Décision de la Commission

du 2 avril 2003

déclarant une concentration compatible avec le marché commun et l'accord EEE

(Affaire COMP/M.2876 - Newscorp/Telepiù)

[notifiée sous le numéro C(2003) 1082]

(Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2004/311/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 57, paragraphe 2, point a),

vu le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1310/97(2), et notamment son article 8, paragraphe 2,

vu la décision de la Commission du 29 décembre 2002 d'ouvrir la procédure dans la présente affaire,

après avoir invité les intéressés à présenter leurs observations sur les griefs de la Commission,

après consultation du comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises(3),

après avoir pris connaissance du rapport final du conseiller-auditeur(4) dans la présente affaire,

Considérant ce qui suit:

(1) Le 16 octobre 2002, la Commission a reçu la notification, conformément à l'article 4 du règlement (CEE) n° 4064/89 (ci-après le "règlement sur les concentrations"), d'un projet de concentration par lequel l'entreprise australienne The News Corporation Limited (ci-après dénommée "Newscorp") entend acquérir, au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations (par l'intermédiaire d'une structure ad hoc) le contrôle de l'ensemble des sociétés italiennes de télévision payante Telepiù Spa et Stream Spa (ci-après dénommées respectivement "Telepiù" et "Stream") par achat d'actions. Telepiù et Stream fusionneront leurs activités dans le cadre d'une plate-forme commune de télévision payante par satellite DTH (diffusion directe à domicile). Telecom Italia SpA (l'opérateur de télécommunications historique italien, ci-après dénommé "Telecom Italia") détiendra une participation minoritaire (19,9 %) dans la nouvelle plate-forme commune de télévision payante.

(2) Après examen de la notification et de la série d'engagements proposés par Newscorp le 31 octobre 2002, la Commission a conclu, le 29 novembre 2002, que l'opération notifiée entrait dans le champ d'application du règlement sur les concentrations et qu'il faisait naître des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun et l'accord EEE. C'est pourquoi la Commission a décidé d'ouvrir la procédure prévue à l'article 6, paragraphe 1, point c), du règlement sur les concentrations.

(3) Le 14 janvier 2003, Newscorp a proposé une nouvelle série d'engagements.

(4) Une audition a eu lieu les 5 et 6 mars 2003.

(5) Le 13 mars 2003, Newscorp a proposé une série définitive d'engagements.

(6) Le 20 mars 2003, le comité consultatif en matière de concentrations a examiné le projet de la présente décision.

I. LES PARTIES

(7) Newscorp est une société de médias présente aux États-Unis d'Amérique, au Canada, en Europe, en Australie, en Amérique latine et en Asie-Pacifique. Ses activités englobent la production et la distribution de films et d'émissions de télévision, la télédiffusion par satellite et par câble, la publication de journaux, de magazines et de livres, la production et la distribution d'articles et services promotionnels et publicitaires, le développement de la radiodiffusion numérique, le développement de systèmes d'accès conditionnel et de gestion des abonnés et la création et la distribution d'outils de programmation en ligne.

(8) Telepiù exerce depuis 1991 l'activité de plate-forme de télévision payante analogique. Depuis 1996, elle opère également sur le marché de la radiodiffusion payante par satellite numérique (DTH) et, dans une moindre mesure, par câble. Telepiù diffuse également, à titre expérimental, par voie hertzienne numérique (DTT) en quelques points du territoire italien. Depuis 1997, elle est contrôlée exclusivement par Vivendi Universal SA. Telepiù opère essentiellement à travers ses filiales. C'est ainsi qu'Europa TV SpA et Prima TV SpA sont chargées des activités éditoriales des chaînes Telepiù et de l'achat de droits de télédiffusion de manifestations sportives et de films. Elles détiennent respectivement une concession de radiodiffusion par voie hertzienne numérique et une autorisation de radiodiffusion par satellite numérique. Omega TV SpA est chargée de la production d'émissions en interne et de la gestion de l'offre de Telepiù en matière de télévision payante par satellite numérique. Atena Servizi SpA assure les services technico-administratifs pour la plate-forme numérique et achète des droits de radiodiffusion pour les chaînes produites par des tiers et devant être proposées sur cette plate-forme. Enfin, TeleCare SpA, une société contrôlée par Atena Servizi, est responsable du centre d'appel.

(9) Constituée en 1993, la société Stream a commencé son activité de plate-forme de télévision payante en Italie en 1998, en diffusant par DTH. De 1993 à 1997, elle n'a exercé qu'une activité de prestataire de services, distribuant des émissions de télévision payante pour le compte d'autres opérateurs. Actuellement, Stream n'opère que dans le créneau de la technologie numérique, transmettant ses signaux par satellite et, dans une moindre mesure, par câble. Avant le milieu de l'année 2000, la composition du capital de Stream était la suivante: Telecom Italia (35 %), Newscorp (35 %), Cecchi Gori Group Finmavi SpA (CGG) (18 %) et SDS - Società Diritti Sportivi Srl (SDS) (12 %). Depuis lors, à la suite de l'autorisation délivrée par la Commission(5), Stream est contrôlée conjointement par Newscorp et par Telecom Italia, chacune de ces deux sociétés détenant 50 % du capital en vertu d'un pacte d'actionnaires.

II. L'OPÉRATION DE CONCENTRATION

(10) L'opération de concentration envisagée consiste en l'acquisition par Newscorp du contrôle exclusif de Telepiù et de Stream, l'objectif étant de conjuguer leurs activités. À cet effet, le 1er octobre 2002, Newscorp et Telecom Italia ont conclu avec Vivendi Universal SA, Group Canal + SA et Canal + Europe BV (collectivement dénommées "le groupe Vivendi") un "contrat d'achat d'actions" prévoyant le rachat de 100 % des actions de Telepiù par Newscorp, par l'intermédiaire d'une structure ad hoc entièrement détenue par Stream.

(11) Simultanément, Newscorp et Telecom Italia ont conclu un "accord-cadre" aux termes duquel elles entendent: i) apporter des fonds à Stream; ii) redéfinir leurs intérêts et leurs rôles respectifs dans la société Stream et, à travers celle-ci, constituer et capitaliser une filiale à 100 % de Stream ayant pour objet spécifique la réalisation du rachat de Telepiù, et iii) fixer les modalités de leurs rapports futurs en qualité d'actionnaires de Stream et la participation connexe dans la structure ad hoc. Ces opérations seront suivies de la mise en place d'une plate-forme commune de télévision payante DTH fusionnant les activités de Stream et de Telepiù.

(12) Enfin, le "pacte d'actionnaires" joint à l'accord-cadre fixe les modalités des relations entre Newscorp et Telecom Italia en leur qualité d'actionnaires de Stream.

(13) Telecom Italia détiendra une participation de 19,9 % dans la plate-forme commune et Newscorp une participation de 80,1 %. Il n'est pas exclu que d'autres investisseurs entrent dans la structure du capital, mais avec une participation qui sera simplement d'ordre financier. En effet, le contrat d'achat d'actions stipule que ces autres investisseurs éventuels ne peuvent exercer, à titre individuel ou conjointement avec d'autres, un pouvoir de contrôle sur la plate-forme commune; autrement dit, ils ne peuvent aucunement influer sur la définition de la politique de gestion de la plate-forme, pas plus qu'ils ne peuvent participer à la désignation de ses dirigeants.

(14) Bien qu'elle repose sur différents contrats, la prise du contrôle exclusif de Stream et de Telepiù par Newscorp doit être considérée comme une seule et même opération de concentration réalisée exclusivement en vue de la prise par Newscorp du contrôle exclusif de la plate-forme commune. Dès lors, l'opération envisagée est une concentration au sens de l'article 3, paragraphe 1, point b), du règlement sur les concentrations.

(15) L'opération envisagée est une version remaniée d'un projet examiné par l'autorité antitrust italienne en 2002(6). Dans le cadre de ce projet, à l'inverse de la présente opération, le groupe Vivendi aurait pris le contrôle exclusif de la plate-forme italienne de télévision payante DTH issue du regroupement des activités de Stream et Telepiù. Dans ce scénario, Telecom Italia et Newscorp étaient les vendeurs, alors que dans la présente opération, Telecom Italia conserve un lien avec la plate-forme commune. L'autorité antitrust italienne avait autorisé cette opération par décision du 13 mai 2002, en imposant un ensemble de conditions à peu près analogues aux engagements présentés par les parties durant la phase initiale de l'examen entrepris par la Commission. Par la suite, le groupe Vivendi a renoncé à ce projet.

III. LA DIMENSION COMMUNAUTAIRE

(16) Les entreprises concernées réalisent un chiffre d'affaires mondial supérieur à 5 milliards d'euros [Newscorp [...]*(7) euros en juin 2002, Stream [...]* euros en 2001, Telepiù [...]* euros en 2001]. Au moins deux des entreprises concernées réalisent chacune un chiffre d'affaires communautaire supérieur à 250 millions d'euros (Newscorp [...]* euros en juin 2002 et Telepiù [...]* euros en 2001, tandis que Stream affichait [...]* euros en 2001). Les parties n'ont pas réalisé plus des deux tiers de leur chiffre d'affaires communautaire dans un seul et même État membre (Newscorp a réalisé les deux tiers de son chiffre d'affaires communautaire au Royaume-Uni, Stream et Telepiù en Italie). Par conséquent, l'opération de concentration notifiée est de dimension communautaire au sens de l'article 1er, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations.

IV. APPRÉCIATION AU REGARD DE L'ARTICLE 2 DU RÈGLEMENT SUR LES CONCENTRATIONS

A. LE MARCHÉ DE PRODUITS ET LE MARCHÉ GÉOGRAPHIQUE EN CAUSE

(17) La concentration touche un certain nombre de marchés du territoire italien.

1. MARCHÉ DE LA TÉLÉVISION PAYANTE

Marché de produits

(18) Newscorp estime que l'opération envisagée doit être appréciée dans le contexte du marché italien global de la télédiffusion comprenant les services de télévision payants et les services à accès libre. Les parties affirment que la Commission a reconnu l'interaction entre ces deux segments dans des décisions antérieures(8). Newscorp déclare que, en ce qui concerne le marché italien, la Commission a peut-être des raisons de conclure que le marché de produits en cause doit comporter les services de télévision payants et les services à accès libre et il ajoute que la force des opérateurs de télévision à accès libre dans le cas particulier de l'Italie constitue une réelle contrainte pour les opérateurs de télévision payante.

(19) L'étude de marché approfondie réalisée dans la présente affaire montre qu'il existe en Italie une distinction évidente, du point de vue des clients comme de celui des fournisseurs, entre la télévision à accès libre et la télévision payante. Cette étude a porté sur les opérateurs de télévision à accès libre, les fournisseurs de chaînes, les clubs de football et les associations de consommateurs. On trouvera un résumé des principales questions soulevées par le test de marché dans les considérants qui suivent.

Opérateurs de télévision à accès libre

(20) Le constat que la télévision à accès libre et la télévision payante constituent des marchés distincts est admis par les grands diffuseurs de télévision à accès libre (opérateurs nationaux) et par l'immense majorité des petits diffuseurs de cette télévision (opérateurs régionaux ou locaux). La quasi-totalité des diffuseurs consultés déclarent que les types de contenus et les programmations proposés par la télévision payante ne sont pas les mêmes que ceux que proposent les télévisions à accès libre, ce qui fait que les deux services présentent un intérêt manifestement différent aux yeux de l'utilisateur final. De plus, en ce qui concerne la substituabilité du côté de l'offre, étant donné que les modèles économiques des deux types de diffuseurs sont distincts, les opérateurs de télévision payante ne seraient pas en mesure de réorienter à court terme leur activité vers la télévision à accès libre et inversement, sans engager des dépenses ou encourir des risques supplémentaires substantiels(9). En effet, les télévisions à accès libre sont financées dans une large mesure par les recettes publicitaires ou des fonds publics (concours de l'État), alors que les télévisions à péage se financent par les abonnements et, dans une mesure nettement moindre, par la publicité (environ 5 % en Italie).

