FR Journal officiel de l'Union européenne L 94/243

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

du 26 février 2014

relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 53, paragraphe 1, son article 62, et son article 114,

vu la proposition de la Commission européenne,

après transmission du projet d’acte législatif aux parlements nationaux,

vu l’avis du Comité économique et social européen (1),

vu l’avis du Comité des régions (2),

statuant conformément à la procédure législative ordinaire (3),

considérant ce qui suit:

(1) À la lumière des résultats du document de travail des services de la Commission du 27 juin 2011 intitulé «rapport d’évaluation: incidence et efficacité de la législation de l’Union en matière de marchés publics», il semble approprié de maintenir des règles applicables aux procédures de passation de marchés par les entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, étant donné que les autorités nationales restent en mesure d’influencer le comportement de ces entités, notamment par des participations dans leur capital ou une représentation dans leurs organes d’administration, de gestion ou de surveillance. Une autre raison de continuer à réglementer les marchés dans ces secteurs est le caractère fermé des marchés sur lesquels les entités de ces secteurs opèrent, cette fermeture étant due à l’octroi par les États membres de droits spéciaux ou exclusifs pour l’approvisionnement, la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fournissant le service concerné.

(2) En vue de garantir l’ouverture à la concurrence des marchés passés par les entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, il convient d’élaborer des dispositions pour coordonner les procédures de passation des marchés lorsque ceux-ci dépassent une certaine valeur. Cette coordination est nécessaire pour mettre en œuvre les principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d’établissement et la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Compte tenu de la nature des secteurs concernés, la coordination des procédures de passation des marchés au niveau de l’Union devrait, tout en sauvegardant l’application des principes en question, créer un cadre pour des pratiques commerciales loyales et permettre un maximum de flexibilité.

(3) En ce qui concerne les marchés dont la valeur est inférieure au seuil déclenchant l’application des dispositions sur la coordination au niveau de l’Union, il convient de rappeler la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne concernant l’application correcte des règles et principes du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

(4) Les marchés publics jouent un rôle essentiel dans la stratégie Europe 2020, exposée dans la communication de la Commission du 3 mars 2010 intitulée «Europe 2020, une stratégie pour une croissance intelligente, durable et inclusive» (ci-après dénommée «stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive»), dans la mesure où ils constituent l’un des instruments de marché à utiliser pour parvenir à une croissance intelligente, durable et inclusive tout en garantissant une utilisation optimale des fonds publics. À cette fin, les règles de passation des marchés publics adoptées en application de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil (4), ainsi que de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil (5), devraient être révisées et modernisées pour accroître l’efficacité des dépenses publiques, en facilitant notamment la participation des petites et moyennes entreprises (PME) aux marchés publics, et pour permettre aux acheteurs de mieux utiliser l’instrument des marchés publics au service d’objectifs sociétaux communs. Il est également nécessaire d’éclaircir certains concepts et notions fondamentaux afin de garantir une sécurité juridique accrue et d’intégrer certains aspects de la jurisprudence bien établie de la Cour de justice de l’Union européenne.

(5) Lors de la mise en œuvre de la présente directive, il convient de tenir compte de la convention des Nations unies relative aux droits des personnes handicapées (6), notamment en ce qui concerne le choix des moyens de communication, les spécifications techniques, les critères d’attribution et les conditions d’exécution du marché.

(6) Il convient que la notion de passation de marché soit aussi proche que possible de celle appliquée conformément à la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil (7), en tenant dûment compte des spécificités des secteurs couverts par la présente directive.

(7) Il convient de rappeler que rien dans la présente directive ne fait obligation aux États membres de confier à des tiers ou d’externaliser la fourniture de services qu’ils souhaitent fournir eux-mêmes ou organiser autrement que par la passation d’un marché au sens de la présente directive. La prestation de services fondée sur la législation, la réglementation ou des contrats d’emploi ne devrait pas être concernée. Dans certains États membres, cela pourrait par exemple être le cas pour la fourniture de certains services à la collectivité, comme la fourniture d’eau potable.

(8) Il convient également de rappeler que la présente directive ne devrait pas affecter la législation des États membres en matière de sécurité sociale. Elle ne devrait pas non plus traiter de la libéralisation des services d’intérêt économique général, réservés à des organismes publics ou privés, ni de la privatisation d’organismes publics prestataires de services. Il convient également de rappeler que les États membres sont libres d’organiser la fourniture de services sociaux obligatoires ou d’autres services, tels que les services postaux, soit en tant que services d’intérêt économique général soit en tant que services d’intérêt général non économiques, ou une combinaison des deux. Il y a lieu de préciser que les services d’intérêt général non économiques ne devraient pas relever du champ d’application de la présente directive.

(9) Enfin, il convient de rappeler que la présente directive est sans préjudice de la liberté des autorités nationales, régionales et locales de définir, conformément au droit de l’Union, des services d’intérêt économique général, leur champ d’application et les caractéristiques des services à fournir, et notamment toute condition relative à leur qualité, afin d’assurer la poursuite de leurs objectifs de politique publique. La présente directive devrait également s’entendre sans préjudice de la compétence des autorités nationales, régionales et locales de fournir, de faire exécuter et de financer des services d’intérêt économique général, conformément à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au protocole no 26 sur les services d’intérêt général, annexé au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au traité sur l’Union européenne. En outre, la présente directive ne traite pas du financement des services d’intérêt économique général ni les systèmes d’aides accordées par les États membres, en particulier dans le domaine social, conformément aux règles de l’Union sur la concurrence.

(10) Un marché ne devrait être considéré comme un marché de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser les activités visées à l’annexe I, même si le marché porte sur la fourniture d’autres services nécessaires à la réalisation de ces activités. Les marchés de services, notamment dans le domaine des services de gestion immobilière, peuvent, dans certains cas, inclure des travaux. Toutefois, dans la mesure où ces travaux sont accessoires à l’objet principal du marché et en constituent une conséquence éventuelle ou un complément, le fait qu’ils soient inclus dans le marché ne justifie pas que le marché de services soit qualifié de marché de travaux. Cependant, eu égard à la diversité des marchés de travaux, il convient que les entités adjudicatrices puissent prévoir tant la passation séparée que la passation conjointe de marchés pour la conception et l’exécution des travaux. La présente directive ne vise pas à prescrire une passation séparée ou conjointe.

(11) La réalisation d’un ouvrage correspondant aux exigences définies par une entité adjudicatrice requiert que l’entité en question prenne des mesures afin de définir la nature de l’ouvrage ou, à tout le moins, d’exercer une influence décisive sur sa conception. Le fait que le contractant réalise tout ou partie de l’ouvrage par ses propres moyens ou qu’il en assure la réalisation par d’autres moyens ne devrait pas avoir d’incidence sur la qualification du marché en tant que marché de travaux, tant que le contractant a l’obligation directe ou indirecte, légalement exécutoire, de garantir la réalisation des travaux.

(12) Les notions de «pouvoirs adjudicateurs» et, en particulier, celle d’«organismes de droit public» ont fait, à plusieurs reprises, l’objet d’un examen dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Afin d’indiquer clairement que le champ d’application ratione personae de la présente directive devrait demeurer inchangé, il convient de conserver la définition sur laquelle la Cour s’est fondée et d’introduire un certain nombre de clarifications apportées par ladite jurisprudence pour une meilleure compréhension des définitions elles-mêmes sans modifier le concept tel qu’il a été élaboré par la jurisprudence. À cette fin, il faudrait préciser qu’un organisme qui opère dans des conditions normales de marché, poursuit un but lucratif et supporte les pertes liées à l’exercice de son activité, ne devrait pas être considéré comme un «organisme de droit public», étant donné que les besoins d’intérêt général pour la satisfaction desquels il a été créé pour satisfaire ou qu’il a été chargé de satisfaire peuvent être réputés avoir un caractère industriel ou commercial. De même, la condition liée à l’origine du financement de l’organisme considéré a également été examinée par la jurisprudence, qui a précisé notamment que la notion de «financement majoritaire» signifie un financement pour plus de la moitié, qui peut comprendre des paiements provenant d’usagers qui sont imposés, calculés et recouvrés conformément aux règles de droit public.

(13) Dans le cas de marchés mixtes, les règles applicables devraient être établies eu égard à l’objet principal du marché lorsque les différentes parties qui le composent ne sont objectivement pas séparables. Il convient dès lors de préciser la manière dont les entités adjudicatrices devraient déterminer si les différentes parties sont séparables ou non. Cette précision devrait se fonder sur la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne. L’appréciation du caractère séparable ou non des différentes parties devrait être faite au cas par cas, les intentions exprimées ou présumées de l’entité adjudicatrice de considérer les différents aspects d’un marché mixte comme indivisibles ne devant pas suffire, mais devant être corroborées par des éléments de preuve objectifs de nature à les justifier et à établir la nécessité de conclure un marché unique. Ce besoin justifié de conclure un marché unique pourrait, par exemple, exister dans le cas de la construction d’un seul et même bâtiment dont l’une des parties serait destinée à être utilisée directement par l’entité adjudicatrice concernée et l’autre à être exploitée sur la base d’une concession par exemple pour offrir des emplacements de stationnement au public. Il convient de préciser que la nécessité de conclure un marché unique peut être due à des raisons tant techniques qu’économiques.

(14) Dans le cas des marchés mixtes, qui peuvent être subdivisés, les entités adjudicatrices sont toujours libres d’attribuer des marchés distincts pour les différentes parties du marché mixte, auquel cas les dispositions applicables à chaque partie distincte devraient être établies exclusivement eu égard aux spécificités du marché en question. Cela étant, lorsque les entités adjudicatrices décident d’inclure d’autres éléments au marché, quelle qu’en soit la valeur ou quel que soit le régime juridique dont les éléments ajoutés auraient autrement relevé, le principe directeur devrait être que, lorsqu’un marché attribué indépendamment devrait être passé conformément aux dispositions de la présente directive alors il convient que celle-ci continue de s’appliquer au marché mixte dans son ensemble.

(15) Il convient toutefois de prendre des dispositions particulières pour les marchés mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité ou dont certaines parties ne relèvent pas du champ d’application du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Dans ces cas, il devrait être possible de ne pas appliquer la présente directive, à condition que la passation d’un marché unique se justifie pour des raisons objectives et que la décision d’attribuer un marché unique ne soit pas prise dans le but de soustraire des marchés à l’application de la présente directive ou de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil (8). Il convient de préciser que les entités adjudicatrices ne devraient pas être empêchées de choisir d’appliquer à certains marchés mixtes les dispositions de la présente directive plutôt que celles de la directive 2009/81/CE.

