérêt achetées

f) Autres contrats de même nature

2. Contrats sur taux de change et contrats sur or:

a) Échanges de taux d'intérêt (dans des devises différentes)

b) Opérations de change à terme

c) Contrats financiers à terme sur devises

d) Options sur devises achetées

e) Autres contrats de même nature

f) Contrats sur or de même nature que les contrats de types a) à e)

3. Contrats de même nature que ceux énumérés aux points 1 a) à 1 e) et 2 a) à 2 d) concernant d'autres éléments de référence ou indices:

a) Contrats sur titres de propriété

b) Contrats sur métaux précieux autres que l'or

c) Contrats sur matières premières autres que métaux précieux

d) Autres contrats de même nature.»