Projet de communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire des marchés publics

(1999/C 94/04)

Le présent projet de communication interprétative constitue le résultat d'une première réflexion à laquelle la Commission a procédé après discussion de la problématique au sein des deux comités consultatifs pour les marchés publics, et après avoir pris connaissance des contributions provenant des milieux concernés. Elle a pour objectif de susciter une large consultation. La Commission tiendra compte dans la rédaction de la version finale de la communication de toute contribution qui lui sera adressée. Ces contributions doivent lui être adressées dans les deux mois qui suivent la publication du présent projet au Journal officiel des Communautés européennes. Elles peuvent également être envoyées par e-mail à l'adresse suivante: concessions@dg15.cec.be

INTRODUCTION

1. La participation du secteur privé dans le financement des investissements publics a connu des variations importantes dans le temps et selon les pays. Ainsi, certains États membres n'ont pas hésité à confier la réalisation de leurs grands travaux d'infrastructure à des investisseurs privés (réalisation des liaisons ferroviaires au XIXe siècle, mise en place des réseaux de transport urbain au début du XXe siècle, réalisation dans certains pays d'une partie importante du réseau routier, réaménagement des centres urbains etc.).

L'implication du secteur privé a décru à partir du premier quart du XXe siècle dans la mesure où les États ont privilégié la réalisation et la gestion directe des équipements et des services fournis au public. Dans la période actuelle, elle connaît à nouveau un développement considérable pour des motifs techniques et financiers.

2. Ce regain d'intérêt s'explique d'une part par le besoin d'avoir recours à des financements privés pour assurer la mise en place d'infrastructures de grande ampleur (métros, autoroutes, aéroports, etc.). D'autre part, le secteur privé peut, dans certains cas, être détenteur d'un savoir-faire ou d'une expérience particulière qui ne sont pas disponibles dans le secteur public (gestion de l'eau, des déchets ou des transports urbains, par exemple). Dans sa communication sur le partenariat public-privé dans la réalisation des réseaux transeuropéens de transport(1), la Commission a indiqué qu'elle souhaitait favoriser la réalisation de ce type de partenariat, notamment dans la réalisation de certains projets prioritaires.

La Commission considère le recours à l'investissement privé pour la réalisation des infrastructures publiques comme un facteur positif, dont il convient d'assurer le développement tout en garantissant qu'il respectera le droit communautaire.

3. Les formes que revêtent ces partenariats entre secteurs public et privé varient considérablement selon les périodes et les États membres. Certains pays ont défini, parfois depuis des siècles, le régime juridique applicable à ces relations. Le plus souvent, celles-ci prennent la forme de contrat de concession.

4. Les partenariats public-privé, et en particulier le régime de concession qui est en plein essor, présentent un intérêt de premier plan dans le cadre de la réalisation du marché unique. Ce type de relation porte sur des enjeux économiques considérables dont les montants dépassent très souvent ceux des marchés publics traditionnels les plus importants.

5. L'intérêt d'un complément juridique précisant les conditions de l'ouverture du phénomène des concessions à la concurrence communautaire s'est imposé à la fin des années quatre-vingt avec la mise en place d'un régime spécifique applicable aux concessions de travaux. Par ailleurs, la Cour de justice a été amenée à préciser différents aspect du droit communautaire qui ont également des implications pour les concessions et pour d'autres formes de partenariat public-privé qui présentent des similitudes avec les concessions.

6. Dans sa communication sur les marchés publics(2), la Commission a annoncé son intention d'examiner également d'autres formes de partenariat public-privé afin de déterminer dans quelle mesure les règles sur les marchés publics peuvent constituer ou non un cadre juridique approprié afin de garantir le respect des règles du traité tout en permettant le développement de ces formes de coopération.

Compte tenu de la jurisprudence de la Cour en la matière ainsi que de l'expérience acquise lors de l'instruction de cas d'espèces qu'elle a eu à connaître dans le secteur en question, la Commission se propose de préciser dans la présente communication interprétative quel est à son avis, en l'état actuel du droit communautaire, le régime juridique applicable aux concessions et à d'autres formes de partenariat public-privé qui présentent des similitudes. Toutefois le présent texte ne vise pas à interpréter les régimes plus spécifiques découlant des directives adoptées dans les différents secteurs.

La Commission vérifiera notamment dans quelle mesure la directive 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, la directive 92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services et la directive 93/38/CEE du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, s'appliquent aux concessions et aux autres formes analogues de partenariat public-privé.

Il s'agit bien entendu d'un cadre qui est susceptible d'évoluer. Il est présenté pour que les acteurs concernés (autorités publiques, pouvoirs adjudicateurs, entreprises, opérateurs économiques, etc.) connaissent mieux les règles du jeu existantes en la matière et contribuent par une application correcte de celles-ci à un meilleur fonctionnement du marché unique européen.