(16) En outre, des marchés pourraient être attribués pour satisfaire des exigences inhérentes à différentes activités, soumises éventuellement à des régimes juridiques différents. Il conviendrait de préciser que le régime juridique applicable à un contrat unique destiné à couvrir plusieurs activités devrait être soumis aux règles applicables à l’activité à laquelle il est principalement destiné. Pour déterminer à quelle activité le marché est principalement destiné, on peut se fonder sur l’analyse des besoins auxquels doit répondre le marché spécifique, effectuée par l’entité adjudicatrice aux fins de l’estimation du montant du marché et de l’établissement des documents de marché. Dans certains cas, comme lors de l’achat d’un équipement unique destiné à la poursuite d’activités pour lesquelles on ne disposerait pas d’informations permettant une estimation des taux d’utilisation respectifs, il pourrait s’avérer objectivement impossible de déterminer à quelle activité le marché est principalement destiné. Il y aurait lieu de prévoir quelles règles s’appliquent dans de tels cas.

(17) Il convient de préciser que la notion d’«opérateur économique» devrait s’interpréter au sens large, de manière à inclure toute personne ou entité qui offre la réalisation de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché, quelle que soit la forme juridique sous laquelle elle a choisi d’opérer. Dès lors, les sociétés, les succursales, les filiales, les associations, les sociétés coopératives, les sociétés anonymes, les universités, qu’elles soient publiques ou privées, ainsi que d’autres formes d’entités que les personnes physiques, devraient toutes relever de la notion d’opérateur économique, qu’il s’agisse ou non de «personnes morales» en toutes circonstances.

(18) Il convient de préciser que les groupements d’opérateurs économiques, y compris lorsqu’ils se sont constitués sous la forme d’une association temporaire, peuvent participer aux procédures de passation de marchés sans devoir nécessairement adopter une forme juridique déterminée. Dans la mesure où cela s’avère nécessaire, par exemple lorsqu’une responsabilité solidaire est requise, les groupements d’opérateurs économiques peuvent être tenus d’adopter une forme juridique déterminée lorsque le marché leur a été attribué. Il convient également de préciser que les entités adjudicatrices devraient pouvoir indiquer expressément la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir les critères et conditions relatifs à la qualification et à la sélection qualitative énoncés dans la présente directive, qui sont imposés aux opérateurs économiques participant à titre individuel. L’exécution d’un marché par des groupements d’opérateurs économiques peut nécessiter la fixation de conditions qui ne sont pas imposées aux participants individuels. Ces conditions, qui devraient être justifiées par des motifs objectifs et être proportionnées, pourraient par exemple imposer la désignation d’une représentation commune ou d’un chef de file aux fins de la procédure de passation de marché ou la communication d’informations concernant la constitution de tels groupements.

(19) La nécessité d’assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l’application des règles de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux exige que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique. Il faudrait donc veiller à ce qu’il ne soit pas porté atteinte à l’égalité de traitement entre les entités adjudicatrices du secteur public et celles du secteur privé. Il est également nécessaire de veiller, conformément à l’article 345 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, à n’affecter en rien le régime de la propriété dans les États membres.

(20) La notion de droits spéciaux ou exclusifs est fondamentale pour la définition du champ d’application de la présente directive, dès lors que les entités qui ne sont ni des pouvoirs adjudicateurs ni des entreprises publiques au sens de la présente directive ne sont soumises à ses dispositions que dans la mesure où elles exercent en vertu de tels droits l’une des activités qui en relèvent. Il y a donc lieu de préciser que les droits octroyés par la voie d’une procédure fondée sur des critères objectifs, en particulier conformément à la législation de l’Union, et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée, ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs aux fins de la présente directive. La législation en question devrait comprendre la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil (9), la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil (10), la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil (11), la directive 94/22/CE du Parlement européen et du Conseil (12), ainsi que le règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil (13). Il convient de préciser également que cette liste de dispositions législatives n’est pas exhaustive et que les droits accordés sous quelque forme que ce soit, y compris par des actes de concession, selon d’autres procédures, sur la base de critères objectifs et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée, ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs aux fins de définir le champ d’application de la présente directive ratione personae. La notion de droits exclusifs devrait également être utilisée pour déterminer si le recours à une procédure négociée sans mise en concurrence préalable serait justifié par le fait que les travaux, les fournitures ou les services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique bien précis en raison de la protection de certains droits exclusifs. Toutefois, compte tenu des différences au niveau de la ratio legis qui sous-tend ces dispositions, il y a lieu de préciser que la notion de droits exclusifs n’a pas nécessairement la même signification dans les deux contextes Il convient dès lors de préciser qu’une entité qui a obtenu le droit exclusif de fournir un service donné dans une zone géographique donnée selon une procédure basée sur des critères objectifs et suffisamment transparente ne serait pas, s’agissant d’un organisme privé, une entité adjudicatrice proprement dite, mais serait néanmoins la seule entité à pouvoir fournir le service concerné dans cette zone.

(21) Certaines entités sont actives dans les domaines de la production, de la transmission ou de la distribution de chauffage et de réfrigération. Il peut exister une certaine incertitude quant aux règles applicables aux activités liées respectivement au chauffage et à la réfrigération. Par conséquent, il convient de préciser que les pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques et les entreprises privées qui sont actifs dans le secteur du chauffage sont soumis aux règles de la présente directive; toutefois, dans le cas des entreprises privées, celles-ci doivent en outre exercer leurs activités sur la base de droits spéciaux ou exclusifs. En revanche, les pouvoirs adjudicateurs actifs dans le domaine de la réfrigération sont soumis aux règles de la directive 2014/24/UE, tandis que les entreprises publiques et les entreprises privées, que ces dernières exercent ou non leurs activités sur la base de droits spéciaux ou exclusifs, ne sont pas soumises aux règles relatives à la passation des marchés. Enfin, il convient de préciser que les marchés attribués à la fois pour des contrats de chauffage et de réfrigération devraient être examinés à la lumière des dispositions relatives aux contrats concernant l’exercice de plusieurs activités afin de déterminer quelles sont les règles de passation des marchés qui régissent éventuellement l’attribution de ces contrats.

(22) Avant d’envisager toute modification du champ d’application de la présente directive et de la directive 2014/24/UE en ce qui concerne le secteur de la réfrigération, il conviendrait d’examiner la situation de ce secteur afin d’obtenir suffisamment d’informations, notamment sur l’environnement concurrentiel, le volume des acquisitions transnationales ainsi que l’avis des parties prenantes. Étant donné que l’application de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil (14) à ce secteur pourrait avoir une incidence non négligeable en termes d’ouverture du marché, il serait opportun d’effectuer cet examen à l’occasion de l’analyse de l’impact de la directive 2014/23/UE.

(23) Sans étendre en aucune façon le champ d’application de la présente directive, il y a lieu de spécifier que lorsque la présente directive renvoie à l’alimentation en électricité, elle couvre sa production, sa vente en gros et sa vente de détail.

(24) Les entités adjudicatrices opérant dans le secteur de l’eau potable peuvent aussi mener d’autres activités liées à l’eau, par exemple des projets de génie hydraulique, d’irrigation, de drainage, ou l’évacuation et le traitement des eaux usées. Dans un tel cas, les entités adjudicatrices devraient être en mesure d’appliquer les procédures de passation de marché prévues dans la présente directive pour toutes leurs activités relatives à l’eau, quelle que soit la phase concernée du cycle de l’eau. Toutefois, les règles de passation de marchés du type de celles qui sont proposées pour les fournitures de produits sont inappropriées pour les achats d’eau, compte tenu de la nécessité de s’approvisionner auprès de sources proches du lieu d’utilisation.

(25) Il convient d’exclure la passation de marchés aux fins de l’exploration pétrolière et gazière, étant donné qu’il a été systématiquement constaté que ce secteur est soumis à une telle pression concurrentielle que la discipline de passation de marchés apportée par les règles de passation des marchés de l’Union n’est plus nécessaire. Étant donné que l’extraction de pétrole et de gaz continue de relever du champ d’application de la présente directive, il est peut-être nécessaire de faire la distinction entre exploration et extraction. Ainsi, il convient d’entendre par «exploration» les activités qui sont entreprises afin de déterminer si l’on trouve dans une zone donnée du pétrole et du gaz et, si tel est le cas, s’ils sont commercialement exploitables, tandis que par «extraction», il convient d’entendre la «production» de pétrole et de gaz. Conformément à la pratique établie en matière de concentration entre entreprises, la «production» est censée inclure aussi le «développement», c’est-à-dire la mise en place de l’infrastructure nécessaire pour la production future (plateformes pétrolières, oléoducs, terminaux, etc.).

(26) Les pouvoirs adjudicateurs devraient utiliser tous les moyens à leur disposition, conformément au droit national, pour éviter les distorsions dans les procédures de passation de marchés découlant de conflits d’intérêt, notamment des procédures visant à détecter et prévenir les conflits d’intérêts et à y remédier.

(27) La décision 94/800/CE du Conseil (15) a notamment approuvé l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP). Le but de l’AMP est d’établir un cadre multilatéral de droits et d’obligations équilibrés en matière de marchés publics en vue de réaliser la libéralisation et l’expansion du commerce mondial. Pour les marchés relevant des annexes 3, 4 et 5 et des notes générales relatives à l’Union européenne de l’appendice I de l’AMP ainsi que d’autres accords internationaux pertinents par lesquels l’Union est liée, les entités adjudicatrices devraient remplir les obligations prévues par ces accords en appliquant la présente directive aux opérateurs économiques des pays tiers qui en sont signataires.

(28) L’AMP s’applique aux marchés dont le montant dépasse certains seuils fixés dans l’AMP et exprimés en droits de tirage spéciaux. Il convient d’harmoniser les seuils fixés par la présente directive pour qu’ils correspondent aux équivalents en euros des seuils prévus par l’AMP. Il convient également de prévoir une révision périodique des seuils exprimés en euros afin de les adapter, par une opération purement mathématique, en fonction des variations éventuelles de la valeur de l’euro par rapport à ces droits de tirage spéciaux. Outre ces adaptations mathématiques périodiques, il conviendrait d’étudier la possibilité de relever les seuils fixés dans l’AMP lors du prochain cycle de négociations. Pour éviter la multiplication des seuils, il convient en outre, sans préjudice des engagements internationaux de l’Union, de continuer à appliquer les mêmes seuils à toutes les entités adjudicatrices, quel que soit le secteur dans lequel elles opèrent.

