FR Journal officiel de l'Union européenne C 265/2

Communication de la Commission relative à l'application des règles de concurrence aux accords d'accès dans le secteur des télécommunications

CADRE GÉNÉRAL, MARCHÉS EN CAUSE ET PRINCIPES

(98/C 265/02)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

AVANT-PROPOS

Dans le secteur des télécommunications, les accords d'accès sont les éléments essentiels qui permettent aux acteurs du marché de bénéficier de la libéralisation.

La présente communication a trois objectifs:

— énoncer les principes applicables à l'accès qui découlent du droit de la concurrence de l'Union européenne, tels qu'ils ressortent d'un grand nombre de décisions de la Commission, de manière à créer des conditions de marché plus sûres ainsi qu'une situation plus stable pour les investissements et les initiatives commerciales dans les secteurs des télécommunications et du multimédia,

— définir clairement la relation entre le droit de la concurrence et la législation propre au secteur adoptée en application de l'article 100 A (ce point concerne notamment la relation entre les règles de concurrence et la législation relative à la fourniture d'un réseau ouvert),

— expliquer la manière dont les règles de concurrence seront appliquées, en insistant sur la cohérence de cette application, dans les secteurs concernés par la fourniture de nouveaux services, et notamment aux questions liées à l'accès et aux passerelles.

INTRODUCTION

1. Le calendrier de la libéralisation totale du secteur des télécommunications est maintenant établi et la plupart des États membres étaient tenus de supprimer les derniers obstacles à la fourniture de réseaux et de services de télécommunications aux consommateurs pour le 1er janvier 1998 au plus tard (1). La libéralisation en question entraînera l'apparition d'un deuxième ensemble de produits ou de services connexes et créera des besoins d'accès aux ressources nécessaires à la fourniture de ces services. Dans ce secteur, l'interconnexion avec le réseau public commuté de télécommunications constitue un exemple typique, parmi d'autres, d'un tel accès. La Commission a déclaré qu'elle préciserait la manière dont elle traiterait les accords d'accès dans le secteur des télécommunications au regard des règles de concurrence (2). C'est pourquoi la présente communication examine la question de savoir comment les règles et procédures de concurrence s'appliquent aux accords d'accès dans le contexte de la réglementation harmonisée, au niveau communautaire et national, du secteur des télécommunications.

2. Le cadre réglementaire de la libéralisation des télécommunications est constitué par les directives de libéralisation arrêtées en vertu de l'article 90 du traité et par les directives d'harmonisation adoptées conformément à l'article 100 A, en particulier le cadre de la fourniture d'un réseau ouvert (ONP), qui établit des règles harmonisées pour l'accès et l'interconnexion aux réseaux de télécommunications et aux services de téléphonie vocale. Le cadre juridique fourni par la législation relative à la libéralisation et à l'harmonisation constitue le contexte général dans lequel s'inscrit toute mesure prise par la Commission lorsqu'elle applique les règles de concurrence. Tant la législation relative à la libéralisation (3) (les directives au titre de l'article 90) que celle concernant l'harmonisation (4) (les directives ONP) visent à assurer la réalisation des objectifs de la Communauté, tels qu'ils sont définis à l'article 3 du traité, et en particulier l'établissement d'«un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur» et d'«un marché intérieur caractérisé par l'abolition, entre les États membres, des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux».

3. La Commission a publié des lignes directrices concernant l'application des règles de concurrence de la Communauté au secteur des télécommunications (5). La présente communication se fonde pour partie sur ces lignes directrices, qui n'abordent pas explicitement les questions liées à l'accès.

4. Dans le secteur des télécommunications, la législation relative à la libéralisation et à l'harmonisation permet aux entreprises de la Communauté de s'engager dans de nouvelles activités sur de nouveaux marchés et facilite leurs efforts en ce sens, offrant ainsi aux utilisateurs la possibilité de bénéficier d'une concurrence accrue. Il ne faut pas que ces avantages soient remis en question par des pratiques restrictives ou abusives de la part des entreprises: les règles communautaires de concurrence jouent par conséquent un rôle essentiel pour parachever cette évolution. Il convient de garantir d'emblée aux nouveaux arrivants le droit d'avoir accès aux réseaux des opérateurs en place dans le secteur des télécommunications. Diverses autorités, au niveau régional, national et communautaire, ont un rôle à jouer pour réglementer ce secteur. Pour que la concurrence fonctionne correctement dans le marché intérieur, il est impératif de coordonner efficacement l'action de ces diverses institutions.

5. La partie I de la présente communication expose le cadre juridique et explique la manière dont la Commission entend éviter une multiplication superflue des procédures, tout en sauvegardant les droits dont jouissent les entreprises et les utilisateurs en vertu des règles de concurrence. Dans ce contexte, les efforts que déploie la Commission pour encourager une application décentralisée des règles de concurrence par les juridictions et les autorités nationales visent à trouver des solutions au niveau national, sauf lorsqu'un intérêt communautaire important est en jeu. Dans le secteur des télécommunications, les procédures propres au cadre ONP visent également à résoudre les problèmes d'accès en premier lieu à un niveau décentralisé, à savoir l'échelon national, tout en gardant ouverte une possibilité de conciliation au niveau communautaire dans certaines circonstances. La partie II décrit la conception de la Commission en ce qui concerne la définition du marché dans ce secteur. La partie III énonce les principes auxquels la Commission se conformera dans l'application des règles de concurrence: elle vise à aider les acteurs du marché des télécommunications à formuler leurs accords d'accès, en expliquant les exigences du droit de la concurrence. Les principes exposés dans la présente communication ne s'appliquent pas seulement aux télécommunications acheminées par les réseaux fixes classiques; ils s'appliquent à tous les services de télécommunications, y compris les communications par satellite et les communications mobiles.

6. La présente communication se fonde sur l'expérience acquise par la Commission dans plusieurs affaires (6) et sur un certain nombre d'études réalisées dans ce domaine pour le compte de la Commission (7). Etant donné qu'elle repose sur des règles de concurrence d'application générale, les principes qu'elle expose seront également applicables, dans la mesure où les problèmes sont comparables à d'autres domaines, tels que les accès dans les secteurs des télécommunications numériques. De même, plusieurs des principes consacrés par le traité seront applicables à toute entreprise en position dominante, y compris sur des marchés autres que ceux des télécommunications.

7. La présente communication tient compte des problèmes qui ont surgi au cours des premières phases du passage d'une situation marquée par l'existence de onopoles à des marchés ouverts à la concurrence. Etant donné la convergence entre les secteurs des télécommunications, de la radiodiffusion et des technologies de l'information (8) et le renforcement de la concurrence sur ces marchés, d'autres problèmes ne manqueront pas de se poser. Il pourrait alors s'avérer nécessaire d'adapter le champ d'application de la présente communication et les principes qu'elle énonce de manière à tenir compte de ces nouveaux secteurs.

8. Les principes qui sont exposés dans la présente communication s'appliqueront aux pratiques employées en dehors de la Communauté dans la mesure où elles produisent des effets sur la concurrence à l'intérieur de la Communauté et affectent le commerce entre États membres. Pour l'application des règles de concurrence, la Commission est tenue par les obligations assumées par la Communauté dans le cadre de l'accord de l'Organisation mondiale du commerce (ONC) sur les télécommunications (9). La Commission rappelle également que des discussions sont en cours sur le système international de taxes de répartition dans le cadre de l'Union internationale des télécommunications (UIT). La présente communication ne préjuge pas de la position de la Commission dans ces négociations.

9. Elle ne restreint en rien les droits conférés aux particuliers et aux entreprises par la législation communautaire et elle est sans préjudice de toute interprétation des règles de concurrence communautaires que pourraient donner le Tribunal de première instance ou la Cour de justice des Communautés européennes. Elle ne prétend nullement être une analyse exhaustive de tous les problèmes qui peuvent se poser dans ce secteur sous l'angle de la concurrence: d'autres problèmes se posent déjà ou sont susceptibles de surgir dans l'avenir.

10. À la lumière des enseignements qu'elle tirera, à l'issue d'une première période, de la pratique d'un cadre libéralisé dans les télécommunications, la Commission examinera s'il y a lieu de modifier ou de compléter la présente communication.

PARTIE I — CADRE GÉNÉRAL

1. Règles de concurrence et réglementation sectorielle

11. Les problèmes d'accès au sens large peuvent être traités à des niveaux différents et sur la base de toute une gamme de dispositions législatives, tant nationales que communautaires. Un prestataire de services qui doit faire face à un problème d'accès tel que le refus injustifié de la part d'un opérateur de télécommunications de fournir (ou de fournir à des conditions raisonnables) une ligne louée, dont ce prestataire a besoin pour fournir des services à ses clients, peut donc envisager plusieurs voies de recours. En règle générale, les parties lésées auront, à plusieurs égards, intérêt à chercher réparation au niveau national, du moins à un stade initial. À ce niveau, deux possibilités s'offrent à elles: soit invoquer les procédures réglementaires nationales à présent mises en place conformément au droit communautaire et harmonisées dans le cadre de l'ONP (voir note de bas de page 4), soit engager une action conformément au droit national et/ou communautaire devant une juridiction nationale ou une autorité nationale de concurrence (10).

12. Les plaintes adressées à la Commission en vertu des règles de concurrence en lieu et place ou en complément de plaintes adressées aux juridictions nationales, aux autorités nationales de concurrence et/ou aux autorités réglementaires nationales selon les procédures ONP seront traitées en fonction de la priorité qui leur revient au vu de l'urgence, de la nouveauté et de la nature transnationale du problème, ainsi que de la nécessité d'éviter une multiplication des procédures (voir points 23 et suivants).

13. La Commission reconnaît que les autorités réglementaires nationales (ARN) (11) ont des tâches différentes des siennes et opèrent dans un cadre juridique lui aussi différent en ce qui concerne l'application des règles de concurrence. En premier lieu, les ARN agissent conformément au droit national, même si c'est souvent en appliquant le droit communautaire. En second lieu, le droit national, en ce qu'il se fonde sur des considérations de politique des télécommunications, peut avoir des objectifs qui diffèrent de ceux de la politique communautaire de concurrence, tout en étant compatibles avec ceux-ci. La Commission coopère dans la mesure du possible avec les ARN, qui doivent aussi coopérer entre elles, en particulier lorsque des problèmes transnationaux sont en cause (12). Conformément au droit communautaire, les autorités nationales, notamment les autorités réglementaires et les autorités de concurrence, sont tenues de s'opposer à une pratique ou à un accord contraires au droit communautaire de la concurrence.

14. Les règles communautaires de concurrence ne suffisent pas à résoudre tous les multiples problèmes qui peuvent se poser dans le secteur des télécommunications. Par conséquent, les ARN ont des compétences beaucoup plus larges et jouent un rôle très important et d'une portée considérable dans la réglementation de ce secteur. Il convient également de noter que le droit communautaire dispose que les ARN sont indépendantes (13).