I. DÉFINITION ET PROBLÉMATIQUE GÉNÉRALE DES CONCESSIONS ET D'AUTRES FORMES ANALOGUES DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVÉ

L'appel croissant des autorités publiques au secteur privé pour s'acquitter de leurs tâches au service de la collectivité se manifeste dans les États membres selon des modalités différentes et avec un degré d'importance variable. Cette coopération est régie dans certains cas par les directives relatives aux marchés publics, mais elle peut aussi prendre des formes qui échappent à celles-ci. En effet, seule la concession de travaux est réglementée par la directive 93/37/CEE, tandis que d'autres formes analogues de partenariat public-privé ne sont pas explicitement visées par les directives relatives aux marchés publics. Toutes ces formes de coopération présentent néanmoins des caractéristiques communes, si bien qu'il convient de les aborder dans la présente communication.

Le fait que les concessions de services et d'autres formes analogues de partenariat public-privé ne soient pas expressément visées par les directives relatives aux marchés publics, ne signifie pas pour autant qu'elles échappent aux règles et aux principes du traité. En effet, dans la mesure où les concessions et d'autres formes de partenariat public-privé relèvent d'actes étatiques(3) ayant pour objet des prestations d'activités économiques, elles sont soumises aux dispositions des articles 52 à 66 du traité et aux principes énoncés par le traité ou dégagés par la jurisprudence de la Cour en la matière. Il s'agit en particulier des principes de non-discrimination, d'égalité de traitement, de transparence, de reconnaissance mutuelle et de proportionnalité.

Les concessions et d'autres formes analogues de partenariat public-privé ne sont pas définies par le traité. Il importe dès lors d'en esquisser les traits distinctifs afin de délimiter le champ d'application de la présente communication interprétative.

1.1. Définition en matière de concession de travaux

a) Définition de la directive 93/37/CEE

L'article 1er, point d), de la directive 93/37/CEE définit la concession de travaux:

"La concession de travaux publics est un contrat présentant les mêmes caractères que les marchés publics de travaux à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix."

De cette définition, il ressort que le principal caractère distinctif de la notion de concession est le fait que la contrepartie des travaux réside dans le droit d'exploiter et dans le fait que les risques de l'exploitation incombent pour une partie significative au concessionnaire.

L'exploitation se caractérise par le fait que l'entrepreneur réalisant les travaux, au lieu d'être directement payé par le pouvoir adjudicateur à l'origine de la procédure, se rémunère par le biais de redevances perçues sur les usagers de l'ouvrage après sa réalisation. En plus du risque de construction, il assume donc une partie significative des risques liés à la gestion et à la fréquentation de l'équipement. Si le remboursement des financements était assuré par le pouvoir adjudicateur sans un aléa lié à la gestion d'ouvrage, l'élément de risque ferait défaut et le contrat devrait être qualifié de marché de travaux et non de concession(4).

La directive précise également que le droit d'exploiter l'ouvrage peut être assorti d'un prix. Cet aspect sera développé au point b), car il s'agit d'un élément important pour distinguer en pratique une concession d'un marché public.

b) Délimitation des notions de "marché public de travaux" et de "concession de travaux"

Au fil de l'évolution législative, la notion de marchés publics de travaux a été étendue à des situations qui n'étaient pas couvertes par les directives précédentes(5). Le texte actuel prévoit que: "Les 'marchés publics de travaux' sont des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre, d'une part, un entrepreneur et, d'autre part, un pouvoir adjudicateur (...) et ayant pour objet soit l'exécution et la conception des travaux relatifs à une des activités visées à l'annexe II ou d'un ouvrage (...), soit la réalisation par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur" [article 1er, point a)].

Compte tenu de cette extension de la notion communautaire de marchés publics de travaux, un risque de confusion peut exister entre la concession de travaux publics et les marchés publics de travaux faisant l'objet d'un montage juridique complexe(6).

Lorsque les pouvoirs adjudicateurs recourent à des formules contractuelles complexes, celles-ci demeurent des marchés publics de travaux au sens du droit communautaire dès lors que le coût est intégralement supporté par le pouvoir adjudicateur et qu'il n'y a donc aucun risque pour le contractant lié à l'exploitation(7).

Le fait que la directive permette que le droit d'exploitation soit accompagné d'un prix ne change pas cette analyse.

En effet, rentrent toujours dans la définition de la concession les hypothèses où un prix est payé par l'État pourvu qu'il n'élimine pas une partie significative du risque, parce que la directive 93/37/CEE précise que le droit d'exploiter l'ouvrage peut être assorti d'un prix.