(29) Il convient de préciser que, aux fins de l’estimation de la valeur d’un marché, toutes les recettes doivent être prises en compte, qu’elles proviennent de l’entité adjudicatrice ou de tiers. Il convient également de préciser que, aux fins de l’estimation des seuils, on devrait entendre par «fournitures homogènes», des produits destinés à des usages identiques ou similaires tels que la fourniture d’une gamme de denrées alimentaires ou de différents articles de mobilier de bureau. En règle générale, un opérateur économique exerçant des activités dans le domaine concerné devrait vraisemblablement disposer de ces fournitures dans sa gamme normale de produits.

(30) Aux fins de l’estimation de la valeur d’un marché donné, il convient de préciser qu’il devrait être permis de baser l’estimation de la valeur sur une subdivision du marché uniquement lorsque cela est justifié par des motifs objectifs. Par exemple, il pourrait être justifié d’estimer la valeur d’un marché au niveau d’une unité opérationnelle distincte de l’entité adjudicatrice, à condition que l’unité en question soit responsable de manière autonome de ses marchés. On peut considérer que tel est le cas lorsque l’unité opérationnelle distincte mène de manière autonome les procédures de passation de marché et prend les décisions d’achat, dispose d’une ligne budgétaire séparée pour les marchés concernés, conclut le marché de manière autonome et assure son financement à partir d’un budget dont elle dispose. Une subdivision ne se justifie pas lorsque l’entité adjudicatrice organise simplement la passation d’un marché de manière décentralisée.

(31) La présente directive ayant les États membres comme destinataires, elle ne s’applique pas aux marchés passés par des organisations internationales en leur nom et pour leur propre compte. Il est cependant nécessaire de préciser dans quelle mesure elle devrait s’appliquer à la passation de marchés régie par des règles internationales spécifiques.

(32) Il convient de rappeler que les services d’arbitrage et de conciliation, ainsi que d’autres modes alternatifs similaires de règlement des conflits, sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont agréés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics. Il convient de préciser que la présente directive ne s’applique pas aux marchés de services portant sur la fourniture de tels services, quelle que soit leur dénomination conformément au droit national.

(33) Un certain nombre de services juridiques sont fournis par des prestataires de services désignés par une cour ou un tribunal d’un État membre, impliquent la représentation de clients par des avocats dans le cadre de procédures judiciaires, doivent être fournis par un notaire ou sont associés à l’exercice de l’autorité publique. Ces services juridiques sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics, par exemple pour la désignation de procureurs publics dans certains États membres. Ces services juridiques devraient dès lors être exclus du champ d’application de la présente directive.

(34) Il convient de préciser que la notion d’instruments financiers qui figure dans la présente directive recouvre le même sens que dans les autres textes législatifs sur le marché intérieur et que, compte tenu de la création récente du Fonds européen de stabilité financière et le Mécanisme européen de stabilité, il y a lieu d’indiquer que les opérations effectuées avec ledit fonds et ledit mécanisme devraient être exclues du champ d’application de la présente directive. Il convient enfin de préciser que les prêts, qu’ils soient ou non associés à l’émission de titres ou d’autres instruments financiers ou à d’autres opérations les concernant, devraient être exclus du champ d’application de la présente directive.

(35) Il convient de rappeler que l’article 5, paragraphe 1, du règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil (16) prévoit explicitement que les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE s’appliquent respectivement aux marchés de services et aux marchés publics de services relatifs aux services de transport public de voyageurs par autobus ou par tramway, tandis que le règlement (CE) no 1370/2007 s’applique aux contrats de concession de services de transport public par autobus ou par tramway. Il y a lieu en outre de rappeler que ledit règlement continue de s’appliquer aux marchés publics de services ainsi qu’aux contrats de concession de services de transport public de passagers par chemin de fer ou par métro. Pour préciser les liens entre la présente directive et le règlement (CE) no 1370/2007, il convient de prévoir explicitement que la présente directive ne devrait pas s’appliquer aux marchés de services pour la prestation de services de transport public de passagers par chemin de fer ou par métro, dont l’attribution devrait continuer de relever dudit règlement. Dans la mesure où le règlement (CE) no 1370/2007 permet que le droit national s’écarte des règles fixées dans ledit règlement, les États membres devraient pouvoir continuer de prévoir dans leur droit national que les marchés de services pour la prestation de services de transport public de passagers par chemin de fer ou par métro doivent être attribués selon une procédure d’attribution de marchés conforme à leur règlementation générale en matière de marchés publics.

(36) La présente directive ne devrait pas s’appliquer à certains services d’urgence lorsque ceux-ci sont fournis par des organisations ou associations à but non lucratif, étant donné qu’il serait difficile de préserver la nature particulière de telles organisations si les prestataires de services devaient être sélectionnés conformément aux procédures définies dans la présente directive. Il convient toutefois que cette exclusion n’aille pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire. Par conséquent, il convient d’indiquer expressément que les services ambulanciers de transport de patients ne devraient pas être exclus. Dans ce contexte, il est en outre nécessaire de préciser que le code CPV 601 «Services de transport terrestre» n’inclut pas les services ambulanciers, qui relèvent de la classe CPV 8514. Il convient dès lors de préciser que les services relevant du code CPV 85143000-3, qui comprend exclusivement les services ambulanciers de transport de patients, devraient être soumis au régime spécial instauré pour les services sociaux et autres services spécifiques (ci-après dénommé «régime assoupli»). Par conséquent, les marchés mixtes portant sur la fourniture de services ambulanciers en général seraient également soumis au régime assoupli si la valeur des services ambulanciers de transport de patients était supérieure à la valeur d’autres services ambulanciers.

(37) Dans certains cas, un pouvoir adjudicateur donné ou une association de pouvoirs adjudicateurs peut être la seule source d’un service spécifique, pour la prestation duquel ils jouissent d’un droit exclusif en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou des dispositions administratives publiées qui sont compatibles avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Il y a lieu de préciser que la présente directive ne doit pas nécessairement s’appliquer à l’attribution de marchés de services audit pouvoir adjudicateur ou à ladite association.

(38) Il existe une importante insécurité juridique quant à la question de savoir dans quelle mesure les règles de passation des marchés publics devraient s’appliquer aux marchés conclus entre pouvoirs adjudicateurs. La jurisprudence applicable de la Cour de justice de l’Union européenne fait l’objet d’interprétations divergentes entre États membres et même entre pouvoirs adjudicateurs. Étant donné que cette jurisprudence s’appliquerait également aux pouvoirs publics lorsqu’ils opèrent dans les secteurs couverts par la présente directive, il convient de faire en sorte que les mêmes règles s’appliquent et soient interprétées de la même façon dans le cadre à la fois de la présente directive et de la directive 2014/24/UE.

(39) De nombreuses entités adjudicatrices sont organisées en tant que groupement économique pouvant comporter une série d’entreprises distinctes; chacune de ces entreprises joue souvent un rôle spécialisé dans le contexte global du groupement économique. Il convient dès lors d’exclure certains marchés de services, de fournitures et de travaux attribués à une entreprise liée dont l’activité principale est de fournir ces services, fournitures ou travaux au groupe auquel elle appartient et non de les proposer sur le marché. Il convient également d’exclure certains marchés de services, de fournitures et de travaux attribués par une entité adjudicatrice à une coentreprise constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite d’activités visées par la présente directive et dont ladite entité fait partie. Toutefois, il est opportun de garantir que cette exclusion ne provoque pas de distorsions de la concurrence au bénéfice des entreprises ou des coentreprises qui sont liées aux entités adjudicatrices; il convient de prévoir un ensemble approprié de règles, notamment sur les limites maximales de chiffre d’affaires que les entreprises peuvent réaliser sur le marché et au-delà desquelles elles perdraient la possibilité de se voir attribuer des marchés sans mise en concurrence, sur la composition des coentreprises et sur la stabilité des rapports entre ces coentreprises et les entités adjudicatrices qui les composent.

(40) Il convient également de clarifier l’interaction des dispositions relatives à la coopération entre pouvoirs publics et les dispositions relatives à l’attribution de marchés à des entreprises liées ou dans le contexte de coentreprises.

(41) Des entreprises devraient être considérées comme liées lorsqu’il existe un rapport d’influence dominante direct ou indirect entre l’entité adjudicatrice et l’entreprise concernée, ou lorsqu’elles sont toutes deux soumises à l’influence dominante d’une tierce entreprise; dans ce contexte, la participation privée ne devrait pas, en soi, être pertinente. Il devrait être aussi facile que possible de vérifier si une entreprise est liée à une certaine entité adjudicatrice ou pas. Par conséquent, comme l’éventualité d’une telle influence dominante directe ou indirecte devrait déjà avoir été vérifiée afin de décider si les comptes annuels des entreprises et des entités concernées devraient être consolidés, il convient de considérer que des entreprises sont liées à chaque fois que leurs comptes annuels sont consolidés. Néanmoins, les règles de l’Union concernant les comptes consolidés ne sont pas applicables dans certains cas, par exemple en raison de la taille des entreprises concernées ou parce que certaines conditions liées à leur forme juridique ne sont pas remplies. En pareil cas, lorsque la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil (17) n’est pas applicable, il faut examiner si une influence dominante directe ou indirecte est exercée du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles régissant ces entreprises.

(42) Le cofinancement de programmes de recherche et développement (R&D) provenant de sources industrielles devrait être encouragé. Par conséquent, il y a lieu de préciser que la présente directive ne s’applique qu’en l’absence d’un tel cofinancement et lorsque les résultats des activités de R&D reviennent à l’entité adjudicatrice concernée. Cela ne devrait pas exclure la possibilité pour le prestataire de service ayant réalisé ces activités d’en publier un compte rendu, tant que l’entité adjudicatrice conserve le droit exclusif d’utiliser les résultats de la R&D dans l’exercice de ses propres activités. Toutefois, un partage fictif des résultats de la R&D ou une participation purement symbolique à la rémunération du prestataire de service ne devrait pas empêcher l’application de la présente directive.