15. Il importe aussi de noter que les directives ONP imposent aux opérateurs nationaux de télécommunications puissants sur le marché certaines obligations de transparence et de non-discrimination allant au-delà de celles qui seraient normalement imposées en vertu de l'article 86 du traité. Les directives ONP imposent une obligation de transparence, une obligation de fourniture et des pratiques en matière de tarification. Les ARN, qui sont aussi dotées des compétences nécessaires pour prendre les mesures propres à assurer une concurrence effective, ont le pouvoir de faire respecter ces obligations (14).

16. Pour ce qui se rapporte à l'article 86 du traité et pour des raisons de facilité, la présente communication est rédigée, sur la plupart des points, en postulant un opérateur unique en position dominante. Tel ne sera pas nécessairement le cas dans tous les États membres: par exemple, de nouveaux réseaux de télécommunications ayant une couverture de plus en plus large se mettront progressivement en place. Ces nouveaux réseaux pourraient être, ou finiront peut-être par être, suffisamment grands et étendus pour pouvoir se substituer, en tout ou en partie, aux réseaux nationaux existants, et c'est là un élément qu'il ne faut pas perdre de vue. La présence d'opérateurs concurrents et leur position sur le marché seront des éléments à prendre en considération pour déterminer s'il y a position dominante individuelle ou collective et à garder présents à l'esprit chaque fois qu'il sera fait référence, dans la présente communication, à l'existence d'une position dominante.

17. En tant que responsable de la politique de concurrence communautaire, la Commission doit veiller à l'intérêt général de la Communauté. Les ressources administratives, dont elle dispose pour l'accomplissement de cette tâche, sont nécessairement limitées et elles ne peuvent être utilisées pour traiter tout les cas portés à sa connaissance. C'est pourquoi la Commission est tenue, en règle générale, de prendre toutes les mesures d'organisation nécessaires à l'accomplissement de la mission qui lui a été confiée, y compris la définition de priorités (15).

18. La Commission a par conséquent indiqué qu'elle entendait donner la priorité, dans la mise en œuvre de ses pouvoirs de décision, aux notifications, plaintes ou procédures d'office présentant un intérêt politique, économique ou juridique particulier pour la Communauté (16). Si un cas particulier ne présente aucun intérêt de cet ordre, les notifications ne donneront pas lieu, en principe, à une décision formelle mais à une lettre de classement administratif (sous réserve du consentement des parties), et, en règle générale, les plaintes seront traitées par les juridictions nationales ou d'autres autorités compétentes. Dans ce contexte, il convient de noter que, les règles de concurrence ayant un effet direct (17), le droit de la concurrence communautaire s'impose aux juridictions nationales. Même lorsque d'autres dispositions législatives communautaires ont été respectées, il n'en reste pas moins nécessaire de respecter les règles de concurrence communautaires (18).

19. D'autres autorités nationales, notamment les ARN agissant dans le cadre ONP, sont compétentes pour apprécier certains accords d'accès (qui doivent leur être notifiés). Toutefois, la notification d'un accord à une ARN ne rend pas superflue la notification à la Commission. Les ARN doivent veiller à ce que les mesures qu'elles prennent soient compatibles avec le droit communautaire de la concurrence (19) et cette obligation leur interdit de prendre toute mesure de nature à compromettre la protection effective des droits que confère la législation communautaire dans le cadre des règles de concurrence (20). Elles ne peuvent par conséquent approuver des accords qui sont contraires aux règles de concurrence (21). Si lesdits droits sont compromis par l'action des autorités nationales, l'État membre peut lui-même être tenu de payer des dommages et intérêts aux personnes lésées par cette action (22). En outre, les ARN ont la compétence nécessaire, en vertu des directives ONP, pour prendre les mesures propres à garantir une concurrence effective (23).

20. En principe, les accords d'accès régissent la fourniture de certains services entre des entreprises indépendantes et ne se traduisent pas par la création d'une entité autonome distincte des parties à l'accord. En règle générale, les accords d'accès ne relèvent donc pas du champ d'application du règlement sur les concentrations (24).

21. Conformément au règlement no 17 du Conseil (25), la Commission pourrait être saisie d'une question relative aux accords d'accès par le biais de la notification d'un tel accord par une ou plusieurs des parties concernées (26), par le biais d'une plainte déposée à l'encontre d'un accord d'accès restrictif ou du comportement d'une société en position dominante ayant octroyé ou refusé l'accès (27), par le biais d'une procédure d'office ouverte en la matière ou encore d'une enquête sectorielle (28). En outre, le plaignant peut demander que la Commission prenne des mesures provisoires en cas d'urgence établie, en vue de parer à une situation de nature à causer un préjudice grave et irréparable à la partie qui en demande l'institution, ou intolérable pour l'intérêt général (29). Il convient toutefois de noter que, dans des cas qui présentent une extrême urgence, une procédure engagée devant une juridiction nationale aboutira normalement plus rapidement à une ordonnance enjoignant de mettre fin à l'infraction qu'une procédure engagée devant la Commission (30).

22. Il existe un certain nombre de domaines dans lesquels les accords seront soumis à la fois aux règles de concurrence et à des mesures nationales ou européennes de caractère sectoriel, et plus particulièrement à des mesures relevant du marché intérieur. Dans le secteur des télécommunications, les directives ONP visent à établir un régime réglementaire pour les accords d'accès. Étant donné le caractère détaillé des règles ONP et compte tenu du fait qu'elles peuvent aller au-delà des exigences de l'article 86 du traité, les entreprises opérant dans le secteur des télécommunications doivent être conscientes du fait que la conformité aux règles de concurrence communautaires ne les dispense nullement d'observer les obligations imposées dans le cadre ONP, et inversement.

2. Intervention de la Commission à l'égard des accords d'accès (31)

23. Pris dans leur ensemble, les accords d'accès sont extrêmement importants. Il convient donc que la Commission énonce le plus clairement possible le cadre juridique communautaire à l'intérieur duquel de tels accords doivent être conclus. Tout accord d'accès comportant des clauses restrictives soulèvera des questions en rapport avec l'article 85. Les accords auxquels participent des entreprises qui occupent une position dominante ou exercent un monopole mettent en jeu des questions qui relèvent de l'article 86: dans le contexte d'un accord particulier, les préoccupations liées à la position dominante d'une ou de plusieurs parties auront généralement plus d'importance que celles relatives à l'article 85.

Notifications

24. Pour l'application des règles de concurrence, la Commission s'appuiera sur les directives ONP, qui définissent un cadre de mesures à prendre, au niveau national, par les ARN. Si un accord relève de l'article 85, paragraphe 1, il doit être notifié à la Commission pour bénéficier d'une exemption en vertu de l'article 85, paragraphe 3. Lorsque des accords seront notifiés, la Commission entend traiter certaines notifications par voie de décision formelle, après publication des informations voulues au Journal officiel des Communautés européennes et conformément aux principes exposés ci-dessous. Une fois les principes juridiques clairement établis, la Commission se propose de traiter les autres notifications soulevant les mêmes problèmes au moyen de lettres de classement administratif.

3. Plaintes

25. Les personnes physiques ou morales qui font valoir un intérêt légitime sont habilitées, dans certaines circonstances, à déposer une plainte auprès de la Commission, invitant celle-ci à exiger, par voie de décision, que soit mis fin à une infraction à l'article 85 ou à l'article 86 du traité. En outre, un plaignant peut demander à la Commission de prendre des mesures provisoires s'il risque de subir un préjudice grave et irréparable (32). Le plaignant éventuel dispose d'autres voies de recours, tout aussi, voire plus efficaces, telles qu'une action devant une juridiction nationale. Dans ce contexte, il convient de noter que les procédures engagées devant une juridiction nationale peuvent présenter des avantages considerables pour les particuliers et les entreprises, dont ceux liés au fait que (33): — les juridictions nationales peuvent traiter une demande de dommages et intérêts consécutive à une infraction aux règles de concurrence et y faire droit, — les juridictions nationales peuvent habituellement adopter des mesures provisoires et ordonner que soit mis fin à une infraction plus rapidement que ne peut le faire la Commission, — il est possible de combiner devant les juridictions nationales une demande fondée sur le droit communautaire avec une demande fondée sur le droit national, — une juridiction nationale peut accorder les frais de justice au demandeur qui a obtenu gain de cause. De surcroît, les principes réglementaires nationaux, tels qu'ils sont harmonisés conformément aux directives ONP, offrent une possibilité de recours tant au niveau national que, le cas échéant, au niveau communautaire.

3.1. Utilisation des procédures nationales et de celles prévues par l'ONP

26. Comme il est indiqué ci-dessus (34), la Commission tiendra compte de l'intérêt communautaire de chacun des cas portés à sa connaissance. Pour ce faire, il lui appartient de: «mettre en balance l'importance de l'infraction alléguée pour le fonctionnement du marché commun, la probabilité de pouvoir établir son existence et l'étendue des mesures d'investigation nécessaires, en vue de remplir, dans les meilleures conditions, sa mission de surveillance du respect des articles 85 et 86» (35). Un autre élément essentiel de cette appréciation est la mesure dans laquelle le juge national est à même d'offrir un recours efficace en cas d'infraction à l'article 85 ou 86. Cela peut se révéler difficile, par exemple dans les affaires comportant des aspects extraterritoriaux.

27. L'article 85, paragraphe 1, et l'article 86 du traité produisent des effets directs dans les relations entre particuliers, au respect desquels les juridictions nationales sont tenues de veiller (36). En ce qui concerne les actions engagées devant les ARN, la directive ONP relative à l'interconnexion dispose que ces dernières ont le pouvoir d'intervenir et d'ordonner des modifications portant à la fois sur l'existence et sur le contenu des accords d'accès. Les ARN doivent prendre en considération «la nécessité d'encourager un marché compétitif» et sont autorisées à imposer des conditions à une ou plusieurs parties, entre autres «pour garantir la concurrence réelle» (37).

28. La Commission peut elle-même être saisie d'un litige, soit en vertu des règles de concurrence, soit conformément à une procédure de conciliation ONP. L'ouverture de plusieurs procédures peut entraîner une multiplication inutile des enquêtes menées par la Commission et les autorités nationales. Lorsque la Commission est saisie de plaintes sur la base de l'article 3 du règlement no 17, alors que des actions ayant le même objet sont engagées devant une autorité ou une juridiction nationale ou européenne compétente, la direction générale de la concurrence n'ouvre pas, en règle générale et dans un premier temps, d'enquête visant à constater une infraction en vertu des articles 85 et 86 du traité, sous réserve des points suivants.

3.2. Protection des droits du plaignant

29. Les entreprises ont droit à une protection effective des droits que leur assure la législation communautaire (38). Ces droits seraient compromis si les procédures nationales pouvaient entraîner un retard excessif de l'action de la Commission, sans que l'affaire soit résolue de manière satisfaisante à l'échelon national. Dans le secteur des télécommunications, les innovations obéissent à des cycles relativement courts, et tout retard important dans la résolution d'un litige concernant l'accès risquerait d'équivaloir, dans la pratique, à un refus de l'accès, ce qui compromettrait le règlement satisfaisant de ce litige.