La pratique montre que, dans certains cas, le concédant intervient partiellement dans le risque économique supporté par le concessionnaire. Ainsi, il arrive que l'État supporte partiellement le coût d'exploitation de la concession afin que le prix des prestations diminue pour l'utilisateur. Cette intervention peut prendre différentes modalités (somme forfaitaire garantie, somme fixe mais versée en fonction du nombre d'usagers, etc.). Ces interventions ne changent pas nécessairement la nature du contrat.

Si le prix versé ne couvre que partiellement le coût de l'ouvrage, le concessionnaire devra toujours supporter une partie significative des risques liés à l'exploitation. De la même façon, si le concessionnaire doit, pour des raisons tenant à l'intérêt général, pratiquer des "prix sociaux"(8), et reçoit à ce titre une compensation de l'État versée en une seule fois ou de manière échelonnée dans le temps, cette participation de l'État au coût de fonctionnement n'enlève pas au concessionnaire une partie significative du risque d'exploitation. Par contre, la situation est différente lorsque le pouvoir adjudicateur prend en charge l'aléa inhérent à l'exploitation. Il s'agit alors d'un marché public.

1.2. Concessions de services et champ d'application de la présente communication

Le texte de la directive 92/50/CEE ne contient aucune définition de la notion de concession de services(9). Cependant, les traits distinctifs propres à la notion de concessions de travaux telle que définie par le législateur communautaire dans la directive 93/37/CEE sont également communs à la notion de concession de services. Une concession a, en effet, les mêmes caractéristiques, quel que soit l'objet sur lequel elle porte. Ainsi, par exemple, comme pour les concessions de travaux, le critère de l'exploitation constitue une caractéristique essentielle pour déterminer si on est en présence d'une concession de services(10). En vertu de ce critère, l'entrepreneur supporte le risque d'exploitation du service en cause en se rémunérant pour une partie significative auprès de l'usager, notamment par la perception de redevances, sous quelque forme que ce soit.

Les discussions menées par la Commission en la matière au sein des "comités consultatifs marchés publics" ainsi qu'avec les principaux acteurs économiques concernés, lui ont permis en outre de constater que d'autres formes de partenariat public-privé présentant des larges similitudes avec les concessions sont présentes dans les États membres à la fois dans le domaine des travaux et dans celui des services.

Par exemple, on a pu observer que parfois l'État participe en même temps que le secteur privé au financement et à l'exploitation d'un ouvrage ou des services en créant par un acte réglementaire, non nécessairement contractuel, une société à capital mixte public-privé. Le fait qu'on ne puisse pas qualifier ces formes de concessions de travaux ou de marchés publics au sens de la directive 93/37/CEE ou qu'elles ne soient pas visées par la directive 92/50/CEE n'exclut pas pour autant que les règles des articles 52 et 59 du traité puissent être applicables en l'espèce.

En effet, qu'il soit contractuel ou unilatéral, tout acte étatique fixant les conditions auxquelles une prestation d'activités économiques est subordonnée, est à apprécier au regard des règles du traité et tout spécialement de celles des articles 52 à 66. Les concessions et de telles formes analogues de partenariat public-privé sont l'objet de tels actes, et sont dès lors soumises aux règles et principes précités du traité.

Sont donc visés par la présente communication interprétative les actes étatiques par lesquels une autorité publique confie à un tiers - que ce soit par un acte contractuel ou par un acte unilatéral ayant reçu le consentement de ce tiers - la gestion totale ou partielle de services qui relèvent normalement de sa responsabilité et pour lesquels ce tiers assume l'essentiel du risque d'exploitation. Ces services ne sont visés par la présente communication que s'ils s'analysent en une prestation d'activités économiques au sens des articles 52 à 66 du traité.

Ces actes étatiques seront désignés ci-après: concession et formes analogues de partenariat public-privé.

Il découle de ce qui précède que la présente communication interprétative ne vise pas des actes tels que ceux par lesquels une autorité publique confie à des tiers la gestion de services participant à l'exercice de l'autorité publique(11) ou par lesquels elle confère une habilitation ou octroie une autorisation à l'exercice d'une activité économique alors même que ces actes seraient qualifiés de concessions dans certains États membres(12). Par ailleurs, ne sont pas visées les relations a sein de l'administration publique(13). Les relations entre pouvoirs publics et entreprises publiques chargées de missions d'intérêt économique général sont, au contraire, visées par la présente communication(14).

II. RÉGIME APPLICABLE AUX CONCESSIONS ET AUX FORMES ANALOGUES DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVÉ

Comme cela a été indiqué ci-dessus, seule la concession de travaux atteignant le seuil fixé par la directive 93/37/CEE (5 millions d'écus) fait l'objet d'un régime spécifique. Par contre, les autres formes de partenariat public-privé en matière de travaux, de services ou concernant les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ne sont pas soumises à des dispositions prévues par les directives relatives aux marchés publics.