(21) Alors que l'"audience" (ou "part" de téléspectateurs) est le paramètre qui sert à mesurer le succès de la télévision à accès libre (dans l'optique de la couverture publicitaire potentielle), le nombre d'abonnés est le paramètre essentiel pour la télévision payante. Des personnes interrogées déclarent que, pour certains types particuliers de contenus, comme les sports, et notamment le football, les télévisions payantes sont en mesure de proposer une panoplie d'événements, même simultanément. Cette offre à chaînes multiples est incommensurablement supérieure à celle dont disposent les téléspectateurs des chaînes à accès libre qui peuvent tout au plus regarder un seul événement (match de football, par exemple) à la fois. C'est pourquoi, à l'heure actuelle, les services de télévision à péage et les services de télévision à accès libre ne sont pas totalement interchangeables du point de vue du consommateur. Du reste, certains diffuseurs de télévision à accès libre soulignent que les abonnés des télévisions payantes sont souvent intéressés par un certain type de programmation, par exemple sport et cinéma, que la télévision payante est seule à proposer.

(22) Par ailleurs, certains grands opérateurs de télévision à accès libre déclarent que, même s'il peut y avoir un certain degré d'interaction entre la télévision à péage et la télévision à accès libre, les fournisseurs de contenus multiplient généralement leurs sources de recettes en établissant une distinction très nette entre les "créneaux de vente" de la télévision à péage et ceux de la télévision à accès libre. De toute évidence, cela contribue à définir des marchés distincts.

Fournisseurs de chaînes

(23) Un nombre substantiel de fournisseurs de chaînes expriment un point de vue semblable en déclarant que la télévision à péage et la télévision à accès libre appartiennent à des marchés distincts.

(24) Les différences qui existent entre les deux types de diffuseurs en termes de modèles de recettes types contribuent à les situer dans des champs concurrentiels différents du point de vue de l'offre. On observe également qu'il existe un rapport économique direct entre le diffuseur et les téléspectateurs dans le cas la télévision payante (par l'"abonnement"), mais qu'il n'en va pas de même pour la télévision à accès libre, où le rapport économique se situe entre le diffuseur et les annonceurs. En outre, si l'on songe à leurs programmations respectives, on pourrait dire, du point de vue du consommateur, que les deux types de télévisions se situent dans un rapport de "complémentarité" plus que de "substituabilité".

(25) En se plaçant du côté de l'offre des producteurs de chaînes thématiques, certains répondants déclarent que seules les télévisions payantes sont considérées comme d'éventuels acheteurs de contenus, les opérateurs de télévisions à accès libre ne représentant pas vraiment une solution de remplacement adéquate.

(26) Tout de même, certains répondants estiment que tous les diffuseurs se livrent concurrence sur un marché mondial de détail en ce qui concerne les téléspectateurs et sur un marché mondial de gros en ce qui concerne l'achat de matériel de programmation. Sur ce point, un répondant déclare que "en ce qui concerne l'achat de films dits de 'filmothèque' (films diffusés par des chaînes de télévision payante de moindre audience), il y a concurrence entre la télévision payante et la télévision à accès libre". En revanche, lorsque l'on recense certains éléments spécifiques de contenu, un tiers reconnaît que "en général, il n'y a pas de concurrence entre les opérateurs de télévision à péage et les opérateurs de télévision à accès libre pour l'achat et la vente de chaînes et de programmes". Un autre répondant déclare que, de toute façon, même si la télévision payante et les télévisions à accès libre constituent des marchés distincts, "elles s'adressent toutes les deux aux mêmes sources de programmes", ce qui secteur "signifie que les prix et les conditions négociés dans un secteur ont des effets sur l'autre secteur".

(27) Des tiers soulignent que les deux marchés sont très différents, essentiellement en raison de quatre éléments: a) le modèle économique qui fait que les deux produits sont différents dans l'optique de l'offre; b) la dimension; c) les contenus, et d) les programmations. Si on laisse de côté les trois premiers éléments, puisqu'ils ont déjà été abordés, et que l'on considère les programmations, il est important de souligner que les télévisions à accès libre ont une "programmation" fixe tout au long de la journée et de la semaine, alors que les télévisions payantes (surtout les chaînes thématiques proposées au travers de plates-formes de télévision à péage) ont une programmation qui permet différentes "rediffusions" du même contenu ou de la même émission à différents moments de la journée et de la semaine. Par conséquent, les abonnés d'une télévision à péage peuvent regarder l'émission de leur choix (sur une chaîne à péage) à différentes reprises durant une journée et une semaine données.

(28) Certains répondants reconnaissent cependant que l'existence en Italie d'un grand nombre de télévisions hertziennes à accès libre influe sur le degré de pénétration des services de télévision payante et, dans une certaine mesure, sur la capacité des fournisseurs de contenus de distribuer leurs produits au travers de plates-formes de télévision payante.

Équipes de football

(29) Les clubs de football sont liés de manière particulièrement étroite à l'univers de la télévision payante, car leurs recettes sont fortement tributaires de la vente de leurs droits de retransmission aux opérateurs de télévision payante, une situation qui existe tout particulièrement en Italie. En fait, la grande majorité des clubs de football italiens (équipes de séries A et B) déclarent que les marchés de la télévision à péage et de la télévision à accès libre se distinguent nettement et que cette dernière n'est pas en concurrence directe sur le même marché que la première. La différence s'explique par quatre éléments principaux: a) les différences technologiques; b) le régime de licence ou d'agrément nécessaire pour opérer dans ce secteur; c) le rapport avec les consommateurs, et d) le mode de financement différent de ces deux types de télévision. Il convient ensuite d'ajouter ces différences à la principale différence sur le plan de l'"offre produit" qui caractérise les deux marchés.

(30) Du point de vue de l'offre, il a été déclaré que, en ce qui concerne les retransmissions de matchs en direct tout au long de l'année (par exemple, les matchs de la ligue italienne, série A ou série B), les télévisions à accès libre ne sont pas en concurrence avec les télévisions à péage pour l'achat des droits d'exclusivité, alors qu'il existe un certain degré de concurrence pour les matchs amicaux, les temps forts ou d'autres produits. La majorité des équipes ont tendance à considérer le "football" comme un produit original essentiellement destiné à être exploité dans la formule payante. S'il peut y avoir des exceptions à cette règle (par exemple, les temps forts ou les matchs retransmis en différé) montrant qu'il y a éventuellement de la place pour l'exploitation de produits liés au football par des télévisions à accès libre, ces cas sont cependant de nature sporadique et d'importance marginale.

(31) À cet égard, certains répondants déclarent que puisque les titulaires des droits (les équipes de football), le produit (le match de football) et la cible (les consommateurs) sont en définitive les mêmes, quel que soit le mode de diffusion (crypté ou en clair), on pourrait dire que les télévisions payantes et les télévisions à accès libre sont présentes sur le même marché. En revanche, compte tenu: a) du fait que les plates-formes de télévision payante ont la possibilité de retransmettre plusieurs matchs en même temps, et b) du fait que les équipes de football, surtout moyennes et petites, préfèrent vendre leurs droits aux télévisions payantes afin de protéger la fréquentation des stades, ainsi que c) des caractéristiques et du comportement de marché de la plupart des fournisseurs de droits en ce qui concerne les matchs de football, on peut conclure qu'il existe une différence très nette entre les produits pour lesquels il est possible et pratique de faire une offre et les autres.

Associations de consommateurs

(32) Des questions ont également été adressées aux associations de consommateurs italiennes pertinentes (Adusbef, Aduc, Altroconsumo, Codacons, Confconsumatori, Federconsumatori). Les répondants déclarent que, même s'il existe des pressions concurrentielles en Italie entre les télévisions à accès libre et les télévisions payantes en raison de l'existence d'un vaste réseau de télévisions à accès libre disposant d'un ensemble important de programmes, il est tout de même peu probable qu'une augmentation de 5 à 10 % du montant de l'abonnement à une plate-forme de télévision payante incite les consommateurs à "changer" et à résilier un abonnement en cours ou à ne pas s'abonner(10).

(33) Cette situation s'explique essentiellement par le fait que l'abonné de chaînes payantes est différent du téléspectateur des télévisions à accès libre. En fait, les consommateurs désireux de s'abonner sont animés par un intérêt tellement vif pour des domaines précis (sport, cinéma, musique, etc.) que, à leurs yeux, les chaînes généralistes classiques à accès libre ne sont pas capables de satisfaire cet intérêt. Sur ce point, certains répondants déclarent que la décision de s'abonner est souvent de nature affective et animée par l'attrait du contenu proposé par la télévision payante, par exemple les matchs de l'équipe de football nationale favorite. Il apparaît que cette caractéristique brouille les frontières entre le consommateur de services de télévision payante et le "supporter" ou l'inconditionnel d'une équipe, d'un sport ou d'un contenu spécifique.

Éléments complémentaires

(34) L'étude du marché a mis en évidence un certain nombre d'autres éléments qui militent en faveur d'une distinction entre le marché de la télévision payante et le marché de la télévision à accès libre.

(35) Le premier de ces éléments concerne le matériel différent dont les consommateurs ont besoin pour regarder la télévision payante par rapport à la télévision à accès libre. En effet, le consommateur de télévision payante doit disposer d'un décodeur pour pouvoir décrypter le signal émis. Ce décodeur doit être acheté ou loué, en plus du poste de télévision normal. Il s'agit d'un équipement dont le consommateur de télévision à accès libre n'a pas besoin pour la diffusion analogique par voie hertzienne. La différence de matériel nécessaire prend un relief particulier en Italie, car, pour l'heure, il n'existe aucune chaîne hertzienne numérique (DTT) dans le commerce. Il n'est pas exclu que cette différence perde de son importance à l'avenir, car, une fois la DTT introduite, les postes de télévision "hertziens" auront également besoin d'un décodeur pour recevoir les signaux numériques. Toutefois, les projets du gouvernement italien pour le lancement de la DTT visent la fin de 2006 [contrairement à d'autres pays, comme l'Espagne ou le Royaume-Uni(11), où la télévision numérique hertzienne est déjà opérationnelle]. En outre, les plus récentes prévisions du marché indiquent que l'arrêt de la télévision analogique en Italie prendra encore plus de temps.

(36) Par ailleurs, les fonctionnalités distinctes de la technologie numérique, dont seuls les abonnés à la télévision payante bénéficient aujourd'hui, sont importantes elles aussi. En Italie, hormis la possibilité de présenter des événements différents au même moment grâce à une multiplicité de chaînes, la télévision payante propose toute une série de formules supplémentaires que seule la technologie numérique autorise. Les guides électroniques et l'interactivité en sont des exemples précis, entre autres. L'amateur de sport peut s'organiser son spectacle en naviguant, par exemple, entre les différentes caméras qui filment un grand prix de Formule 1 (depuis l'habitacle d'une voiture à une autre, ou aux stands), en repassant un but pendant un match de football ou en changeant de caméra pour voir tirer un penalty depuis la caméra installée dans les buts.