30. C'est pourquoi la Commission est d'avis qu'un litige relatif à l'accès dont est saisie une ARN doit être résolu dans un délai raisonnable, qui ne soit pas supérieur à six mois à compter de la date à laquelle l'affaire a été portée à la connaissance de ladite autorité. La solution pourrait consister soit en la conclusion définitive de l'action, soit en une autre mesure sauvegardant les droits du plaignant. Si l'affaire n'a pas pu être résolue de cette manière, les droits des parties ne sont, de prime abord, pas protégés efficacement et la Commission ouvrirait en principe, à la demande du plaignant, une enquête en la matière selon ses procédures habituelles, après consultation de l'autorité nationale concernée et en coopération avec elle. En règle générale, la Commission n'engage aucune enquête de cette nature si une procédure de conciliation est déjà ouverte dans le cadre des procédures ONP.

31. En outre, la Commission doit examiner chaque affaire sur le fond: elle ne prendra de mesures que si elle estime que, dans une affaire donnée, un intérêt communautaire substantiel affecte ou est susceptible d'affecter la concurrence dans un certain nombre d'États membres.

3.3. Mesures provisoires

32. En ce qui concerne les demandes de mesures provisoires, l'existence ou la possibilité de procédures nationales entre en ligne de compte dans la question de savoir s'il existe ou non un risque de préjudice grave et irréparable. À première vue, de telles procédures devraient écarter le risque d'un préjudice de cet ordre et il ne conviendrait donc pas que la Commission accorde des mesures provisoires en l'absence de preuve de la persistance du risque.

33. La possibilité que des mesures provisoires soient ordonnées et les critères auxquels il faut satisfaire pour qu'elles le soient constituent un facteur important dont la Commission doit tenir compte lorsqu'elle formule sa conclusion préliminaire. En l'absence de telles mesures, ou s'il était improbable que celles-ci protègent suffisamment les droits du plaignant conformément au droit communautaire, la Commission estimerait que les procédures nationales n'ont pas éliminé le risque de préjudice et elle pourrait entamer l'examen de l'affaire considérée.

4. Procédures d'office et enquêtes sectorielles

34. En cas de besoin, la Commission ouvre une procédure d'office. Elle peut aussi procéder à une enquête sectorielle, après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes.

5. Amendes

35. La Commission peut infliger des amendes, dont le montant peut être porté à 10 % du chiffre d'affaires annuel réalisé à l'échelle mondiale par des entreprises qui, de propos délibéré ou par négligence, commettent une infraction aux dispositions de l'article 85, paragraphe 1, ou de l'article 86 (39). Lorsque des accords ont été notifiés conformément au règlement no 17 en vue d'obtenir une exemption en application de l'article 85, paragraphe 3, la Commission n'infligera pas d'amende à l'égard des activités décrites dans la notification (40) et postérieures à celle-ci. Toutefois, la Commission peut retirer l'immunité en matière d'amendes, en informant les entreprises concernées que, après examen provisoire, elle est d'avis que les conditions d'application de l'article 85, paragraphe 1, du traité sont remplies et qu'une application de l'article 85, paragraphe 3, n'est pas justifiée (41).

36. La directive ONP relative à l'interconnexion contient deux dispositions qui sont applicables aux amendes infligées en vertu des règles de concurrence. En premier lieu, elle dispose que les accords d'interconnexion doivent être communiqués aux ARN compétentes et mis à la disposition des tiers intéressés, à l'exception des passages de l'accord qui traitent de la stratégie commerciale des parties (42). En second lieu, elle prévoit que l'ARN doit disposer d'un certain nombre de pouvoirs, qu'elle peut utiliser pour influer sur les accords d'interconnexion ou les modifier (43). Ces dispositions garantissent une publicité adéquate des accords et permettent à l'ARN de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires pour garantir une concurrence effective sur le marché.

37. Lorsqu'un accord a été notifié à l'ARN, mais pas à la Commission, celle-ci estime qu'il n'y a pas lieu d'infliger systématiquement une amende, même s'il apparaît, en dernière analyse, que l'accord comporte des éléments qui constituent une infraction à l'article 85 du traité. Il conviendra, toutefois, d'infliger une amende dans certains cas, par exemple: a) lorsqu'il apparaît que l'accord contient des dispositions contraires à l'article 86 et/ou b) lorsque la violation de l'article 85 est particulièrement grave. La Commission a publié récemment des lignes directrices sur le calcul des amendes (44).

38. La notification à l'ARN ne tient pas lieu de notification à la Commission et elle ne limite pas la possibilité qu'ont les parties intéressées d'introduire une plainte auprès de la Commission, ni celle qu'a la Commission d'ouvrir une enquête d'office concernant des accords d'accès. Cette notification ne limite pas non plus le droit d'une partie de réclamer des dommages et intérêts devant une juridiction nationale pour le préjudice causé par des accords anticoncurrentiels (45).

PARTIE II — MARCHÉS EN CAUSE

39. Lorsqu'elle instruira des affaires dans le cadre exposé dans la partie I, la Commission se fondera sur la conception de la définition des marchés en cause qui figure dans sa communication sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (46).

40. Les entreprises sont soumises à trois grandes sources de pressions concurrentielles: la substituabilité au niveau de la demande, la substituabilité au niveau de l'offre et la concurrence potentielle, la première d'entre elles constituant la force régulatrice qui agit le plus immédiatement et le plus efficacement sur les fournisseurs d'un produit ou d'un service donné. La substituabilité au niveau de la demande est par conséquent le principal instrument utilisé pour définir le marché de produits en cause sur lequel des restrictions de la concurrence peuvent être constatées aux fins de l'article 85, paragraphe 1, et de l'article 86.

41. Lorsque les circonstances le justifient, la substituabilité du côte de l'offre peut être utilisée comme critère supplémentaire pour définir les marchés en cause. Dans la pratique, elle est difficile à distinguer de la concurrence potentielle. La substituabilité au niveau de l'offre et la concurrence potentielle servent à déterminer si l'entreprise occupe une position dominante ou si la restriction de concurrence est significative en vertu de l'article 85, ou encore s'il y a élimination de la concurrence.

42. Pour évaluer les marchés en cause, il est nécessaire d'examiner l'évolution à court terme du marché. Dans les points qui suivent sont exposés certains principes de base qui valent tout particulièrement pour le secteur des télécommunications.

1. Marché de produits en cause

43. La section 6 du formulaire A/B définit comme suit le marché de produits en cause: «Un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés.»

44. La libéralisation conduira à l'apparition d'un deuxième type de marché, à savoir le marché de l'accès aux infrastructures qui sont actuellement nécessaires pour fournir ces services libéralisés. L'interconnexion avec le réseau public commuté de télécommunications constitue un exemple typique d'un tel accès. Sans interconnexion, les tiers n'auront pas la possibilité commerciale de fournir, par exemple, une gamme complète de services de téléphonie vocale.

45. Il apparaît donc clairement que, dans le secteur des télécommunications, il convient d'envisager au moins deux types de marchés en cause: celui d'un service à fournir aux utilisateurs finals et celui de l'accès aux infrastructures nécessaires pour mettre ce service à la disposition desdits utilisateurs (informations, réseau physique, etc.). Il sera nécessaire, dans chaque cas, de définir les marchés de l'accès et des services en cause, tels que l'interconnexion au réseau public de télécommunications et la fourniture de services publics de téléphonie vocale.

46. Le cas échéant, la Commission utilisera le test du marché en cause qui consiste à se demander si l'augmentation de 5 à 10 % du prix du service en question par l'ensemble des fournisseurs de ce service entraînerait une augmentation de leur profit collectif. Si tel est le cas, le test conclut que le marché considéré est un marché en cause distinct.

47. La Commission estime que les principes du droit de la concurrence qui régissent ces marchés restent les mêmes quel que soit le marché en question. Étant donné le rythme du progrès technique dans ce secteur, toute tentative de définir des marchés de produits particuliers dans la présente communication risquerait de devenir rapidement imprécise ou inutile. C'est à la lumière de l'examen détaillé d'un cas précis que l'on peut définir au mieux les marchés de produits, par exemple en déterminant si les installations de départ des appels et les installations de terminaison font partie d'un même marché, qui serait celui des infrastructures.

1.1. Marché des services

48. Le marché des services peut être défini au sens large comme la fourniture de services de télécommunications, quels qu'ils soient, à un utilisateur. Des services de télécommunications différents seront considérés comme substituables s'ils présentent un degré suffisant d'interchangeabilité pour l'utilisateur final, ce qui signifierait qu'une concurrence effective pourrait s'exercer entre les différents fournisseurs de ces services.

1.2. Accès aux infrastructures

49. Pour fournir des services à des utilisateurs finals, le prestataire devra souvent avoir accès à une ou à plusieurs infrastructures (en amont ou en aval). Par exemple, pour fournir matériellement le service aux utilisateurs finals, il devra avoir accès aux points de terminaison du réseau de télécommunications auquel ces utilisateurs finals sont connectés. Cet accès peut être réalisé physiquement au moyen d'infrastructures locales spécialisées ou partagées, qui sont soit fournies de manière autonome, soit louées à un fournisseur local d'infrastructures. Il peut également être réalisé par l'intermédiaire d'un prestataire de services qui compte déjà ces utilisateurs finals parmi ses abonnés ou d'un fournisseur d'interconnexions qui a un accès direct ou indirect aux points de terminaison concernés.

50. Outre l'accès physique, un prestataire de services peut avoir besoin d'un accès à d'autres infrastructures pour pouvoir offrir ses services aux utilisateurs finals: par exemple, il doit être en mesure de faire connaître ses services aux utilisateurs finals. Lorsqu'une organisation détient une position dominante dans l'offre de services, tels que les annuaires, il se pose des problèmes du même ordre que pour l'accès physique.

51. Dans de nombreux cas, la Commission aura à s'occuper de problèmes d'accès physique, l'important étant d'avoir accès aux installations du réseau de l'opérateur de télécommunications en position dominante (47).

52. Certains opérateurs de télécommunications en place peuvent être tentés de refuser l'accès au réseau à des tiers prestataires de services ou à d'autres opérateurs de réseaux, notamment dans les domaines où le service proposé serait en concurrence avec un de leurs propres services. Cette résistance se traduira souvent par un retard injustifié dans l'attribution de l'accès, une répugnance à autoriser l'accès ou une disposition à ne l'octroyer qu'à des conditions peu avantageuses. Le rôle des règles de concurrence est de faire en sorte que ces marchés potentiels de l'accès puissent se développer et que les opérateurs en place ne soient pas autorisés à user de leur contrôle sur l'accès pour étouffer toute initiative sur les marchés des services.

53. Il convient de souligner que, dans le secteur des télécommunications, on peut s'attendre à ce que la libéralisation conduise au développement de nouveaux réseaux de substitution, qui, à terme, auront une incidence sur la définition du marché de l'accès, lequel met en jeu l'opérateur de télécommunications en place.

2. Marché géographique en cause

54. Les marchés géographiques en cause sont définis comme suit dans le formulaire A/B: «Le marché géographique en cause comprend le territoire sur lequel les entreprises concernées sont engagées dans l'offre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué de zones géographiques voisines parce que, en particulier, les conditions de concurrence y diffèrent de manière appréciable.»