Ce constat ne signifie pas pour autant que tous ces phénomènes échappent à toute discipline communautaire.

En effet, comme tout acte étatique fixant les conditions auxquelles une prestation d'activités économiques est subordonnée, les concessions et les formes analogues de partenariat public-privé sont soumises aux dispositions des articles 52 à 66 du traité ou aux principes dégagés par la jurisprudence de la Cour. Il s'agit notamment des principes de non-discrimination, d'égalité de traitement, de transparence, de reconnaissance mutuelle et de proportionnalité(15).

En ce qui concerne le secteur des transports, les dispositions pertinentes gouvernant la libre prestation de services sont, par effet du renvoi de l'article 61, les articles 74 à 84 du traité(16). Il n'en demeure pas moins que, selon une jurisprudence constante de la Cour de justice, les principes généraux du droit communautaire s'appliquent en ce domaine(17).

Le traité ne restreint pas la liberté d'un État membre d'avoir recours à la concession et aux autres formes analogues de partenariat public-privé pour autant que les modalités d'octroi soient compatibles avec le droit communautaire. Par exemple, si un État membre souhaite imposer des conditions de nature environnementale lors du choix du concessionnaire, il peut inclure, dans les critères de sélection, des demandes de qualification environnementale sur une base non discriminatoire et pourvu que cela soit compatible avec les règles et les principes du traité.

Comme la Cour l'a déclaré à propos des directives relatives aux marchés publics, même si les États membres restent libres de fixer des règles matérielles et procédurales, ils doivent respecter toutes les dispositions pertinentes du droit communautaire et notamment les interdictions qui découlent des principes consacrés par le traité en matière de droit d'établissement et de libre prestation de services(18). La Cour a notamment précisé à cet égard que les directives relatives aux marchés publics visent d'une part "à faciliter la réalisation à l'intérieur de la Communauté de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services" et d'autre part, "à garantir l'effectivité des droits reconnus par le traité dans le secteur des marchés publics de travaux et de fournitures"(19).

Certains États membres ont parfois estimé que l'attribution d'une "concession" échappait aux règles du traité parce qu'il s'agissait d'une délégation d'un service au public qui ne pouvait être accordée que sur la base d'une confiance réciproque (Intuitu personae). Il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour que les seules raisons permettant aux actes étatiques s'analysant en une violation des articles 52 et 59 du traité (et, dès lors, aux concessions et aux formes analogues de partenariat public-privé qui relèvent d'une telle qualification) d'échapper à l'interdiction prévue par ces articles sont celles visées aux articles 55 et 66, dont les conditions d'application très restrictives indiquées par la Cour seront explicitées ci-après(20).

La Commission rappellera ci-après les règles du traité et les principes dégagés par la jurisprudence de la Cour qui sont applicables aux concessions et aux formes analogues de partenariat public-privé visées par la présente communication; elle précisera quels sont, au stade actuel de ses réflexions, la critères d'application.

2.1. Règles et principes du droit communautaire applicables aux concessions et aux formes analogues de partenariat public-privé

Le traité ne vise expressément ni les marchés publics, ni les concessions et ni d'autres formes analogues de partenariat public-privé. Plusieurs de ses dispositions sont cependant pertinentes. Il s'agit des règles du traité qui instaurent et garantissent le bon fonctionnement du marché unique, à savoir:

- les règles interdisant toute discrimination en raison de la nationalité (article 6, paragraphe 1),

- les règles relatives à la liberté d'établissement (articles 52 et suivants du traité) et celles relatives à la libre prestation des services (article 59 et suivants) ainsi que les exceptions à ces règles prévues aux articles 55 et 56 du traité(21),

- les dispositions de l'article 90 du traité peuvent également guider dans la détermination de la légitimité de l'octroi des droits.

Les règles ainsi que les principes que la Cour a dégagés sont explicités ci-après.

1. Égalité de traitement

Selon la jurisprudence constante de la Cour, "le principe général d'égalité de traitement, dont l'interdiction de discrimination en raison de la nationalité est seulement une expression spécifique, est un des principes fondamentaux du droit communautaire. Ce principe impose de ne pas traiter de façon différente des situations analogues, à moins que la différence de traitement ne soit justifiée par des raisons objectives"(22).

Dans un arrêt concernant l'application des règles et des principes du traité aux marchés publics, la Cour a affirmé que "le principe d'égalité de traitement, dont les articles 52 et 59 du traité sont une expression particulière, prohibe non seulement les discriminations ostensibles, fondées sur la nationalité, mais encore toutes les formes dissimulées de discrimination qui, par application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat"(23).