(43) La présente directive ne devrait pas s’appliquer aux marchés destinés à permettre l’exercice d’une activité relevant de la présente directive ni aux concours organisés pour la poursuite d’une telle activité, si, dans l’État membre dans lequel cette activité est exercée, elle est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité. Il convient donc de maintenir une procédure, applicable à tous les secteurs, ou à des parties de ceux-ci, visés par la présente directive, qui permette de prendre en considération les effets d’une ouverture à la concurrence actuelle ou future. Une telle procédure devrait offrir la sécurité juridique aux entités concernées et un processus de décision approprié, permettant, dans de brefs délais, d’assurer une application uniforme du droit de l’Union en la matière. Il convient de préciser, dans l’intérêt de la sécurité juridique, que toutes les décisions adoptées avant l’entrée en vigueur de la présente directive concernant l’applicabilité des dispositions correspondantes énoncées à l’article 30 de la directive 2004/17/CE demeurent applicables.

(44) L’exposition directe à la concurrence devrait être évaluée sur la base de critères objectifs prenant en considération les caractéristiques spécifiques du secteur de parties concernées de celui-ci Cette évaluation est toutefois limitée par la brièveté des délais applicables et par la nécessité de se fonder sur les informations dont dispose la Commission, qu’elles proviennent de sources déjà disponibles ou qu’elles soient obtenues dans le cadre de l’application de l’article 35, et qui ne peuvent être complétées en recourant à des méthodes exigeant plus de temps, y compris, en particulier, des enquêtes publiques auprès des opérateurs économiques concernés. L’évaluation de l’exposition directe à la concurrence susceptible d’être effectuée dans le cadre de la présente directive est par conséquent sans préjudice de l’application intégrale du droit de la concurrence.

(45) L’évaluation de l’exposition directe d’un secteur donné, ou de parties de celui-ci, à la concurrence devrait être examinée par rapport à la zone spécifique dans laquelle l’activité, ou les parties de celle-ci concernées, est/sont exercée(s) par les opérateurs économiques concernés, autrement dit le «marché géographique concerné». Étant donné que cette notion est capitale pour l’évaluation, il convient de la définir de façon appropriée, sur la base de notions existantes en droit de l’Union. Il convient par ailleurs de préciser que le marché géographique concerné ne coïncide pas nécessairement avec le territoire de l’État membre concerné; en conséquence, il devrait être possible de limiter les décisions relatives à l’applicabilité de l’exemption aux parties du territoire de l’État membre concerné.

(46) La mise en œuvre et l’application de dispositions législatives appropriées de l’Union ouvrant un secteur donné ou une partie de celui-ci devraient être considérées comme offrant une présomption suffisante de libre accès au marché en question. Ces dispositions législatives appropriées devraient être énumérées dans une annexe qui pourra être mise à jour par la Commission. Lors de la mise à jour de ladite annexe, la Commission devrait tenir compte, en particulier, de l’adoption éventuelle de mesures réalisant une réelle ouverture à la concurrence de secteurs autres que ceux ayant fait l’objet d’une législation qui est déjà visée à ladite annexe, telle que l’ouverture des transports ferroviaires nationaux de passagers.

(47) Lorsque le libre accès à un marché donné ne découle pas d’une présomption formée sur la base de la mise en œuvre de la législation appropriée de l’Union, il devrait être démontré que cet accès est libre en droit et en fait. Lorsqu’un État membre étend l’application d’un acte juridique de l’Union ouvrant un secteur donné à la concurrence à des situations qui ne relèvent pas du champ d’application de cet acte juridique, par exemple en appliquant la directive 94/22/CE au secteur du charbon ou la directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil (18) au service passagers au niveau national, cet élément devrait être pris en compte au moment d’évaluer si l’accès au secteur concerné est libre en droit et en fait.

(48) Les autorités nationales indépendantes, telles que les autorités de régulation sectorielles ou les autorités en matière de concurrence, possèdent normalement le savoir-faire spécialisé, les informations et les connaissances pertinentes pour l’évaluation de l’exposition directe d’une activité donnée ou de parties de celle-ci à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité. Aussi les demandes d’exemption devraient-elles, le cas échéant, être assorties d’un avis récemment adopté par une autorité nationale indépendante, compétente dans le champ d’activité concerné, concernant la situation de la concurrence dans le secteur en question, ou comporter un tel avis. En l’absence d’un avis motivé et justifié adopté par une autorité nationale indépendante compétente en ce qui concerne l’activité concernée, un délai plus long serait nécessaire pour évaluer une demande d’exemption. Les périodes au cours desquelles la Commission doit évaluer les demandes de ce type devraient donc être modifiées en conséquence.

(49) La Commission devrait toujours être tenue d’examiner les demandes qui sont en conformité avec les règles détaillées relatives à l’application des procédures devant permettre d’établir si une activité donnée, ou des parties de celle-ci, est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité. Il convient toutefois de préciser également que la complexité de ces demandes peut être telle qu’il n’est pas toujours possible d’assurer l’adoption dans les délais applicables des actes d’exécution établissant si une activité donnée, ou des parties de celle-ci, est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité.

(50) Il convient de préciser que la Commission devrait avoir la possibilité de faire obligation aux États membres ou aux entités adjudicatrices de fournir des informations, des compléments d’information ou des éclaircissements. La Commission devrait fixer un délai approprié pour ce faire, qui tienne dûment compte aussi de la nécessité de respecter les délais fixés pour l’adoption par la Commission de son acte d’exécution, et de facteurs tels que la complexité des informations demandées et la facilité d’accès aux informations.

(51) L’emploi et le travail contribuent à l’insertion dans la société et constituent des éléments essentiels pour garantir l’égalité des chances pour tous. Les ateliers protégés peuvent jouer un rôle considérable à cet égard. Cela vaut également pour d’autres entreprises sociales qui ont pour objectif principal de soutenir l’intégration ou la réintégration sociale et professionnelle des personnes handicapées ou défavorisées telles que les chômeurs, les membres de minorités défavorisées ou de groupes socialement marginalisés pour d’autres raisons. Toutefois, de tels ateliers ou entreprises pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors, il convient de prévoir que les États membres aient la possibilité de réserver le droit de participer aux procédures d’attribution de marchés publics ou de certains lots de ceux-ci à de tels ateliers ou entreprises ou d’en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés.

(52) Afin que les exigences applicables dans les domaines environnemental, social et du travail soient prises en compte de manière appropriée dans les procédures de passation de marchés publics, il importe tout particulièrement que les États membres et les entités adjudicatrices adoptent les mesures nécessaires pour assurer le respect des obligations en matière de droit environnemental, social et du travail qui s’appliquent au lieu où les travaux sont exécutés ou les services fournis, et qui découlent de lois, règlements, décrets et décisions en vigueur au niveau national et au niveau de l’Union, ainsi que de conventions collectives, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union. De même, les obligations découlant des accords internationaux ratifiés par l’ensemble des États membres, énumérés à l’annexe XIV, devraient s’appliquer lors de l’exécution du marché. Toutefois, cela ne devrait en aucune manière faire obstacle à l’application de conditions de travail plus favorables pour les travailleurs. Il convient que les mesures pertinentes soient appliquées dans le respect des principes fondamentaux du droit de l’Union, en particulier en vue d’assurer l’égalité de traitement. Ces mesures devraient être appliquées conformément à la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil (19) et d’une manière qui garantisse l’égalité de traitement et ne crée pas de discriminations directes ou indirectes à l’égard des opérateurs économiques et des travailleurs d’autres États membres.

(53) Les services devraient être considérés comme réalisés sur le lieu d’exécution des prestations caractéristiques. Lorsqu’ils sont réalisés à distance, par exemple par un centre d’appel, ils devraient être considérés comme réalisés sur le lieu de leur exécution, indépendamment du lieu et de l’État membre auxquels ils sont destinés.

(54) Les obligations pertinentes pourraient figurer dans des clauses du marché. Il devrait également être possible d’introduire dans des marchés publics des clauses garantissant le respect des conventions collectives conformément au droit de l’Union. Le non-respect des obligations en question pourrait être considéré comme une faute grave de l’opérateur économique concerné, pouvant entraîner son exclusion de la procédure de passation de marché public.

(55) Le contrôle du respect de ces dispositions du droit environnemental, social et du travail devrait être effectué aux stades pertinents de la procédure de passation de marché, lors de l’application des principes généraux régissant le choix des participants et l’attribution des marchés, lors de l’application des critères d’exclusion et lors de l’application des dispositions concernant les offres anormalement basses. Les vérifications nécessaires à cette fin devraient être réalisées conformément aux dispositions pertinentes de la présente directive, en particulier celles régissant les moyens de preuve et les déclarations sur l’honneur.

(56) Aucune disposition de la présente directive ne devrait empêcher d’imposer ou d’appliquer des mesures nécessaires à la protection de l’ordre public, de la moralité et de la sécurité publiques, de la santé, de la vie humaine et animale ou à la préservation des végétaux ou d’autres mesures environnementales, en particulier dans l’optique du développement durable, à condition que ces mesures soient conformes au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

(57) La recherche et l’innovation, y compris l’éco-innovation et l’innovation sociale, comptent parmi les principaux moteurs de la croissance future et ont été placées au cœur de la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive. Les entités adjudicatrices devraient faire le meilleur usage stratégique des marchés publics pour stimuler l’innovation. L’acquisition de produits, de travaux et de services innovants joue un rôle essentiel dans l’amélioration de l’efficacité et de la qualité des services publics tout en permettant de faire face aux grands enjeux de société. Elle contribue à une utilisation optimale des fonds publics et engendre des avantages économiques, environnementaux et sociétaux au sens large à travers les nouvelles idées générées, leur concrétisation sous la forme de produits et services innovants et, partant, la promotion d’une croissance économique durable. Il convient de rappeler qu’une série de modèles de passation de marché ont été présentés dans la communication de la Commission du 14 décembre 2007 intitulée «Achats publics avant commercialisation: promouvoir l’innovation pour assurer des services publics durables et de qualité en Europe» portant sur la passation des marchés relatifs aux services de R&D qui ne relèvent pas du champ d’application de la présente directive. Ces modèles pourraient continuer à être utilisés, mais la présente directive devrait également contribuer à faciliter la passation de marchés à visée innovante et aider les États membres à atteindre les objectifs de l’Union de l’innovation.

(58) En raison de l’importance de l’innovation, il convient d’encourager les entités adjudicatrices à autoriser des variantes aussi souvent que possible. L’attention de ces entités devrait dès lors être attirée sur la nécessité de définir les exigences minimales auxquelles les variantes doivent répondre, avant de mentionner la possibilité de proposer des variantes.