55. Dans le cas des marchés de la fourniture de services de télécommunications et de l'accès, le marché géographique en cause sera le territoire sur lequel les conditions objectives de concurrence s'appliquant aux prestataires de services sont semblables et sur lequel les concurrents sont en mesure de proposer leurs services. Il sera donc nécessaire d'examiner la possibilité qu'ont ces prestataires de services d'avoir accès à un utilisateur final en n'importe quel point dudit territoire, dans des conditions analogues et économiquement viables. Les conditions réglementaires, telles que les conditions des licences et tous les droits exclusifs ou particuliers dont jouissent les fournisseurs d'accès locaux concurrents, revêtent une importance particulière (48).

PARTIE III — PRINCIPES

56. La Commission appliquera les principes suivants aux affaires dont elle est saisie.

57. La Commission a reconnu que: «Les articles 85 et 86 [...] constituent un droit en vigueur et applicable dans la Communauté. Ce droit ne devrait pas entrer en conflit avec d'autres règles de droit communautaire parce que le droit communautaire forme un cadre réglementaire cohérent [...] il est évident que des actes communautaires adoptés dans le domaine des télécommunications doivent être interprétés d'une manière qui soit conforme aux règles de concurrence afin d'assurer la meilleure application possible de tous les aspects de la politique communautaire des télécommunications [...] Cela s'applique, entre autres, aux relations entre le droit de la concurrence applicable aux entreprises et les règles d'ONP.» (49)

58. Ainsi, les règles de concurrence continuent de s'appliquer dans des cas où d'autres dispositions du traité ou du droit dérivé sont applicables. Dans le cadre des accords d'accès, les dispositions du droit communautaire relatives au marché intérieur et à la concurrence sont également importantes et se renforcent mutuellement pour assurer le bon fonctionnement du secteur en question. C'est pourquoi, en appréciant une affaire au regard des règles de concurrence, la Commission cherchera à se fonder, autant que possible, sur les principes établis dans la législation relative à l'harmonisation. Il convient également d'avoir à l'esprit que certains des principes juridiques en matière de concurrence énoncés ci-dessous sont également couverts par des règles propres au cadre ONP. Une application correcte de ces règles dispenserait souvent de devoir appliquer les règles de concurrence.

59. En ce qui concerne le secteur des télécommunications, il convient de prêter attention au coût des obligations de service universel. L'article 90, paragraphe 2, du traité peut justifier des exceptions aux principes posés par les articles 85 et 86. Les modalités des obligations de service universel relèvent du domaine réglementaire. Le champ d'application de l'article 90, paragraphe 2, a été spécifié dans les directives relatives au secteur des télécommunications adoptées en application de l'article 90, paragraphe 3, et c'est dans ce contexte que la Commission appliquera les règles de concurrence.

60. Les articles 85 et 86 du traité s'appliquent normalement aux accords ou pratiques qui ont été approuvés ou autorisés par une autorité nationale (50), ou lorsque l'autorité nationale a exigé, à la demande d'une ou de plusieurs des parties concernées, que certaines conditions soient incluses dans un accord.

61. Toutefois, si une ARN devait exiger l'inclusion de conditions contraires aux règles de concurrence, les entreprises concernées ne pourraient se voir infliger d'amende, mais l'Etat membre lui-même se trouverait en situation d'infraction à l'article 3, point g), et à l'article 5 du traité (51) et pourrait faire l'objet d'une procédure en manquement en vertu de l'article 169 du traité. De surcroît, si une entreprise bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs au sens de l'article 90 ou une entreprise publique était invitée ou autorisée par une ARN à adopter un comportement constituant un abus de position dominante, l'Etat membre en question contreviendrait aussi à l'article 90, paragraphe 1, et la Commission pourrait prendre une décision exigeant que soit mis un terme à l'infraction (52).

62. Les ARN peuvent exiger l'application de normes strictes en matière de transparence, d'obligation de fourniture et de tarification sur le marché, en particulier lorsque cela est nécessaire au cours des premières étapes de la libéralisation. Le cas échéant, une législation telle que le cadre ONP sera utilisée pour aider à l'interprétation des règles de concurrence (53). Eu égard à l'obligation qui incombe aux ARN de garantir une concurrence effective, l'application des règles de concurrence est également de mise pour une interprétation correcte des principes ONP. Il convient également de noter qu'un grand nombre des points exposés ci-après sont aussi couverts par des règles découlant de la directive sur la pleine concurrence et par les directives concernant l'ONP, la concession de licences et la protection des données: moyennant une application efficace de ce cadre réglementaire, un grand nombre des problèmes de concurrence abordés ci-dessous ne devraient pas se poser.

1. Position dominante (article 86)

63. Pour qu'une entreprise fournisse des services sur le marché des télécommunications, il se peut qu'elle doive obtenir l'accès à diverses infrastructures. Pour la fourniture de services de télécommunications, par exemple, l'interconnexion avec le réseau public commuté de télécommunications sera normalement nécessaire. L'accès à ce réseau sera presque toujours entre les mains d'un opérateur détenant une position dominante. En ce qui concerne les accords d'accès, c'est l'existence d'une position dominante découlant du contrôle des infrastructures qui jouera le rôle le plus important dans l'appréciation de la Commission.

64. La question de savoir si une entreprise occupe ou non une position dominante ne dépend pas seulement des droits qui lui sont accordés. Le simple fait de mettre un terme à des monopoles légaux ne met pas fin à une position dominante. En effet, malgré les directives relatives à la libéralisation, le développement d'une concurrence effective de la part d'autres fournisseurs de réseaux disposant des capacités nécessaires et d'un territoire géographique suffisamment étendu prendra un certain temps.

65. L'arrêt de la Cour de justice dans l'affaire Tetra Pak (54) devrait être important également pour le secteur des télécommunications. La Cour a, en effet, conclu que, compte tenu des liens étroitement connexes qui existaient entre le marché dominé et l'autre marché, et étant donné la parte de marché extrêmement élevée que l'entreprise détenait sur le marché dominé, Tetra Pak était placée. «dans une situation assimilable à la détention d'une position dominante sur l'ensemble de ces marchés.» L'affaire Tetra Pak concernait des marchés horizontaux étroitement connexes, mais l'analyse vaut aussi pour des marchés verticaux présentant des liens de connexité étroits, ce qui sera le cas de figure le plus fréquent dans le secteur des télécommunications. En effet, il arrive souvent dans ce secteur qu'un opérateur soit en position de force sur les marchés des infrastructures, ainsi que sur les marchés en aval. En outre, les coûts d'infrastructure sont généralement l'élément de coût le plus élevé des activités en aval. Enfin, les concurrents auxquels les opérateurs se heurtent sur les marchés des infrastructures et sur les marchés en aval sont habituellement les mêmes.

66. On peut donc envisager un certain nombre de situations où certains marchés seront étroitement connexes et où un opérateur détiendra un pouvoir très important sur l'un au moins de ces marchés.

67. Si ces conditions sont réunies, il appartiendra à la Commission de déterminer si l'opérateur en question est placé dans une situation assimilable à la détention d'une position dominante sur l'ensemble de ces marchés.

68. Dans le secteur des télécommunications, la notion d'«installations essentielles» jouera, dans bien des cas, un rôle important dans la détermination des obligations incombant aux opérateurs en position dominante. Le terme d'«installations essentielles» désigne des installations ou des infrastructures indispensables pour assurer la liaison avec les clients et/ou permettre à des concurrents d'exercer leurs activités, et qu'il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables (55).

69. Une entreprise qui contrôle l'accès à des installations ou infrastructures essentielles occupe une position dominante au sens de l'article 86. À l'inverse, il se peut qu'une entreprise exerce une position dominante au sens de l'article 86 sans pour autant contrôler des installations ou infrastructures essentielles.

1.1. Marché des services

70. L'un des facteurs utilisés pour mesurer le pouvoir de marché d'une entreprise est constitué par les ventes qui lui sont attribuables, exprimées en pourcentage des ventes totales sur le marché des services substituables sur le territoire géographique en cause. En ce qui concerne le marché des services, la Commission appréciera, entre autres, le chiffre d'affaires engendré par la vente de services substituables, à l'exclusion de la vente ou de l'usage interne de services d'interconnexion et de la vente ou de l'usage interne d'infrastructures locales (56); elle prendra en considération les conditions de concurrence et la structure de l'offre et de la demande sur le marché.

1.2. Accès aux infrastructures

71. La notion d'«accès», telle qu'elle est définie au point 45, peut faire référence à toute une série de situations, y compris la disponibilité de lignes louées, qui permettent à un prestataire de services de constituer son propre réseau, ainsi qu'à l'interconnexion au sens strict, à savoir l'interconnexion entre deux réseaux de télécommunications, par exemple l'un mobile et l'autre fixe. En matière d'accès, il est probable que les opérateurs en place continueront d'occuper une position dominante pendant un certain temps après la libéralisation du cadre légal. Les opérateurs en place, qui contrôlent les infrastructures, sont souvent aussi les plus grands prestataires de services et, par le passé, ils n'ont pas eu besoin de distinguer l'acheminement des services de télécommunications de la fourniture de ces services aux utilisateurs finals. Habituellement, un opérateur qui était aussi prestataire de services n'exigeait pas de sa branche opérant en aval qu'elle paie l'accès, et, par conséquent, il n'a pas été facile de calculer les recettes correspondant à l'utilisation de ces infrastructures. Lorsqu'un opérateur fournit à la fois l'accès et les services, il est nécessaire de distinguer dans toute la mesure du possible les recettes correspondant à chacun de ces marchés avant d'utiliser les recettes comme base de calcul de la part détenue par l'entreprise sur le marché considéré. L'article 8, paragraphe 2, de la directive relative à l'interconnexion règle ce problème en faisant obligation aux opérateurs de tenir une comptabilité séparée «pour leurs activités en matière d'interconnexion d'une part — couvrant à la fois les services d'interconnexion fournis de façon interne et les services d'interconnexion fournis à d'autres — et leurs autres activités d'autre part». La proposition de recommandation de la Commission sur la séparation comptable dans le contexte de l'interconnexion sera utile à cet égard.

72. L'importance économique que revêt l'obtention de l'accès dépend aussi de la couverture du réseau avec lequel une interconnexion est souhaitée. Par conséquent, outre le chiffre d'affaires, la Commission prendra aussi en considération, dans la mesure du possible, le nombre de clients abonnés à des services qui sont offerts par l'opérateur en position dominante et sont comparables à ceux que le prestataire de services demandant l'accès entend fournir. Le pouvoir de marché d'une entreprise donnée sera donc mesuré en partie sur la base du nombre d'abonnés qui sont connectés à des points de terminaison du réseau de télécommunications de l'entreprise en question, exprimé en pourcentage du nombre total d'abonnés connectés à des points de terminaison sur le territoire géographique en cause.

