DÉCISION DE LA COMMISSION du 23 décembre 1992 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE contre Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG (Affaires IV/31.533 et IV/34.072) (Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne,

vu le règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité CEE(1) , modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment son article 3 paragraphe 1,

vu la notification par Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG, conformément à l'article 4 du règlement no 17, d'un modèle d'«accord de livraison de glace»,

vu la demande de Mars GmbH présentée conformément à l'article 3 paragraphe 2 du règlement no 17 à l'encontre de Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG pour entrave, contraire aux règles de concurrence, à la distribution de glaces de consommation produites par la requérante en Allemagne,

vu la décision de la Commission du 19 décembre 1991 d'engager la procédure,

vu la décision de la Commission du 25 mars 1992 - mesures conservatoires,

après avoir donné à l'entreprise intéressée la possibilité de faire connaître son point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19 paragraphe 1 du règlement no 17 et conformément au règlement no 99/63/CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement no 17 du Conseil(2) ,

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

I. LES FAITS

1. Objet de la procédure

(1) À la demande de Mars GmbH (ci-après dénommée «Mars») en date du 18 septembre 1991, la Commission a décidé, le 19 décembre 1991, d'engager contre Langnese-Iglo GmbH (ci-après dénommée «L-I») et contre Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG (ci-après dénommée «SLG») des procédures sur la base des articles 85 et 86 du traité CEE.

(2) Le groupe international Mars, dont les activités s'étendent au monde entier, fabrique, dans une usine centrale située en France, des glaces en bâton destinées à être distribuées en Europe. La distribution de portions individuelles et de multipacks (conditionnements contenant plusieurs portions individuelles) de ces bâtons sur l'ensemble du territoire allemand a commencé en 1990. Mars soutient que la distribution de ses glaces de consommation est entravée en Allemagne par des accords d'exclusivité contraires aux règles de concurrence, qui ont été conclus par L-I et SLG avec un grand nombre de détaillants.

(3) Dans sa décision du 25 mars 1992 (dénommée ci-après «D/25. 3. 92»), la Commission a constaté que les accords conclus par SLG sur la base d'un contrat-type dénommé «accord de livraison de glace» ou «accord de livraison de glace et accord spécial» (ci-après dénommés «accords de livraison») constituaient, à première vue, une infraction à l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE, dans la mesure où ils concernent la distribution sans aucune autre forme de service de la glace de consommation préemballée en portions individuelles produite par SLG.

(4) Le 7 mai 1985, SLG avait notifié à la Commission un modèle de l'«accord de livraison». Par lettre du 20 septembre 1985, la direction générale de la concurrence de la Commission avait communiqué à SLG que, au vu des faits dont elle avait connaissance, et qui reposaient principalement sur la description contenue dans la notification, le contrat-type notifié était compatible avec les règles de concurrence du traité CEE. Dans cette appréciation, fondée sur la situation dans l'ensemble du marché allemand des glaces de consommation, la Commission partait du principe que l'accès d'entreprises tierces au stade du commerce de détail restait garanti. Par lettre du 29 novembre 1991, la direction générale de la concurrence de la Commission a annoncé la poursuite de la procédure.

(5) La présente procédure a pour objet l'adoption d'une décision définitive sur ces accords de livraison, à la suite de la D/25. 3. 92 sur la base de l'article 85 du traité CEE. La Commission se réserve la possibilité de soumettre également à un examen définitif les autres infractions éventuelles aux règles communautaires de concurrence mentionnées dans la D/25. 3. 92.

(6) La compatibilité avec les règles communautaires de concurrence des contrats d'exclusivité auxquels participe L-I fait l'objet d'une procédure parallèle. L-I produit et distribue des glaces de consommation et des aliments congelés. L-I est une filiale de Deutsche Unilever GmbH. L'essentiel du chiffre d'affaires à l'exportation du groupe allemand Unilever se situe dans le domaine de l'alimentation.

2. L'entreprise

(7) SLG produit et distribue des glaces de consommation, des produits surgelés et de la pâtisserie. En 1991, l'entreprise a réalisé un chiffre d'affaires total de [>1](3) milliard de marks allemands (1990: [>1] milliard de marks allemands), dont [>900] millions de marks allemands (1990: [>800] millions de marks allemands) dans le domaine des glaces de consommation. En 1991, le groupe du même nom a réalisé un chiffre d'affaires consolidé de [>1,5] milliard de marks allemands.

(8) L'actionnaire majoritaire de SLG est le consul Schoeller. La société Suedzucker AG détient directement et indirectement 49 % du capital, ainsi qu'une participation de 75 % dans la société Milchhof Eiskrem GmbH & Co. KG («Eismann») (considérant 36). Pour l'exercice 1990/1991, le groupe Suedzucker a déclaré un chiffre d'affaires de 4,54 milliards de marks allemands.

(9) La position de SLG sur le marché allemand est partiellement due à des reprises réussies. En 1978, SLG a acquis la société Suedmilch-Eiskrem- und Tiefkuehlkost GmbH & Co., en 1987 les activités «traditionnelles» dans le domaine des glaces de consommation de la société Dr. August Oetker Nahrungsmittel, en 1988 la société Muku Eiscreme Graf GmbH, en 1989, la marque «Motta», les activités traditionnelles dans le domaine des crèmes glacées de consommation de la société Milli-Eiskrem, ainsi que l'usine de fabrication de crème glacée d'Ellingstedt.

(10) Dans la Communauté, SLG fabrique des glaces de consommation dans plusieurs usines en Allemagne et dans une usine en Belgique. Cette dernière assure la production destinée au marché du Benelux et au marché français. Le marché britannique est approvisionné par l'intermédiaire du commerce de gros.

(11) Les 24 et 30 septembre 1991, SLG a conclu un contrat de coopération avec la société Jacobs Suchard Manufacturing GmbH & Co. KG (ci-après dénommée «Jacobs Suchard»), appartenant au groupe Philip-Morris, qui commercialise dans le monde entier des denrées alimentaires et des boissons et stimulants. Ce contrat a pour objet la conception, la production et la distribution de glaces de consommation et de bâtons de glace.

3. Le produit

(12) La glace de consommation est produite de façon artisanale ou industrielle à partir de diverses matières premières selon différentes compositions. Ce produit est destiné à la consommation - avec ou sans autres ingrédients - sous la forme matérielle que lui donne le processus de fabrication.

(13) La division en portions individuelles en vue de la consommation est effectuée soit par le consommateur lui-même, soit par le vendeur en tant que service, soit dès le départ par le producteur. À quelques rares exceptions près, la glace de consommation artisanale n'entre que dans la deuxième catégorie, alors que la glace de consommation industrielle se retrouve dans les trois catégories. C'est pourquoi la glace industrielle se répartit habituellement en trois catégories: conditionnement familial, conditionnement pour gros consommateurs et conditionnement individuel.

(14) La quantité de froid emmagasinée dans une portion individuelle s'épuise rapidement et la consommation doit donc obligatoirement avoir lieu dans le voisinage immédiat de la dernière possibilité de conservation par le froid.

(15) Contrairement aux glaces artisanales, dont la consommation est généralement proposée sur le lieu de production, les glaces industrielles disposent de canaux de distribution qui rendent le lieu de consommation indépendant du lieu de production. Celles-ci sont offertes au consommateur, dans les occasions les plus diverses, sous une forme qui correspond à leur destination. Soit les articles de ces catégories de produits diffèrent uniquement par leur emballage, soit la quantité de glace est identique mais des ingrédients supplémentaires différents sont ajoutés au produit, soit les articles sont totalement différents.

(16) Les glaces industrielles en conditionnement pour gros consommateurs et en conditionnement individuel préemballé par le producteur ainsi que les glaces artisanales sont destinées à la consommation hors du domicile du consommateur, donc à une certaine distance de ses propres possibilités de conservation par le froid. Toutefois, les glaces industrielles en conditionnement individuel, contrairement aux glaces artisanales et aux glaces pour gros consommateurs, ne se prêtent pas, en principe, à la fourniture d'un service supplémentaire par le vendeur parce qu'elles sont proposées sous leur forme définitive à la consommation immédiate.

(17) Lorsque le producteur réunit plusieurs portions individuelles préemballées dans des multipacks, il ne vise plus la consommation hors du domicile, mais, comme pour le conditionnement familial, la consommation au domicile(4) . Il en va de même pour les consommateur qui achètent un ou plusieurs cartons de portions individuelles pour les stocker. Il est exceptionnel que des multipacks ou des cartons entiers de portions individuelles soient achetés pour la consommation immédiate.

(18) Les différents types de besoins des consommateurs déterminent le canal de distribution des glaces industrielles. La grande majorité des conditionnements familiaux et des multipacks sont proposés par le commerce d'alimentation et par les services de vente à domicile(5) . Les conditionnements pour gros consommateurs sont destinés à la restauration (au sens large) et les conditionnements individuels se trouvent dans tous les canaux de distribution. La distribution des conditionnements individuels en dehors du commerce d'alimentation et des services de vente à domicile ainsi que celle des conditionnements pour gros consommateurs sont habituellement désignées dans le secteur par le terme «commerce traditionnel». Environ 55 % des conditionnements individuels sont écoulés par l'intermédiaire du «commerce traditionnel», environ 35 % par le commerce d'alimentation et environ 10 % par les services de vente à domicile.

(19) Sur le «Tarif '91» de SLG figurent, entre autres, les conditionnements individuels («glaces d'impulsion») et les multipacks. Une comparaison entre les neuf articles existant sous forme de multipacks et les articles correspondants en conditionnement individuel montre que le prix par portion individuelle en multipack est généralement inférieur à celui du conditionnement individuel. En règle générale, le commerce d'alimentation propose également des multipacks à des prix qui rendent la portion individuelle moins onéreuse que le conditionnement individuel.

(20) Les glaces industrielles débitées en portions par des gros consommateurs à partir de «boîtes»(6) sont, du point de vue du prix, plus intéressantes pour le revendeur que les glaces en conditionnement individuel. Toutefois, les prix de vente se rapprochent, pour l'essentiel, de ceux pratiqués pour les conditionnements individuels si on y ajoute le service que représente la division en portions.