(59) Lorsque le besoin de développer un produit, un service ou des travaux innovants et d’acquérir ultérieurement les fournitures, services ou travaux qui en résultent, ne peut être satisfait par des solutions déjà disponibles sur le marché, les entités adjudicatrices devraient avoir accès à une procédure spécifique de passation de marché pour les marchés relevant du champ d’application de la présente directive. Cette procédure spécifique devrait permettre aux entités adjudicatrices d’établir un partenariat d’innovation à long terme en vue du développement et de l’acquisition ultérieure d’un produit, d’un service ou de travaux nouveaux et innovants, pour autant qu’ils puissent être fournis aux niveaux de prestation et au coût arrêtés, sans qu’il soit nécessaire d’établir une procédure de passation de marché distincte pour l’acquisition. Le partenariat d’innovation devrait se fonder sur les règles de procédure applicables aux procédures négociées avec mise en concurrence préalable et les marchés devraient être attribués sur la seule base du meilleur rapport qualité/prix, qui est le plus adapté pour comparer des offres de solutions innovantes. Que le partenariat d’innovation porte sur un projet innovant de très grande dimension ou sur un projet de plus petite taille, il devrait être structuré de manière à mettre en place le mécanisme d’incitation induite par la demande du marché qui est nécessaire pour stimuler le développement d’une solution innovante sans verrouiller le marché. Les entités adjudicatrices ne devraient donc pas recourir aux partenariats d’innovation de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence. Dans certains cas, la mise en place d’une série de partenariats d’innovation avec plusieurs partenaires pourrait permettre d’éviter de tels effets.

(60) L’expérience a montré que le dialogue compétitif, qui est prévu dans la directive 2014/24/UE, s’est révélé utile dans les cas où les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas en mesure de définir les moyens permettant de satisfaire leurs besoins ou d’évaluer les solutions que le marché peut offrir sur le plan technique, financier ou juridique. Une telle situation peut survenir notamment avec des projets innovants, la réalisation de projets importants d’infrastructures de transport intégrées, de grands réseaux informatiques ou des projets comportant un financement complexe et structuré. Il convient dès lors que les États membres puissent mettre cet outil à la disposition des entités adjudicatrices. Le cas échéant, les pouvoirs adjudicateurs devraient être encouragés à désigner un chef de projet afin d’assurer une bonne coopération entre les opérateurs économiques et le pouvoir adjudicateur durant la procédure d’attribution.

(61) Compte tenu de ses effets négatifs sur la concurrence, le recours à une procédure négociée sans mise en concurrence préalable devrait être réservé à des circonstances très exceptionnelles. Ces exceptions devraient être limitées aux cas où une publication n’est pas possible pour des raisons d’extrême urgence résultant d’événements imprévisibles qui ne sont pas imputables à l’entité adjudicatrice ou bien lorsqu’il est clair dès le départ qu’une publication ne susciterait pas plus de concurrence ou n’apporterait pas de meilleurs résultats, en particulier parce qu’il n’existe objectivement qu’un seul opérateur économique capable d’exécuter le marché. Tel est le cas des œuvres d’art, pour lesquelles c’est l’identité de l’artiste qui détermine en soi le caractère unique et la valeur de l’œuvre d’art. L’exclusivité peut aussi résulter d’autres motifs, mais le recours à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable ne peut être justifié que dans une situation d’exclusivité objective, c’est-à-dire lorsque l’exclusivité n’a pas été créée par l’entité adjudicatrice elle-même en vue de la passation du marché. Les entités adjudicatrices invoquant cette exception devraient justifier l’absence de solutions de remplacement ou de rechange raisonnables telles que le recours à d’autres canaux de distribution, y compris en dehors de l’État membre de l’entité adjudicatrice ou le fait d’envisager des travaux, fournitures ou services ayant une fonction comparable. Lorsque l’exclusivité est due à des raisons techniques, celles-ci devraient être rigoureusement définies et justifiées au cas par cas. Parmi ces raisons pourraient par exemple figurer la quasi-impossibilité technique, pour un autre opérateur économique, de réaliser les prestations requises, ou la nécessité de recourir à un savoir-faire, à des outils ou à des moyens spécifiques dont ne dispose qu’un seul opérateur économique. Des raisons techniques peuvent également découler d’exigences spécifiques d’interopérabilité qui doivent être satisfaites pour garantir le fonctionnement des travaux, des fournitures ou des services achetés. Enfin, une procédure de passation de marché n’est pas utile lorsque les fournitures sont achetées directement sur une bourse de matières premières, notamment les plateformes d’échange de produits de base telles que les bourses de produits agricoles, de matières premières et de produits énergétiques, où la structure d’échange multilatérale réglementée et contrôlée garantit naturellement les prix du marché.

(62) Il convient de préciser que les dispositions concernant la protection des informations confidentielles n’empêchent en aucune manière la publication des éléments non confidentiels des marchés conclus, y compris celle de toute modification ultérieure.

(63) Les moyens électroniques d’information et de communication permettent de simplifier considérablement la publicité des marchés publics et de rendre les procédures de passation de marché plus efficaces et transparentes. Ils devraient devenir les moyens de communication et d’échange d’informations usuels dans les procédures de passation de marchés, car les possibilités pour les opérateurs économiques de prendre part à des procédures de passation de marché dans l’ensemble du marché intérieur s’en trouvent considérablement accrues. À cet effet, il faudrait rendre obligatoires la transmission des avis et la mise à disposition des documents de marché par voie électronique et, à l’issue d’une période transitoire de trente mois, la communication totalement électronique, c’est-à-dire la communication par des moyens électroniques à tous les stades de la procédure, notamment la transmission des demandes de participation, et en particulier la transmission des offres (soumission électronique). Il convient que les États membres et les entités adjudicatrices demeurent libres d’aller plus loin sur cette voie, s’ils le souhaitent. Il y a lieu également de préciser que l’obligation de recourir aux moyens de communication électroniques en vertu de la présente directive ne devrait toutefois pas contraindre les entités adjudicatrices à procéder au traitement électronique des offres, ni imposer l’évaluation électronique ou le traitement automatique. En outre, en vertu de la présente directive, l’utilisation obligatoire de moyens de communication électroniques ne devrait concerner aucun aspect de la procédure d’exécution des marchés publics postérieur à l’attribution du marché, ni la communication interne au sein de l’entité adjudicatrice.

(64) Les entités adjudicatrices devraient, sauf dans certaines situations spécifiques, utiliser des moyens électroniques de communication qui ne sont pas discriminatoires, qui sont communément disponibles et compatibles avec les technologies d’information et de communication (TIC) généralement utilisées et qui ne restreignent pas l’accès des opérateurs économiques à la procédure de passation de marché. L’utilisation de ces moyens de communication devrait également tenir dûment compte de l’accessibilité pour les personnes handicapées. Il convient de préciser qu’il ne serait pas approprié d’imposer l’obligation d’utiliser des moyens électroniques à tous les stades de la procédure de passation de marché ni lorsque cette utilisation nécessiterait des outils spécialisés ou des formats de fichiers qui ne sont pas communément disponibles ni lorsque les communications concernées ne pourraient être traitées qu’en recourant à un équipement de bureau spécialisé. Les entités adjudicatrices ne devraient dès lors pas être tenues, dans certains cas qui devraient être énumérés de manière exhaustive, d’exiger l’emploi de moyens de communication électroniques lors du processus de soumission. La présente directive prévoit que ces cas devraient notamment couvrir les situations nécessitant l’utilisation d’un équipement de bureau spécialisé dont les entités contractantes ne disposent pas communément, comme des imprimantes grand format. Dans certaines procédures de passation de marché, les documents de marché pourraient exiger la présentation d’une maquette ou d’un modèle réduit, qui ne peut pas être transmis à l’entité adjudicatrice par voie électronique. En l’occurrence, cet objet devrait être transmis à l’entité adjudicatrice par voie postale ou par tout autre moyen approprié. Il convient toutefois de préciser que l’emploi d’autres moyens de communication devrait être limité aux éléments de l’offre pour lesquels les moyens de communication électroniques ne sont pas exigés. Il convient de préciser que, lorsque cela est nécessaire pour des motifs techniques, les entités adjudicatrices devraient pouvoir fixer une taille maximale autorisée des fichiers à soumettre.

(65) Il peut exister des cas exceptionnels dans lesquels les entités adjudicatrices devraient être autorisées à ne pas utiliser des moyens électroniques de communication lorsqu’il est nécessaire de ne pas utiliser ces moyens de communication pour protéger le caractère particulièrement sensible d’informations. Il convient de préciser que, lorsque l’utilisation d’outils électroniques qui ne sont pas communément disponibles peut garantir le niveau de protection nécessaire, ces outils électroniques devraient être utilisés. Tel pourrait être par exemple le cas lorsque les entités adjudicatrices exigent l’utilisation de moyens de communication sécurisés spécifiques auxquels elles offrent un accès.

(66) La variété des formats techniques, des procédures et des normes en matière de messagerie pourrait poser des problèmes d’interopérabilité, non seulement au sein de chaque État membre, mais aussi et surtout entre États membres. Par exemple, pour participer à une procédure de passation de marché pour laquelle serait autorisée ou requise l’utilisation de catalogues électroniques, c’est-à-dire d’un format permettant de présenter et d’organiser les informations d’une manière commune à tous les soumissionnaires et qui se prête au traitement électronique, les opérateurs économiques seraient tenus, en l’absence de normalisation, d’adapter leurs catalogues à chaque procédure de passation de marché, ce qui entraînerait la communication d’informations très semblables dans des formats différents en fonction du cahier des charges de l’entité adjudicatrice concernée. La normalisation du format des catalogues permettrait donc d’améliorer le degré d’interopérabilité, d’accroître l’efficacité et également de réduire l’effort demandé aux opérateurs économiques.

(67) Lorsqu’elle détermine s’il est nécessaire d’assurer ou de renforcer l’interopérabilité entre différents formats techniques ou différentes normes en matière de procédures et de messagerie en rendant obligatoire le recours à des normes spécifiques et, dans l’affirmative, quelles normes il y a lieu d’imposer, la Commission tient le plus grand compte de l’avis des parties concernées. Elle devrait également étudier dans quelle mesure une norme donnée a déjà été utilisée dans la pratique par les opérateurs économiques et les entités adjudicatrices et déterminer si elle a bien rempli son rôle. Avant de rendre l’utilisation d’une norme technique particulière obligatoire, la Commission devrait aussi examiner attentivement les coûts que cette obligation pourrait entraîner, notamment en termes d’adaptation aux solutions existantes en matière de passation de marchés en ligne, y compris en ce qui concerne les infrastructures, les procédures ou les logiciels. Les normes qui n’auraient pas été élaborées par un organisme de normalisation international, européen ou national devraient satisfaire aux exigences applicables aux normes relatives aux TIC établies dans le règlement (UE) no 1025/2012 du Parlement européen et du Conseil (20).