Substituabilité du côté de l'offre

73. Comme il a été indiqué au point 41, la substituabilité au niveau de l'offre intervient également dans la question de l'existence d'une position dominante sur un marché donné. Une part de marché supérieure à 50 % (57) est généralement suffisante pour que soit constatée une position dominante, bien que d'autres facteurs soient examinés. Par exemple, la Commission recherchera la présence éventuelle d'autres fournisseurs de réseaux sur le territoire géographique en cause, en vue de déterminer si ces autres infrastructures sont suffisamment denses pour concurrencer le réseau de l'opérateur en place et dans quelle mesure de nouveaux fournisseurs d'accès auraient la possibilité de pénétrer sur le marché.

Autres facteurs pertinents

74. Outre les données relatives aux parts de marché et à la substituabilité au niveau de l'offre, la Commission examinera également, afin de déterminer si un opérateur occupe une position dominante, si celui-ci a un accès privilégié à des infrastructures qu'il est impossible de reproduire dans un délai approprié, soit pour des raisons d'ordre juridique, soit parce que le coût en serait trop élevé.

75. À mesure que des fournisseurs d'accès concurrents feront leur apparition et remettront en question la position dominante de l'opérateur en place, l'étendue des droits que leur accordent les autorités des États membres, et en particulier leur portée territoriale, jouera un rôle important pour déterminer le pouvoir de marché. La Commission suivra de près l'évolution du marché sous cet angle et tiendra compte de toute modification des conditions du marché dans son appréciation des questions d'accès au regard des règles de concurrence.

1.3. Position dominante collective

76. Le libellé de l'article 86 indique clairement que celui-ci s'applique également lorsque la position dominante est partagée par plusieurs entreprises. Les circonstances dans lesquelles une position dominante collective se crée, et est exploitée de manière abusive, n'ont pas encore été totalement clarifiées par la jurisprudence des juridictions communautaires, ni par la pratique de la Commission, et le droit continue d'évoluer à cet égard.

77. Les termes de l'article 86 («le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante») désignent une situation différente de celle qui est interdite par l'article 85, à savoir les accords anticoncurrentiels et les pratiques concertées. Prétendre qu'il en est autrement serait contraire aux principes habituels d'interprétation du traité et viderait ce libellé de toute signification et de tout effet pratique. Cela n'exclut cependant pas l'application simultanée des articles 85 et 86 au même accord ou à la même pratique, ainsi que la Commission et la Cour de justice l'ont affirmé dans un certain nombre d'affaires (58); de même, rien n'empêche la Commission de prendre des mesures en vertu d'une seule de ces dispositions, même si les deux sont applicables.

78. Deux entreprises occupant chacune une position dominante sur un marché national distinct ne peuvent être assimilées à deux entreprises occupant une position dominante collective. Pour que deux entreprises, ou plus, partagent une position dominante, il faut qu'elles adoptent ensemble, envers leurs clients et leurs concurrents, une attitude très semblable à celle d'une entreprise unique en position dominante. En ce qui concerne plus particulièrement le secteur des télécommunications, deux opérateurs d'infrastructures de télécommunications couvrant le même marché géographique pourraient en arriver à exercer une position dominante collective.

79. En outre, une condition nécessaire, mais non suffisante, pour que deux entreprises ou plus partagent une position dominante, est qu'il n'existe pas de concurrence effective entre ces entreprises sur le marché en cause. L'absence de concurrence peut être due, en pratique, à l'existence de liens entre les entreprises, tels que des accords de coopération ou d'interconnexion. Toutefois, la Commission estime que ni la théorie économique, ni le droit communautaire n'impliquent que de tels liens soient juridiquement nécessaires pour qu'il existe une position dominante collective (59). Le type d'interdépendance courant dans des situations oligopolistiques constitue un lien économique suffisant. Il ne semble pas nécessaire, que se soit du point de vue du droit ou de la théorie économique, qu'il existe un autre lien économique entre des entreprises occupant une position dominante collective. Cela dit, dans la pratique, il existe souvent des liens de cette nature dans le secteur des télécommunications, dans la mesure où les opérateurs nationaux entretiennent entre eux, presque inévitablement, des liens de divers ordres.

80. Si l'on prend l'exemple du marché de l'accès à la boucle locale, dans certains États membres il est très possible que cet accès soit contrôlé, dans un proche avenir, par deux opérateurs, à savoir l'opérateur de télécommunications en place et un câblo-opérateur. Pour fournir des services donnés aux consommateurs, l'accès à la boucle locale, soit de l'opérateur de télécommunications, soit du câblo-opérateur, est nécessaire. En fonction des circonstances, et en particulier de la relation existant entre les deux opérateurs, il se peut qu'aucun d'entre eux n'occupe de position dominante, mais qu'ensemble ils détiennent un monopole collectif sur le marché de l'accès. À plus long terme, le progrès technique pourrait permettre la mise au point d'autres mécanismes viables d'accès à la boucle locale, tels que les réseaux d'énergie. Il sera tenu compte de l'existence de ces mécanismes afin de déterminer s'il existe des positions dominantes individuelles ou collectives.

2. Abus de position dominante

81. L'application de l'article 86 présuppose l'existence d'une position dominante et d'un lien entre cette position dominante et le comportement prétendument abusif. Dans le secteur des télécommunications, il sera souvent nécessaire d'examiner un certain nombre de marchés associés, dont un ou plusieurs peuvent être sous la domination d'un opérateur donné. Dans ces conditions, un certain nombre de situations pourraient être constitutives d'abus, à savoir: — comportement sur le marché dominé produisant des effets sur le marché dominé (60), — comportement sur le marché dominé ayant des effets sur d'autres marchés que le marché dominé (61), — comportement sur un marché autre que le marché dominé mais ayant des effets sur celui-ci (62), — comportement sur un marché autre que le marché dominé et produisant des effets sur un marché autre que le marché dominé (63).

82. Bien que, dans le secteur des télécommunications, les circonstances, de fait et sous l'angle économique, présentent souvent un caractère original, il est possible, dans bien des cas, d'appliquer des principes établis en matière de droit de la concurrence. L'examen des problèmes de concurrence qui peuvent se poser dans le secteur des télécommunications doit se faire en gardant en mémoire la jurisprudence existante et la pratique décisionnelle de la Commission concernant, par exemple, l'exploitation d'un pouvoir de marché pour contrôler d'autres marchés, la discrimination et la vente groupée de services.

2.1. Refus d'octroyer l'accès à des installations et application de conditions défavorables

83. Le refus d'octroyer l'accès peut être interdit en vertu de l'article 86 s'il émane d'une entreprise qui occupe une position dominante du fait du contrôle qu'elle exerce sur les infrastructures, ce qui sera généralement le cas des opérateurs de télécommunications en place dans les années à venir. Un refus peut avoir «pour effet de faire obstacle [...] au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence» (64). Un refus ne sera abusif que s'il résulte de l'exploitation abusive d'une position dominante ou produit des effets anticoncurrentiels. Dans un premier temps, peu d'acteurs seront en concurrence sur les marchés des services de télécommunications et les refus seront par conséquent généralement de nature à affecter la concurrence sur ces marchés. Dans tous les cas de refus, toute justification sera examinée soigneusement pour en apprécier l'objectivité.

84. Dans les grandes lignes, trois scénarios doivent être envisagés: a) le refus d'accorder l'accès aux fins de la prestation d'un service alors que le fournisseur de l'accès a octroyé l'accès à un autre opérateur pour qu'il exerce ses activités sur le marché des services en cause; b) le refus d'accorder l'accès aux fins de la prestation d'un service alors qu'aucun autre opérateur n'a obtenu l'accès pour exercer ses activités sur le marché des services en cause; c) le retrait de l'accès qui avait été accordé à un client.

Discrimination

85. Dans le premier de ces trois scénarios, il est clair que le refus d'accorder l'accès à un nouveau client dans une situation où le fournisseur d'accès en position dominante accorde déjà l'accès à un ou à plusieurs clients qui exercent leurs activités sur le même marché en aval constituerait un traitement discriminatoire qui, s'il affectait la concurrence sur ce marché, serait abusif. Lorsque des opérateurs de réseaux offrent des services aux utilisateurs finals, similaires ou analogues à ceux proposés par la partie qui sollicite l'accès, il est tout à fait possible qu'ils soient à la fois tentés et en mesure de restreindre la concurrence et d'abuser de la sorte de leur position dominante. Il va de soi qu'un tel refus peut être justifié, par exemple, s'il est opposé à des personnes qui présentent un risque potentiel en matière de solvabilité. En l'absence de toute justification objective, un refus constituerait dans la plupart des cas un abus de position dominante sur le marché de l'accès.

86. D'une manière générale, l'entreprise qui occupe une position dominante a pour obligation d'accorder d'accès d'une manière telle que les biens et les services offerts aux entreprises en aval le soient à des conditions non moins favorables que celles qui ont été accordées à des tiers, y compris les propres branches en aval de ladite entreprise.

Installations essentielles

87. En ce qui concerne le deuxième scénario, la question se pose de savoir si le fournisseur d'accès devrait être contraint de conclure un contrat avec le prestataire de services pour permettre à celui-ci d'opérer sur un nouveau marché de services. Lorsqu'il n'existe pas de contraintes en matière de capacités et que l'entreprise qui refuse de fournir l'accès à ses infrastructures ne l'accorde ni à sa branche en aval ni à aucune autre entreprise opérant sur ce marché de services, la question se pose de savoir quelle autre justification objective pourrait motiver le refus.

88. Dans le domaine des transports (65), la Commission a décidé qu'une entreprise qui contrôle une installation essentielle est tenue d'accorder l'accès dans certaines circonstances (66). Les mêmes principes s'appliquent au secteur des télécommunications. Dans l'hypothèse où il n'existerait aucune solution commercialement réalisable autre que l'accès demandé, la partie qui le sollicite, faute d'obtenir cet accès, ne serait pas en mesure d'exercer ses activités sur le marchés des services. En pareil cas, un refus serait par conséquent de nature à limiter le développement de nouveaux marchés, ou de nouveaux produits sur ces marchés, ce qui est contraire à l'article 86, point b), ou à empêcher la concurrence de se développer sur les marchés existants. Un refus produisant de tels effets est vraisemblablement constitutif d'un abus.

89. Le principe qui consiste à contraindre les entreprises en position dominante à passer des contrats dans certaines circonstances pourra souvent être utile dans le secteur des télécommunications. Actuellement, il existe des monopoles ou des quasi-monopoles sur la fourniture d'infrastructures de réseau pour la plupart des services de télécommunications à l'intérieur de la Communauté. Or, même là où les restrictions ont déjà été éliminées ou le seront prochainement, la concurrence sur les marchés en aval continuera de dépendre des tarifs et des conditions d'accès aux services de réseau en amont, qui ne seront régis que progressivement par le libre jeu des mécanismes du marché. Étant donné le rythme du progrès technique dans le secteur des télécommunications, on peut envisager des situations dans lesquelles des entreprises chercheraient à offrir de nouveaux produits ou de nouveaux services qui ne sont pas en concurrence avec des produits ou des services déjà offerts par l'opérateur en position dominante qui contrôle l'accès, mais pour lesquels celui-ci serait peu enclin à octroyer l'accès.