Le principe d'égalité de traitement implique notamment que les règles du jeu doivent être connues de tous les soumissionnaires et doivent s'appliquer à tous de la même manière. Il résulte de la jurisprudence de la Cour, en particulier de l'arrêt "Raulin"(24) ainsi que de l'arrêt "Parlement contre Conseil"(25) que le respect du principe d'égalité de traitement exige non seulement la fixation de conditions d'accès non discriminatoires à une activité économique, mais également que les autorités publiques prennent toutes les mesures susceptibles d'assurer l'exercice de cette activité.

Dans les arrêts Storebælt et Bus Wallons, la Cour a eu l'occasion de préciser la portée du principe d'égalité de traitement en matière de marchés publics, en affirmant, d'une part, que le respect du principe d'égalité de traitement exige que toutes les offres soient conformes aux prescriptions du cahier des charges afin de garantir une comparaison objective entre les offres(26), et d'autre part, que, lorsqu'une entité adjudicatrice prend en compte une modification apportée aux offres initiales d'un seul soumissionnaire, ce dernier est avantagé par rapport à ses concurrents, ce qui porte atteinte au principe d'égalité de traitement des soumissionnaires et nuit à la transparence de la procédure. De plus, la Cour constate que "la procédure de comparaison des offres (doit) respecter, à tous ses stades, tant le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires que celui de la transparence, afin que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres"(27).

La Cour a donc développé, dans ces deux arrêts, un principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires, qui fait abstraction d'une éventuelle discrimination en raison de leur nationalité ou d'autres critères de distinction.

L'application de ce principe aux concessions et aux autres formes analogues de partenariat public-privé (qui de toute évidence n'est possible que lorsque le pouvoir ajudicateur négocie avec plusieurs candidats) implique que le concédant reste libre pour choisir les procédures de passation et pour fixer les exigences que les candidats doivent satisfaire tout au long des diverses phases d'une procédure. Toutefois, le choix du ou des candidats doit être opéré sur la base de critères objectifs et la procédure doit se dérouler dans le respect des règles de procédure et des exigences fondamentales qu'il a fixées au départ(28). Dans l'hypothèse où ces règles n'auraient pas été fixées, l'application du principe d'égalité de traitement exige, en tout état de cause, que le choix des candidats se fasse d'une manière objective.

Ainsi, il y a lieu, notamment, de considérer comme contraires aux règles précitées du traité et au principe d'égalité de traitement des dispositions réservant des marchés publics aux seules sociétés dans lesquelles l'État ou le secteur public détient une participation majoritaire ou totale(29), des pratiques permettant l'acceptation des offres non conformes au cahier des charges ou modifiées postérieurement à leur ouverture ainsi que la prise en compte des variantes, lorsque cette possibilité n'était pas prévue dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché. De plus, il ne faut pas que le projet initial soit dénaturé au cours de négociations au regard des critères et des exigences fixées au début de la procédure.

En outre, lorsque, dans certains cas, les pouvoirs adjudicateurs n'ont pas la possibilité de définir leurs besoins en termes techniques suffisamment précis, ils vont alors rechercher des offres alternatives susceptibles d'apporter des solutions différentes à un problème exprimé en termes généraux. Cependant, dans ces hypothèses, le cahier des charges doit toujours, pour assurer une concurrence saine et efficace, présenter de manière non discriminatoire et objective ce qui est demandé aux candidats et surtout les modalités de l'approche qu'ils doivent suivre en préparant leurs offres. De cette manière, chacun des soumissionnaires sait à l'avance qu'il a la possibilité de prévoir des solutions techniques différentes. Plus généralement, le cahier des charges ne doit pas comporter d'éléments contraires aux règles et aux principes du traité précités.

Les besoins du concédant peuvent aussi être déterminés en collaboration avec des entreprises du secteur dans la mesure où ceci n'ait pas pour effet d'empêcher la concurrence.

2. Transparence

La Commission constate que dans la quasi-totalité des États membres il existe des règles ou des pratiques administratives suivies en matière de concessions et de formes analogues de partenariat public-privé prévoyant que les entités désirant confier la gestion d'une activité économique à un tiers doivent, afin d'assurer un minimum de transparence, rendre publique leur intention selon des modalités appropriées.

Le choix de ces modalités est laissé aux entités adjudicatrices. Ceci se fait, par exemple, par la publication d'un avis ou d'une préinformation dans des quotidiens, dans des journaux spécialisés ou par un affichage approprié. Ces avis contiennent, en général, les informations nécessaires pour permettre aux soumissionnaires potentiels de décider s'ils sont intéressés à participer à la procédure (par exemple, critères de sélection et d'attribution, etc.). Ceci inclut l'objet de la concession ou du partenariat ainsi que la nature et l'étendue des prestations attendues du concessionnaire ou du partenaire.