(68) Avant de préciser le niveau de sécurité requis pour les moyens de communication électroniques devant être utilisés aux différents stades de la procédure d’attribution, les États membres et les entités adjudicatrices devraient évaluer la proportionnalité entre, d’une part, les exigences visant à assurer une identification exacte et fiable des expéditeurs de la communication concernée, ainsi que l’intégrité du contenu de celle-ci et, d’autre part, le risque que des problèmes surviennent, par exemple dans des cas où les messages sont transmis par un expéditeur autre que celui qui est indiqué. Toutes choses égales par ailleurs, cela signifierait que le niveau de sécurité requis, par exemple, d’un courriel demandant confirmation de l’adresse exacte à laquelle se tiendra une réunion d’information ne serait pas nécessairement identique à celui de la transmission de l’offre elle-même, qui constitue une proposition contraignante pour l’opérateur économique. De même, l’évaluation de la proportionnalité pourrait conduire à exiger des niveaux de sécurité moins élevés pour la nouvelle présentation de catalogues électroniques, la soumission d’offres relatives à des mises en concurrence réduites organisées au titre d’un accord-cadre ou l’accès aux documents de marché.

(69) Si les éléments essentiels d’une procédure de passation de marché tels que les documents de marché, les demandes de participation, les confirmations d’intérêt et les offres devraient toujours revêtir une forme écrite, il devrait néanmoins rester possible de communiquer oralement avec les opérateurs économiques, pour autant que le contenu de ces communications soit consigné d’une manière suffisante. Cette mesure est nécessaire pour garantir un niveau de transparence suffisant pour permettre de vérifier que le principe de l’égalité de traitement a été respecté. Il est en particulier essentiel que les communications orales avec les soumissionnaires, qui sont susceptibles d’avoir une incidence sur le contenu et l’évaluation des offres, soient consignées d’une manière suffisante et par des moyens appropriés tels que des notes écrites ou des enregistrements audio ou des synthèses des principaux éléments de la communication.

(70) On observe, dans l’ensemble des marchés publics de l’Union, que les acheteurs publics ont une forte tendance à regrouper leurs demandes afin d’obtenir des économies d’échelle, notamment une réduction des prix et des frais de transaction, et d’améliorer et de professionnaliser la gestion de la passation de marchés. Cette concentration des achats peut se faire en jouant soit sur le nombre d’entités adjudicatrices concernées, soit sur le volume et la valeur des achats dans le temps. Il faudrait cependant surveiller attentivement le regroupement et la centralisation des achats pour éviter une concentration excessive du pouvoir d’achat et le risque de collusion et pour préserver la transparence et la concurrence, ainsi que les possibilités d’accès au marché pour les PME.

(71) Le recours aux accords-cadres peut s’avérer efficace comme technique de passation de marché dans l’ensemble de l’Union; il est toutefois nécessaire de renforcer la concurrence en améliorant la transparence de la passation de marchés sur le fondement d’un accord-cadre et l’accès à ce type de procédure. Il convient dès lors de réviser les dispositions applicables à ces accords, en particulier en prévoyant que l’attribution de marchés spécifiques sur la base desdits accords ait lieu en fonction de règles et de critères objectifs, par exemple une mise en concurrence réduite, et en limitant la durée des accords-cadres.

(72) Il convient également de préciser que, si les marchés fondés sur un accord-cadre doivent être attribués avant la fin de la période de validité de celui-ci, la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre ne doit pas nécessairement coïncider avec celle dudit accord-cadre, mais pourrait, selon le cas, être plus courte ou plus longue. En particulier, il devrait être permis de fixer la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre en tenant compte de facteurs tels que le temps nécessaire pour les exécuter, lorsqu’il est prévu d’assurer la maintenance d’équipements dont la durée de vie utile escomptée est supérieure à huit ans ou qu’une formation approfondie du personnel est nécessaire pour exécuter le marché. Il convient aussi de préciser qu’il pourrait exister des cas où la durée des accords-cadres eux-mêmes devrait pouvoir être supérieure à huit ans. De tels cas, qui devraient être dûment justifiés, en particulier par l’objet de l’accord-cadre, pourraient par exemple se présenter lorsque les opérateurs économiques ont besoin de disposer d’équipements dont la durée d’amortissement est supérieure à huit ans et qui doivent être disponibles en tout temps pendant toute la durée de l’accord-cadre. Dans le contexte particulier des services d’utilité publique fournissant des services essentiels au public, il se peut qu’il soit nécessaire, dans certains cas, que la durée des accords-cadres ainsi que celle des différents marchés soit plus longue, par exemple lorsqu’il s’agit d’accords-cadres visant à assurer la maintenance ordinaire et extraordinaire de réseaux pouvant nécessiter des équipements coûteux destinés à être utilisés par un personnel qui a reçu une formation ad hoc hautement spécialisée, afin d’assurer la continuité des services et de réduire autant que possible les interruptions éventuelles.

(73) Compte tenu de l’expérience acquise, il est également nécessaire d’adapter les règles régissant les systèmes d’acquisition dynamiques, pour permettre aux entités adjudicatrices de tirer pleinement parti des possibilités qu’offre cet instrument. Il convient de simplifier ces systèmes, ils devraient en particulier suivre les règles de la procédure restreinte, ce qui éliminerait la nécessité des offres indicatives, qui ont été identifiées comme l’une des principales lourdeurs associées aux systèmes d’acquisition dynamiques. Ainsi, tout opérateur économique qui introduit une demande de participation et remplit les critères de sélection devrait être autorisé à prendre part aux procédures de passation de marchés se déroulant selon le système d’acquisition dynamique pendant sa période de validité. Cette technique d’acquisition permet à l’entité adjudicatrice de disposer d’un éventail d’offres particulièrement large et donc de garantir une utilisation optimale des ressources financières grâce à une large concurrence en ce qui concerne les produits, travaux ou services d’usage courant ou standards qui sont généralement disponibles sur le marché.

(74) Ces demandes de participation devraient normalement être examinées dans un délai maximal de dix jours ouvrables, étant donné que l’évaluation des critères de sélection s’effectuera sur la base des exigences en matière de documentation qui sont fixées par les entités adjudicatrices, le cas échéant, conformément aux dispositions simplifiées de la directive 2014/24/UE. Toutefois, lorsqu’un système d’acquisition dynamique est initialement mis en place, il se peut que, en réponse à la première publication de l’avis de marché ou de l’invitation à confirmer l’intérêt, les entités adjudicatrices soient confrontées à un tel nombre de demandes de participation qu’elles pourraient avoir besoin de plus de temps pour examiner ces demandes, ce qui devrait pouvoir être accepté, à condition qu’aucune passation de marché spécifique ne soit lancée avant que toutes les demandes aient été examinées. Les entités adjudicatrices devraient avoir la faculté d’organiser les modalités d’examen des demandes de participation en décidant, par exemple, de ne procéder à l’examen des demandes qu’une fois par semaine, pour autant que soient respectés les délais prévus pour l’examen de chaque demande d’admission. Les entités adjudicatrices qui utilisent les critères d’exclusion ou de sélection prévus par la directive 2014/24/UE dans le contexte d’un système d’acquisition dynamique devraient appliquer les dispositions pertinentes de cette directive à l’instar des pouvoirs adjudicateurs exploitant un système d’acquisition dynamique conformément à la directive 2014/24/UE.

(75) Pour accroître les chances des PME de participer à un système d’acquisition dynamique à grande échelle, comme ceux exploités par une centrale d’achat, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice concerné(e) devrait pouvoir organiser le système en catégories de produits, travaux ou services définies de manière objective. La définition de ces catégories devrait se fonder sur des facteurs objectifs qui pourraient, par exemple, comprendre la taille maximale autorisée des marchés spécifiques à attribuer dans le cadre de la catégorie concernée ou une zone géographique précise dans laquelle les marchés spécifiques ultérieurs doivent être exécutés. Lorsqu’un système d’acquisition dynamique est divisé en catégories, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice devrait appliquer des critères de sélection proportionnés aux caractéristiques de la catégorie concernée.

(76) Il convient de préciser que, en règle générale, les enchères électroniques ne sont pas adaptées à certains marchés de travaux et de services ayant pour objet des prestations intellectuelles telles que la conception de travaux, car une enchère électronique ne peut porter que sur des éléments se prêtant à une évaluation automatique par des moyens électroniques, sans aucune intervention ni appréciation de la part de l’entité adjudicatrice, à savoir des éléments qui sont quantifiables pour pouvoir être exprimés en chiffres ou en pourcentages. Cependant, il faudrait également préciser qu’il est possible d’avoir recours aux enchères électroniques dans le cadre d’une procédure de passation de marché concernant l’acquisition d’un droit de propriété intellectuelle particulier. Il est également opportun de rappeler que si les entités adjudicatrices ont la faculté d’appliquer des critères de sélection leur permettant de réduire le nombre de candidats ou de soumissionnaires avant le début de l’enchère, en revanche, une fois que celle-ci a commencé, aucune autre réduction du nombre de soumissionnaires participant à l’enchère électronique ne devrait être permise.