90. La Commission doit veiller à ce que le contrôle, dont les opérateurs en place bénéficient sur les infrastructures, ne serve pas à nuire au développement d'un environnement concurrentiel dans les télécommunications. Une entreprise occupant une position dominante sur le marché des services et qui commet un abus contraire à l'article 86 sur ce marché pourrait se voir imposer, afin de mettre un terme à cet abus, d'accorder l'accès à ses infrastructures à un ou plusieurs concurrents sur ce marché. En particulier, une entreprise peut commettre un abus de position dominante si, par ses agissements, elle empêche le développement de nouveaux produits ou services.

91. Le point de départ de l'analyse effectuée par la Commission sera de repérer un marché existant ou potentiel qui fait l'objet d'une demande d'accès. Afin de déterminer si l'accès peut être ordonné en application des règles de concurrence, il sera tenu compte d'un éventuel manquement de l'entreprise en position dominante à son obligation de ne pas exercer de discrimination (voir ci-dessous), soit de la réalisation de l'ensemble des conditions suivantes: a) L'accès à l'infrastructure en question est généralement essentiel pour que les entreprise puissent exercer une concurrence sur ce marché connexe (67). Il s'agit avant tout, à cet égard, de définir ce qui est essentiel. Il ne suffira pas que l'entreprise qui sollicite l'accès occupe une position plus favorable si celui-ci lui était octroyé, mais il faudra que le refus de l'accès rende les activités envisagées impossibles ou gravement et inévitablement contraires à la logique économique. Ainsi, même si d'autres infrastructures peuvent en principe être utilisées depuis le 1er juillet 1996 pour les services libéralisés, il faudra un certain temps, dans bien des cas, avant qu'elles ne constituent une solution de rechange satisfaisante par rapport aux infrastructures de l'opérateur en place. Ces autres infrastructures n'offrent pas, à l'heure actuelle, une couverture géographique aussi dense que celle qu'assure le réseau de l'opérateur de télécommunications en place. b) La capacité disponible est suffisante pour fournir l'accès. c) L'entreprise qui est propriétaire de l'infrastructure ne parvient pas à satisfaire la demande pour un service ou un produit existant, empêche la création de nouveaux produits ou services, ou entrave la concurrence sur un marché de produits ou de services potentiel ou existant. d) L'entreprise qui sollicite l'accès est disposée à payer la redevance, raisonnable et non discriminatoire, et elle accepte, par ailleurs, toute condition d'accès non discriminatoire. e) Il n'existe pas de raison objective de refuser l'accès. Les justifications admissibles dans ce contexte pourraient être, entre autres, une difficulté insurmontable qui empêcherait de fournir l'accès à l'entreprise qui le demande, ou la nécessité pour le propriétaire de l'infrastructure, qui a réalisé des investissements en vue du lancement d'un nouveau produit ou service, de bénéficier des conditions et d'un délai suffisants pour utiliser son infrastructure afin de mettre sur le marché ce nouveau produit ou service. Il n'en reste pas moins que, même si toute justification devra être examinée avec soin, cas par cas, il est particulièrement important, dans le secteur des télécommunications, que les avantages d'un environnement concurrentiel dont doivent bénéficier les utilisateur finals ne soient pas compromis par les agissements d'anciens monopoles d'État visant à empêcher l'arrivée puis le développement de la concurrence.

92. Afin de déterminer si une infraction à l'article 86 a été commise, il sera tenu compte, d'une part, de la situation réelle sur le territoire concerné, mais aussi sur d'autres territoires, et d'autre part, des problèmes de configuration technique que pourrait soulever, le cas échéant, l'accès à l'installation.

93. La question de la justification objective exigera une analyse particulièrement fouillée. En plus de déterminer si les difficultés invoquées dans tel ou tel cas sont assez graves pour justifier le refus d'octroyer l'accès, les autorités compétentes devront aussi décider si ces difficultés pèsent d'un poids plus lourd que la restriction que subirait la concurrence si l'accès était refusé ou rendu plus difficile et si les marchés en aval étaient de ce fait limités.

94. Le fournisseur d'accès pourrait jouer sur trois éléments importants liés à l'accès dans le but, en réalité, de le refuser: le calendrier, la configuration technique et le tarif.

95. Les opérateurs de télécommunications qui occupent une position dominante ont l'obligation de traiter les demandes d'accès de manière efficace: des retards indus et inexplicables ou injustifiés dans la réponse à une demande d'accès peuvent constituer un abus. Concrètement, la Commission cherchera cependant à examiner la réponse donnée à une demande d'accès au regard: a) du délai et des conditions en usage lorsque la partie concernée octroie l'accès à ses infrastructures à sa propre filiale ou branche d'exploitation; b) des réponses données à des demandes d'accès à des infrastructures similaires dans d'autres États membres; c) des explications fournies pour tout retard intervenu dans le traitement des demandes d'accès.

96. Les questions de configuration technique feront aussi l'objet d'un examen détaillé visant à établir si elles posent un véritable problème. En principe, les règles de concurrence exigent que la partie qui sollicite l'accès l'obtienne au point qui lui est le plus favorable, pour autant que cela soit techniquement réalisable pour le fournisseur d'accès. Les questions de faisabilité technique peuvent constituer des justifications objectives pour refuser l'accès (par exemple, le fait que le trafic pour lequel l'accès est demandé doive satisfaire aux normes techniques pertinentes pour l'infrastructure en cause); il en va de même des restrictions en matière de capacité, qui peuvent entraîner des rationnements (68).

97. La fixation d'un prix excessif, outre le fait qu'elle constitue en soi un abus (69), peut aussi équivaloir à un refus d'accorder l'accès.

98. Dans le cadre de ces vérifications, un certain nombre d'éléments exigeront un examen détaillé. L'examen des questions liées à la tarification dans le secteur des télécommunications sera facilité par l'obligation qu'imposent les directives ONP d'appliquer des systèmes de comptabilité analytique transparents.

Retrait de l'accès

99. En ce qui concerne le troisième scénario évoqué au point 84, la question du retrait de produits ou de services à des concurrents en aval (troisième cas de figure évoqué ci-dessus) a déjà été traitée dans certaines décisions de la Commission et dans la jurisprudence de la Cour. Dans l'affaire Commercial Solvents, la Cour a statué que: «le détenteur d'une position dominante sur le marché des matières premières qui, dans le but de les réserver à sa propre production des dérivés, refuse de fournir ces matières à un client qui, lui-même, produit ces dérivés, au risque d'éliminer toute concurrence de la part de celui-ci, exploite sa position dominante d'une façon abusive au sens de l'article 86» (70).

100. Bien que l'affaire évoquée ci-dessus ait eu pour objet le retrait d'un produit, il n'existe pas de différence de principe entre cette affaire et le retrait de l'accès. Le fait de mettre un terme unilatéralement à des accords d'accès soulève des questions très semblables sur le fond à celles qui sont examinées dans les cas de refus. Le fait de retirer l'accès à un client constituera normalement un abus. Dans ce cas aussi, des raisons objectives peuvent être invoquées pour justifier la résiliation. Ces raisons doivent être proportionnées aux effets du retrait sur la concurrence.

2.2. Autres formes d'abus

101. Le refus d'accès n'est que l'une des formes d'abus possibles dans ce domaine. Des abus peuvent également se produire lorsque l'accès a été accordé. Il peut y avoir abus, entre autres, lorsque l'opérateur se comporte de manière discriminatoire ou lorsque les agissements de l'opérateur limitent d'une autre façon le développement des marchés ou le progrès technique. Les exemples suivants constituent une liste non exhaustive des abus qui peuvent se produire.

Configuration du réseau

102. La configuration du réseau définie par un opérateur de réseau occupant une position dominante et qui, objectivement, rend l'accès plus difficile pour les prestataires de services (71) pourrait constituer un abus, à moins qu'elle ne soit objectivement justifiable. Une justification objective pourrait être que la configuration du réseau en améliore l'efficacité générale.

Services liés

103. Cette question revêt une importance particulière lorsque des services pour lesquels l'opérateur de télécommunications occupe une position dominante sont liés à d'autres pour lesquels il n'est pas en position dominante (72). Lorsque l'opérateur de réseau intégré verticalement qui occupe une position dominante contraint la partie demandant l'accès à acheter un ou plusieurs services (73) sans justification adéquate, cela peut empêcher des rivaux de ce fournisseur d'offrir indépendamment ces éléments du «paquet». Une telle exigence pourrait donc constituer un abus en vertu de l'article 86. En outre, la Cour a déclaré que: «[...] même lorsque la vente liée de deux produits est conforme aux usages commerciaux ou lorsqu'il existe un lien naturel entre les deux produits en question, elle peut néanmoins constituer un abus au sens de l'article 86, à moins qu'elle ne soit objectivement justifiée [...]» (74).

Tarification

104. Pour déterminer si la tarification pose un problème au regard des règles de concurrence, il faudra démontrer que les coûts et les recettes sont imputés de façon appropriée. Toute imputation incorrecte des coûts et toute manipulation des prix de transfert pourraient constituer des mécanismes servant à dissimuler des prix excessifs, des prix d'éviction ou un amenuisement des marges bénéficiaires.

Prix excessifs

105. Les problèmes de tarification liés à l'accès des prestataires de services aux infrastructures d'un opérateur occupant une position dominante tiendront souvent au niveau excessif des prix (75). Lorsque l'infrastructure à laquelle les prestataires de services cherchent à avoir accès constitue la seule solution possible, l'opérateur en position dominante ou de monopole peut en effet être tenté de pratiquer des prix pas trop élevés.

106. La Cour de justice définit le prix excessif comme étant un «prix exagéré par rapport à la valeur économique de la prestation fournie» (76). De plus, la Cour a précisé que cet écart pouvait notamment être calculé de la manière suivante: «que cette exagération pourrait, entre autres, être objectivement appréciée si elle pouvait être mesurée en comparant le prix de vente du produit en cause à son prix de revient» (77).

107. La Commission se doit de déterminer les coûts réels du produit en cause. L'imputation appropriée des coûts est donc fondamentale pour savoir si un prix est excessif ou non. Si on prend le cas d'une entreprise qui exerce un certain nombre d'activités, il est nécessaire d'imputer les coûts correspondants à ces différentes activités, auxquels il convient d'ajouter une contribution appropriée aux frais communs. La Commission pourrait aussi être amenée à arrêter une méthodologie d'imputation adéquate des coûts lorsque cette imputation fait l'objet d'un différend.

108. La Cour a précisé que, pour déterminer si un prix est excessif, il peut être tenu compte de la législation communautaire qui fixe les principes à respecter en matière de tarification dans un secteur donné (78).

109. De surcroît, la comparaison avec d'autres territoires géographiques peut aussi servir à détecter une pratique de prix excessifs: la Cour a déclaré que, dans la mesure du possible, une comparaison pouvait être établie entre les prix pratiqués par une entreprise en position dominante et ceux appliqués sur les marchés ouverts à la concurrence (79). Une telle comparaison pourrait permettre de déterminer si les prix pratiqués par l'entreprise en position dominante sont ou non équitables (80). Dans certains cas, en l'absence de données comparées, les autorités réglementaires s'efforcent de déterminer ce que serait le prix compétitif si le marché était ouvert à la concurrence (81). Le cas échéant, la Commission peut tenir compte d'une telle analyse pour déterminer si les prix sont excessifs.