La Commission considère que, dans de telles conditions, la transparence est assurée.

La Commission rappelle, en outre, que dans sa jurisprudence concernant les phases ultérieures de la procédure, la Cour a affirmé que le principe de transparence est le corollaire du principe d'égalité de traitement, dont il vise à assurer l'effet utile en garantissant des conditions de concurrence non faussées(30).

3. Proportionnalité

Le principe de proportionnalité est reconnu par une jurisprudence constante de la Cour "comme faisant partie des principes généraux du droit communautaire"(31); il s'impose également aux autorités nationales dans l'application du droit communautaire(32), même lorsqu'elles disposent d'une large marge discrétionnaire(33).

Le principe de proportionnalité exige que toute mesure choisie soit à la fois nécessaire et appropriée au regard du but recherché(34). En effet, dans le choix des mesures à prendre un État membre doit faire recours à celles qui comportent le moins de perturbations pour l'exercice d'une activité économique(35).

Appliqué aux concessions et aux autres formes analogues de partenariat public-privé, ce principe, tout en laissant aux pouvoirs adjudicateurs la faculté de définir, notamment en termes de performances et de spécifications techniques, l'objectif à atteindre, exige cependant que toute mesure choisie soit à la fois nécessaire et appropriée au regard de l'objectif fixé.

Ainsi, par exemple, un État membre ne saurait exiger, lors de la sélection des candidats, des capacités techniques, professionnelles ou financières disproportionnées et excessives par rapport à l'objet de la concession ou d'une forme analogue de partenariat public-privé.

4. Reconnaissance mutuelle

Le principe de la reconnaissance mutuelle a été dégagé par la Cour et progressivement précisé dans une abondante jurisprudence en matière de libre circulation des marchandises, des personnes et des services. Selon ce principe, un État membre est tenu d'accepter les produits et les services fournis par des opérateurs économiques d'autres pays de la Communauté dans la mesure où ces produits et ces services répondent de manière équivalente aux objectifs légitimes poursuivis par l'État membre destinataire(36).

L'application de ce principe aux concessions et aux formes analogues de partenariat public-privé implique notamment que l'État membre où la prestation est fournie est tenu d'accepter les spécifications techniques, les contrôles, ainsi que les titres, les certificats et les qualifications exigés dans un autre État membre dans la mesure où ils sont reconnus équivalant à ceux requis par l'État membre destinataire de la prestation.

Ainsi, par exemple, l'État membre où la prestation est fournie et tenu d'accepter les qualifications équivalentes relatives aux capacités professionnelles, techniques, financières des prestataires de services déjà acquises par l'intéressé dans un autre État membre(37).

5. Exceptions prévues par le traité

Des restrictions à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services ne peuvent être admises que lorsqu'elles sont justifiées par une des raisons indiquées aux articles 55 et 56 du traité.

En ce qui concerne tout particulièrement l'article 55 du traité (qui permet des restrictions à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services pour les activités participant même à titre occasionnel à l'exercice de l'autorité publique), la Cour a souligné à maintes reprises(38) "qu'en tant que dérogation à la règle fondamentale de la liberté d'établissement, l'article 55 du traité doit recevoir une interprétation qui limite sa portée à ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts que cette disposition permet aux États membres de protéger". Une telle exception doit être limitée à celle des activités visées par les articles 52 et 59 qui, par elles-mêmes, comportent une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique(39).

Par conséquent, la portée de l'exception introduite dans l'article 55 doit être limitée aux cas dans lesquels le concessionnaire ou le partenaire participe directement et spécifiquement à l'exercice de l'autorité publique.

Ainsi, les activités accomplies en vertu d'une obligation ou d'une exclusivité établie par la loi ou qualifiées par les autorités nationales comme étant de service public, ne relèvent pas automatiquement de cette exception(40). Il est vrai que toute activité déléguée par les pouvoirs publics a, en principe, une connotation d'utilité publique, mais cela ne signifie pas pour autant que cette activité participe nécessairement à l'exercice de l'autorité publique.

À titre d'exemple, la Cour de justice a écarté l'application de l'exception de l'article 55 du traité sur la base de constatations telles que:

- l'autorité publique gardait le contrôle sur les activités transférées et disposait de moyens utiles pour assurer la sauvegarde des intérêts dont elle avait la charge(41),

- les activités transférées étaient de nature technique et, partant, étrangères à l'exercice de l'autorité publique(42).

Le principe de proportionnalité exige que toute mesure restreignant l'exercice des libertés prévues aux articles 52 et 59 du traité soit à la fois nécessaire et appropriée au regard des objectifs poursuivis(43). Ce qui implique notamment que dans les choix des mesures garantissant la réalisation de l'objectif poursuivi, l'État membre doit privilégier celles qui comportent le moins d'entraves pour l'exercice de ces libertés(44).