(77) De nouvelles techniques d’acquisition électroniques, telles que les catalogues électroniques, sont continuellement développées. Les catalogues électroniques constituent un format permettant de présenter et d’organiser des informations d’une manière commune à tous les soumissionnaires participants et qui se prête lui-même au traitement électronique. On pourrait citer à titre d’exemple les offres présentées sous la forme d’une feuille de calcul. Les entités adjudicatrices devraient pouvoir exiger des catalogues électroniques dans toutes les procédures disponibles lorsque l’emploi de moyens de communication électroniques est requis. Les catalogues électroniques contribuent à élargir la concurrence et à rationaliser la commande publique, notamment en termes de gain de temps et d’économies. Certaines règles devraient toutefois être établies pour veiller à ce que l’utilisation des nouvelles techniques soit conforme à la présente directive et aux principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence. Ainsi l’utilisation des catalogues électroniques pour présenter des offres ne devrait pas avoir pour effet de permettre aux opérateurs économiques de se limiter à transmettre leur catalogue général. Les opérateurs économiques devraient toujours être tenus d’adapter leurs catalogues généraux en fonction de la procédure spécifique de passation de marché. Cette adaptation garantit que le catalogue qui est transmis pour répondre à une procédure de passation de marché donnée ne contient que les produits, travaux ou services dont l’opérateur économique a jugé, au terme d’un examen approfondi, qu’ils correspondaient aux exigences énoncées par l’entité adjudicatrice. Ce faisant, les opérateurs économiques devraient être autorisés à copier des informations figurant dans leur catalogue général, sans pour autant pouvoir soumettre celui-ci tel quel. En outre, lorsque des garanties suffisantes sont offertes en matière de traçabilité, d’égalité de traitement et de prévisibilité, les entités adjudicatrices devraient être autorisées à recueillir les informations nécessaires à la constitution des offres concernant des achats spécifiques en s’appuyant sur des catalogues électroniques transmis antérieurement, en particulier dans les cas de remise en concurrence pour l’application d’un accord-cadre ou de recours à un système d’acquisition dynamique. Lorsque l’entité adjudicatrice a recueilli les informations nécessaires à la constitution d’une offre, l’opérateur économique concerné devrait avoir la possibilité de vérifier que l’offre, qui a donc été mise au point par l’entité adjudicatrice, ne comporte pas d’erreurs matérielles. Si de telles erreurs sont constatées, l’opérateur économique ne devrait pas être lié par l’offre constituée par l’entité adjudicatrice, à moins que les erreurs ne soient rectifiées. Conformément aux exigences prévues par les règles relatives aux moyens de communication électroniques, les entités adjudicatrices devraient éviter que les opérateurs économiques soient confrontés à des obstacles injustifiés pour accéder aux procédures de passation de marché où les offres doivent être présentées sous la forme de catalogues électroniques et qui garantissent le respect des principes généraux de non-discrimination et d’égalité de traitement.

(78) Les techniques de centralisation des achats sont de plus en plus utilisées dans la plupart des États membres. Des centrales d’achat sont chargées d’effectuer des acquisitions, de gérer des systèmes d’acquisition dynamiques ou de passer des marchés/des accords-cadres pour d’autres pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, avec ou sans rémunération. Les entités adjudicatrices pour lesquelles un accord-cadre est conclu devraient pouvoir y avoir recours pour des achats uniques ou répétés. Ces techniques peuvent permettre, du fait de l’importance des volumes achetés, d’élargir la concurrence et devraient aider à professionnaliser la commande publique. En conséquence, il y a lieu de prévoir, au niveau de l’Union, une définition de la centrale d’achat destinée aux entités adjudicatrices, en précisant que ces centrales opèrent de deux manières différentes. Elles devraient pouvoir agir, en premier lieu, en tant que grossistes en achetant, stockant et revendant ou, en second lieu, en tant qu’intermédiaires en attribuant des marchés, en exploitant des systèmes d’acquisition dynamiques ou en concluant des accords-cadres destinés aux entités adjudicatrices. Elles pourraient jouer ce rôle d’intermédiaire, dans certains cas, en menant de manière autonome les procédures d’attribution applicables, sans avoir reçu d’instructions détaillées de la part des entités adjudicatrices concernées, et, dans d’autres cas, en menant les procédures d’attribution applicables sur instructions des entités adjudicatrices concernées, en leur nom et pour leur compte. En outre, des règles devraient être arrêtées pour répartir les responsabilités quant au respect des obligations prévues par la présente directive, y compris en matière de recours, entre la centrale d’achat et les entités adjudicatrices qui effectuent leurs achats auprès de celle-ci ou par son intermédiaire. Lorsque la centrale d’achat assume seule la responsabilité du déroulement des procédures de passation de marché, elle devrait aussi assumer seule la responsabilité directe de la légalité des procédures. Si une entité adjudicatrice se charge de certaines parties de la procédure, telles que la remise en concurrence en application d’un accord-cadre ou l’attribution de marchés particuliers sur la base d’un système d’acquisition dynamique, elle devrait rester responsable des phases de la procédure dont elle se charge.

(79) Les entités adjudicatrices devraient être autorisées à attribuer un marché de services pour la fourniture d’activités d’achat centralisées à une centrale d’achat sans appliquer les procédures prévues par la présente directive. Il devrait également être permis d’inclure des activités d’achat auxiliaires dans ces marchés de services. Un marché de services pour la fourniture d’activités d’achat auxiliaires qui ne serait pas exécuté par une centrale d’achat en liaison avec la fourniture par celle-ci d’activités d’achat centralisées à l’entité adjudicatrice concernée devrait être attribué conformément à la présente directive. Il y a lieu également de rappeler que la présente directive ne devrait pas s’appliquer lorsque les activités d’achat centralisées ou auxiliaires sont fournies en dehors d’un contrat à titre onéreux qui constitue une passation de marché au sens de la présente directive.

(80) Le renforcement des dispositions concernant les centrales d’achat ne devrait en aucune manière faire obstacle à la pratique actuelle de la passation conjointe de marchés à titre occasionnel, à savoir l’achat conjoint moins institutionnalisé et systématique, ou à la pratique établie consistant à s’adresser à des prestataires de services qui préparent et gèrent les procédures de passation de marché au nom et pour le compte d’une entité adjudicatrice et en suivant ses instructions. En revanche, certains aspects de la passation conjointe de marchés devraient être précisés en raison du rôle important qu’elle peut jouer, en particulier en ce qui concerne des projets innovants. La passation conjointe de marchés peut prendre différentes formes, depuis la passation coordonnée de marchés, en passant par la préparation de spécifications techniques communes pour des travaux, fournitures ou services qui seront acquis par un certain nombre d’entités adjudicatrices, chacune d’entre elles menant sa propre procédure de passation de marché, jusqu’aux cas où les entités adjudicatrices concernées mènent conjointement une procédure unique de passation de marché, soit en agissant ensemble soit en confiant à l’une d’entre elles la gestion de la procédure au nom de l’ensemble des entités adjudicatrices. Lorsque plusieurs entités adjudicatrices mènent conjointement une procédure de passation de marché, elles devraient être solidairement responsables de l’exécution des obligations qui leur incombent en vertu de la présente directive. Toutefois, lorsque seules des parties de la procédure de passation de marché sont menées conjointement par les entités adjudicatrices, la responsabilité solidaire ne devrait s’appliquer qu’à ces parties. Chaque entité adjudicatrice devrait être seule responsable pour les procédures ou les parties de procédures dont elle se charge seule, telles que l’attribution d’un marché, la conclusion d’un accord-cadre, l’exploitation d’un système d’acquisition dynamique ou la remise en concurrence en application d’un accord-cadre.

(81) Les moyens de communication électroniques se prêtent particulièrement bien à la mise en œuvre de pratiques et d’outils de centralisation des achats, grâce à la possibilité qu’ils offrent de réutiliser et de traiter automatiquement les données et de réduire au minimum les frais d’information et de transaction. Il faudrait par conséquent, dans un premier temps, rendre obligatoire le recours à ces moyens de communication électroniques pour les centrales d’achat, tout en facilitant par ailleurs la convergence des pratiques dans toute l’Union. À cette première étape devrait succéder une obligation générale d’utiliser des moyens de communication électroniques dans toutes les procédures de passation de marchés, à l’issue d’une période transitoire de trente mois.

(82) La passation conjointe de marchés par des entités adjudicatrices de différents États membres pose actuellement des problèmes juridiques spécifiques relatifs aux conflits de lois nationales. Bien que la directive 2004/17/CE ait implicitement autorisé la passation conjointe de marchés publics transnationaux, les entités adjudicatrices continuent de rencontrer de grandes difficultés juridiques et pratiques pour acheter auprès de centrales d’achat établies dans d’autres États membres ou attribuer conjointement des marchés. Il y a lieu de remédier à ces difficultés afin de permettre aux entités adjudicatrices de tirer le meilleur parti possible du potentiel du marché intérieur en termes d’économies d’échelle et de partage des gains et des risques, en particulier pour les projets innovants comportant plus de risques que n’en peut raisonnablement assumer une seule entité adjudicatrice. Il convient donc de définir de nouvelles règles en matière de passation conjointe de marchés transnationaux, afin de faciliter la coopération entre entités adjudicatrices et d’accroître les avantages pouvant être retirés du marché intérieur en ouvrant des perspectives commerciales transnationales aux fournisseurs et aux prestataires de services. Ces règles devraient établir les conditions d’utilisation transnationale des centrales d’achat et désigner la réglementation relative à la passation de marchés publics, y compris celle en matière de recours, qui s’applique aux procédures conjointes transnationales, en complétant les règles de conflit de lois du règlement (CE) no 593/2008 du Parlement européen et du Conseil (21). De plus, des entités adjudicatrices de différents États membres devraient pouvoir créer des entités juridiques conjointes en vertu du droit national ou du droit de l’Union. Des règles particulières devraient être définies pour cette forme de passation conjointe de marchés. Toutefois, les entités adjudicatrices ne devraient pas faire usage des possibilités offertes par la passation conjointe de marchés transnationaux aux fins de se soustraire aux dispositions obligatoires de droit public conformément au droit de l’Union auxquelles elles sont soumises dans l’État membre dans lequel elles sont situées. Ces dispositions pourraient porter, par exemple, sur la transparence et l’accès aux documents ou sur des exigences spécifiques en matière de traçabilité de fournitures sensibles.

(83) Il est nécessaire que les spécifications techniques établies par les acheteurs permettent d’ouvrir les marchés publics à la concurrence et d’atteindre les objectifs de durabilité. À cet effet, la présentation d’offres reflétant la diversité des solutions techniques, des normes et des spécifications techniques existant sur le marché, y compris celles définies sur la base de critères de performance liés au cycle de vie et à la durabilité du processus de production des travaux, fournitures et services, devrait être possible. Les spécifications techniques devraient donc être élaborées de manière à éviter de restreindre artificiellement la concurrence en instaurant des exigences qui favorisent un opérateur économique particulier en reprenant les principales caractéristiques des fournitures, services ou travaux qu’il propose habituellement. La rédaction des spécifications techniques en termes de performances et d’exigences fonctionnelles permet généralement d’atteindre au mieux cet objectif. Les exigences fonctionnelles et celles liées aux performances sont également des moyens appropriés pour promouvoir l’innovation dans la passation de marchés publics et elles devraient être utilisées aussi largement que possible. Lorsqu’il est fait référence à une norme européenne ou, à défaut, à une norme nationale, les offres fondées sur des standards équivalents qui répondent aux exigences des entités adjudicatrices et qui sont équivalentes en termes de sécurité devraient être prises en compte par les entités adjudicatrices. Il devrait incomber à l’opérateur économique de prouver l’équivalence avec le label demandé. Pour prouver cette équivalence, il devrait être possible d’exiger des soumissionnaires qu’ils fournissent des attestations de tiers. Il convient toutefois d’admettre d’autres moyens de preuve appropriés, tels que le dossier technique du fabricant, lorsque l’opérateur économique concerné n’a pas accès à de tels certificats ou rapports d’essai ni la possibilité de se les procurer dans les délais requis, à condition que l’opérateur économique concerné prouve ainsi que les travaux, fournitures ou services remplissent les conditions ou critères énoncés dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché.