4. Le marché allemand des glaces de consommation

a) Le marché dans son ensemble

(21) Au début des années soixante, plusieurs entreprises, parmi lesquelles SLG, ont commencé à distribuer des glaces industrielles. À cette époque les glaces proposées sur le marché étaient presque exclusivement des glaces artisanales. Afin de s'assurer le marché, SLG et les autres entreprises concernées ont réalisé des investissements considérables, notamment en achetant des surgélateurs destinés au commerce de détail.

(22) Le processus d'unification des deux parties de l'Allemagne engagé en novembre 1989 a offert aux producteurs de glaces industrielles de nouvelles possibilités de distribution dans l'ancienne République démocratique allemande, dont SLG a également profité. En outre, on s'attend à une augmentation des ventes de glaces en Allemagne. SLG estime que le nombre total des points de vente peut augmenter, à moyen terme, de 10 à 15 %.

(23) Il n'existe pas de statistique des ventes de glaces artisanales, mais la fédération de l'industrie allemande de la confiserie - branche «crème glacée» - (ci-après dénommée «la branche») dispose d'estimations selon lesquelles les ventes sont passées de 85 millions de litres en 1970 à 133 millions de litres en 1990.

(24) Des estimations des ventes de glaces industrielles ont été effectuées par la branche auprès de ses membres(7) , en volume (litres/pièces) et en valeur. Les données en valeur sont fondées sur le prix au consommateur final TVA comprise recommandé par les producteurs. On trouvera ci-après un tableau de ces estimations en volume(8) :

/* Tableaux: voir JO */

(25)

/* Tableaux: voir JO */

«Schoeller», «Moevenpick» et «Motta». Elle vend une partie de sa production sous des marques du commerce de détail:

/* Tableaux: voir JO */

allemand dans toutes les catégories de produits et dans tous les canaux de distribution. Une répartition des ventes de conditionnements individuels par canal de distribution en 1991 donne les résultats suivants (en millions de litres):

- services de vente à domicile: [...]

- «commerce traditionnel»: [...]

- commerce d'alimentation: [...]

[...]

63 % des clients de SLG achètent pour un montant maximal de 5 000 marks allemands brut par an. Cette catégorie de clients représente moins de 10 % du chiffre d'affaires brut de SLG. En revanche, 1 % du total des clients représente près de 60 % du chiffre d'affaires de la société.

c) Autres entreprises présentes sur le marché

(28) La liste des membres de la branche dans le groupement d'intérêt des producteurs industriels allemands de glaces de consommation compte 14 entreprises. La Commission n'a pas connaissance d'autres entreprises importantes commercialisant des glaces industrielles en Allemagne.

(29) Outre SLG, seule L-I occupe une position clairement prédominante sur le marché. Parmi les autres entreprises, même les plus importantes ne détiennent qu'une part inférieure à 10 % tant du total des ventes que des catégories de produits autres que les multipacks. En outre, ces entreprises sont en grande partie les fournisseurs des marques propres au commerce de détail et aux services de vente à domicile. Dans le domaine des multipacks, les principaux opérateurs sont Oetker, L-I et, depuis peu, Mars.

d) Les canaux de distribution

- Le commerce d'alimentation

(30) Près de la moitié des glaces de consommation vendues en Allemagne par l'intermédiaire du commerce d'alimentation est produite par L-I (SLG environ 20 %, Oetker environ 9 %, marques du commerce de détail environ 11 %, ensemble des autres environ 10 %).

(31) Comme nous l'avons exposé (considérant 18), 35 % environ du total des ventes de conditionnements individuels sont distribués par le commerce d'alimentation (1991: environ 54 millions de litres), dans environ 92 000 points de vente. La part de SLG dans le volume des ventes de ce canal de distribution s'élève donc à environ [...] %. Dans cette catégorie de produits, L-I occupe une position particulièrement forte avec une part d'environ [...] %.

- Le «commerce traditionnel»

(32) Le «commerce traditionnel» peut être divisé en deux parties: le «commerce spécialisé» et la «restauration». Le commerce spécialisé comprend de nombreux types de points de vente: stations-service, kiosques à journaux, pâtisseries, théâtres, cinémas, installations sportives, etc. La restauration peut être subdivisée en deux secteurs: horeca et les cuisines de collectivité (cantines, hôpitaux, foyers, etc.).

(33) Le «commerce traditionnel» distribue principalement des conditionnements pour gros consommateurs et des conditionnements individuels ainsi que, dans une moindre mesure, des multipacks. Il ne vend pratiquement pas de conditionnements familiaux. Les conditionnements individuels sont vendus par le commerce spécialisé et la restauration, les conditionnements pour gros consommateurs exclusivement par la restauration. Les quantités de conditionnements individuels commercialisés dans ce secteur se sont élevées en 1990 à environ 72 millions de litres et en 1991 à 85 millions de litres (soit environ 55 % du total des ventes de conditionnements individuels).

(34) Sur la base des informations dont elle dispose, la Commission estime que, sur la totalité des points de vente du «commerce traditionnel», environ 225 000 proposent de la glace en conditionnement individuel.

(35) En 1991, SLG comptait au total environ [>50 000] clients dans le «commerce traditionnel» pour les conditionnements individuels. Le volume des ventes de SLG dans ce secteur s'est élevé à [...] millions de litres, dont [...] millions ont été vendus par l'intermédiaire de grossistes liés par contrat. La part du marché de SLG dans le «commerce traditionnel» pour les conditionnements individuels a donc été en 1991 de [>25] % environ ([...] millions de litres sur un total de 85 millions). SLG a acquis à la distribution des glaces de consommation une grande partie des points de vente du «commerce traditionnel» qu'elle approvisionnait.

(36) Comme le montrent les considérations qui précèdent, la position de SLG par rapport à L-I est plus forte dans le «commerce traditionnel» que dans le commerce d'alimentation. Outre ces deux entreprises, les sociétés Warncke et Milchhof/Eismann exercent également des activités sur l'ensemble du territoire allemand et un nombre plus important d'entreprises exercent des activités au niveau régional. Toutefois, même Warncke et Milchhof/Eismann ne détiennent dans ce secteur que des parts nettement inférieures à 10 %.

5. Les services de distribution de glaces de consommation de Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG

(37) La distribution au commerce d'alimentation se fait par l'intermédiaire des entrepôts de livraison centraux des grandes entreprises commerciales du secteur et par l'intermédiaire des courtiers (brokers). Ces derniers ont pour fonction de fournir à leurs clients toute la gamme des produits. Cette gamme comprend plusieurs marques, les entreprises ne concluant avec les courtiers aucun accord d'exclusivité.

(38) La fonction de courtier a été créée pour répondre au besoin du commerce de disposer d'une gamme complète de produits auprès d'un seul fournisseur. L'approvisionnement en une seule fois auprès d'un courtier est moins onéreux que l'approvisionnement auprès de plusieurs sociétés.

(39) SLG recourt à des grossistes liés par contrat, des agents et des grossistes spécialisés pour ce qui concerne le «commerce traditionnel». Les grossistes liés par contrat ne sont pas autorisés à assurer la distribution directe ou indirecte de glaces d'autres producteurs au secteur de la restauration et au commerce traditionnel. Pour le reste, ce sont les services de distribution de SLG qui approvisionnent directement les points de vente du «commerce traditionnel».

6. Les «accords de livraison»

a) Les dispositions visées par la présente procédure

(40) Le contrat-type notifié prévoit l'obligation pour SLG d'approvisionner le client en «articles de glace de consommation». En contrepartie, le client est tenu, «dans son point de vente cité (...), de vendre exclusivement des glaces de consommation ou des articles similaires achetés directement à Schoeller». SLG met à la disposition du client à titre de prêt un ou plusieurs surgélateurs qui ne peuvent être utilisés que pour le stockage d'articles produits ou distribués par Schoeller.

(41) Le client reçoit le tarif en vigueur au moment de la conclusion de l'accord. La liste des produits peut toutefois être modifiée chaque année. C'est ainsi que neuf nouveaux articles de glace d'impulsion de qualité courante et de qualité supérieure figuraient sur le tarif applicable à partir du 1er février 1991.

(42) Le contrat-type prévoit que l'accord est applicable jusqu'à une date déterminée. La durée de l'accord est prorogée d'un an lorsque celui-ci n'est pas résilié par écrit moyennant un préavis de six mois avant la date d'expiration du contrat. L'accord peut également être résilié pour la première fois avec un préavis de six mois deux ans après son entrée en vigueur s'il a été conclu pour plus de deux ans.

(43) «Pour des raisons de rentabilité», SLG se réserve le droit de résilier l'accord avec un préavis d'un mois lorsque les ventes du client restent inférieures à 950 marks allemands au cours des douze derniers mois. C'est le cas d'environ 14 % du total des clients. Dans les faits, SLG ne se sépare généralement de ses clients que lorsque ceux-ci achètent annuellement pour un montant inférieur à 150 marks allemands.

b) Canaux de distribution et catégories de produits concernés

(44) SLG utilise le contrat-type au niveau des détaillants du «commerce traditionnel» pour l'ensemble des catégories de produits commercialisées par ce canal de distribution (considérant 33). SLG ne conclut ce type d'accords que sur la base dudit contrat-type.