(37) Tous les éléments décrits montrent que, à l'heure actuelle, en Italie, la télévision à péage et la télévision à accès libre constituent toujours des marchés parfaitement distincts, malgré une indéniable interaction entre les deux. Une chose est sûre: plus l'offre d'un opérateur de télévision à accès libre est intéressante, moins le téléspectateur est tenté d'opter pour un abonnement à une télévision payante. Et c'est d'autant plus le cas dans des pays comme l'Italie où la télévision à accès libre offre un vaste choix de chaînes, dont certaines proposent ce que l'on pourrait considérer comme des contenus intéressants. À cet égard, la télévision à accès libre représente indubitablement une certaine contrainte pour la télévision payante.

(38) Toutefois, la question cruciale est de savoir si cette contrainte est suffisamment forte pour que la télévision à accès libre devienne un substitut de la télévision payante. À cet égard, l'intérêt de l'offre d'un opérateur de télévision à accès libre dépend, par définition, des contenus qu'il propose aux téléspectateurs. Actuellement, comme le montre l'étude du marché, les diffuseurs de télévision payante sont les seuls à pouvoir se procurer et à proposer les types de contenus qui sont considérés en Italie comme étant des contenus "d'appel" (notamment les films à succès récents et les sports, dont le football surtout). D'un côté, les clubs de football montrent une forte propension à vendre leurs droits de retransmission aux seuls opérateurs de télévision payante. De l'autre, la plupart des grands producteurs de cinéma vendent leurs droits de télédiffusion pour un certain film dans le cadre d'une formule de "fenêtres d'exploitation" qui prévoit une "fenêtre" de télévision payante précédant la "fenêtre" de télévision gratuite. Pour le moment, les fournisseurs de contenus ne sont pas disposés à renoncer à la formule des fenêtres de la télévision payante, car cela reviendrait à se priver d'une source supplémentaire de recettes. Tant que ce modèle commercial sera en place, la télévision gratuite ne sera pas en mesure de rivaliser avec la télévision payante pour la diffusion de films à succès récents juste après les "fenêtres" vidéo. C'est pourquoi il existe actuellement en Italie une différence sur le plan des contenus "d'appel" que les télévisions gratuites et les télévisions payantes peuvent proposer, mais aussi et surtout sur le plan des horaires de diffusion de ces contenus.

(39) Toutefois, la situation actuelle n'exclut pas que la distinction entre les deux marchés ne s'estompe pas davantage à l'avenir, pour des raisons liées notamment à l'évolution de la technologie en général et aux progrès de la numérisation en Italie en particulier. Le futur lancement de la DTT en Italie va sans nul doute modifier le paysage télévisuel. Par ailleurs, la tendance générale à la convergence entre différents médias audiovisuels, d'une part, et la convergence entre les médias et les télécommunications, d'autre part, sont susceptibles d'induire une proximité croissante entre les différents moyens par lesquels les variétés et les informations sont apportées aux consommateurs et les moyens par lesquels ces consommateurs en bénéficient.

Décisions antérieures de la Commission

(40) Les résultats de l'étude du marché réalisée dans la présente affaire sont semblables aux définitions des marchés en cause établies par la Commission dans des affaires antérieures et par les autorités de la concurrence d'autres États membres(12). En effet, la Commission avait précédemment considéré qu'il existait un marché distinct pour la télévision payante, sans distinguer entre la diffusion par voie hertzienne, par satellite, par câble ou par d'autres techniques. Ce marché, qui est financé par les abonnements et, dans une moindre mesure, par la publicité, est distinct du marché de la télévision à accès libre qui est financé par la publicité et/ou par des fonds publics(13).

(41) Si, dans le cas de la télévision à accès libre, il n'existe de relation commerciale qu'entre le fournisseur de programmes et le secteur de la publicité, dans celui de la télévision payante, il existe en plus une relation commerciale directe entre le fournisseur de programmes et le téléspectateur en sa qualité d'abonné. Ainsi, la télévision payante est commercialisée par un réseau de distributeurs ou par des équipes de vente. Un système de gestion des abonnés est indispensable et l'opérateur de télévision payante a besoin d'un système d'accès conditionnel pour limiter l'accès à ses services aux seuls abonnés payants.

(42) Les conditions de concurrence sont donc différentes pour la télévision à péage et la télévision à accès libre. Alors que dans le cas de cette dernière, c'est le rapport entre la part d'audience et les taux de publicité qui est le paramètre essentiel, dans le cas de la première le facteur essentiel est le rapport entre la configuration des programmes et le nombre d'abonnements. Le fait que les abonnés soient disposés à payer des montants considérables pour la télévision à péage indique sans conteste que celle-ci est un produit différent dont la cible est parfaitement définie.

(43) En ce qui concerne les autres services liés à la télévision payante, la Commission a précédemment recensé deux autres marchés possibles: les services à la carte(14) et les services de télévision interactive numérique(15), ces derniers ayant été considérés comme liés à la télévision payante et complémentaires de celle-ci. En ce qui concerne notamment des services comme la télévision "à la carte" (chaînes "à la carte"), la "vidéo presque à la demande" et la "vidéo à la demande", l'étude du marché montre que, pour l'heure, on pourrait les considérer comme des segments du marché de la télévision payante(16).

Chaînes de télévision, et surtout chaînes payantes DTH

(44) Il existe un certain degré de similitude entre les chaînes de télévision payante spécialisées [commercialisées séparément dans certains États membres(17)] et les plates-formes de télévision payante. On ne saurait assimiler les chaînes individuelles à des télévisions payantes à chaînes multiples comme Stream et Telepiù, où les abonnés ont la possibilité d'acheter un lot de chaînes à contenu "de base" et à contenu "d'appel" (bouquet). Toutefois, d'après les renseignements recueillis durant l'étude du marché, il existe aussi dans les deux cas (chaînes DTH et télévision payante à chaînes multiples) une relation commerciale directe entre le fournisseur de programmes et le téléspectateur abonné. Les deux formules sont commercialisées par un réseau de distributeurs ou par des équipes de vente. Un système de gestion des abonnés est indispensable et les deux ont besoin d'un système d'accès conditionnel pour limiter l'accès à leurs services aux seuls abonnés payants.

(45) Aux fins de la présente affaire, la Commission parvient à la conclusion qu'à l'avenir les chaînes DTH indépendantes pourraient exercer une pression concurrentielle sur le marché italien par rapport aux plates-formes de télévision payante à chaînes multiples, comme Stream et Telepiù, surtout si elles ont un contenu d'appel (films récents, sport et matchs de football).

(46) En tout état de cause, point n'est besoin de déterminer si les chaînes de télévision payantes constituent un éventuel marché de produits distinct au sein du marché global des services de télévision payante, puisque la concentration entraînera le renforcement d'une position dominante, quelle que puisse être la définition du marché de produits.

Conclusion

(47) À la lumière de ce qui précède, la Commission conclut que l'étude du marché montre que, en Italie, bien qu'il existe une interaction dynamique entre la télévision à accès libre et la télévision payante, ce qui influe sur la pénétration et le succès de cette dernière, il s'agit pour l'heure de deux marchés distincts, à l'instar de ce que la Commission a pu constater dans des enquêtes réalisées précédemment dans le même secteur.

Marché géographique

(48) Même si, sur certains marchés de niche, les chaînes sont diffusées un peu partout en Europe, la télédiffusion reste généralement organisée sur un plan national. Comme la Commission l'a déjà déclaré dans plusieurs décisions(18), les marchés de l'organisation de la télévision sont de nature nationale ou concernent des zones présentant une homogénéité linguistique, ce qui s'explique essentiellement par des différences de réglementation, des barrières linguistiques, des facteurs culturels et autres conditions de concurrence différentes d'un État membre à l'autre. Cette définition du marché géographique a été corroborée en l'espèce, et notamment pour le marché de la télévision payante. Dès lors, le marché de produits en cause dans la présente opération est géographiquement circonscrit au territoire italien.

2. MARCHÉS EN AMONT (EN CE QUI CONCERNE LA TÉLÉVISION PAYANTE)

Acquisition de contenus audiovisuels (considérations générales)

(49) L'opération a une incidence sur le secteur des contenus audiovisuels. À l'intérieur de ce marché, Stream et Telepiù opèrent principalement en Italie en tant qu'acheteurs de droits de radiodiffusion(19). Les contenus audiovisuels couvrent un certain nombre de produits de divertissement hétérogènes, comme des films, des émissions de télévision diverses et variées (téléfilms, dramatiques, comédies, documentaires, émissions de jeux, informations, etc.), des manifestations sportives et des chaînes de base et thématiques ("contenus audiovisuels").

(50) Lorsque les diffuseurs établissent leur programmation - et plus généralement leurs "offres" -, ils doivent prendre en compte différentes formes de contenu audiovisuel. Au dire de Newscorp, puisqu'il est indispensable d'avoir un contenu audiovisuel varié pour bâtir une plate-forme de télévision payante réussie, il y aurait lieu de considérer l'achat de contenus audiovisuels dans son ensemble comme un marché distinct.

(51) À cet égard, les constatations de la Commission montrent que, même s'il est vrai que les diffuseurs, et surtout les plates-formes de télévision payante, ont besoin d'acheter des contenus audiovisuels variés, du côté de la demande, c'est-à-dire du point de vue de l'opérateur de télévision, ces contenus ne sont pas substituables (un long métrage de cinéma et un téléfilm n'ont pas la même valeur en termes d'attrait pour le consommateur).

(52) Du côté de l'offre, les droits sur les contenus audiovisuels sont négociés dans le cadre de structures tarifaires différentes et n'ont pas la même valeur économique. De plus, les fournisseurs de contenus spécifiques ne sont pas en mesure de réorienter leur production vers d'autres types de contenus. Dans des décisions antérieures, la Commission a considéré qu'il existait au moins les marchés de contenus audiovisuels suivants(20): a) films d'appel; b) compétitions de football qui ont lieu régulièrement (chaque année) et auxquelles participent des équipes nationales; c) épreuves de football qui n'ont pas lieu régulièrement et auxquelles participent des équipes nationales; d) autres sports; e) chaînes thématiques et généralistes; f) programmes de télévision. Dans le passé, les droits mentionnés en a), b), c) et d) ont été considérés du point de vue de l'offre (vente par les titulaires de droits) et du point de vue de la demande (achat de droits d'exclusivité).

(53) Par ailleurs, même si la télévision à accès libre et la télévision payantes sont théoriquement en concurrence pour l'achat des contenus audiovisuels susmentionnés, certaines catégories de contenus ne sont achetées que par les télévisions payantes, en raison, notamment, de leur prix et des conditions contractuelles connexes (par exemple, les films récents sont vendus uniquement aux télévisions payantes afin de retirer des recettes supplémentaires de leur vente ultérieure aux télévisions à accès libre), mais aussi, dans le cas particulier des matchs de football, de la capacité de retransmettre plusieurs matchs en même temps et du fait que la plupart des clubs de football (surtout les clubs petits et moyens) ne sont pas désireux de vendre leurs droits aux télévisions à accès libre (aisément accessibles à tous les téléspectateurs) au même prix qu'aux télévisions payantes, car une telle politique commerciale diminuerait la fréquentation des stades.

(54) Par conséquent, ce type de contenus onéreux ne peut généralement pas être regardé à la télévision à accès libre. En particulier, les droits sur les films d'appel récents et la plupart des compétitions de football régulières auxquelles participent des équipes nationales (à savoir la ligue italienne) sont généralement achetés à titre d'exclusivité par les opérateurs de télévision payante et constituent le facteur essentiel (le "moteur") qui incite le consommateur à s'abonner à une chaîne ou plate-forme de télévision payante donnée. Même si d'autres types de contenus sont également importants pour compléter le bouquet d'une télévision payante, il ne s'agit pas nécessairement de contenus du type "moteur".