Pratique de prix d'éviction

110. Il y a pratique de prix d'éviction, entre autres, lorsqu'une entreprise en position dominante vend un bien ou un service à un prix inférieur à ses coûts pendant une période prolongée, dans l'intention de dissuader des entreprises d'entrer sur le marché ou d'éliminer un concurrent, ce qui lui permet de renforcer son pouvoir de marché et, par la suite, ses profits cumulés. Ces prix abusivement bas enfreignent l'article 86, point a). Le problème d'une telle pratique pourrait se poser, par exemple, dans le contexte de la concurrence entre divers réseaux de télécommunications, un opérateur en position dominante pouvant avoir tendance à pratiquer des prix abusivement bas sur l'accès, de manière à éliminer la concurrence d'autres fournisseurs d'infrastructures (nouvellement arrivés sur le marché). En règle générale, un prix constitue un abus s'il est inférieur à la moyenne des coûts variables de l'entreprise en position dominante ou s'il est inférieur à la moyenne des coûts totaux et qu'il s'inscrit dans un projet anticoncurrentiel (82). Dans le secteur des réseaux, une simple application de la règle précitée ne rendrait pas compte de la réalité économique de ce secteur.

111. Cette règle a été posée dans l'arrêt Akzo, dans lequel la Cour définit les coûts variables comme «ceux qui varient en fonction des quantités produites» (83) et motive cette règle comme suit: «Une entreprise dominante n'a, en effet, aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n'est celui d'éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique, puisque chaque vente entraîne pour elle une perte, à savoir la totalité des coûts fixes (c'est-à-dire de ceux qui restent constants quelles que soient les quantités produites), et une partie, au moins, des coûts variables afférents à l'unité produite.»

112. Pour que la commercialisation d'un service seul ou d'un ensemble de services soit une activité rentable, un opérateur doit adopter une stratégie en matière de tarification qui lui permette de couvrir les coûts supplémentaires générés par la fourniture de ce service ou de cet ensemble de services grâce aux recettes additionnelles qu'il retire de cette prestation. Lorsqu'un opérateur en position dominante fixe, pour un produit ou un service donné, un prix inférieur à la moyenne des coûts totaux liés à la fourniture de ce service, il doit justifier ce prix par des raisons commerciales. S'il ne tirait profit de cette politique de tarification que par l'affaiblissement de la position d'un ou de plusieurs de ses concurrents, il commettrait un abus.

113. Comme la Cour l'a précisé dans l'arrêt Akzo, la Commission doit déterminer le prix en dessous duquel une entreprise ne peut réaliser un bénéfice qu'en affaiblissant ou en évinçant un ou plusieurs concurrents. Les structures des coûts dans le secteur des réseaux ont tendance à beaucoup s'écarter de celles de la plupart des autres secteurs, dans la mesure où le secteur des réseaux supporte des coûts communs nettement plus importants.

114. Ainsi, dans le cas de la fourniture de services de télécommunications, un prix qui est égal au coût variable d'un service peut être très inférieur au prix que devrait pratiquer l'opérateur pour couvrir le coût de fourniture de ce service. Pour appliquer le test de l'arrêt Akzo aux prix qu'un opérateur devra pratiquer sur une longue durée et sur lesquels il se fondera pour décider d'investir, les coûts considérés doivent comprendre le coût marginal total qui est imputable à la fourniture du service. L'analyse de la situation impliquera que l'on prenne comme référence une période appropriée pour l'analyse des coûts. Très souvent, ni le très court terme ni le très long terme ne conviendront à cet égard.

115. Dans ces circonstances, la Commission sera souvent tenue d'examiner la moyenne des coûts marginaux de fourniture d'un service et pourra être amenée à évaluer la moyenne de ces coûts sur une durée supérieure à un an.

116. Si le cas se présente, les règles ONP et les recommandations de la Commission relatives aux obligations comptables et à la transparence de la comptabilité contribueront à garantir une application efficace de l'article 86 dans ce contexte.

Amenuisement des marges bénéficiaires

117. Lorsqu'un opérateur occupe une position dominante sur un marché de produits ou de services, l'amenuisement des marges bénéficiaires par une compression des prix constituerait un abus. La preuve d'une telle pratique pourrait être faite en démontrant que l'entreprise ne pourrait exercer des activités rentables en aval, en se fondant sur le prix que sa branche en amont applique à ses concurrents. L'opérateur en position dominante pourrait dissimuler le fait qu'une de ses branches en aval enregistre des pertes, en imputant à ses activités liées à l'accès des coûts qui, normalement, devraient être imputés sur ses activités en aval, ou en faisant apparaître des prix de transfert internes inexacts. La recommandation de la Commission sur la séparation comptable dans le contexte de l'interconnexion traite ce problème en préconisant une comptabilité séparée pour les différents secteurs d'activité d'un opérateur verticalement intégré et en position dominante. La Commission peut, le cas échéant, inviter l'entreprise en position dominante à produire des comptes séparés et vérifiés qui fassent apparaître tous les éléments de coût nécessaires aux activités de cette entreprise. Toutefois, la séparation comptable n'est pas une garantie de l'absence d'abus. Le cas échéant, la Commission examinera les faits cas par cas.

118. Dans certains cas, la pratique d'un amenuisement des marges bénéficiaires peut être démontrée en prouvant que la marge entre la redevance d'accès que doivent payer tous les concurrents sur ce marché en aval (y compris, le cas échéant, la branche opérant en aval de la société en position dominante elle-même) et celle que l'opérateur de réseau applique sur ledit marché est insuffisante pour permettre à un prestataire de services raisonnablement efficace d'y réaliser un bénéfice normal (sauf si l'entreprise en position dominante est en mesure de démontrer que ses opérations en aval se caractérisent par une efficacité exceptionnelle) (84).

119. Si l'un ou l'autre de ces scénarios était appliqué, les concurrents exerçant leurs activités sur le marché en aval se trouveraient confrontés à un amenuisement des marges bénéficiaires qui risquerait de les forcer à quitter le marché.

Discrimination

120. Un fournisseur d'accès qui occupe une position dominante ne peut opérer de discrimination entre les parties à différents accords d'accès lorsqu'une telle discrimination aurait pour effet de restreindre la concurrence. Toute différenciation fondée sur l'utilisation qu'il est prévu de faire de l'accès, plutôt que sur des différences entre transactions pouvant exister pour le founisseur d'accès lui-même, est contraire à l'article 86 dès lors que la discrimination risque de restreindre ou fausser la concurrence réelle ou potentielle. Une telle discrimination pourrait consister à imposer des conditions différentes, notamment en matière de prix, ou à différencier de toute autre manière les accords d'accès, à moins que ce comportement ne soit justifié objectivement, par exemple par des considérations relatives aux coûts ou d'ordre technique, ou par le fait que les utilisateurs opèrent à des niveaux différents. Ces pratiques discriminatoires pourraient être de nature à restreindre la concurrence sur le marché en aval sur lequel l'entreprise ayant sollicité l'accès cherche à opérer, en ce sens qu'elles pourraient limiter les possibilités pour cet opérateur de pénétrer sur le marché ou d'y développer ses activités (85).

121. Il va sans dire qu'une telle discrimination pourrait aussi avoir des incidences sur la concurrence lorsqu'elle s'opère entre des opérateurs exerçant leurs activités sur des marchés étroitement connectés en aval. Dans le cas où il est possible de distinguer deux marchés de produits séparés en aval, mais où l'un des produits peut être considéré comme substituable à l'autre, sauf sous l'angle des prix, toute discrimination par les prix pratiquée par les fournisseurs de ces deux produits pourrait affaiblir la concurrence réelle ou potentielle. Par exemple, même si les services de téléphonie sur réseau fixe et les services de téléphonie mobile constituent, pour l'heure, des marchés de services distincts, il est vraisemblable que ces marchés vont tendre à ne plus faire qu'un seul. Le fait d'appliquer aux opérateurs de services de téléphonie mobile des redevances d'interconnexion plus élevées que celles qui sont appliquées aux opérateurs de services de téléphonie sur réseau fixe aurait tendance à entraver cette évolution et aurait donc des effets sur la concurrence. Ce raisonnement vaut aussi pour d'autres marchés des télécommunications. Quoi qu'il en soit, une telle discrimination serait difficile à justifier, compte tenu de l'obligation de fixer des prix fondés sur les coûts.

122. En ce qui concerne les discriminations en matière de prix, l'article 86, point c) interdit à toute entreprise occupant une position dominante d'opérer une discrimination injuste entre ses clients (86), notamment selon qu'ils acceptent ou non de traiter exclusivement avec elle.

123. L'article 7, paragraphe 3, de la directive sur l'interconnexion prévoit ce qui suit: «Plusieurs tarifs, modalités et conditions différents d'interconnexion peuvent être fixés pour diverses catégories d'organismes qui sont autorisés à fournir des réseaux et des services, lorsque ces différences peuvent objectivement se justifier sur la base du type d'interconnexion fourni et/ou des conditions d'octroi de licences nationales concernées» (sous réserve que ces différences n'aient pas pour effet de créer des distorsions de concurrence).

124. Le fait de savoir si ces différences créent des distorsions de concurrence doit s'apprécier au cas par cas. Il importe de se rappeler que les articles 85 et 86 traitent de problèmes de concurrence et non de questions d'ordre réglementaire. L'article 86 ne peut servir à imposer à une entreprise en position dominante d'appliquer un traitement différent à des catégories de clients différentes, sauf lorsque les conditions du marché et les principes consacrés par cet article l'exigent. En revanche, l'article 86 interdit aux entreprises en position dominante de pratiquer des discriminations entre des transactions comparables, lorsque ces discriminations ont des effets sur la concurrence.

125. Une discrimination dénuée de justification objective portant sur un aspect, quel qu'il soit, d'un accord d'accès, peut constituer un abus. La discrimination peut concerner des aspects tels que la tarification, les délais, l'accès technique, l'acheminement (87), la numérotation, des restrictions à l'utilisation du réseau allant au delà des exigences essentielles et l'utilisation de données concernant les réseaux de clients. Toutefois, on ne peut démontrer l'existence de discrimination qu'au cas par cas. La discrimination est contraire à l'article 86, qu'elle résulte ou ressorte — ou non — des termes d'un accord d'accès donné.

126. Il existe, dans ce contexte, une obligation générale qui impose à l'opérateur de réseau de traiter les clients indépendants de la même manière que ses filiales ou ses branches de services en aval. La nature du client et ses exigences peuvent jouer un rôle important lorsqu'il s'agit de déterminer si les transactions sont comparables. Le fait d'appliquer des prix différents à des clients opérant à des niveaux différents (par exemple, le gros et de détail) ne constitue pas nécessairement une discrimination.