(45) Sur les [...] acheteurs de conditionnements individuels dans ce secteur, [...] avaient conclu un «accord de livraison» en 1991. Ces clients ont acheté à SLG [...] millions de litres de glaces en conditionnement individuel.

c) Durée

(46) La durée fixe convenue au cas par cas par SLG peut être déterminée sur la base de la formule figurant dans les instructions données aux services de prospection: durée fixe = année de la conclusion + deux ans au maximum. Le 10 janvier 1992, SLG a indiqué à la Commission que, pour 78 % des accords en cours, la fraction résiduelle de la durée fixe était inférieure à un an ou que cette durée était déjà arrivée à expiration. SLG conclut également un nombre insignifiant d'«accords de livraison» prévoyant une durée de cinq ans sans prorogation.

d) Fréquence de l'utilisation des «accords de livraison» dans le secteur

(47) Les producteurs et les grossistes exerçant des activités dans le domaine du «commerce traditionnel» ont l'habitude de conclure des contrats d'exclusivité qui sont, dans une large mesure, identiques aux «accords de livraison» de SLG. En ce qui concerne L-I, [...] % environ de ses clients dans le secteur considéré sont tenus de vendre exclusivement des glaces de consommation achetées directement auprès d'elle.

e) Accords de financement

(48) En liaison avec les «accords de livraison», SLG conclut avec certains clients des accords complémentaires en vertu desquels elle leur accorde un prêt ou, le cas échéant, une ristourne pour paiement anticipé. Le versement n'est effectué que si l'«accord de livraison» reste en vigueur jusqu'à une date déterminée. En cas de rupture anticipée de la relation commerciale, le client s'engage à rembourser une partie du montant versé. Au 31 décembre 1991, SLG était partie à [...] contrats de ce type.

f) Contrats de grossiste

(49) Les grossistes travaillant pour SLG dans le «commerce traditionnel» (considérant 39) concluent des contrats d'exclusivité portant sur la gamme de production de SLG et dont le contenu s'inspire des «accords de livraison» de cette société. SLG n'obtient des informations, de la part des grossistes liés par contrat, sur le nombre de clients avec lesquels ils ont conclu un contrat de livraison de glaces, ainsi que sur leur chiffre d'affaires, que dans des cas particuliers, lorsque les grossistes cessent leurs activités et souhaitent céder leur clientèle à SLG. SLG déduit de ces informations qu'en moyenne la moitié environ des grossistes liés par contrat concluent des accords d'exclusivité avec les points de vente qu'ils desservent et qu'ils réalisent un quart de leur chiffre d'affaires sur la base de ces contrats d'exclusivité.

7. Accords de réseau

(50) Il existe, dans le «commerce traditionnel», des accords de réseau applicables aux stations-service.

(51) [...]

(52) [...]

(53) [...]

(54) [...]

8. L'installation de surgélateurs chez les détaillants

(55) La distribution de glaces dans les grandes surfaces, qui a entraîné la production industrielle de ce produit, exige une chaîne du froid ininterrompue jusqu'à la consommation. SLG estime que, dans le «commerce traditionnel», la prise en charge par les producteurs de glaces du risque lié à l'investissement que constitue l'achat de surgélateurs permet d'exploiter de nombreux points de vente qui sans cela ne vendraient pas de glaces du tout. En revanche, toujours selon SLG, le commerce d'alimentation possède tous les moyens techniques et financiers nécessaires pour disposer de possibilités de stockage suffisantes pour des produits surgelés(9) .

(56) Les conditions de prêt des installations font partie intégrante des «accords de livraison» ou sont approuvées au moment de la réception des appareils par les revendeurs qui n'ont pas conclu d'accords de livraison. Cette surface de vente est mise à la disposition du revendeur, uniquement pour les produits de SLG, qui ne tolère aucune dérogation à l'utilisation exclusive pour ses produits des appareils fournis, notamment dans le commerce d'alimentation. C'est sur cette utilisation exclusive des appareils que portent les négociations annuelles.

(57) Au 31 décembre 1991, SLG avait installé [...] surgélateurs, dont [...] dans le «commerce traditionnel» et [...] dans le commerce d'alimentation; [...] appareils ont été mis à la disposition de grossistes et [...] à la disposition de courtiers. Les grandes sociétés de commerce d'alimentation ont décidé de ne plus conclure de contrats portant sur des surgélateurs que pour les glaces en conditionnement individuel.

(58) La taille des surgélateurs mis à la disposition des revendeurs dépend du volume de ventes escompté par SLG pour les points de vente considérés et du rythme des livraisons. En général, les surgélateurs sont remplis une fois par semaine, parfois même quotidiennement ou plusieurs fois par jour.

9. Observations de SLG

(59) SLG a affirmé que le recours à des «accords de livraison» était déterminé par les contingences matérielles de la distribution. Ceux-ci lui permettent de programmer de manière précise l'approvisionnement continu d'un grand nombre de points de vente et de maintenir les coûts de la distribution à un niveau aussi réduit que possible. Si chaque point de vente pouvait s'approvisionner à sa guise auprès de tiers en plus ou moins grande quantité et au moment qui lui convient, le rythme des approvisionnements en serait gravement perturbé. L'efficacité du système de transport ne pourrait être assurée et sa rentabilité ne pourrait être ni programmée ni maintenue. SLG craint, en cas de suppression de l'exclusivité, de devoir mettre fin aux relations commerciales qui la lient aux points de vente dont le chiffre d'affaires pour ses produits ne permet plus de rentabiliser l'approvisionnement. L'approvisionnement des consommateurs finaux en glaces de consommation se détériorerait considérablement par rapport à la situation actuelle.

10. Les glaces de consommation dans la Communauté

(60)

/* Tableaux: voir JO */

(62) Seuls les groupes Unilever et Mars sont présents sur l'ensemble du territoire de la Communauté, et ce sont les entreprises du groupe Unilever qui sont les opérateurs les plus puissants au Royaume-Uni, en Allemagne, en Italie, en Espagne, aux Pays-Bas, en Belgique/Luxembourg, au Danemark, en Irlande et au Portugal. En France, I'entreprise du groupe Unilever se trouve à égalité avec une entreprise du groupe Nestlé derrière le groupe leader, Miko/Ortiz. Les groupes Miko/Ortiz, Artic/Béatrice, Nestlé et Schoeller vendent des glaces de consommation dans plusieurs États membres.

(63) En dehors de l'Allemagne, le secteur a l'habitude de conclure des contrats comparables aux «accords de livraison» de SLG en France, en Italie et au Danemark. L'utilisation de surgélateurs appartenant au producteur et destinés à une utilisation exclusive est également courante dans le commerce de détail dans toute la Communauté.

(64) Les règles de fabrication des glaces de consommation ne sont pas harmonisées dans la Communauté. Les différences existantes, qui concernent notamment les types de matières grasses autorisées (animales/végétales) peuvent se traduire par des différences de produits ou des écarts de coût.

(65) Les assortiments de SLG proposés à la vente dans les différents États membres se distinguent par leur composition et par les marques utilisées. Les prix de vente moyens dans le commerce de détail de certains articles de Mars et d'Unilever diffèrent considérablement selon les États membres.

(66) D'après les constatations effectuées par la Commission, une grande partie des échanges de places de consommation entre États membre a lieu entre entreprises appartenant au même groupe.

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

A. ARTICLE 85 PARAGRAPHE 1

1. Restrictions de concurrence

(67) Les «accords de livraison» stipulent que SLG est la seule source d'approvisionnement des revendeurs. Cette disposition contractuelle porte, d'une part, sur l'achat des produits faisant l'objet du contrat (obligation d'achat exclusif) et interdit, d'autre part, l'achat de produits concurrents (interdiction de concurrence).

a) Obligation d'achat exclusif

(68) Le revendeur s'engage à n'acheter les produits faisant l'objet du contrat qu'auprès de SLG. Les offres portant sur ces produits émanant d'autres fournisseurs ne peuvent par conséquent être prises en considération par le revendeur eu égard à l'interdiction contractuelle. La concurrence entre SLG et d'autres fournisseurs pour la revente des produits concernés est exclue (restriction de la concurrence entre produits de même marque).

(69) Toutefois, les obligations d'achat exclusif ont également un effet indirect sur la concurrence entre les opérateurs qui vendent les produits de l'ensemble du marché de référence (concurrence entre produits de marques différentes). Elles rendent difficile ou empêchent la création de structures de distribution indépendantes nécessaires à l'accès de nouveaux concurrents au marché concerné ou au renforcement d'une position déjà établie sur le marché.

b) Interdiction de concurrence

(70) L'obligation contractuelle d'acheter exclusivement les produits faisant l'objet du contrat entraîne ipso facto l'interdiction de distribuer des produits concurrents (restriction de la concurrence entre produits de marques différentes).

c) Effet relatif

(71) L'obligation d'achat exclusif et l'interdiction de concurrence sont complémentaires. La combinaison de l'une et de l'autre, telle qu'elle existe dans le cas présent, renforce la restriction de concurrence.

2. Possibilité d'incidence négative sur les échanges entre les États membres

(72) L'obligation d'achat exclusif et l'interdiction de concurrence ont pour objet et pour effet de limiter le choix du revendeur concerné à l'offre de SLG. Les opérateurs qui vendent les produits faisant l'objet du contrat et des produits concurrents sont exclus de la concurrence pour la vente au revendeur considéré, quelles que soient leur implantation géographique et l'origine des produits. Les «accords de livraison» sont donc de nature à cloisonner le marché allemand à l'égard des glaces d'autres États membres, par exemple vis-à-vis des glaces de Mars qui sont fabriquées en France.

3. Effet sensible sur le marché

(73) Les «accords de livraison» ne remplissent toutefois les conditions d'application de l'article 85 paragraphe 1 que dans la mesure où ils affectent sensiblement la concurrence et le commerce entre États membres. Pour pouvoir apprécier cet effet sensible, il faut tout d'abord déterminer le marché de référence dans lequel les «accords de livraison» exercent leurs effets.

(74) Les produits faisant l'objet du contrat couverts par l'obligation d'achat exclusif sont les «articles de glaces de consommation» de l'assortiment SLG du moment. Étant donné que SLG ne conclut des «accords de livraison» qu'au niveau des détaillants dans le commerce «traditionnel», ce sont principalement les catégories de produits en «conditionnement individuel» et en «conditionnement pour gros consommateurs» qui sont concernés.

(75) L'interdiction de concurrence porte sur «les glaces de consommation ou les articles similaires». Toutefois, cette interdiction ne s'applique que dans la mesure où les produits désignés se trouvent en situation de concurrence avec les produits faisant l'objet du contrat.