Marchés de produits

(55) Les marchés affectés par la présente opération et sur lesquels la concentration crée ou renforce une position dominante du côté de la demande (c'est-à-dire pour l'achat des droits) sont les suivants: a) droits exclusifs des films d'appel; b) droits exclusifs des compétitions de football qui ont lieu régulièrement et auxquelles participent des équipes nationales (principalement le championnat national, la coupe nationale, la Coupe de l'UEFA et la Ligue des champions de l'UEFA); c) droits exclusifs d'autres manifestations sportives; d) achat de chaînes de télévision.

a) Droits des films d'appel

(56) La Commission a précédemment segmenté l'activité d'achat des droits de télédiffusion en marchés distincts, selon la nature du contenu(21). Elle a notamment constaté, dans l'affaire de concentration Vivendi/Canal+/Seagram(22), que l'achat de droits de diffusion de longs métrages de cinéma constitue un marché distinct de celui des émissions réalisées pour la télévision.

(57) En ce qui concerne plus particulièrement les opérateurs de chaînes à péage, la décision Vivendi/Canal+/Seagram indique que, du côté de la demande, ces droits ne sont pas interchangeables du point de vue d'un opérateur de télévision payante, du fait que les films de cinéma et les téléfilms n'ont pas la même valeur en termes d'attrait pour le consommateur. Du côté de l'offre, ces droits sont négociés dans le cadre de structures tarifaires différentes et n'ont pas la même valeur économique. Elle ajoute que, sur ce marché, les grands studios de Hollywood ont une position très forte tant sur le plan quantitatif que qualitatif, car ils sont la principale source de films à succès.

(58) Plus récemment(23), la Commission a indiqué que le marché de films en cause était principalement composé de "films à succès", ce qui correspond généralement à des films produits par les grands studios américains. Les films vendus aux télévisions à péage comprennent les droits relatifs à la présentation en "périodes de paiement" ("à la carte", "vidéo presque à la demande", "vidéo à la demande"), "première fenêtre" et "deuxième fenêtre"(24).

(59) La première fenêtre est la première période de disponibilité des films d'appel à la télévision payante après les périodes de paiement. L'opérateur de télévision payante qui n'a pas de droits en première fenêtre sur des films peut seulement proposer des films d'appel "plus anciens" qui ont déjà été diffusés à la télévision payante; c'est ce que l'on appelle la deuxième fenêtre. D'après des enquêtes précédentes de la Commission(25), les consommateurs considèrent que, sur le plan de la nouveauté, les films de deuxième fenêtre ne sont pas interchangeables avec les films de première fenêtre. Par ailleurs, du côté de l'offre, il n'est pas possible de remplacer un film de première fenêtre par un film de deuxième fenêtre. En fait, en France, où ces droits sont commercialisés séparément, le prix des droits de deuxième fenêtre est de l'ordre de 5 à 25 %(26) du prix des droits en première fenêtre. En général, le système d'exploitation commerciale par les opérateurs de télévision payante varie également: si les films de première fenêtre se trouvent normalement sur les chaînes premium, les films de deuxième fenêtre sont généralement diffusés sur des chaînes de cinéma.

(60) Dans le cas particulier de l'Italie, la différence entre la première et la deuxième fenêtre n'est, à ce jour, ni importante ni pertinente dans les usages commerciaux actuels. Au dire de Newscorp, aucune des plates-formes de télévision payante qui existaient ne s'est montrée particulièrement désireuse d'acheter des droits pour la deuxième fenêtre de diffusion en télévision payante. Plus précisément, dans le cadre des "contrats d'exclusivité de droits de diffusion"(27) conclus par les opérateurs de télévision payante italiens avec les grands studios américains et les principaux producteurs de cinéma nationaux, il n'a pas été procédé à l'achat ou à la vente de droits de deuxième diffusion en télévision payante. Néanmoins, Telepiù possède des droits de préemption pour la diffusion en deuxième fenêtre d'un certain nombre de films; dans d'autres cas, les droits de diffusion en deuxième fenêtre ne peuvent être vendus à des tiers avant la diffusion sur les chaînes de télévision à accès libre, en raison de droits de rétention. Par ailleurs, il se peut que des droits concernant la deuxième fenêtre de diffusion soient commercialisés en Italie à l'avenir.

(61) L'étude du marché confirme largement que les films d'appel constituent un contenu "moteur" autonome pour les opérateurs de télévision payante. De plus, la structure de l'offre, les caractéristiques de ce type de contenu et les conditions de prix permettent de considérer l'achat de droits exclusifs de diffusion de films d'appel comme un marché de produits distinct des autres marchés d'achat de contenus.

Portée géographique

(62) Dans plusieurs décisions, la Commission a considéré que le marché géographique était de dimension nationale ou, dans certains cas, régionale(28). Même si la plupart des droits sont achetés aux États-Unis (auprès des grands studios américains) et si rien n'empêche les opérateurs d'acquérir des droits pour plusieurs territoires à la fois, il n'en demeure pas moins que les droits de diffusion sont divisés et vendus sur un plan principalement national ou tout au plus par zone linguistique, et le prix est étudié de manière à ce que la valeur économique des contrats dépende du territoire spécifique pour lequel les droits sont acquis. En conséquence, compte tenu des contraintes imposées par la division des droits, la portée géographique du marché est nationale ou limitée à une zone linguistique.

(63) En Italie, les licences concernant les droits de diffusion sont limitées au territoire national. Par conséquent, dans la présente affaire, la portée géographique du marché est nationale.

b) Droits concernant le football

(64) Dans des affaires antérieures(29), la Commission a déclaré qu'il y avait un marché distinct pour l'achat des droits d'exclusivité de retransmission des compétitions de football qui ont lieu chaque année et auxquelles participent des équipes nationales (championnat national, essentiellement première division et coupes, Ligue des champions de l'UEFA et Coupe de l'UEFA). Les télévisions à accès libre participent à l'opération d'adjudication des droits concernant la Ligue des champions et la Coupe de l'UEFA.

(65) Ce marché se distingue de celui de l'achat des droits de retransmission des épreuves de football qui n'ont pas lieu régulièrement et auxquelles participent des équipes nationales, comme la Coupe du monde ou le championnat d'Europe, qui sont vendus par des organisations différentes. Les télévisions à accès libre participent, dans une certaine mesure, à l'opération d'adjudication de ces droits. Ce constat est corroboré par l'étude de marché réalisée en l'espèce.

(66) Le marché affecté par la présente opération est celui de l'achat de l'exclusivité de retransmission des compétitions de football qui ont lieu chaque année et auxquelles participent des équipes nationales (championnat national, essentiellement première division et coupes, Ligue des champions de l'UEFA et Coupe de l'UEFA). L'étude du marché confirme très nettement que ce type de contenu de football constitue un contenu "moteur" autonome pour les opérateurs de télévision payante. Par ailleurs, compte tenu des caractéristiques de ce type de contenu et des conditions tarifaires (qui sont nettement plus élevées que pour d'autres épreuves sportives régulières auxquelles participent des équipes nationales), l'achat de l'exclusivité de retransmission de ces compétitions de football qui ont lieu régulièrement et auxquelles participent des équipes nationales peut être considéré comme un marché de produits séparé, que l'on peut parfaitement distinguer d'autres marchés d'achat de contenus.

Portée géographique

(67) Le règlement de l'UEFA concernant les retransmissions montre que le marché des droits de retransmission des compétitions de football est national, puisque ces droits sont généralement vendus sur un plan national, même pour des événements paneuropéens comme la Coupe de l'UEFA et la Ligue des champions de l'UEFA. En ce qui concerne les droits de retransmission des matchs du championnat national et de la coupe nationale, la spécificité de ce produit due à des facteurs culturels liés à la demande et aux préférences nationales implique que la portée géographique correspond au pays où les matchs sont disputés. En Italie, l'exclusivité de la retransmission de ces compétitions de football qui ont lieu chaque année et auxquelles participent des équipes italiennes a été acquise par des diffuseurs italiens. En outre, les droits concernant le championnat d'Italie et la Coupe d'Italie sont exploités en Italie.

(68) C'est pourquoi, en l'espèce comme dans de précédentes décisions, la portée géographique du marché est nationale, c'est-à-dire limitée à l'Italie.

c) Droits concernant d'autres manifestations sportives

(69) À ce jour, la Commission n'a pas pris position sur la segmentation éventuelle du marché de l'achat de droits d'exclusivité pour d'autres sports que le football dans ses deux formes de marché mentionnées aux considérants 64 et 65 ci-dessus en différents marchés.

(70) L'étude du marché indique cependant que, même si ces contenus ne sont pas un moteur essentiel de l'abonnement à la télévision payante, ils sont tout de même très importants pour les opérateurs de télévision payante, pour autant qu'ils concernent des manifestations susceptibles d'intéresser de nombreux consommateurs (par exemple, les grands tournois de tennis, matchs de boxe, tournois de golf et compétitions de motos). Par ailleurs, les caractéristiques de ce type de contenus et les conditions tarifaires montrent que l'acquisition de l'exclusivité de retransmission de ces manifestations sportives peut être considérée comme un marché de produits séparé pouvant être distingué d'autres marchés d'achat de contenus.

(71) Néanmoins, il n'est pas nécessaire en l'espèce de trancher la question de savoir si les marchés en cause doivent être divisés en marchés différents pour chacun des sports en ce qui concerne l'achat des droits de retransmission par des diffuseurs, puisque la concentration entraînera la création ou le renforcement d'une position dominante, quelles que puissent être les autres définitions du marché de produits en cause.

Portée géographique

(72) En ce qui concerne certaines manifestations sportives, les droits sont acquis à titre exclusif pour l'ensemble du territoire européen, puis ils sont revendus pays par pays, quels que soient les moyens techniques de retransmission. Dans l'optique des téléspectateurs, de grandes manifestations sportives comme les Jeux olympiques présentent un intérêt paneuropéen. On trouve un autre exemple de droits sportifs vendus sur un plan paneuropéen dans les droits qu'achète la chaîne Eurosport qui diffuse dans toute l'Europe.

(73) Mais puisque les droits sportifs achetés par des diffuseurs sont limités, dans leur grande majorité, à un pays donné ou à un territoire linguistique donné, on peut en conclure que le marché de l'achat des droits de retransmission de manifestations sportives reste national ou limité à des zones linguistiques.

d) Chaînes de télévision

(74) L'étude de marché réalisée dans la présente affaire confirme que l'exploitation des chaînes de télévision payante commercialisées à titre indépendant, notamment sur des plates-formes DTH, est susceptible d'exercer une pression concurrentielle vis-à-vis des plates-formes de télévision payante. Ces dernières peuvent également acquérir des chaînes de télévision pour les intégrer dans leur bouquet. En outre, comme la Commission l'a indiqué dans des affaires antérieures(30), les chaînes sont indispensables à la mise sur pied de services de télévision payante et constituent un marché de produits distinct(31). En principe, les chaînes premium sont fabriquées par les télévisions payantes ayant un contenu d'appel (sport et cinéma) préalablement acquis auprès des titulaires initiaux des droits. L'étude du marché montre également que, même si les seules chaînes premium sont le moteur essentiel d'abonnement à la télévision payante, d'autres chaînes sont néanmoins très importantes pour les opérateurs de télévision payante, dans la mesure où ces différents types de chaînes (généralistes et thématiques) contribuent à rendre le bouquet de télévision payante attrayant aux yeux du consommateur.