(84) Dans tous les cas où l’objet d’un marché est destiné à être utilisé par des personnes, qu’il s’agisse du grand public ou du personnel de l’entité adjudicatrice, il est nécessaire que les entités adjudicatrices définissent les spécifications techniques de manière à tenir compte de critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou d’adaptation de la conception à tous les utilisateurs, sauf dans des cas dûment justifiés.

(85) Les entités adjudicatrices qui souhaitent acquérir des travaux, des fournitures ou des services présentant des caractéristiques spécifiques d’ordre environnemental, social ou autre devraient pouvoir se référer à un label précis, comme l’écolabel européen, à un écolabel (pluri)national ou à tout autre label, à condition que les exigences attachées au label soient liées à l’objet du marché telles que les exigences relatives à la description et à la présentation du produit, notamment à son emballage. Il est également essentiel que ces exigences soient définies et adoptées sur la base de critères objectivement vérifiables, suivant une procédure à laquelle toutes les parties concernées (organismes publics, consommateurs, fabricants, distributeurs ou organisations environnementales) puissent participer, et que le label soit accessible à tous les intéressés. Il convient de préciser que les parties concernées pourraient être des organismes publics ou privés, des entreprises ou tout type d’organisation non gouvernementale (organisation qui ne fait pas partie d’un gouvernement et qui n’est pas une entreprise traditionnelle, à but lucratif). Il convient également de préciser que des organisations ou organismes publics ou nationaux particuliers peuvent participer à la définition des exigences en matière de label susceptibles d’être utilisées dans le cadre d’un marché passé par des pouvoirs publics sans que ces organisations ou organismes perdent leur statut de tierces parties. La référence à des labels ne devrait pas avoir pour effet de freiner l’innovation.

(86) Lors de l’élaboration des spécifications techniques, les entités adjudicatrices devraient tenir compte des exigences découlant du droit de l’Union en matière de protection des données, en particulier en ce qui concerne la conception du traitement des données à caractère personnel (protection des données dès la conception).

(87) La passation des marchés publics devrait être adaptée aux besoins des PME. Il convient d’encourager les entités adjudicatrices à recourir au code des bonnes pratiques présenté dans le document de travail de la Commission du 25 juin 2008 intitulé «Code européen des bonnes pratiques facilitant l’accès des PME aux marchés publics», qui fournit des orientations sur la manière dont elles peuvent appliquer le cadre régissant les marchés publics en vue de faciliter la participation des PME. À cet effet, il convient de prévoir expressément que les marchés peuvent être divisés en lots. Cette division pourrait se faire sur une base quantitative, en faisant mieux correspondre la taille des différents marchés à la capacité des PME, ou sur une base qualitative, en fonction des différentes branches d’activité et spécialisations concernées, afin d’adapter plus étroitement le contenu de chaque marché aux secteurs de spécialisation des PME ou selon les différentes phases successives du projet. La taille et l’objet des lots devraient être établis librement par l’entité adjudicatrice qui, conformément aux règles applicables au calcul de la valeur estimée du marché, devrait également être autorisée à attribuer certains lots sans appliquer les procédures prévues par la présente directive. Les États membres devraient demeurer libres d’aller plus loin pour faciliter la participation des PME aux marchés publics, en introduisant l’obligation d’examiner l’opportunité de diviser les marchés en lots de taille plus réduite, en exigeant des entités adjudicatrices qu’elles motivent leur décision de ne pas diviser les marchés en lots ou en rendant obligatoire une telle division dans certaines conditions. Dans le même but, les États membres devraient également être libres de prévoir des mécanismes de paiements directs aux sous-traitants.

(88) Lorsque les marchés sont divisés en lots, les entités adjudicatrices devraient être autorisées, par exemple en vue de préserver la concurrence ou d’assurer la fiabilité de l’approvisionnement, à limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut soumissionner; il devrait également leur être permis de limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même soumissionnaire. Toutefois, la poursuite de l’objectif consistant à renforcer l’accès des PME aux procédures de passation de marchés publics pourrait être entravée si les entités adjudicatrices étaient tenues d’attribuer le marché lot par lot même lorsque cela impliquerait de devoir accepter des solutions nettement moins avantageuses par rapport à une attribution regroupant plusieurs lots ou la totalité de ceux-ci. Lorsque la possibilité d’appliquer une telle méthode a été clairement indiquée au préalable, les entités adjudicatrices devraient donc pouvoir procéder à une évaluation comparative des offres afin d’établir si les offres présentées par un soumissionnaire donné pour un ensemble spécifique de lots, prises dans leur ensemble, répondent mieux aux critères d’attribution établis conformément à la présente directive que les offres portant sur chacun des lots concernés, prises isolément. Si tel est le cas, les entités adjudicatrices devraient être autorisées à attribuer un marché réunissant les lots en question au soumissionnaire concerné. Il convient de préciser que les entités adjudicatrices devraient effectuer cette évaluation comparative en déterminant d’abord quelles offres remplissent le mieux les critères d’attribution établis conformément à pour chacun des lots et en comparant ensuite celles-ci aux offres présentées par un soumissionnaire donné pour un ensemble spécifique de lots, prises dans leur ensemble.

(89) Afin de rendre les procédures plus rapides et plus efficaces, les délais prévus pour la participation aux procédures de passation de marché devraient demeurer aussi courts que possible, sans entraver indûment l’accès des opérateurs économiques au sein du marché intérieur, et notamment des PME. Il convient dès lors de garder à l’esprit que, lorsqu’elles fixent les délais de réception des offres et des demandes de participation, les entités adjudicatrices devraient tenir compte en particulier de la complexité du marché et du temps requis pour l’élaboration des offres, même si cela implique de fixer des délais supérieurs aux minimums prévus en vertu de la présente directive. Par ailleurs, l’utilisation de moyens électroniques d’information et de communication, en particulier la mise à la disposition des opérateurs économiques, des soumissionnaires et des candidats, sous forme totalement électronique, des documents de marché et la transmission électronique des communications aboutit bien à davantage de transparence et d’économies de temps. Par conséquent, il y a lieu de prévoir une réduction des délais minimums applicables aux procédures ouvertes, conformément aux règles établies par l’AMP et à condition qu’ils soient compatibles avec les modalités de transmission spécifiques prévues au niveau de l’Union. En outre, les entités adjudicatrices devraient avoir la possibilité de raccourcir davantage les délais prévus pour la réception des offres dans les procédures ouvertes lorsqu’une situation d’urgence rend les délais habituels dans les procédures ouvertes impossibles à respecter, sans toutefois rendre impossible le déroulement d’une procédure ouverte dans des délais raccourcis. Ce n’est que dans des situations exceptionnelles, où l’extrême urgence résultant d’événements imprévisibles pour l’entité adjudicatrice concernée et qui ne lui sont pas imputables rend impossible le déroulement d’une procédure normale, même avec des délais raccourcis, que les entités adjudicatrices devraient, dans la mesure strictement nécessaire, avoir la possibilité d’attribuer des marchés selon une procédure négociée sans mise en concurrence préalable. Tel pourrait être le cas lorsqu’une catastrophe naturelle requiert une action immédiate.

(90) Il convient de préciser que, en raison de la nécessité de faire en sorte que les opérateurs économiques disposent d’un délai suffisant pour élaborer des offres recevables, il est possible que les délais fixés initialement doivent être prolongés. Tel serait, en particulier, le cas lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de marché. Il convient également de préciser que, dans ce cas, on devrait entendre par «modification importante» toute modification, en particulier des spécifications techniques, pour laquelle les opérateurs économiques auraient besoin d’un délai supplémentaire pour la comprendre et en tenir compte de manière appropriée. Il y a lieu, toutefois, de préciser que de telles modifications ne devraient pas être à ce point substantielles qu’elles auraient permis l’admission d’autres candidats que ceux retenus initialement ou auraient attiré davantage de participants à la procédure de passation de marché. Tel pourrait, en particulier, être le cas lorsque les modifications rendent le marché ou l’accord-cadre sensiblement différent par nature de celui défini au départ dans les documents de marché.

(91) Il y a lieu de préciser que les entités adjudicatrices devraient communiquer les informations relatives à certaines décisions arrêtées au cours d’une procédure de passation de marché, y compris celle de ne pas attribuer le marché ou de ne pas conclure un accord-cadre, sans que les candidats ou les soumissionnaires n’aient à les solliciter. Il convient également de rappeler que la directive 92/13/CEE du Conseil (22) prévoit l’obligation pour les entités adjudicatrices de fournir aux candidats et soumissionnaires concernés, à nouveau sans que ceux-ci aient à la solliciter, une synthèse des motifs pertinents justifiant certaines des principales décisions arrêtées au cours d’une procédure de passation de marché. Il faudrait enfin préciser que les candidats et les soumissionnaires devraient pouvoir demander des compléments d’information concernant ces motifs, que les entités adjudicatrices devraient être tenues de communiquer, sauf si des raisons sérieuses s’y opposent. Ces raisons devraient être mentionnées dans la présente directive. Pour garantir la transparence nécessaire dans le cadre de procédures de passation de marché comportant des négociations et un dialogue avec les soumissionnaires, ceux d’entre eux ayant remis une offre recevable devraient également, sauf lorsqu’il y aurait des motifs sérieux de ne pas le faire, pouvoir solliciter des informations concernant le déroulement et l’avancement de la procédure.

(92) Dans la mesure où cela est compatible avec la nécessité d’assurer des pratiques commerciales loyales en conservant un maximum de souplesse, il y a lieu de prévoir l’application de la directive 2014/24/UE sur les marchés publics aux exigences concernant la capacité économique et financière de l’opérateur et aux documents justificatifs à présenter. Les entités adjudicatrices devraient dès lors être autorisées à appliquer les critères de sélection prévus dans ladite directive, auquel cas elles devraient être tenues d’en appliquer, certaines autres dispositions concernant, en particulier, le plafonnement des exigences en matière de chiffre d’affa