(76) Il faut par conséquent déterminer quels produits se trouvent en concurrence et sur quel territoire géographique avec les glaces en conditionnement individuel et les glaces pour gros consommateurs de l'assortiment de SLG et sont donc soumis à l'offre et à la demande.

a) Le marché des produits en cause

(77) Tous les produits que le consommateur considère comme étant de même nature eu égard à leurs caractéristiques physiques, leur niveau de prix ou leur destination font en principe partie du marché des produits en cause. Ces critères permettent, du point de vue du consommateur, d'établir les trois groupes de produits suivants:

(78) la glace de consommation proposée en tant que partie d'un service de restauration forme, étant donné cette caractéristique, un marché de produits distinct(10) . Ce marché comprend, pour l'essentiel(11) , une partie des glaces industrielles pour gros consommateurs et des glaces artisanales.

(79) Étant donné le lien inhérent au produit entre la possibilité de réfrigération et la consommation, le lieu de la consommation revêt, dans le cas de la glace, une importance décisive pour la détermination de l'équivalence des produits au regard du droit de la concurrence. La glace achetée par le consommateur doit soit être consommée immédiatement sur le lieu d'achat, soit être stockée le plus rapidement possible dans un appareil réfrigérant au domicile du consommateur. Ce stockage n'intervient toutefois que pour la satisfaction d'un besoin à domicile. Étant donné que les groupes d'articles concernés ne sont pas disponibles pour la satisfaction d'un besoin hors du domicile, et en particulier du besoin impulsif et éphémère qui naît hors du domicile, les multipacks et les glaces en conditionnement familial forment un marché de produits distinct. Ce marché comprend également les glaces en conditionnement individuel livrées par les services de vente à domicile pour le stockage familial dans les surgélateurs privés. La jurisprudence de la Cour de justice reconnaît que même des produits identiques peuvent appartenir à des marchés de produits distincts lorsqu'ils satisfont une demande spécifique(12) .

(80) Du point de vue du consommateur, la part des glaces industrielles en conditionnements pour gros consommateurs et des glaces artisanales qui ne sont pas débitées en portions en vue d'une consommation «immédiate» dans le cadre d'un service de restauration, ainsi que les glaces industrielles en conditionnement individuel qui ne sont pas distribuées par les services de vente à domicile, constituent des produits équivalents.

(81) Le point de vue du consommateur ne constitue cependant pas l'unique élément déterminant. En effet, pour les raisons suivantes, il est nécessaire d'examiner la présente affaire sous des angles différents, étant donné les conditions de concurrence différentes qui caractérisent les divers stades de la distribution et les canaux de distribution parallèles par lesquels les produits en question sont proposés au consommateur.

(82) Les «accords de livraison» sont conclus entre SLG et des revendeurs détaillants et visent la concurrence pour l'accès au commerce de détail entre les producteurs et/ou les grossistes. Ces accords concernent, par conséquent, l'offre et la demande de glaces de consommation à ce stade de la distribution, qui comprend le commerce d'alimentation et le «commerce traditionnel».

(83) Le commerce d'alimentation et le «commerce traditionnel» sont les canaux de distribution utilisés pour toutes les variétés de glaces industrielles. En revanche, les glaces artisanales ne sont pas proposées à ces formes du commerce de détail et il n'existe pas de demande pour ce type de produits. Sur le marché, où l'offre se compose de producteurs de glaces industrielles et de grossistes et où la demande est représentée par les détaillants, les glaces artisanales ne constituent pas un objet de transaction. Par conséquent, l'examen de la question de savoir si les «accords de livraison» doivent, conformément à l'article 14 point b) du règlement (CEE) no 1984/83 de la Commission(13) , être exclus du bénéfice éventuel de l'application dudit règlement doit être limité aux conditions de concurrence qui caractérisent le stade de la distribution concerné par ces «accords de livraison». Les glaces artisanales débitées en portions pour la consommation «immédiate» ne font donc pas partie du marché de produits à prendre en considération en l'occurrence.

(84) En ce qui concerne les glaces industrielles en conditionnement individuel et les glaces en conditionnement pour gros consommateurs présentées en boîtes et débitées en portions individuelles pour la consommation «immédiate» (glaces débitées à la cuillère), le commerce de détail remplit diverses fonctions de distribution(14) , déterminées par les caractéristiques différentes des produits, ce qui fait que les canaux de distribution des deux groupes d'articles concernés ne se chevauchent que marginalement.

(85) Les détaillants achètent les glaces en conditionnement individuel sous la forme qui sera ensuite proposée au consommateur. Cette forme convient également très bien à la vente en libre service. En revanche, les glaces en boîtes pour gros consommateurs requièrent une transformation supplémentaire, la division en portions. La plus-value qui en résulte est en général compensée par des marges bénéficiaires plus élevées que pour les glaces en conditionnement individuel. Ces différences ont pour effet que les glaces en conditionnement individuel et la glace en boîtes pour gros consommateurs ne sont proposées ensemble, en quantités notables, que dans le secteur de la restauration, parfois même pour des types de consommation différents (les glaces en boîtes pour gros consommateurs dans le cadre d'un service de restauration, les glaces en conditionnement individuel en vente sur la voie publique pour une consommation «immédiate»). Le commerce d'alimentation et le «commerce traditionnel spécialisé», qui distribuent (avec les services de vente à domicile) la part de loin la plus importante des glaces industrielles en conditionnement individuel, ne sont généralement pas équipés pour la vente de glaces pour gros consommateurs.

(86) Du point de vue de la technique de production également, les glaces en conditionnement individuel et les glaces en boîtes pour gros consommateurs sont des produits différents. Les glaces en conditionnement individuel sont un produit fini qui doit en général répondre à des exigences technologiques et de savoir-faire élevées en raison de l'ajout à une masse de glace d'autres ingrédients. Les glaces en boîtes sont en revanche un demi-produit qui n'acquiert ses caractéristiques propres que du fait du service ajouté que constitue la division en portions.

(87) Les catégories d'articles concernées appartiennent, par conséquent, à des marchés de produits différents. Le marché des produits en cause comprend donc les glaces industrielles en conditionnement individuel dans tous les canaux de distribution excepté les services de vente à domicile(15) .

(88) Une délimitation du marché des produits en cause du seul point de vue des consommateurs ne modifierait toutefois en rien la présente appréciation des «accords de livraison» sous l'angle du droit de la concurrence (considérant 80). Les producteurs de glaces artisanales n'entrent pas en ligne de compte en tant qu'acheteurs de glaces industrielles en conditionnement individuel. Les «accords de livraison» n'exercent pas d'effets sur ce canal de distribution. Ils ont en revanche une incidence particulière sur les glaces pour gros consommateurs distribuées uniquement par l'intermédiaire du «commerce traditionnel». Du point de vue de la concurrence, l'incidence des «accords de livraison» sur cette dernière catégorie d'articles est, par conséquent, comparable à celle qu'ils ont sur les glaces industrielles en conditionnement individuel.

(89) SLG conteste cette délimitation du marché des produits en cause et estime qu'elle ne peut être effectuée que du point de vue du consommateur. Or, cette délimitation aurait pour résultat que toutes les glaces devraient être considérées comme faisant partie du marché des produits en cause, la consommation d'une portion de glace satisfaisant toujours un seul et même besoin, à savoir un «rafraîchissement froid et sucré», à des prix comparables.

(90) Cette manière de délimiter le marché ne prend pas suffisamment en considération le fait que la glace doit être disponible à l'endroit où le consommateur éprouve le besoin impulsif mais éphémère d'en consommer. La glace que le consommateur stocke dans son surgélateur à son domicile n'est pas substituable à un article même identique se trouvant hors de son domicile, car l'article en cause n'est pas disponible hors domicile.

(91) À l'appui de sa thèse, SLG souligne, en outre, que les glaces en conditionnement individuel sont généralement offertes dans tous les canaux de distribution, avec d'autres catégories d'articles.

(92) Ce fait n'est pas contesté. II est en effet certain que les glaces en conditionnement individuel sont toujours proposées avec d'autres catégories d'articles dans les divers canaux de distribution: avec les glaces pour gros consommateurs dans la restauration, avec les glaces en conditionnement familial et les multipacks dans le commerce d'alimentation et les services de vente à domicile, ainsi que dans le «commerce traditionnel spécialisé», où l'on trouve toutefois les autres catégories d'articles nettement moins nombreux. En outre, en ce qui concerne les biens de consommation, le fait d'offrir des produits appartenant à des marchés différents constitue plutôt la règle que l'exception.

(93) Enfin, SLG conteste l'élimination des multipacks du marché des produits en cause. Elle indique que cette catégorie d'articles est également distribuée par le «commerce traditionnel» et qu'elle permet, par conséquent, de satisfaire le besoin hors du domicile.

(94) Il est cependant incontestable que les consommateurs stockent principalement dans leur congélateur des multipacks provenant du commerce d'alimentation ou des services de vente à domicile. Des chevauchements marginaux existent pour toutes les catégories d'articles et ils jouent parfois à l'avantage des entreprises concernées(16) , parfois à leur détriment. Pour l'appréciation au regard des règles de concurrence, ces constatations sont, par conséquent, négligeables.

b) Le marché géographique

(95) Bien qu'une tendance à l'internationalisation apparaisse clairement dans la production de glaces industrielles, la distribution de ces glaces est toujours assurée au niveau national. Les caractéristiques nationales se reflètent dans les différences de structure de marché, d'assortiment et de prix. Les préférences des consommateurs sont liées aux différentes marques. Des «accords de livraison» et des contrats de garantie de vente similaires sont conclus au niveau national. Les prescriptions de fabrication des glaces de consommation ne sont pas harmonisées. II y a donc lieu de prendre en considération, en l'occurrence, pour l'application des règles communautaires de concurrence, le marché allemand(17) .

c) Position de Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG sur le marché de référence

(96) En 1991, le marché de référence représentait un volume d'environ 140 millions de litres (total des ventes de glaces en conditionnement individuel dont 10 % par l'intermédiaire des services de vente à domicile). SLG a vendu sur ce marché [...] millions de litres (sur un total de [...] millions dont [...] millions par l'intermédiaire des services de vente à domicile). Sa part du marché s'est ainsi élevée à environ [>20 %].