(75) En ce qui concerne les chaînes de télévision, le côté de l'offre est représenté par des fournisseurs qui achètent des événements ou des contenus isolés (généralement à titre non exclusif) et les assemblent en bouquets en vue de leur revente à des diffuseurs. En raison de cette particularité de l'offre, des caractéristiques du type de contenu offert ainsi que des conditions tarifaires (prix par heure moins élevé que pour les contenus exclusifs), les chaînes de télévision peuvent être considérées comme un marché de produits séparé, pouvant être distingué d'autres marchés d'achat de contenus.

(76) Néanmoins, il n'est pas nécessaire en l'espèce de trancher la question de savoir si les marchés en cause doivent être divisés en marchés différents pour chacun des types de chaînes (généralistes ou thématiques; comme les chaînes sportives, les chaînes pour la jeunesse ou les chaînes d'information), puisque la concentration entraînera la création ou le renforcement d'une position dominante, quelles que puissent être les autres définitions du marché de produits en cause.

Portée géographique

(77) En termes de portée géographique, l'acquisition de ces chaînes est majoritairement déterminée par les particularités culturelles et sociologiques du pays dans lequel la plate-forme de télévision payante est exploitée et, en tout état de cause, paraît être influencée et limitée par chaque territoire national. Dès lors, tout autre marché de produits possible aurait nécessairement une dimension nationale. Cette dernière est confirmée dans le cas de l'Italie, puisque des fournisseurs ont créé des chaînes thématiques spécifiques en italien, adaptées aux préférences italiennes, et que la distribution se fait à l'échelle nationale.

B. EFFETS DE LA CONCENTRATION

(78) La concentration débouchera sur des chevauchements horizontaux substantiels sur plusieurs marchés verticalement liés.

1. LE MARCHÉ ITALIEN DE LA TÉLÉVISION PAYANTE

1.1. Considérations générales

(79) Le marché italien de la télévision payante est caractérisé par la présence de deux opérateurs, Telepiù et Stream. Il a enregistré une forte croissance, tant en valeur qu'en volume (nombre d'abonnés), surtout depuis le lancement des services DTH en 1996. Les tableaux qui suivent donnent une estimation de la taille du marché fournie par les parties pour le marché affecté horizontalement de 1999 à 2001, où cette croissance s'observe aisément (durant les trois années de référence, + 80,8 % en valeur et + 36,1 % en nombre d'abonnés).

TABLEAU 1

Taille du marché

Valeur

>TABLE>

Source:

Formulaire CO.

TABLEAU 2

Volume (nombre d'abonnés)

>TABLE>

Source:

Formulaire CO.

(80) Il y a lieu de rappeler que, avant la fusion, Telepiù (la société cible) occupait déjà une position dominante sur le marché italien de la télévision payante.

(81) En 2001, Telepiù détenait une part de marché de [60 à 70]* % en nombre d'abonnés et de [65 à 75]* % en valeur, tandis que Stream détenait une part de marché de [30 à 40]* % en nombre d'abonnés et de [25 à 35]* % en valeur. De plus, en novembre 2002, Telepiù avait une part de marché de [65 à 75]* % en nombre d'abonnés (Stream ayant [25 à 35]* %) et d'environ [70-80]* % en recettes. Les tableaux qui suivant récapitulent les positions respectives de Stream et de Telepiù avant la fusion, durant les trois années de référence, en valeur, en nombre d'abonnés (volume) et en parts de marché correspondantes.

TABLEAU 3

Position sur le marché de Telepiù et de Stream avant la concentration

Valeur

>TABLE>

Source:

Formulaire CO.

TABLEAU 4

Volume (en nombre d'abonnés)

>TABLE>

Source:

Formulaire CO.

TABLEAU 5

Part de marché (valeur/volume)

>TABLE>

Source:

Formulaire CO.

1.2. Considérations relatives aux coûts du marché italien de la télévision payante

(82) Le marché de la télévision payante est caractérisé, en Italie et dans l'EEE, par les très hauts niveaux de coûts supportés par les plates-formes. La structure de coûts d'un opérateur de télévision payante est très largement déterminée par la charge que représentent les droits de programmation et par le niveau du coût d'acquisition des abonnés (dépenses commerciales et promotionnelles). La majeure partie de la base des coûts d'exploitation est représentée par les coûts de programmation, lesquels ont atteint des niveaux très élevés en termes absolus et relatifs dans les comptes des plates-formes italiennes de télévision payante, surtout ces dernières années.

(83) Ces coûts de diffusion ou de programmation sont principalement dus à la nécessité d'acheter des contenus "d'appel" (surtout des matchs de football et des films, mais aussi, par exemple, d'autres sports) qui ont le potentiel d'attirer des téléspectateurs et de les fidéliser comme abonnés du service de télévision à péage (ou de télévision à la carte). D'après les documents communiqués par les parties, ces coûts "sont prévisibles à moyen terme en raison de l'échéance des contrats avec les fournisseurs de contenus" et pourraient donc être considérés dans une certaine mesure comme des coûts fixes ou inévitables pour les plates-formes. "Ces droits sont généralement négociés avec les fournisseurs de contenus sur une base par abonné et intègrent souvent un paiement minimal ou des garanties sur le nombre d'abonnés. Une fois que le nombre minimal d'abonnés est atteint, ces coûts deviennent totalement variables."

(84) Que ces coûts soient considérés comme fixes ou variables, selon le système de comptabilité analytique de l'entreprise, il apparaît qu'ils représentent invariablement une charge assez lourde pour les plates-formes, surtout en Italie où le taux de pénétration de la télévision à péage est plus faible que dans d'autres pays de l'EEE, ce qui fait que la clientèle et les recettes sur lesquelles ces coûts peuvent être amortis sont plus limitées.

(85) Ces coûts sont notamment déterminés par les contrats d'exclusivité de longue durée conclus avec les fournisseurs de contenus d'appel, contrats qui prévoient souvent l'achat de droits d'exclusivité de radiodiffusion non seulement dans la formule de télévision payante et à la carte, mais aussi dans les formules "vidéo presque à la demande" et "vidéo à la demande", et comprennent différentes protections (droits de rétention, droits d'exclusivité négative et autres droits similaires) contre la possibilité pour des tiers d'acheter et de diffuser les mêmes contenus par d'autres moyens de transmission actuels et futurs [câble, Internet, UMTS(32), etc.]. De plus, ces contrats sont généralement articulés de telle sorte qu'une part substantielle de la redevance que l'opérateur de télévision payante doit verser au fournisseur de contenu revêt la forme d'un "minimum garanti", directement ou indirectement lié à un nombre minimal hypothétique d'abonnés de la plate-forme de télévision payante. Si le nombre d'abonnés dépasse ce nombre hypothétique, la redevance augmente en conséquence.

(86) Depuis le début de l'activité de télévision payante en Italie en 1991 et après le lancement de Stream en 1998, ces coûts de diffusion ont grimpé en flèche et, comme le montrent les chiffres fournis par Newscorp, ils obèrent largement la rentabilité des plates-formes compétitives.

(87) Du reste, la partie notifiante a indiqué (dans les documents communiqués en cours de procédure) que, durant la période 1991-2001, Telepiù et Stream ont accusé de lourdes pertes. Le tableau suivant indique leurs pertes financières de 1998 à 2001.

TABLEAU 6

Pertes nettes

>TABLE>

Source:

Élaboration à partir de données du formulaire CO.

(88) Dans son examen de la fusion précédente (qui a ensuite échoué) par laquelle le groupe Vivendi aurait pris le contrôle de Stream, l'autorité antitrust italienne a constaté que les coûts de programmation représentaient environ [55 à 65]* % des coûts totaux des opérateurs de télévision payante DTH(33).

1.3. Coût d'achat des droits cinématographiques

(89) Stream et Telepiù ont acheté un nombre tout à fait substantiel de droits de films "d'appel" aux grands studios américains, mais aussi, dans une moindre mesure, aux producteurs italiens de cinéma. Le tableau suivant donne la valeur totale de l'achat (par plate-forme) pour les quatre dernières années.

TABLEAU 7

Films d'appel

Valeur

>TABLE>

Source:

Élaboration à partir de chiffres fournis par les parties.

(90) De 1999 à 2002, les coûts indiqués ci-dessus ont représenté, en moyenne, un peu moins de [5 à 15]* % des coûts totaux de Telepiù et environ [0 à 10]* % de ceux de Stream.

1.4. Coût des droits de football

(91) Stream et Telepiù ont acheté un nombre très important de droits sportifs à des clubs de football italiens en vue de la retransmission de compétitions auxquelles participent des équipes italiennes et concernant les séries A et B italiennes, la Coppa Italia, la Ligue des champions et la Coupe de l'UEFA. Le tableau suivant donne la valeur totale de l'achat de ces droits, en termes de coût pour les plates-formes sur les quatre dernières années.

TABLEAU 8

Compétitions de football

Valeur

>TABLE>

Source:

Élaboration à partir de chiffres fournis par les parties.

(92) De 2000 à 2002, les coûts indiqués ci-dessus ont représenté, en moyenne, [40 à 50]* % des coûts totaux de Stream et [20 à 30]* % de ceux de Telepiù.

1.5. Coûts des droits pour d'autres sports

(93) Stream et Telepiù ont acheté un nombre très important de droits concernant d'autres manifestations sportives, comme les courses de Formule 1, des tournois de tennis importants (Grand Chelem) ou des manifestations auxquelles participent des équipes italiennes ou des sportifs italiens. Le tableau suivant donne la valeur totale de l'achat de ces droits (en termes de coût pour les plates-formes) sur les trois dernières années.

TABLEAU 9

Autres manifestations sportives

Valeur

>TABLE>

Source:

Élaboration à partir de chiffres fournis par les parties.

(94) De 1999 à 2001, les coûts indiqués ci-dessus ont représenté, en moyenne, un peu plus de [0 à 10]* % de coûts totaux de Telepiù et environ [0 à 10]* % de ceux de Stream.

1.6. Coût d'acquisition de chaînes

(95) Stream et Telepiù ont acquis un très grand nombre de droits sur des chaînes à inclure dans leurs bouquets ou dans leur programmation. Le tableau suivant donne la valeur totale de ces achats de droits, en termes de coût pour les plates-formes, sur les quatre dernières années. Le coût d'achat de ces droits est lui aussi très substantiel par rapport au reste des droits de programmation, même si l'on ne peut considérer qu'il s'agit de programmes "d'appel". En revanche, si l'on compare le nombre d'heures de diffusion acheté par le biais de ces chaînes et le nombre d'heures de diffusion acheté par le biais de droits sur les films et les sports, on constate que le coût par heure des chaînes est nettement inférieur au coût des autres droits de programmation. Les chaînes contribuent néanmoins à accroître l'attrait global d'une plate-forme de télévision payante aux yeux des consommateurs.

TABLEAU 10

Chaînes

Valeur

>TABLE>

Source:

Élaboration à partir de chiffres fournis par les parties.

(96) Les coûts indiqués ci-dessus représentent, en moyenne, [10 à 20]* % de coûts totaux pour Telepiù et [10 à 20]* % pour Stream en 2001-2002.

1.7. Coût de l'ensemble des droits de programmation

(97) Globalement, l'achat de droits de programmation érode substantiellement les marges de chacune des deux plates-formes. Toutefois, des données récentes semblent indiquer une amélioration des ratios correspondants. Le ratio "coûts totaux de programmation"/"recettes totales des abonnements" a diminué, passant de [85-95]* % (en 2001) à [75-85]* % (en 2002) pour Telepiù et de [135-145]* % (en 2001) à [135-145]* % (en 2002) pour Stream.

(98) D'après les éléments qui précèdent, il apparaît que le rapport entre les coûts et les recettes des plates-formes est désormais maîtrisé. De plus, les difficultés économiques et financières que les deux DTH plates-formes ont connues sur le marché italien de la télévision payante sont atténuées, dans une certaine mesure, grâce à la lutte incessante contre le piratage, ce qui a apporté à Telepiù quelque 150000 abonnés de plus durant les derniers mois de 2002.