De plus, dans le cadre de la libre prestation de services, l'État membre d'accueil devra vérifier que l'intérêt à sauvegarder ne l'est pas par les règles auxquelles est soumis le candidat dans l'État membre où il exerce normalement son activité.

6. Protection des droits des particuliers

Dans une jurisprudence constante relative aux libertés fondamentales du traité, la Cour affirme que les décisions de refus ou de rejet doivent être motivées et doivent pouvoir faire l'objet de recours juridictionnels de la part de leurs destinataires(45).

Ces exigences sont d'application générale car, comme le précise la Cour, elles découlent des traditions constitutionnelles communes aux États membres et consacrées par la convention européenne des droits de l'homme(46).

Elles sont dès lors également applicables aux particuliers qui estiment avoir été lésés lors de l'attribution d'une concession ou lors du choix du partenaire au sens de la présente communication.

2.2. Régime de la directive 93/37/CEE pour les concessions de travaux

La Commission estime utile de rappeler que les règles et les principes qu'elle a explicités en ce qui concerne les concessions de services et les formes analogues de partenariat public-privé sont applicables mutatis mutandis aux concessions de travaux.

Le fait que la directive 93/37/CEE ne fixe pour les concessions de travaux que des règles de publicité, ne signifie pas pour autant que ces règles soient les seules qui leur sont applicables. En effet, les concessions de travaux étant des actes étatiques ayant pour objet des prestations d'activités économiques relèvent également des articles 52 à 66 du traité ainsi que des principes précités.

Il va sans dire que pour les concessions qui n'atteignent pas les seuils prévus par la directive 93/37/CEE, les mêmes règles et principes du traité sont applicables.

a) Phase en amont: le choix du concessionnaire

1. Règles de publicité et transparence

En ce qui concerne les concessions de travaux, les pouvoirs adjudicateurs sont obligés de publier au Journal officiel des Communautés européennes un avis de concession selon le modèle prévu dans la directive 93/37/CEE en vue de mettre en concurrence ce contrat au niveau européen(47).

Un problème rencontré par la Commission porte sur l'attribution de concessions entre personnes publiques. Certains États membres semblent avoir considéré que les dispositions de la directive 93/37/CEE applicables aux concessions de travaux ne s'appliquaient pas aux contrats passés entre une collectivité publique et une personne morale de droit public.

Cependant, la directive 93/37/CEE impose une publicité préalable pour l'attribution de tout contrat de concession de travaux publics que le concessionnaire potentiel soit privé ou public. L'article 3, paragraphe 3, de la directive 93/37/CEE prévoit d'ailleurs expressément que le concessionnaire puisse être un des pouvoirs adjudicateurs visés par la directive, ce qui implique bien que ce type de relation soit soumis en amont à une publication conformément à l'article 3, paragraphe 1, de cette même directive.

2. Choix du type de la procédure

En ce qui concerne les concessions de travaux, le concédant peut choisir librement une de trois procédures mentionnées dans la directive tout en respectant les règles et les principes du traité précités.

b) Phase en aval: les marchés passés par le titulaire du contrat(48)

La directive 93/37/CEE a défini certaines règles en ce qui concerne les marchés passés par le concessionnaire de travaux publics pour les travaux dont la valeur égale ou dépasse 5 millions d'écus. Elles varient cependant en fonction du type de concessionnaire.

Si le concessionnaire est lui-même un pouvoir adjudicateur au sens de la directive, les contrats pour l'exécution de ces travaux doivent être attribués dans le plein respect de toutes les dispositions que la directive prévoit pour les marchés publics de travaux.

Si le concessionnaire n'est pas lui-même un pouvoir adjudicateur, la directive impose uniquement le respect de certaines règles de publicité. Ces règles ne sont pas applicables lorsque le concessionnaire passe des marchés de travaux avec des entreprises liées au sens de la directive. La directive établit en outre que la liste limitative de ces entreprises doit être jointe à la candidature à la concession et mise à jour par la suite selon les modifications qui interviennent ultérieurement dans les liens entre les entreprises. Cette liste étant limitative, le concessionnaire ne pourra pas invoquer la non-applicabilité des règles de publicité pour la passation d'un marché de travaux avec une entreprise qui ne paraît pas dans la liste précitée.

Par conséquent, qu'il soit ou non lui-même un pouvoir adjudicateur au sens de la directive, le concessionnaire est toujours tenu de faire connaître au niveau communautaire son intention de passer un marché de travaux avec un tiers.