(97) Parmi les entreprises présentes sur le marché de référence, seuls L-I et Mars appartiennent à des groupes dont l'importance économique est supérieure à celle de SLG. II convient toutefois de prendre en considération le fait que, à la fin de 1990, SLG a conclu un accord de coopération avec une entreprise (Jacobs Suchard) du groupe Philip-Morris, l'un des principaux groupes mondiaux du secteur des denrées alimentaires et des boissons et stimulants, dont les activités sont orientées notamment vers le marché de référence. Toutes les autres entreprises présentes sur le marché ont une importance économique nettement moindre.

(98) Dans le commerce d'alimentation et dans le «commerce traditionnel», SLG et L-I occupent une position prédominante, non seulement, en ce qui concerne le premier domaine, sur le marché de référence, mais également pour d'autres articles de glace de consommation. SLG est également présente sur les marchés voisins des aliments congelés et de la pâtisserie.

(99) Les produits de SLG sur le marché de référence sont principalement des articles de marque jouissant d'une grande notoriété, ce qui renforce la position de SLG, notamment vis-à-vis du commerce, et compense la puissance éventuelle de la demande.

(100) À tous les stades de la distribution, la position de SLG sur le marché est garantie par contrat de multiples manières: dans le «commerce traditionnel» par le biais d'accords conclus avec les grossistes (considérant 39) ainsi que par des accords de réseau (considérant 50), et sur l'ensemble du marché de référence par l'utilisation exclusive à laquelle sont soumis les surgélateurs installés par SLG dans une grande partie du marché (considérant 55).

d) L'importance quantitative des accords d'exclusivité conclus par SLG sur le marché de référence

(101) En 1991, SLG a vendu sur le marché de référence [...] millions de litres de glace dans le cadre d'«accords de livraison» (considérant 45) et [...] millions de litres par l'intermédiaire de grossistes liés par des contrats d'exclusivité (considérants 35 et 39). Ces quantités représentent environ [>10] % du volume total vendu sur le marché de référence.

(102) Sur les 225 000 points de vente du «commerce traditionnel» et sur les 92 000 points de vente du commerce d'alimentation appartenant au marché de référence, SLG en a lié [...] à ses produits (considérant 45) par des «accords de livraison» (environ [>10] % également).

e) Appréciation de l'incidence des «accords de livraison»

(103) L'examen sous l'angle du droit de la concurrence des accords conclus par l'entreprise porte sur le réseau des contrats de même nature. Dans la mesure où le réseau considéré n'exerce pas d'effet sensible à lui seul, les effets de réseaux d'accords similaires conclus par d'autres entreprises présentes sur le marché de référence doivent également être examinés.

(104) Dans sa communication concernant les accords d'importance mineure(18) , la Commission a donné un contenu concret au terme «sensible» en fixant des critères quantitatifs d'après lesquels des accords ne tombent pas sous le coup de l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1 pour manque d'effet sensible lorsque les produits contractuels ne représentent pas plus de 5 % du marché de référence ou lorsque le chiffre d'affaires total des entreprises participantes ne dépasse pas 200 millions d'écus.

(105) Or, on constate que les «accords de livraison» représentent environ [>10] % des points de vente et du volume des ventes sur le marché de référence. Le chiffre d'affaires de SLG est également nettement supérieur aux deux seuils prévus pour les accords d'importance mineure. Ces faits suffisent pour conclure que les «accords de livraison» limitent de manière sensible les possibilités des concurrents allemands et des concurrents des autres États membres de s'établir sur le marché de référence ou d'accroître la part qu'ils y détiennent. Par conséquent, un examen des effets exercés par les réseaux d'accords de même nature conclus par d'autres entreprises sur le marché de référence n'est pas nécessaire.

(106) SLG renvoie, pour sa part, aux principes établis par la Cour de justice dans son arrêt du 12 décembre 1967 dans l'affaire 23/67, «Haecht I»(19) , qu'elle a précisés dans son arrêt du 28 février 1991 dans l'affaire C-234/89, «Henninger»(20) . La jurisprudence citée n'est toutefois pas applicable dans le cas présent. Ce n'est, en effet, que lorsque le réseau d'accords de même nature de l'entreprise dont les contrats font l'objet de l'examen au regard du droit de la concurrence ne remplissent pas déjà eux-mêmes la condition de l'effet sensible que les effets cumulatifs de réseaux parallèles doivent être pris en considération, conformément à la jurisprudence citée. En pareil cas, des seuils moins élevés sont prévus [la Commission sur la base de l'arrêt de la Cour du 28 février 1991 dans l'affaire C-234/89, «Henninger»(21) , a fixé des seuils moins élevés pour des contrats de livraison de bière(22) ] mais les exigences relatives à l'effet sensible sont plus strictes. L'effet cumulatif de réseaux de contrats parallèles est toutefois pris en considération, conformément à la jurisprudence citée, lorsqu'il s'agit d'apprécier la situation sur l'ensemble du marché de référence.

(107) Les «accords de livraison» limitent, par conséquent, de manière sensible la concurrence entre produits de marques différentes sur le marché de référence et sont susceptibles d'avoir une incidence négative sensible sur les échanges entre les États membres. La présente appréciation vaut pour tous les «accords de livraison» existants. L'article 85 paragraphe 1 ne permet pas de scinder des contrats individuels ou des réseaux d'accords de manière qu'une partie «non sensible» puisse être soustraite à l'interdiction de constituer une entente. Ce principe ressort également de l'article 85 paragraphe 2, dont la conséquence juridique, à savoir la nullité des accords restrictifs de concurrence, s'oppose à cette scission pour des raisons de sécurité juridique, en particulier dans le cas de réseaux d'accords.

B. ARTICLE 85 PARAGRAPHE 3

1. Exemption par catégorie

(108) En vertu de l'article 1er du règlement (CEE) no 1984/83, l'article 85 paragraphe 1 pourrait ne pas être applicable aux «accords de livraison». Pour cela il serait notamment nécessaire que les produits cités dans les accords de livraison soient «spécifiés» au sens de ce règlement et que les contrats ne soient pas conclus pour une durée indéterminée [article 3 point d) dudit règlement].

a) Spécification des produits contractuels

(109) Les produits contractuels sur lesquels porte l'obligation d'achat exclusif sont les «articles de glace de consommation» de l'assortiment de SLG pour la période considérée (considérant 40).

(110) Les assortiments de produits peuvent constituer des «produits» au sens de l'article 1er du règlement [point 38 de la communication de la Commission relative aux règlements (CEE) no 1983/83 et (CEE) no 1984/83(23) ]. Ces assortiments répondent à l'exigence de précision lorsqu'ils sont spécifiés «par leur marque ou par leur dénomination» (point 36 de la communication). L'exigence de précision a pour objectif de permettre une appréciation claire au regard du droit de la concurrence et de protéger le revendeur contre une extension unilatérale par le fournisseur du nombre de produits contractuels.

(111) Le tarif remis au moment de la conclusion de l'«accord de livraison» constitue la représentation concrète de l'assortiment. Les articles de l'assortiment des glaces en conditionnement individuel des marques «Schoeller» et «Moevenpick» deviennent des produits contractuels. Toutefois, l'obligation d'achat porte sur l'assortiment «du moment» dont la composition est modifiée annuellement. Les modifications annuelles de l'assortiment ne concernent cependant que certains articles et ne remettent pas en cause le caractère précis de cet assortiment(24) . Les «accords de livraison» satisfont, à cet égard, aux exigences de l'article 1er du règlement.

b) Durée du contrat

(112) Les «accords de livraison» sont conclus pour une durée fixe de deux ans au maximum avec prorogation automatique à l'issue de cette période (considérant 46). Ils sont conclus «pour une durée indéterminée» au sens de l'article 3 point b) du règlement (CEE) no 1984/83 (cf. point 39 de la communication), leur expiration dépendant d'un événement futur incertain. L'article 1er du règlement est par conséquent inapplicable.

(113) On ne peut objecter à cette constatation que les «accords de livraison» sont tout d'abord conclus pour une durée déterminée à l'issue de laquelle ils sont reconduits pour d'autres durées, fixées par le délai de résiliation et que, dans l'ensemble, la durée est par conséquent déterminée. Cela signifierait que les contrats au sens de la disposition citée n'ont une durée «indéterminée» que lorsque ni la date d'expiration du contrat ni une possibilité de résiliation ne sont prévus. L'élément déterminant, en l'espèce, pour une appréciation des contrats au regard du droit de la concurrence, est que la durée n'est pas certaine car elle dépend de l'initiative de l'une des parties au contrat.

2. Exemption individuelle

(114) Les «accords de livraison» ont été notifiés à la Commission. II reste à vérifier que lesdits contrats remplissent les conditions prévues par l'article 85 paragraphe 3.

a) Amélioration de la distribution des produits

(115) Le cinquième considérant du règlement (CEE) no 1984/83 indique que les accords d'achat exclusif entraînent en général une amélioration de la distribution. Ils permettent au fournisseur de planifier la vente de ses produits de manière plus exacte et plus longtemps à l'avance et assurent au revendeur un approvisionnement régulier pendant la durée de l'accord. Les entreprises intéressées ont ainsi la possibilité de limiter les risques de fluctuations du marché et de réduire leurs coûts de distribution. Conformément au huitième considérant du même règlement, une interdiction de concurrence est en règle générale nécessaire pour obtenir les améliorations de la distribution recherchées par l'exclusivité d'achat, celle-ci obligeant le revendeur à concentrer ses efforts de vente sur les produits contractuels.

(116) SLG affirme que les «accords de livraison» présentent pour elle-même et ses cocontractants les avantages décrits ci-dessus (considérant 59). Aucune circonstance connue ne permet de mettre en doute cette affirmation en ce qui concerne SLG. Quant à savoir si elle se révèle exacte dans tous les cas pour le cocontractant pris individuellement qui renonce à sa liberté commerciale, la question reste posée.

(117) Il ne suffit pas, toutefois, que les conventions présentent des avantages pour les entreprises qui y participent pour qu'il y ait «amélioration» au sens de l'article 85 paragraphe 3. En effet, lesdites conventions doivent, au contraire, comporter des avantages objectifs et concrets pour l'intérêt général susceptibles de compenser les inconvénients pour la concurrence qui leur sont propres(25) .