2. CRÉATION OU RENFORCEMENT D'UNE POSITION DOMINANTE SUR LE MARCHÉ ITALIEN DE LA TÉLÉVISION PAYANTE

2.1. Effets horizontaux (prestation de services de télévision payante)

(99) Le marché de la télévision payante est le marché global des services de télévision à péage qui comprennent, pour l'heure, des services comme la télévision payante proprement dite (au sens strict du terme) ainsi que les formules à la carte, vidéo à la demande et vidéo presque à la demande. Les services de télévision payante peuvent être fournis par des modes de diffusion différents, à avoir la voie hertzienne (également appelée DTT), le câble ou le satellite (également appelé DTH). Sur le plan technologique, la diffusion par voie hertzienne numérique est infiniment moins adaptée à la transmission simultanée d'un grand nombre de chaînes, de programmes et de manifestations sportives qui sont typiques d'un bouquet de télévision payante.

(100) À ce jour, le marché italien de la télévision payante est essentiellement limité à la transmission par satellite, où Stream et Telepiù sont présentes. Telepiù conserve encore un nombre résiduel d'abonnés à son service analogique initial (héritage des débuts de la télévision à péage par voie hertzienne analogique), tandis que le câble n'est que peu développé (l'opérateur est e.Biscom) et que la télévision par voie hertzienne numérique se trouve dans sa phase expérimentale.

2.1.a) Scénario concurrentiel: câble et DTH

(101) Avec une part de marché de [65 à 75]* % en nombre d'abonnés ([...]* en novembre 2002) et fort probablement [70 à 80]* % en chiffre d'affaires, Telepiù est l'acteur principal de ce marché où Stream est actuellement son seul concurrent avec [...]* abonnés (en novembre 2002). Les parties affirment qu'en Italie le cadre concurrentiel laisse une marge de croissance aux câblo-opérateurs comme e.Biscom; lequel possède un réseau pour la fourniture de services de télévision qui est capable de toucher près d'1 million de foyers.

(102) En ce qui concerne les câblo-opérateurs, e.Biscom ne fournit actuellement que les services vidéo à la demande et télévision interactive à [10000 à 20000] abonnés. De plus, d'après le plan stratégique d'e.Biscom, la société implante actuellement son réseau de câble à fibre optique qui touchera les clients dans un nombre limité de grandes villes d'Italie. De plus, e.Biscom transmet par son réseau câblé les offres de télévision payante de Telepiù et de Stream, mais ces dernières conservent la propriété du fichier clients, les conditions de vente et les services aux clients.

(103) Comme la Commission l'a indiqué dans sa communication des griefs adressée à Newscorp, il n'y aura quasiment plus de concurrence sur le marché de la télévision payante en Italie à l'issue de l'opération de concentration. La pression concurrentielle des câblo-opérateurs à laquelle la plate-forme commune va faire face en Italie peut être considérée comme minime. Même Newscorp a déclaré, lors de conférences et de présentations publiques au monde des affaires, que l'entité issue de la concentration ne se heurtera à "aucune concurrence du câble" en Italie(34). De plus, des tiers ont affirmé que le coût de raccordement au câble est plus élevé, en termes relatifs, en Italie que sur d'autres marchés.

(104) En ce qui concerne la diffusion DTH, la réglementation italienne impose l'accès aux systèmes d'accès conditionnel à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires pour les tiers et prévoit des obligations en matière de simulcrypt(35). Toutefois, pour les raisons exposées ci-après (la nécessité pour un concurrent DTH éventuel de se procurer le système d'accès conditionnel chez Newscorp ou de passer un contrat simulcrypt avec Newscorp et la propriété de la plate-forme DTH par Newscorp), aucune concurrence effective ne peut raisonnablement être attendue de la DTH après la concentration, sauf si des garanties supplémentaires sont mises en place.

2.1.b) Perspectives de développement de la DTT

(105) En ce qui concerne la diffusion DTT, les conditions d'entrée potentielle dans un délai raisonnable sont floues. L'État italien a fixé la date butoir du 31 décembre 2006 pour le passage de la télévision analogique à la télévision numérique. Toutefois, d'après l'étude de marché réalisée par la Commission, il est probable que ce passage sera plus tardif. Dans son livre blanc sur la transmission hertzienne numérique du 8 novembre 2000, l'AGCOM (autorité italienne de régulation du secteur des communications) souligne les difficultés rencontrées avec les fréquences pour les diffuseurs et pour les décodeurs et recommande que l'État italien paie un décodeur numérique à chaque foyer.

(106) D'après une étude publiée par la Commission(36) - et citée par des tiers -, pour obtenir les avantages escomptés de la diffusion DTT, il faudrait surmonter les obstacles suivants: il faudrait i) que les opérateurs investissent dans la modernisation des réseaux de transmission; ii) que les consommateurs équipent tous les récepteurs analogiques actuels (postes de télévision principaux, postes secondaires et magnétoscopes) de convertisseurs/décodeurs et/ou les remplacent progressivement par des récepteurs numériques intégrés, pour recevoir la DTT; iii) que les autorités de réglementation modifient les fréquences nationales afin que des diffusions simultanées puissent être organisées.

(107) Des tiers indiquent également que les opérateurs DTT rencontrent des difficultés techniques. Ils ajoutent que, souvent, la technologie DTT n'est pas assez prévisible et que sa puissance d'émission relativement limitée ne fournit pas la certitude absolue qu'un décodeur situé dans une zone donnée va effectivement recevoir le signal(37). Des tiers soulignent qu'il n'y a pas, en Europe, d'exemple de télévision payante DTT prospère. Des tiers affirment que, hormis le contenu d'appel, l'un des éléments principaux qui incitent les clients à payer pour la télévision reste le vaste choix de chaînes qui est offert. Si tel est le cas, l'opérateur de télévision payante DTT disposant d'une largeur de bande limitée ne sera pas en mesure de rivaliser avec le nombre de chaînes que Telepiù et Stream proposent actuellement

(108) Du point de vue d'un opérateur de télévision payante, la viabilité du mécanisme de diffusion DTT par rapport à d'autres mécanismes de diffusion dépend de deux facteurs: d'une part, l'infrastructure de réception existante, c'est-à-dire le nombre de foyers et de récepteurs utilisant la voie hertzienne; d'autre part, le coût de transmission par la voie DTT par rapport à la télévision numérique transmise par le câble et par satellite. Le coût fixe de transmission d'une émission par DTT à l'échelle nationale est beaucoup plus élevé que par satellite. D'après l'étude précitée, le coût d'une année de transmission numérique par satellite s'élève à environ 0,5 million d'euros, alors que le coût d'une transmission par DTT à l'échelle nationale s'élève à 5 millions d'euros. Des tiers indiquent en outre que la compétitivité, l'attractivité et l'utilité de la technologie DTT pour les acteurs commerciaux n'ont pas été démontrées et que, tant que la diversité de l'offre de chaînes restera un élément déterminant pour la promotion de la télévision payante, la technologie DTH possèdera un avantage intrinsèque par rapport à la DTT et continuera à détenir la part du lion du marché de la télévision payante en Italie.

(109) Sur ce point, il faut cependant rappeler que l'intérêt principal de l'abonnement à la télévision payante n'est pas tant la diversité des chaînes proposées (surtout dans le cas de l'Italie où il y a un nombre substantiel de chaînes à accès gratuit) que les contenus d'appel (films d'appel et sports, et notamment football national). Il y a lieu de rappeler qu'un bouquet DTT compte au maximum 30 chaînes en face des 300 chaînes dont on peut disposer grâce à une plate-forme utilisant la technologie du satellite. À cet égard, selon la thèse d'un tiers, des essais ont été réalisés avec la DTT sur le terrain en Sicile et dans la province de La Spezia. Le pourcentage enregistré d'intentions déclarées de prendre un abonnement à la fin de la période d'essai a été extrêmement faible, au point d'être jugé dissuasif pour un candidat envisageant de se lancer dans cette activité.

(110) Compte tenu de ce qui précède, il n'est pas possible d'apprécier avec un degré suffisant de certitude si et quand la ou les plates-formes DTT exerceront, dans un avenir prévisible, une pression concurrentielle vis-à-vis de l'entité issue de la concentration.

2.1.c) Pressions concurrentielles prétendument exercées par la télévision à accès libre

(111) Newscorp prétend que la force des opérateurs de télévision à accès libre en Italie constitue une réelle contrainte pour les opérateurs de télévision payante. Newscorp estime que la programmation italienne à accès libre présente une offre dont la diversité et l'attrait sont uniques, tant sur le plan national que local. Au dire de Newscorp, cette pression concurrentielle constitue, pour les opérateurs de télévision payante en Italie, une contrainte majeure qui va au-delà de la simple "interaction" ou d'un "certain rapport" reconnu autrefois par la Commission. À cet égard, la partie notifiante déclare que, en ce qui concerne l'offre de chaînes à accès gratuit, il existe en Italie douze diffuseurs nationaux, cinquante chaînes par DTH et grosso modo 700 opérateurs locaux.

(112) En tout état de cause, quand bien même il y aurait un certain degré de pression concurrentielle de la part de la télévision à accès libre (ce qui est également le cas dans d'autres pays, comme l'Allemagne), les preuves recueillies par la Commission en l'espèce confirment le constat selon lequel la télévision payante est un produit véritablement distinct et d'un usage complémentaire spécifique. Cette conclusion est étayée par le fait que seuls les utilisateurs de la télévision à péage peuvent regarder des films d'appel de première fenêtre et la plupart des matchs de football auxquels participent des équipes nationales et que les abonnés sont disposés à payer des sommes considérables pour les services de télévision payante.

(113) À titre d'exemple, en 2001, le chiffre d'affaires moyen par abonné a été de [...]* euros pour Telepiù et de [...]* euros pour Stream, tandis que la redevance annuelle (un prélèvement obligatoire) pour les chaînes publiques à accès libre (RAI) pour l'année 2003 est de 97,10 euros. Par ailleurs, l'accès aux trois chaînes de télévision nationales Mediaset est gratuit. En ce qui concerne les chaînes à accès gratuit locales, comme l'a indiqué lors de l'audition des 5 et 6 mars le représentant d'une association de télévisions à accès libre, le chiffre d'affaires total des 608 chaînes régionales et locales italiennes appartenant à cette association ne représente que [40 à 50]* % du chiffre d'affaires de Telepiù. Cette situation montre notamment que la pression concurrentielle exercée par des opérateurs de télévision à accès libre vis-à-vis de la plate-forme de télévision payante est, à l'heure actuelle, plutôt limitée.

2.1.d) Conclusion

(114) Compte tenu de ce qui précède, la concentration entraînera la création d'un quasi-monopole sur le marché de la télévision payante en Italie.

2.2. Effets verticaux (services techniques pour la télévision à péage: système d'accès conditionnel et plate-forme technique)

(115) L'exploitation de chaînes de télévision à péage nécessite une infrastructure technique particulière pour crypter les signaux et les décrypter pour le téléspectateur autorisé. Cette infrastructure est constituée par un système d'accès conditionnel et par un décodeur.

(116) Dans des décisions antérieures, la Commission a examiné l'existence éventuelle d'un marché de produits pour la livraison en gros des services techniques nécessaires à la télévision à péage(38). "Ces services comprennent essentiellement la mise à disposition de terminaux ainsi que la fourniture de services d'accès conditionnel, y compris sous forme de cartes à puce, et de services de gestion des abonnements; ils peuvent aussi englober des services liés à l'accès au guide électronique des programmes et la création d'applications compatibles avec l'interface de programmation d'applications (API) incorporée dans le terminal. La fourniture de services de télévision interactive numérique nécessite en outre un système permettant de réaliser des transactions financières en toute sécurité"(39).