127. Des questions de discrimination peuvent se poser en rapport avec la configuration technique de l'accès, étant donné son importance dans le contexte de l'accès. Le degré de complexité technique de l'accès: des restrictions portant sur le type ou le «niveau» dans la hiérarchie du réseau du central téléphonique servant à assurer l'accès ou les possibilités techniques de ce central intéressent directement la concurrence. Il pourrait s'agir des infrastructures disponibles pour assurer une connexion ou du type d'interface ou de système de signalisation utilisés pour déterminer le type de services qui peuvent être mis à la disposition de la partie qui demande l'accès (par exemple, des infrastructures de réseau intelligentes). Le nombre et/ou la localisation des points de connexion: l'obligation de collecter et de distribuer le trafic, pour une zone donnée, au commutateur qui dessert directement cette zone plutôt qu'à un niveau plus élevé de la hiérarchie du réseau peut jouer un rôle important. La partie qui demande l'accès supporte des dépenses supplémentaires, soit parce qu'elle assure des liaisons à une distance plus grande de son propre centre de commutation, soit parce qu'elle supporte des coûts d'acheminement plus élevés. Égalité de l'accès: la possibilité pour les clients de la partie qui sollicite l'accès d'obtenir les services offerts par le fournisseur de l'accès en composant le même nombre de chiffres que ceux utilisés par les clients de ce dernier constitue un élément clé de la concurrence en matière de télécommunications.

Justification objective

128. On pourrait envisager, comme justification objective, des facteurs liés au fonctionnement effectif du réseau dont le fournisseur d'accès est propriétaire, ou des restrictions en matière de concession de licence conformes, par exemple, au droit de la propriété intellectuelle.

2.3. Abus de position dominante collective

129. Dans le cas d'une position dominante collective (voir points 76 et suivants), le comportement de l'une des entreprises occupant cette position dominante peut être abusif, même si ce n'est pas le cas des autres.

130. Outre les solutions prévues par les règles de concurrence, dans l'hypothèse où aucun opérateur ne serait disposé à octroyer l'accès et où il n'existerait pas de justification technique ou commerciale à ce refus, l'ARN devrait normalement résoudre le problème en ordonnant à l'une ou à plusieurs des entreprises d'octroyer l'accès, dans les conditions prévues par la directive ONP correspondante ou par le droit national.

3. Accords d'accès (article 85)

131. Les restrictions de concurrence prévues par des accords d'accès, ou découlant de ces derniers, peuvent être de deux ordres: restriction de la concurrence entre les deux parties à l'accord d'accès ou restriction de la concurrence opposée par les tiers, par le jeu, notamment, d'une exclusivité bénéficiant à l'une des parties à l'accord ou aux deux. En outre, lorsque l'une des parties occupe une position dominante, les conditions de l'accord d'accès peuvent avoir pour conséquence de renforcer cette position ou de l'étendre à un marché connexe, ou, si elles sont déloyales, elles peuvent constituer une exploitation illicite de la position dominante.

132. Les accords d'accès dans lesquels l'accès est en principe illimité ne constituent pas en soi une restriction de concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1. En revanche, dans les contrats qui octroient l'accès à une seule entreprise, les clauses d'exclusivité sont susceptibles de restreindre la concurrence, en ce qu'elles limitent l'accès à l'infrastructure pour les autres entreprises. Étant donné que la plupart des réseaux ont une capacité supérieure à celle dont est susceptible d'avoir besoin un utilisateur unique, il en sera habituellement ainsi dans le secteur des télécommunications.

133. Les accords d'accès peuvent avoir d'importants effets positifs pour la concurrence, car ils peuvent améliorer l'accès au marché en aval. Dans le contexte de l'interconnexion, les accords d'accès sont essentiels pour assurer l'interopérabilité des services et des infrastructures, renforçant ainsi la concurrence sur le marché des services en aval, qui est susceptible de générer une valeur ajoutée plus élevée que l'infrastructure locale.

134. Toutefois, il n'est pas du tout exclu que des accords d'accès, ou certaines de leurs clauses, puissent avoir des effets anticoncurrentiels. De tels accords peuvent par exemple: a) servir d'instrument pour coordonner les prix; b) permettre un partage du marché; c) avoir pour effet l'exclusion de tiers (88); d) entraîner un échange d'informations sensibles d'un point de vue commercial entre les parties.

135. Le risque de coordination des prix est particulièrement élevé dans le secteur des télécommunications. En effet, les redevances d'interconnexion représentent souvent 50 %, ou plus, du coût total des services fournis et l'interconnexion avec un opérateur occupant une position dominante sera généralement inévitable. Dans ces conditions, les possibilités de concurrence par les prix sont limitées et le risque (grave) de coordination des prix est d'autant plus grand.

136. En outre, les accords d'interconnexion entre les opérateurs de réseaux peuvent, dans certains cas, être un instrument de partage du marché entre l'opérateur de réseau qui fournit l'accès et l'opérateur de réseau qui cherche à obtenir l'accès, au lieu de susciter entre eux une concurrence des réseaux.

137. Dans un environnement des télécommunications libéralisé, les formes de restriction de la concurrence mentionnées ci-dessus seront soumises au contrôle des autorités nationales et de la Commission, en application des règles de concurrence. Le droit qu'ont les parties qui pâtissent d'un comportement anticoncurrentiel, quel qu'il soit, de déposer une plainte auprès de la Commission n'est pas affecté par les réglementations nationales.

Clauses relevant de l'article 85, paragraphe 1

138. La Commission a identifié certains types de restrictions potentiellement contraires à l'article 85, paragraphe 1, du traité et pour lesquels des exemptions individuelles seraient nécessaires. Les clauses en question se rapporteront le plus souvent au cadre commercial de l'accès.

139. Dans le secteur des télécommunications, le fait que les parties obtiennent certaines informations relatives aux clients et au trafic de leurs concurrents est inhérent à l'interconnexion. Cet échange d'informations pourrait, dans certains cas, influencer le comportement concurrentiel des entreprises concernées et les parties pourraient aisément en faire usage en vue de pratiques collusoires, telles que le partage du marché (89). La directive sur l'interconnexion prévoit que les informations provenant d'un organisme sollicitant l'interconnexion sont utilisées uniquement aux fins prévues lors de leur fourniture. Pour se conformer aux règles de concurrence et à la directive sur l'interconnexion, les opérateurs devront mettre en œuvre des garanties pour faire en sorte que les informations confidentielles ne soient divulguées qu'aux parties des entreprises engagées dans la passation des accords d'interconnexion et que les informations en question ne soient pas utilisées à des fins anticoncurrentielles. Si ces garanties sont complètes et sont correctement mises en œuvre, il ne devrait en principe y avoir aucune raison pour que les accords d'interconnexion simples tombent sous le coup de l'article 85, paragraphe 1.

140. Les clauses d'exclusivité, notamment celles en vertu desquelles le trafic serait acheminé exclusivement par le réseau de télécommunications de l'une ou des deux parties, plutôt que par celui de tiers avec qui des accords d'accès ont été conclus, devront également faire l'objet d'une analyse au regard de l'article 85, paragraphe 3. Si aucune justification n'est fournie, des clauses de cet ordre seront interdites. Ces clauses d'exclusivité ne sont pas inhérentes, toutefois, aux accords d'accès.

141. Il est quasiment exclu que des accords d'accès conclus dans un but anticoncurrentiel remplissent les critères d'octroi d'une exemption individuelle en application de l'article 85, paragraphe 3.

142. En outre, les accords d'accès peuvent avoir une incidence sur la structure concurrentielle du marché. Les redevances d'accès au niveau local constitueront souvent une part considérable du coût total des services fournis aux utilisateurs finals par la partie qui demande l'accès, laissant de ce fait peu de place pour une concurrence par les prix. Étant donné la nécessité de sauvegarder de degré limité de concurrence, la Commission accordera une attention particulière à la vérification des accords d'accès du point de vue de leurs effets probables sur les marchés en cause, de manière à s'assurer que ces accords ne soient pas des moyens déguisés et indirects de fixer ou de coordonner les prix payés par les utilisateurs finals, ce qui constitue l'une des infractions les plus graves à l'article 85 du traité (90). Les marchés oligopolistiques feront l'objet d'une attention particulière à cet égard.

143. Enfin, les clauses impliquant une discrimination qui conduit à l'exclusion de tiers ont également pour effet de restreindre la concurrence. La plus importante est la discrimination portant sur le prix, la qualité ou d'autres aspects de l'accès importants d'un point de vue commercial, pratiquée au détriment de la partie qui sollicite l'accès, et dont l'objectif est généralement de favoriser de façon déloyale les activités du fournisseur d'accès.

4. Incidence sur les échanges entre les États membres

144. Les articles 85 et 86 ne sont applicables que si les échanges entre États membres sont affectés.

145. Pour qu'un accord produise des effets sur les échanges entre États membres, il faut que la Commission soit en mesure de prévoir un tel effet: «Pour être susceptible d'affecter le commerce entre États membres, un accord doit, sur la base d'éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il peut exercer une influence, directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur le courant d'échanges entre États membres» (91). Il n'est pas nécessaire que chacune des restrictions de concurrence que contient l'accord soit de nature à affecter les échanges (92), dès lors que l'accord dans son ensemble présente cette caractéristique.

146. Dans le cas des accords d'accès passés dans le secteur des télécommunications, la Commission examinera l'incidence directe des restrictions de concurrence sur les échanges entre États non seulement sur les marchés de l'accès, mais aussi sur les marchés en aval des services de télécommunications. La Commission explorera aussi les possibilités que donnent ces accords de verrouiller un marché géographique donné, ce qui pourrait empêcher les entreprises déjà établies dans d'autres États membres de se poser en concurrents sur ledit marché géographique.

147. Les accords d'accès dans le domaine des télécommunications affecteront normalement les échanges entre les États membres, étant donné que des services fournis par l'intermédiaire d'un réseau sont commercialisés dans l'ensemble de l'Union européenne et que les accords d'accès peuvent régir la possibilité qu'a un prestataire de services ou un opérateur de fournir un service donné. Même lorsque les marchés sont essentiellement nationaux, ce qui est généralement le cas actuellement vu l'état d'avancement de la libéralisation, les abus de position dominante affecteront, en principe, la structure du marché, ce qui entraînera des répercussions sur les échanges entre les États membres.

148. Les affaires qui, dans ce secteur, relèveront de l'article 86 auront probablement trait soit à des clauses abusives inscrites dans les accords d'accès, soit à un refus de conclure un accord d'accès, ou de le conclure à des conditions satisfaisantes. Les critères énumérés ci-dessus en vue de déterminer si un accord d'accès est de nature à affecter les échanges entre les États membres seraient donc également applicables dans ce contexte.

CONCLUSIONS

149. La Commission estime que les règles de concurrence et la réglementation sectorielle forment un ensemble cohérent de mesures propres à assurer un environnement de marché libéralisé et concurrentiel dans le secteur des télécommunications de l'Union européenne.

150. Lorsqu'elle interviendra dans ce secteur, la Commission veillera à éviter toute duplication inutile des procédures, notamment des procédures de concurrence et des