(118) Le renforcement de la concurrence entre les produits de marques différentes [sixième considérant du règlement (CEE) no 1984/83] constituerait un avantage possible pour l'intérêt général. II convient, en effet, de partir du principe que les «accords de livraison» provoquent un renforcement considérable de la position de SLG vis-à-vis de ses concurrents actuels et potentiels. Toutefois, dans le cas d'une entreprise aussi puissante sur le marché que SLG, ce renforcement n'a pas pour effet d'intensifier la concurrence, mais de la réduire, le réseau d'accords en cause constituant un important obstacle à l'accès au marché (considérant 127).

(119) L'approvisionnement régulier des consommateurs sur l'ensemble du territoire serait un autre élément qui, dans l'appréciation économique, jouerait en faveur des «accords de distribution». SLG souligne également cet aspect et craint de devoir mettre fin, pour des raisons de coût, à l'approvisionnement de certains points de vente dont le chiffre d'affaires est limité si leurs ventes devaient être réparties entre plusieurs fournisseurs.

(120) Or, cette crainte ne concerne qu'un petit nombre de points de vente (considérant 43). La concurrence entre les fournisseurs dépend également, en outre, des coûts de la distribution. La décision éventuelle de SLG de mettre fin, pour des raisons de coût, à l'approvisionnement d'un point de vente serait, à cet égard, une conséquence du jeu de la concurrence et récompenserait le concurrent qui s'est imposé en lui apportant la part des ventes de SLG. On peut supposer que de petits producteurs locaux de glace sont en mesure d'approvisionner des points de vente situés dans leur voisinage immédiat à moindres frais que ne peuvent le faire les producteurs exploitant un système de distribution s'étendant à l'ensemble du territoire. Toutefois, même si l'on imagine le cas peu vraisemblable dans lequel aucun concurrent ne serait disposé à reprendre la part des approvisionnements effectués par SLG, la fonction de distribution pourrait être assurée par des intermédiaires indépendants présentant plusieurs assortiments et satisfaisant la totalité des besoins des points de vente. L'absence actuelle de ces intermédiaires indépendants est également une conséquence du recours, habituel dans le secteur, aux accords d'achat exclusif qui sont en grande partie interdits en vertu de la présente procédure. SLG bénéficie également de cette ouverture du marché, qui pourra compenser les désavantages en matière de coût dus à la diminution des ventes individuelles par point de vente par le (co-)approvisionnement futur des points de vente actuellement liés exclusivement à L-I et de ce fait par l'augmentation de la densité de son réseau de distribution.

(121) Il n'existe pas d'autres aspects essentiels jouant en faveur des «accords de livraison» qui doivent être pris en considération dans le cadre de leur appréciation économique. Ces accords ne contribuent donc pas à améliorer la distribution des produits au sens de l'article 85 paragraphe 3.

b) Participation équitable des utilisateurs au profit

(122) On ne saurait davantage admettre que les utilisateurs bénéficient d'une participation équitable au profit résultant des accords restrictifs de concurrence. Cette participation ne peut être supposée que lorsque les parties sont obligées, par suite de la pression exercée par une concurrence efficace, de répercuter le profit résultant desdits accords. Ce n'est toutefois pas le cas, étant donné le recours, habituel dans le secteur, aux contrats d'exclusivité qui aboutissent à un système de distribution homogène et transparent.

(123) Les accords d'exclusivité restreignent en outre les possibilités de choix du consommateur. En effet, dans les points de vente liés par contrat, le consommateur ne trouve que l'assortiment de glaces d'un producteur donné. Même si, dans le voisinage du point de vente lié, un autre point de vente (lié) propose l'assortiment d'un autre producteur, cela ne constitue pas une solution de remplacement équivalant au choix à l'intérieur d'un même point de vente. D'une part, une telle situation n'est pas courante et, d'autre part, il est peu pratique pour le consommateur de devoir changer de point de vente s'il souhaite acheter des articles précis d'assortiments différents. II ne s'accommodera pas de ces complications pour satisfaire un besoin impulsif et éphémère.

c) Élimination de la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause

(124) En conformité avec la jurisprudence de la Cour de justice, il convient de partir du principe selon lequel le critère négatif de l'«élimination» de la concurrence établi à l'article 85 paragraphe 3 est rempli lorsqu'une concurrence efficace n'existe pas sur le marché de référence(26) . Il y a lieu, par conséquent, d'examiner si le marché de référence est isolé de la concurrence extérieure (obstacles à l'accès au marché) et quelles sont les conditions de concurrence à l'intérieur du marché.

- Obstacles à l'accès au marché

(125) Le marché de référence se compose du «commerce traditionnel» par le biais duquel sont écoulés environ 61 % du volume total dudit marché, et du commerce d'alimentation, représentant environ 39 % de ce volume. Les conditions de concurrence dans ces deux secteurs diffèrent considérablement.

(126) Dans le secteur du commerce d'alimentation, les positions prédominantes occupées par L-I et SLG, qui réalisent ensemble plus des deux tiers du volume des ventes dans ce canal de distribution, ainsi que la concentration de la demande, compliquent la tâche des concurrents qui souhaitent s'établir ou accroître leur part du marché. Cela tient en particulier au fait que les producteurs ne tiennent pas compte des besoins du commerce en glaces en conditionnement individuel vendues sous la marque des distributeurs. Il ressort en outre des affirmations de SLG que les coûts liés à la distribution par le biais du commerce d'alimentation ne se justifient que si de grandes quantités sont vendues. SLG indique que la création d'un tel système de distribution dépasse les possibilités d'une entreprise, même de taille comparable à la sienne (observations écrites du 20 août 1992, page 34, première partie). Par ailleurs, une forte concentration de l'offre représente en soi un obstacle à l'accès au marché car elle rend plus probable et plus efficace une riposte des entreprises établies vis-à-vis des nouveaux arrivants, dans le but de défendre des positions obtenues sur le marché par la fidélisation des clients(27) .

(127) Dans le secteur du «commerce traditionnel», L-I et SLG commercialisent plus des trois quarts du volume des ventes. En outre, l'accès à ce secteur est en grande partie entravé par les contrats d'exclusivité en vigueur. L'importance de ces contrats en tant qu'obstacle à l'accès au marché dépend du rapport quantitatif entre les points de vente ainsi liés aux producteurs nationaux et les autres points de vente et du rapport entre les quantités vendues en application de ces contrats et celles vendues par les autres points de vente et de la durée des contrats(28) . C'est, dans ce contexte, l'effet cumulatif de l'ensemble des accords d'exclusivité qui est déterminant.

(128) Dans le domaine du «commerce traditionnel», SLG a lié la plus grande partie ([...] %) de ses points de vente (considérant 45). L-I a indiqué qu'elle concluait des accords de livraison exclusifs avec environ [...] % de ses points de vente. Étant donné les parts importantes du volume des ventes que ces deux entreprises détiennent dans le «commerce traditionnel» et le caractère courant de cette pratique contractuelle dans le secteur, on peut admettre que le pourcentage correspondant de points de vente liés par contrat est, dans l'ensemble, de cet ordre de grandeur.

(129) La part du volume des ventes de SLG résultant d'obligations d'achat dans le domaine du «commerce traditionnel» est très similaire à celle des points de vente liés. Sur les [...] millions de litres de glace en conditionnement individuel vendus par SLG en 1991 dans ce secteur (considérant 35), [...] millions de litres (considérant 45) étaient couverts par des accords de livraison (soit [...] %). Si l'on y ajoute les [...] millions de litres que SLG écoule dans le «commerce traditionnel» par le biais de grossistes liés par des contrats d'exclusivité, on obtient même un chiffre supérieur au pourcentage des points de vente liés par contrat. Il semble toutefois qu'il existe, pour l'ensemble du secteur du «commerce traditionnel», des données s'écartant de celles applicables à SLG(29) .

(130) L'effet de cloisonnement du marché résultant des contrats d'exclusivité pourrait néanmoins être atténué par la durée de validité relativement courte des contrats. Il convient, à cet égard, de signaler d'entrée de jeu que les conditions de marché mises en évidence ci-dessus existent à tout moment. La participation à la concurrence portant sur la conclusion de contrats d'exclusivité est toutefois possible, mais cette concurrence ne peut en aucun cas remplacer un libre accès au commerce de détail. Les contrats d'exclusivité apportant au revendeur des avantages économiques particuliers(30) en échange de la restriction de sa liberté commerciale, la pratique montre que la majorité des revendeurs du marché de référence optent pour ces avantages au détriment de leur liberté commerciale lorsque l'assortiment à commercialiser ne constitue pas un risque économique.

(131) Dans la concurrence portant sur la conclusion de contrats d'exclusivité, les entreprises dont la stratégie commerciale ne prévoit pas une telle possibilité sont défavorisées. Elles sont obligées de prendre de telles mesures bien qu'elles aillent à l'encontre de leur philosophie commerciale. II en va de même des entreprises qui font leur apparition sur le marché. En règle générale, les revendeurs peuvent espérer vendre davantage de produits connus que de produits qui doivent encore faire leurs preuves sur le marché. C'est en particulier lorsque l'exclusivité s'étend à des assortiments complets que les revendeurs sont peu enclins à tenter des expériences dans ce secteur. Il s'ensuit que les entreprises proposant un assortiment partiel sont exclues de la concurrence portant sur la conclusion de contrats d'exclusivité.

(132) Dans un marché sur lequel la conclusion de contrats d'exclusivité est courante, l'effet de cloisonnement qui en résulte ne diminue, par conséquent, en cas de courtes durées de validité, qu'à l'égard des entreprises qui, du fait de leur position sur le marché, sont en mesure, sur le plan de l'organisation et des produits, de participer à la concurrence pour la conclusion d'accords de ce type. En outre, des durées fixes allant jusqu'à deux ans avec une possibilité de prorogation pour une durée indéterminée ne peuvent être considérées comme des durées de validité courtes. Elles se situent à la limite supérieure des conditions habituellement acceptées pour garantir une concurrence efficace [article 3 point d) du règlement (CEE) no 1984/83].