2.2.a) Système d'accès conditionnel

(117) Le système d'accès conditionnel est une technologie qui permet aux opérateurs de réseaux et aux diffuseurs de crypter et brouiller le signal numérique(40), lequel est ensuite transmis par satellite, câble ou voie hertzienne jusqu'au décodeur. Lorsque le signal numérique parvient au décodeur, une carte à puce(41), qui fait partie du système d'accès conditionnel, génère le mot de commande nécessaire pour décrypter et décoder le signal émis, permettant ainsi aux abonnés titulaires du droit d'accès requis de regarder les programmes.

(118) Newscorp est présent du côté de l'offre du secteur des systèmes d'accès conditionnel par la détention d'une participation de contrôle d'environ 80 % dans NDS, un fournisseur de licences de systèmes d'accès conditionnel. NDS fournit plus particulièrement des systèmes d'accès conditionnel et des produits et services connexes pour la gestion, le contrôle et la distribution d'émissions de variétés et d'informations à la télévision. L'entité issue de la concentration sera donc verticalement intégrée avec NDS, avec la possession en interne d'une technologie de système d'accès conditionnel (Videoguard) qui lui est propre.

(119) À cet égard, il ne faut pas oublier que le secteur de la télévision à péage a été caractérisé jusqu'ici par une forte intégration verticale. Certains des services techniques (et notamment la fourniture de système d'accès conditionnel) sont jusqu'à présent assurés en interne(42). En Italie, en 2001, deux opérateurs (Canal+ Technologies et NDS) verticalement intégrés l'un dans le groupe Vivendi, l'autre dans le groupe Newscorp, ont représenté respectivement plus de [80 à 90]* % de la fourniture totale de systèmes d'accès conditionnel aux opérateurs de télévision payante (le solde étant représenté par la société Irdeto).

(120) Dans la communication des griefs envoyée à Newscorp, la Commission déclare qu'il est fort probable que, dans un proche avenir, la plate-forme commune n'adoptera qu'un seul système d'accès conditionnel, à savoir le Videoguard de NDS. Du reste, la plate-forme commune a d'excellentes raisons d'adopter cette stratégie: d'une part, la participation majoritaire détenue par Newscorp dans NDS, qui est le cédant de la licence du Videoguard; d'autre part, la stratégie poursuivie par Newscorp ainsi que par d'autres opérateurs de télévision payante verticalement intégrés et consistant à utiliser le système d'accès conditionnel produit en interne. En fait, Stream et Telepiù ont commencé leur exploitation avec la technologie produite par Irdeto, mais ont ensuite adopté le système d'accès conditionnel produit en interne (respectivement le Videoguard de NDS et le Mediaguard de Canal+ Technologies).

(121) Dans ce contexte, indépendamment de la question de savoir si un marché de produits distinct peut être envisagé pour les systèmes d'accès conditionnel, les décodeurs et les autres services techniques pour la télévision à péage(43), l'étude de marché réalisée par la Commission met en évidence des craintes particulières au sujet des services techniques pour la télévision à péage, et notamment des systèmes d'accès conditionnel. Exprimées par certains fournisseurs de ces systèmes et par certains nouveaux entrants éventuels sur les marchés de la télévision payante (par satellite), ces craintes peuvent être résumées comme suit: d'abord, la probabilité que la nouvelle entité accorde aux nouveaux entrants éventuels l'accès à la technologie NSD pour le système d'accès conditionnel à des clauses et conditions inéquitables, ensuite, la probabilité que la nouvelle entité fasse obstacle à l'entrée d'autres plates-formes de télévision payante dotées d'un système d'accès conditionnel différent de celui de NDS et se forge ainsi un quasi-monopole, compte tenu du fait que le système NDS deviendrait le seul utilisé en Italie.

(122) En ce qui concerne la première de ces craintes, d'aucuns affirment que, à la suite de la concentration, Newscorp sera en mesure d'empêcher d'éventuels nouveaux entrants sur le marché de la télévision payante en Italie d'acquérir la licence Videoguard ou, en tout cas, d'imposer des conditions inéquitables pour son acquisition. Or l'existence des règles d'accès énoncées dans la directive 95/47CE(44) pourrait atténuer les craintes à cet égard, puisque ladite directive prévoit que l'accès au système d'accès conditionnel doit être accordé à des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires. Cette disposition a été transférée dans la nouvelle directive 2002/19/CE(45) qui doit être transposée le 24 juillet 2003 au plus tard.

(123) En ce qui concerne la seconde crainte, il a été affirmé que de nouveaux entrants pourraient décider d'utiliser un système d'accès conditionnel différent de celui qui est concédé sous licence par NDS et utilisé par l'entité issue de la concentration. En ce cas, Newscorp serait tenue de collaborer à la mise en place d'un système simulcrypt permettant d'assurer la comptabilité entre le système d'accès conditionnel utilisé par NDS et le système utilisé par le nouvel entrant, car la réglementation italienne(46) prévoit l'obligation de mise en oeuvre, en matière de simulcrypt, de l'interopérabilité entre différents systèmes d'accès conditionnel.

(124) L'étude du marché permet cependant de penser que, selon toute probabilité, l'obligation réglementaire italienne ne suffit pas pour créer les conditions permettant aux opérateurs de télévision à péage utilisant un système d'accès conditionnel différent du système NDS d'entrer sur le marché. Les obligations simulcrypt sont apparemment difficiles à exécuter à bref délai(47) et une solution infiniment plus réaliste pour un nouvel entrant consisterait à obtenir une licence pour la technologie NSD. Dans l'étude du marché, plusieurs répondants sont allés jusqu'à considérer la technologie NSD comme une sorte d'"installation essentielle" pour le marché italien de la télévision à péage.

(125) À la lumière des résultats de l'étude de marché susmentionnée, compte tenu de l'intégration verticale de NDS dans la structure de la nouvelle entité et de la possession d'une technologie privative de système d'accès conditionnel, la Commission conclut qu'il est fort probable que, à l'issue de l'opération, la concentration entraînera l'adoption d'un seul système d'accès conditionnel par la nouvelle entité. Étant donné que l'arrivée d'une nouvelle plate-forme de télévision payante DTH n'est pas attendue juste après la fusion, si la plate-forme commune décide d'utiliser uniquement la technologie de NDS (ce qui est rationnellement prévisible), il n'existera en Italie qu'un seul système d'accès conditionnel dont l'accès dépendra de Newscorp. Qui plus est, le déploiement d'un autre système d'accès conditionnel sera entièrement tributaire de la collaboration de Newscorp à la mise en place d'un simulcrypt.

(126) Il s'agit là d'éléments qui ne vont pas manquer d'accroître les obstacles, déjà élevés, à l'entrée sur le marché italien de la télévision payante et donc contribuer au renforcement d'une position dominante de la nouvelle entité sur le marché de la télévision payante.

(127) Dans sa réponse à la communication des griefs, Newscorp affirme que la Commission n'a pas conclu que l'utilisation probable d'un seul et même système d'accès conditionnel par la plate-forme commune était anticoncurrentielle en soi, et que "le fait que l'opération 'risque' d'accroître les obstacles à l'entrée ne suffit pas pour justifier une décision d'interdiction"(48).

(128) Par ailleurs, Newscorp affirme qu'il n'aurait pas la capacité d'évincer de nouveaux entrants et cite à cet égard la décision de la Commission dans l'affaire Telia/Sonera(49) selon laquelle, en examinant si un problème d'éviction verticale est substantiel, il convient d'établir non seulement que l'entité issue de la fusion aura un intérêt à pratiquer l'éviction, mais aussi à savoir si elle aura la capacité de le faire et si cela entravera de manière significative la concurrence sur le marché en cause(50).

(129) D'après l'analyse de la Commission, l'opération ne se borne pas à accroître les obstacles à l'entrée, mais crée un monopole de la télévision payante DTH en Italie. Compte tenu de cette situation monopolistique sur le marché en "aval" de la télévision à péage et de la possession d'un système d'accès conditionnel qui lui est propre - et qui est susceptible de devenir la "norme" -, Newscorp va non seulement avoir un intérêt à poursuivre des stratégies d'éviction ou à accroître les coûts de ses rivaux (pour écarter ces derniers du marché et conserver son monopole dans le domaine de la diffusion DTH), mais elle va aussi avoir la capacité de le faire.

(130) Tout concurrent éventuel désireux de pénétrer sur le marché italien de la télévision payante dans la formule satellite (DTH) doit obtenir une licence de l'une des filiales de Newscorp (NDS) pour avoir accès au système d'accès conditionnel Videoguard ou alors rechercher la collaboration de Newscorp pour pouvoir appliquer l'accord simulcrypt. L'expérience montre que cette situation risque notamment de donner lieu à des litiges "lourds" et que la conclusion de tels accords est un processus très long qui prend du temps et qui est difficile, même entre deux concurrents bien établis, comme l'étaient Stream et Telepiù dans le passé.

(131) En tout état de cause, en l'absence de mesures correctives, Newscorp sera à même d'évincer d'éventuels entrants sur le marché DTH ou d'augmenter pour ses rivaux le coût du système d'accès conditionnel. La Commission ne considère pas ces points isolément, mais dans la perspective des effets anticoncurrentiels généraux produits par l'opération. Dans ce contexte, le fait que l'opération entraînera un accroissement des obstacles à l'entrée en ce qui concerne la diffusion DTH - notamment en raison de l'utilisation fort probable d'un seul et même système privatif d'accès conditionnel par la nouvelle entité - dans une situation de monopole (en DTH), est un élément aggravant qui ne fait que renforcer la position dominante de la plate-forme commune sur le marché italien de la télévision payante.

(132) Par ailleurs, Newscorp affirme qu'il n'y a aucun lien de causalité entre l'opération et le préjudice concurrentiel allégué. Il estime que, comme il détient déjà 50 % d'un opérateur italien de télévision à péage, l'éventuel intérêt à accroître les obstacles à l'entrée sur le marché italien de la télévision à péage existe déjà et ne sera donc pas causé par l'opération.

(133) La Commission n'adhère pas à cette thèse. En effet, la possession d'un système privatif d'accès conditionnel par un opérateur de DTH en situation de monopole est un élément qui, en soi, accroît les obstacles à l'entrée sur le marché en aval de la télévision payante. L'intérêt de Newscorp à accroître les obstacles à l'entrée est la conséquence directe de l'opération qui crée cette situation de monopole en ce qui concerne la télévision payante DTH. De plus, à partir des résultats de l'étude du marché, on peut raisonnablement s'attendre à ce que la situation décrite n'évolue pas dans un avenir prévisible.

2.2.b) Plate-forme technique

(134) Stream et Telepiù vont créer une plate-forme technique commune au moyen de laquelle elles vont distribuer leurs programmes par satellite. Une plate-forme technique est le système qui commande l'accès conditionnel et la fourniture des services techniques connexes. La plate-forme technique décrypte les signaux diffusés par le fournisseur de programmes et les transmet aux abonnés par le décodeur.

(135) Des tiers affirment que, en raison de l'investissement important que nécessite la mise en place d'une plate-forme DTH, les chaînes DTH à accès libre et à péage appartenant à des tiers devront se faire distribuer par la plate-forme commune de la nouvelle entité. Les services techniques que Newscorp peut fournir au moyen de la plate-forme comprennent la gestion de l'accès conditionnel, le passage par les décodeurs et l'intégration dans la liste prédéfinie de services (syntonisation automatique), la numérisation et le cryptage, la liaison satellite, et notamment l'accès au guide électronique de programmes.

(136) Le guide électronique est un guide des programmes de télévision qui, en raison du choix accru qu'offre la télévision numérique, constitue un outil indispensable. Les renseignements le concernant sont envoyés par les diffuseurs et affichés par le logiciel de guide électronique. Le système de menus permet à l'utilisateur de chercher un type de programme donné (films, émissions comiques, émissions pour la jeunesse, etc.) ou simplement de regarder par numéro de programme ou par l'heure. Sans le guide électronique, il serait extrêmement difficile pour les téléspectateurs de trouver systématiquement et facilement la chaîne qu'ils cherchent.

(137) L'accès à la plate-forme constitue un élément indispensable pour faciliter l'entrée sur le marché de la télévision payante et permettre aux chaînes à péage et à accès libre d'être diffusées par DTH. Par suite de la fusion, les chaînes DTH n'auront plus la possibilité de choisir entre deux plates-formes.

(138) En contrôlant la plate-forme, Newscorp aura l'intérêt et la capacité de refuser l'accès ou d'accroître les obstacles au rapprochement de chaînes (par exemple, en changeant systématiquement leur emplacement dans le guide électronique) ou d'imposer aux chaînes numériques relayées par satellite (chaînes DTH à accès libre et à péage) des conditions inéquitables ou discriminatoires. Pour l'heure, il n'existe pas de cadre réglementaire adapté qui permette de résoudre ces problèmes de manière efficace et rapide. En conséquence, le comportement éventuel décrit ci-dessus contribuerait à affermir la situation de monopole de la nouvelle entité sur le marché de la télévision payante.

(139) Dans sa réponse à la communication des griefs de la Commission(51), Newscorp déclare qu'il n'a aucun intérêt à manipuler le guide électronique. En fait, affirme-t-il, l'intérêt du groupe issu de la fusion est de fournir à ses abonnés un service de grande qualité et le groupe se comporterait de manière inepte envers ses abonnés s'il bouleversait régulièrement l'ordre des chaînes dans le guide électronique de programmes. Or, sur ce point, la Commission estime que, comme l'a montré le comportement de Stream dans le passé(52), l'intérêt du groupe à fidéliser les téléspectateurs à ses propres chaînes l'emportera sur son intérêt à assurer aux chaînes des autres une position immuable dans le guide électronique.

2.3. Conclusion

(140) Au vu de ce qui précède, la Commission conclut que la concentration renforce durablement une position dominante sur le marché italien de la télévision payante. La nouvelle entité détiendra le monopole du mode de transmission DTH et aura toutes les possibilités et l'intérêt économique pour écarter les concurrents actuels et potentiels désireux de pénétrer sur le marché avec le même mode de transmission ou d'autres, en augmentant les coûts engagés par ses rivaux et en multipliant les obstacles à l'entrée. À cet égard, même si la réglementation en vigueur atténue dans une certaine mesure les problèmes de concurrence, l'utilisation d'une norme (NDS) pour les services d'accès conditionnel dans l'intégralité de la plate-forme de télévision par satellite - indépendamment des éventuels contrats simulcrypt de longue durée devant être conclus - est susceptible de rendre les éventuels nouveaux entrants en DTH totalement tributaires de la nouvelle entité sur le plan technique. De plus, le contrôle de la plate-forme technique donnera à Newscorp la possibilité et l'intérêt à définir la norme concernant le niveau de concurrence "intraplate-forme" admis. La nature de ces éléments fait que, malgré la réglementation en vigueur, le monopole de Newscorp concernant le mode de transmission DTH contribuera substantiellement au renforcement de la situation de quasi-monopole que Newscorp détiendra pendant un certain temps sur l'ensemble du marché de la télévision à péage par suite de l'opération de concentration.

(141) Dans sa réponse à la communication des griefs(53), Newscorp indique que la Commission n'a pas satisfait à son obligation d'établir qu'il est plus probable qu'improbable que Newscorp adoptera ce comportement. Newscorp rappelle que, dans l'affaire Tetra Laval BV/Commission(54), le Tribunal de première instance avait estimé que la règle de la preuve résidait dans l'équilibre des probabilités et avait rejeté la thèse de la Commission (à savoir que l'éventualité d'une atteinte à la concurrence suffisait à justifier une décision d'interdiction).

(142) À cet égard, la Commission déclare que dans ledit arrêt, l'équilibre des probabilités contre la thèse de la Commission repose sur i) l'absence de présomption d'effet de conglomérat(55) et ii) la nécessité du recours à une analyse prospective d'un comportement rationnel futur comme base de constatation de l'existence d'un conglomérat. Aucune de ces deux conditions n'est remplie en l'espèce. En ce qui concerne la première condition (absence de présomption d'effet de conglomérat), on ne saurait sérieusement contester que la fusion va, en fait, entraîner la création d'une situation de quasi-monopole sur le marché de la télévision à péage. En ce qui concerne la seconde condition (nécessité du recours à l'analyse prospective d'un comportement rationnel futur), l'analyse effectuée dans la présente affaire repose sur la situation qui se produira dès la réalisation de la concentration (création d'un quasi-monopole).

(143) C'est pourquoi, au vu des preuves réunies tout au long de la procédure et compte tenu de la nature des chevauchements horizontaux induits par la concentration, la Commission considère qu'il y a suffisamment de preuves pour conclure que la plate-forme commune aura, dans un avenir prévisible, l'intérêt nécessaire et la réelle capacité d'adopter le comportement indiqué ci-dessus. En définitive, cela l'amènera à entraver de manière significative la concurrence sur le marché en cause.

3. CRÉATION OU RENFORCEMENT D'UNE POSITION DOMINANTE SUR LES MARCHÉS D'ACHAT

3.1. Effets horizontaux sur les marchés en amont concernés (achat de contenus)

3.1.a) Acquisition de l'exclusivité de diffusion de films d'appel

(144) Telepiù (la société cible) occupe déjà une position dominante sur le marché de l'achat des droits d'exclusivité de films d'appel (les films acquis par Telepiù en 2001 représentent environ [85 à 95]* % du total des entrées en salle enregistrées par les films qui ont été vendus avec des droits d'exclusivité à toutes les télévisions, [85 à 95]* % en valeur(56) et [50 à 60]* %(57) en nombre de films). En 2001, les droits restants ont été acquis par Stream, exception faite de quatre films italiens dont les droits en première fenêtre ont été acquis par La 7 (la télévision à accès libre contrôlée par Telecom Italia).

(145) Les droits de Telepiù et de Stream sont indiqués dans les tableaux qui suivants.

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(146) En 2002, Telepiù a également signé des contrats avec Eyescreen, Nexo et d'autres fournisseurs.

STREAM

Grands studios américains

(147) D'après les renseignements fournis par les parties dans le formulaire CO, Stream détient les droits d'exclusivité Universal pour la télévision à la carte et la vidéo presque à la demande jusqu'au 31 août 2002. Universal a levé une option en vue de la reconduction automatique pour une durée supplémentaire de cinq ans.

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(58)

(148) De plus, Stream a souscrit plusieurs contrats avec Filmauro, Videofilm VCKappa et Key Films (sociétés de distribution) pour un certain nombre de films italiens et étrangers. En 2002, Stream avait aussi un certain nombre de contrats assez "petits" avec d'autres fournisseurs (Minerva, Pasodoble, Romagnosi et Teodora).

(149) Tous les contrats conclus par Stream et Telepiù avec leurs partenaires comprennent des droits d'exclusivité pour tous les modes de transmission (voie hertzienne, satellite, câble, etc.). Ensemble, ils correspondent à [75 à 85]* % du total des entrées en salle en 2001(59) et à près de [90 à 100]* % des droits d'exclusivité acquis par les télévisions à péage. Comme on l'a vu plus haut, Telepiù détient une part de marché de [85 à 95]* % et Stream une part d'environ [5 à 15]* % (sur la base du nombre d'entrées en salle) des films achetés et vendus avec des droits d'exclusivité. La télévision à accès libre "La 7" (qui appartient à Telecom Italia) a acquis des droits en première fenêtre pour quatre films italiens en 2001. Toutefois, La 7 n'a pas signé de contrats d'exclusivité pour la première fenêtre avec un grand studio américain.

(150) Après l'acquisition de Telepiù par Stream et l'apport de clients en Italie, la fusion débouchera sur une situation de quasi-monopole pour l'achat des droits d'exclusivité de films (monopsone). La 7 a acheté un nombre négligeable de droits en première fenêtre pour des films italiens. À cet égard, il convient de rappeler qu'il y a peu de chances que les détenteurs de droits, notamment les grands studios américains, soient disposés à vendre des droits de première et deuxième fenêtres de diffusion aux télévisions à accès libre à l'avenir. Comme on l'a vu plus haut, les droits sont vendus au moins cinq ou six fois (diffusion en salle, vidéo, télévision à la carte et vidéo à la demande, première fenêtre, deuxième fenêtre et films de catalogue). Seule la dernière catégorie est achetée par les télévisions à accès libre. Si les détenteurs des droits vendaient des films de première fenêtre aux télévisions à accès libre (accessibles à 100 % des téléspectateurs) six mois après leur sortie en salle, le chiffre d'affaires des producteurs de cinéma s'en trouverait fortement compromis.

(151) En l'absence de mesures correctives, cette situation de monopsone interdit aux tiers l'accès aux contenus (également en ce qui concerne les modes de transmission autres que DTH) et elle est susceptible de restreindre la disponibilité de contenus pour les consommateurs, réduisant ainsi leur possibilité de choix.

(152) De plus, les parties seront en mesure de réduire davantage encore l'accessibilité des contenus en exerçant des droits de rétention et de préemption sur les films de deuxième fenêtre, comme l'envisagent les contrats actuels de Telepiú avec la plupart des grands studios (voir tableau 11). En l'absence de mesures correctives, cela empêchera effectivement d'éventuels nouveaux entrants de tenter de pénétrer sur le marché en tant que concurrent "à la marge" ou de second ordre. Par ailleurs, ces droits de protection que les parties peuvent exercer retireront effectivement du marché des droits de deuxième fenêtre de diffusion, portant ainsi atteinte au bien-être des consommateurs et à leur liberté de choix du prix et de l'heure de "consommation" des produits de télévision à péage.

(153) Au vu de ce qui précède et compte tenu de la durée des contrats en cours, la concentration aura pour effet d'empêcher d'éventuels concurrents du secteur de la télévision payante d'avoir accès à ce contenu, et donc de pouvoir le diffuser à la télévision payante pendant un certain nombre d'années.

(154) Dans sa réponse à la communication des griefs(60), Newscorp affirme que l'opération ne changera rien à la situation actuelle, car "les contrats conclus par Stream et par Telepiú pour l'achat de droits sont déjà en place et ne sont pas affectés par la fusion. Pour autant que le réseau de contrats puisse affecter la probabilité d'entrée, ce problème n'est pas imputable à la fusion". D'après les parties, cela revient à dire qu'il n'y a pas de lien de causalité entre la fusion et l'atteinte éventuelle à la concurrence. À cet égard, Newscorp renvoie au point 10 du projet de communication sur l'appréciation des concentrations horizontales(61), qui indique que "la Commission compare les conditions de concurrence postérieures à l'opération avec la situation de concurrence que connaîtrait le marché si la concentration n'avait pas lieu".

(155) En fait, avant la concentration, deux opérateurs de télévision payante étaient en mesure de rivaliser pour l'achat de contenus. Après la concentration, le "réseau de contrats" sera détenu par un