(133) Le morcellement de la demande dans le «commerce traditionnel» représente un obstacle supplémentaire à l'accès au marché. Pour établir un système de distribution dont le coût soit supportable, il faut réunir un grand nombre de clients concentrés dans une aire géographique définie et qui peuvent être approvisionnés par l'intermédiaire de dépôts régionaux ou d'entrepôts centraux. Étant donné l'absence d'intermédiaires indépendants, qui ne peuvent d'ailleurs exister vu les obligations d'achat exclusif courantes dans le secteur, la seule possibilité qui reste à une entreprise souhaitant, dans un laps de temps raisonnable, s'établir dans ce secteur du marché de référence ou y étendre sa position géographique existante, est la coopération avec un producteur établi ou le rachat de celui-ci. Or, seules L-I et SLG se prêtent à la réalisation d'un tel objectif pour un concurrent qui souhaite obtenir une part importante de l'ensemble du marché sur une période raisonnable. La position dont jouissent les deux entreprises leaders sur le marché empêche l'émergence d'une concurrence efficace résultant de la coopération avec d'autres entreprises, même pour des entreprises aussi puissantes que Jacobs Suchard et Mars. De telles coopérations provoquent, par ailleurs, le renforcement des structures existantes du marché.

(134) Sans vouloir donner une énumération exhaustive des obstacles à l'accès au marché de référence (on pourrait encore citer, par exemple, la technologie nécessaire et le savoir-faire inhérent à la production de glaces en conditionnement individuel, ainsi que les préférences des consommateurs, résultat de nombreuses années d'expérience et de gros efforts publicitaires), il reste à mettre en évidence l'effet de cloisonnement sur l'ensemble du marché de référence de l'utilisation précise à laquelle sont soumis les surgélateurs que les producteurs établis ont installés sur l'ensemble du territoire dans le commerce de détail (considérant 55).

(135) La non-facturation ou la facturation partielle des coûts de ce service, que suppose la concession de l'usage de ces appareils, indispensables pour la vente de glaces de consommation, conduit le commerce de détail à ne pas procéder lui-même aux investissements nécessaires, en échange de l'abandon de sa liberté commerciale. Même des entreprises qui sont disposées à reprendre à leur compte cette pratique commerciale habituelle dans le secteur, et qui sont en mesure de le faire, sont confrontées à des restrictions de concurrence. En effet, elles doivent soit convaincre le revendeur d'échanger un surgélateur pour un autre, soit obtenir qu'il accepte d'installer des surgélateurs supplémentaires.

(136) L'échange de surgélateurs contraint le revendeur à renoncer au chiffre d'affaires réalisé avec les produits de l'ancien fournisseur. Si ce dernier est une entreprise de l'importance de SLG et si le concurrent est moins réputé sur le marché et n'offre pas une gamme de produits susceptible de remplacer complètement l'assortiment précédent (entreprise offrant un assortiment partiel), le commerçant ne procédera pas à l'échange.

(137) L'installation de surgélateurs supplémentaires a ses limites: soit il manque l'espace nécessaire, soit cet espace est utilisé à d'autres fins commerciales que la vente de glaces. Dans le «commerce traditionnel», un certain nombre de points de vente ne disposeront pas de l'espace nécessaire à l'installation de surgélateurs supplémentaires. L'opinion selon laquelle, en général, dans les autres types de commerce «il se trouvera bien une place quelque part pour un (petit) surgélateur» méconnaît manifestement les conditions dans lesquelles se déroule l'activité du commerce de détail en alimentation. Tout d'abord, la glace en conditionnement individuel ne peut être proposée «n'importe où», mais doit se situer dans le voisinage immédiat des caisses car elle est destinée à la consommation immédiate(31) . De plus, chaque partie de la surface totale d'un commerce de détail remplit généralement une fonction précise. Les surgélateurs installés sont fonction de l'ensemble des besoins du point de vente. On ne peut pas non plus s'attendre de manière générale à ce que l'installation de surgélateurs supplémentaires fasse augmenter sensiblement les ventes de glaces de consommation. La surface et les dépenses nécessaires ne peuvent être affectées à d'autres fins commerciales, sans, pour autant, entraîner une augmentation des ventes.

(138) La seule circonstance favorable à une certaine ouverture du marché de référence est l'expansion continuelle de celui-ci. Dans la mesure où cette extension du marché conduit à une augmentation du chiffre d'affaires des points de vente liés, elle ne constitue pas un élément facilitant l'accès au marché. En revanche, il en va tout autrement lors de la création de nouveaux points de vente. Or, le recours à des contrats d'exclusivité propre au secteur concerné réduit la concurrence pour les nouveaux points de vente comme pour les points de vente existants qui se libèrent à la conclusion de contrats de cette nature. L'ouverture des nouveaux Laender constitue un exemple concret d'une telle évolution. Dans ces conditions, l'expansion du marché de référence n'offre, par conséquent, que des possibilités insuffisantes d'accès au marché ou de croissance à l'intérieur du marché, particulièrement pour les nouveaux concurrents et pour les entreprises proposant un assortiment partiel.

(139) L'examen de l'ensemble des contrats d'exclusivité et des circonstances économiques et juridiques connexes évoquées ci-dessus montre que l'accès au stade du commerce de détail dans le marché de référence, et par conséquent l'accès au marché lui-même, est considérablement entravé. Les «accords de livraison» contribuent dans une mesure substantielle à ce cloisonnement du marché. Cette appréciation est confirmée par la constatation que, dans ce secteur, aucune entreprise nouvelle n'a manifestement réussi depuis longtemps à modifier nettement à son avantage la structure du marché de référence.

(140) Même en intégrant les glaces artisanales et industrielles pour gros consommateurs dans le marché des produits en cause (considérant 77), la conclusion qui précède ne serait pas différente:

- pour autant qu'on puisse en juger, l'accès au marché pour les producteurs artisanaux de glaces de consommation n'est soumis à aucune restriction importante mais est sans signification pour la structure du marché. En revanche, l'accès au marché par l'intermédiaire des producteurs de glaces artisanales est exclu pour les producteurs de glaces industrielles en conditionnement individuel,

- pour les glaces industrielles destinées aux gros consommateurs, les contrats d'exclusivité sont l'instrument de distribution normal, comme pour le conditionnement individuel (considérant 44). II ne faut pas oublier que, pour cette catégorie d'articles, le «commerce traditionnel» est le seul canal de distribution. Les effets des «accords de livraison» sur la concurrence sont, par conséquent, comparables pour toutes les catégories d'articles dans ce secteur,

- il serait enfin inapproprié d'objecter à un producteur de glaces industrielles en conditionnement individuel que l'accès au marché est certes entravé pour cette catégorie d'articles mais que la distribution d'autres catégories d'articles pose moins de problèmes.

- La concurrence à l'intérieur du marché de référence

(141) Les obstacles à l'accès au marché de référence décrits ci-dessus s'opposent également à une mobilité importante des parts de marché à l'intérieur de celui-ci.

(142) SLG affirme toutefois qu'une concurrence efficace existe, du moins dans ses rapports avec L-I.

(143) Vu la position prédominante de L-I dans le commerce d'alimentation (considérant 31), cette affirmation ne se vérifie pas, du moins pour ce secteur, non seulement en raison de la part importante du volume des ventes détenue par L-I dans ce canal de distribution mais également si l'on prend en considération sa puissance économique, sa position prédominante sur le marché voisin des aliments congelés et son appartenance au groupe Unilever, l'un des fournisseurs les plus importants du commerce d'alimentation sur le marché géographique de référence.

(144) Dans le «commerce traditionnel», la concurrence entre SLG et L-I porte, dans une large mesure, sur la conclusion de contrats d'exclusivité, ce qui neutralise les autres paramètres de concurrence pour la durée de validité des contrats.

(145) On peut admettre, dans l'ensemble, que, dans une structure duopolistique comme elle se présente sur le marché de référence, la concurrence entre les détenteurs du duopole a tendance à être limitée. En effet, tout comportement agressif de l'une des deux entreprises conduira très probablement à une réaction équivalente immédiate de l'autre, dont le potentiel est comparable. De là la conviction qu'il est dans l'intérêt de la maximisation commune des profits de s'abstenir d'une concurrence active dans les rapports entre les deux entreprises.

(146) Il en résulte que le critère négatif de l'«élimination» de la concurrence établi à l'article 85 paragraphe 3 est rempli parce qu'une concurrence efficace n'existe pas sur le marché de référence. Les «accords de livraison» ont des effets incompatibles avec les conditions prévues par l'article 85 paragraphe 3, du fait en particulier qu'ils entravent de manière importante l'accès d'autres fournisseurs au niveau des détaillants.

(147) II reste à vérifier si les «accords de livraison» peuvent, à cet égard, être fractionnés de telle sorte que les effets négatifs évoqués ci-dessus ne soient imputables qu'à une partie de ces accords, le reste relevant des dispositions de l'article 85 paragraphe 3. II n'est pas certain qu'une telle répartition s'impose dans d'autres contextes économiques et juridiques. En raison de la position forte de SLG sur le marché et des protections multiples dont elle bénéficie, même sans les «accords de livraison», par le recours à des obstacles à l'accès au marché et à des accords (accords de réseau - considérant 50 - et, particulièrement, l'utilisation exclusive des surgélateurs - considérant 55), l'intégralité des contrats ne remplit pas les conditions prévues dans les dispositions citées. En outre, les contrats d'exclusivité conclus avec les grossistes, qui écoulent [...] millions de litres de glaces en conditionnement individuel sur les ventes réalisées par SLG dans le «commerce traditionnel» (considérant 49) ne sont pas l'objet des présentes mesures, qui concernent uniquement les contrats d'exclusivité conclus par SLG avec des revendeurs au stade du commerce de détail.

C. PROTECTION DE LA CONFIANCE LÉGITIME

(148) SLG estime que la Commission ne peut s'écarter de l'appréciation contenue dans la lettre administrative de ses services compétents datée du 20 septembre 1985. Cette communication a, certes, été effectuée sous réserve d'une modification profonde des circonstances juridiques ou matérielles, mais, selon SLG, cette condition n'est pas remplie. Depuis la notification en 1985, l'essentiel des données relatives au marché serait resté inchangé.

(149) II convient toutefois d'indiquer que, dans la lettre en question, il est clairement souligné que l'appréciation repose «essentiellement» sur la description de la situation (contenue dans la notification)». Or, la description des faits était incomplète dans la mesure où ni l'accord sur la reconnaissance mutuelle des accords d'exclusivité conclus au sein de la branche «crème glacée» (lettre de la Commission du 29 novembre 1991 dans l'affaire IV/31.533), ni l'importance et la portée de l'utilisation exclusive des surgélateurs installés dans les commerces d'alimentation par SLG et d'autres producteurs, ni d'autres circonstances qui auraient permis aux services compétents de la Commission d'identifier d'autres obstacles à l'accès au marché n'étaient signalés. II en va de même de la description de la situation matérielle faite par SLG en vue de délimiter le marché de référence.

(150) Toutefois, contrairement à l'avis de SLG, la situation matérielle a également changé. L'accès de Mars et de Jacobs Suchard au marché constitue déjà une circonstance matérielle justifiant une révision de l'appréciation donnée. Une telle révision s'impose également, car ce n'est que dans ce nouveau contexte que le cloisonnement du marché est apparu clairement.

(151) Par conséquent, il n'est pas interdit à la Commission de rendre une appréciation des «accords de livraison» s'écartant de celle contenue dans la lettre administrative du 20 septembre 1985.

D. ARTICLE 3 DU RÈGLEMENT No 17

(152) Vu les considérations qui précèdent, la Commission constate, conformément à l'article 3 paragraphe 1 du règlement no 17, à la demande de Mars, que les «accords de livraison» constituent une infraction à l'article 85.

(153) Les «accords de livraison» faisant l'objet de l'appréciation sont toujours en vigueur. Il faut par conséquent obliger SLG à renoncer à ses droits contractuels portant sur l'exclusivité des points de vente et à communiquer cette renonciation à ses cocontractants. En raison des particularités de la présente affaire, il convient toutefois de donner la possibilité à SLG de saisir le tribunal de première instance des Communautés européennes d'une demande de protection juridictionnelle contre la présente décision. L'entrée en vigueur de la présente mesure est, pour cette raison, reportée à trois mois à dater de la notification de la présente décision.

(154) La mesure d'interdiction serait toutefois vide de sens s'il était permis à SLG de remplacer immédiatement les «accords de livraison» actuels par d'autres. Il importe par conséquent d'interdire à SLG de conclure à nouveau de tels contrats pendant une période suffisamment longue pour permettre une modification substantielle des conditions du marché. La Commission estime qu'une période de cinq ans est appropriée compte tenu de la rigidité de la structure du marché et des autres obstacles à son accès indiqués ci-dessus. SLG est libre, par ailleurs, si les conditions du marché se modifient déjà de manière substantielle au cours de ladite période, de demander la levée anticipée de l'interdiction,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Les accords conclus par Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG en vertu desquels les détaillants sis en Allemagne sont tenus, aux fins de la revente de glaces de consommation en conditionnement individuel(32) , d'effectuer leurs achats exclusivement auprès de l'entreprise citée (obligation d'exclusivité des points de vente), constituent une infraction à l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE.

Article 2

L'exemption prévue à l'article 85 paragraphe 3 du traité CEE ne peut dont être octroyée aux accords mentionnés à l'article 1er.

Article 3

Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG est tenue de communiquer le libellé des articles 1er et 2 aux revendeurs avec lesquels elle a conclu des accords tels que ceux mentionnés à l'article 1er, en indiquant la nullité des accords concernés, dans un délai de trois mois à dater de la notification de la présente décision.

Article 4

Il est interdit à Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG de conclure des accords tels que ceux mentionnés à l'article 1er jusqu'au 31 décembre 1997.

Article 5

Schoeller Lebensmittel GmbH & Co. KG

Bucher Strasse 137

D-W-8500 Nuernberg

est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 23 décembre 1992.

Par la Commission Leon BRITTAN Vice-président

(1) JO no 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO no 127 du 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) Dans le texte de la présente décision destiné à la publication, certaines informations ont été omises, conformément aux dispositions de l'article 17 paragraphe 2 du règlement (CEE) no 4064/89 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires. Toutefois, pour la meilleure compréhension du texte, certaines informations générales ont été données entre crochets dans les cas où il était possible de le faire sans violer l'exigence de non-divulgation des secrets d'affaires.

(4) La Fédération nationale de l'industrie allemande de la confiserie - branche «crème glacée» (Bundesverband der Deutschen Suesswarenindustrie e.V. - Fachsparte Eiskrem) donne les explications suivantes au sujet du groupe d'articles multipacks: «Il s'agit, pour le contenu, de petits conditionnements dont plusieurs unités sont rassemblées pour former un conditionnement familial.» (Explications relatives au regroupement d'articles, version du 21 mai 1990)

(5) Les explications mentionnées dans la note de bas de page (1) indiquent que les services de vente à domicile ne livrent pas les petits conditionnements comme articles individuels mais en regroupent plusieurs dans des cartons, qui peuvent être considérés comme des multipacks.

(6) La marchandise prédébitée par le producteur et destinée à la restauration fait également partie des glaces pour gros consommateurs (petits gâteaux glacés, petits fours, bombes glacées prédécoupées, etc.).

(7) Les données suivantes, relatives à l'ensemble du marché, sont légèrement sous-estimées car quelques producteurs de glaces industrielles, dont Mars, n'y figurent pas.

(8) Pour SLG, qui produit principalement des articles de marque, cette base d'évaluation se traduit par une certaine sous-estimation de sa position sur le marché.

(9) Le 8 juillet 1992, SLG a notifié à la Commission le lien contractuel auquel sont soumis ses revendeurs en ce qui concerne l'utilisation d'équipements réfrigérants destinés au stockage et à la vente.

(10) Arrêt de la Cour du 28 février 1991 dans l'affaire C-234/89, «Henninger», point 17 des motifs, Recueil 1991, p. I-935.

(11) SLG affirme que des produits de l'assortiment des glaces en conditionnement individuel sont également utilisés dans la restauration. Eu égard au caractère manifestement limité de cette forme d'utilisation, les quantités correspondantes n'ont pas été dissociées du marché des produits en cause, ce qui joue en faveur de SLG.

(12) Arrêt de la Cour du 6 mars 1973 dans les affaires jointes 6 et 7/73, «Commercial Solvents» Recueil 1974, p. 223, 250 et suivantes: l'aminobutanol en tant que matière première pour la production de médicaments antituberculeux et en tant qu'émulsifiant dans l'industrie de la peinture; arrêt de la Cour du 13 février 1979 dans l'affaire 85/76, «Vitamine», Recueil 1979, p. 461, 515 et suivantes: utilisation bionutritive et technologique des vitamines C et E; arrêt de la Cour du 9 novembre 1983 dans l'affaire 322/81, «Michelin», Recueil 1983, p. 3461: pneumatiques neufs pour le premier équipement de véhicules automobiles et pour le commerce des pièces de rechange.

(13) JO no L 173 du 30. 6. 1983, p. 5.

(14) La prise en considération de la structure de la demande pour la délimitation du marché des produits concerné a été explicitement reconnue par la Cour de justice (arrêt du 9 novembre 1983 dans l'affaire 322/81, «Michelin», op. cit. p. 3504 et suivantes).

(15) Pour l'instant, la Commission n'estime pas nécessaire de soumettre à un examen d'office les effets des «accords de livraison» sur le marché des glaces industrielles pour gros consommateurs.

(16) Voir ci-dessus note de bas de page (2), page 9.

(17) Cf. arrêt de la Cour de justice dans l'affaire «Henninger», op. cit., point 18 des motifs.

(18) JO no C 231 du 19. 9. 1986, p. 2.

(19) Recueil 1967, p. 525 et suivantes.

(20) Op. cit.

(21) Op. cit.

(22) JO no C 121 du 13. 5. 1992, p. 2.

(23) JO no C 101 du 13. 4. 1984, p. 2.

(24) Pour l'examen de l'exigence de précision dans le cas d'un contrat de livraison de bière, cf., arrêt de la Cour du 28 février 1991 dans l'affaire C-234/89, «Henninger» op. cit (point 36 des motifs).

(25) Arrêt de la Cour de justice du 13 juillet 1966 dans les affaires jointes 56 et 58/64, «Grundig-Consten», Recueil 1966, p. 429, 501; jurisprudence constante et pratique administrative de la Commission.

(26) Arrêt de la Cour du 21 février 1973 dans l'affaire 6/72, «Continental Can», Recueil 1973, p. 215, point 25 des motifs.

(27) Décision 92/553/CEE de la Commission - Nestlé/Perrier, JO no L 356 du 5. 12. 1992, p. 1, considérant 98.

(28) Arrêt de la Cour de justice du 28 février 1991 dans l'affaire C-234/89, «Henninger» op. cit. point 19 des motifs.

(29) L-I estime qu'en 1990 [...] millions de litres de glace ont été vendus dans le cadre de contrats d'exclusivité. Sur un total des ventes de 131,8 millions de litres de glace en conditionnement individuel et de 69,9 millions de litres en conditionnement pour gros consommateurs, le total des ventes au «commerce traditionnel» dans le cadre de contrats d'exclusivité représente donc [>55 %].

(30) Cf. l'arrêt de la Cour de justice du 28 février 1991 dans l'affaire C-234/89, «Henninger», point 12 des motifs.

(31) La Commission a déjà souligné l'importance de la surface de présentation à l'intérieur des commerces de détail pour les rapports de concurrence entre les produits proposés à la vente, dans sa décision 78/172/CEE (IV/29.418 - Épices), JO no L 53 du 24. 2. 1978, p. 20.

(32) Au sens des explications relatives au regroupement d'articles, version du 21 mai 1990, de la branche «crème glacée» de la fédération allemande de la confiserie.