La Commission considère qu'un État membre méconnaît les dispositions de la directive 93/37/CEE en ce qui concerne les travaux exécutés par des tiers lorsqu'il utilise, comme intermédiaire, une société avec laquelle il a des liens pour attribuer des marchés de travaux à des entreprises tierces sans aucun appel d'offres.

c) Règles applicables aux recours

S'il s'agit d'une concession de travaux, les dispositions de la directive 89/665/CEE concernant les recours sont applicables(49).

Par ailleurs, la Commission rappelle aussi les exigences de l'article 2, paragraphe 7, de la directive 89/665/CEE, selon lequel "les États membres veillent à ce que les décisions prises par les instances responsables des procédures de recours puissent être exécutées de manière efficace".

Ceci implique que les États membres doivent s'abstenir de toute mesure matérielle ou procédurale qui pourrait priver d'effet utile les mécanismes mis en place par cette directive.

Outre les obligations déjà mentionnées auparavant, ces marchés publics sont soumis à l'obligation de motivation prévue par l'article 8 de la directive 93/37/CEE, qui impose au pouvoir adjudicateur de motiver sa décision dans un délai de quinze jours, ainsi qu'aux voies de recours prévues par la directive 89/665/CEE.

Enfin, dans le cas de concessionnaires de services qui sont des pouvoirs adjudicateurs au sens des directives, les dispositions de celles-ci sont applicables aux procédures de passation de marchés qu'ils lancent dans le cadre de la concession.

2.3. Délimitation entre concessions de travaux et de services

Comme la directive 93/37/CEE organise un régime particulier concernant les procédures à suivre lors de l'attribution d'une concession de travaux, il est utile de déterminer quand on se trouve en présence d'un tel type de concession, surtout s'il s'agit d'un contrat mixte qui comporte aussi un aspect prestation de service. C'est d'ailleurs pratiquement toujours le cas en pratique puisque le concessionnaire de travaux publics preste souvent un service à l'usager sur la base de l'ouvrage qu'il a réalisé.

Pour la Commission, le critère décisif consiste à savoir si le contrat porte ou non sur la construction d'un ouvrage pour le compte du concédant.

Lorsque l'objet du contrat porte sur la construction d'un ouvrage ou sur l'exécution et la réalisation de travaux et que la disposition des biens construits doit rester dans les mains de l'autorité concédante, la Commission estime que le régime prévu par la directive 93/37/CEE doit s'appliquer, pour autant que les seuils d'application de cette directive soient atteints (5 millions d'écus), même si des aspects "services" sont présents. Le fait que les travaux ou les ouvrages soient en fait réalisés par des tiers ne change pas la nature du contrat. Il en est de même si le concessionnaire ne peut construire lui-même l'ouvrage ou effectuer les travaux: l'objet du contrat reste identique.

À l'opposé, un contrat de concession qui ne comporterait aucune réalisation de travaux, ou qui porterait uniquement sur l'exploitation d'un ouvrage existant, s'analyse comme une concession de service car, dans les deux cas, il n'y a pas construction d'un ouvrage.

Par ailleurs, en marge d'une concession de travaux, des marchés de services ou d'autres concessions de services peuvent être conclus pour des activités complémentaires mais indépendantes de l'exploitation de la concession, et notamment d'un ouvrage. Ainsi, les services de restauration d'une autoroute peuvent faire l'objet d'une concession de service différente de la concession de construction ou de gestion de l'autoroute.

2.4. Concession dans les secteurs spéciaux

La directive 93/38/CEE sur les marchés passés par les entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ne contient de règles spécifiques ni sur les concessions de travaux ni sur les concessions de services.

La Commission rappelle, cependant, que l'octroi par l'État ou une autre collectivité publique n'opérant pas spécifiquement dans un des quatre secteurs visés par la directive 93/38/CEE, d'une concession visant une activité économique dans un de ces quatre secteurs, relève des règles et des principes du traité décrits ci-dessus, s'il s'agit d'une concession de services, et des mêmes règles et principes du traité, ainsi que de la directive 93/37/CEE, s'il s'agit d'une concession de travaux(50).

En ce qui concerne l'hypothèse d'une entité opérant dans l'un des secteurs (eau, énergie, transport, télécommunications) couverts par la directive 93/38/CEE qui décide d'octroyer une concession, le régime du traité est applicable et ne présente pas de particularités par rapport au régime applicable à l'octroi d'une concession dans la mesure où le concédant est une entité publique et relève des règles et des principes décrits ci-dessus.

(1) COM(97) 453 final du 10 septembre 1997.

(2) "Les marchés publics dans l'Union européenne" communication adoptée le 11 mars 1998, COM(98) 143. Voir en particulier le point 2.1.2.4.

(3) Dans le sens le plus large du terme, à savoir les actes adoptés par l'ensemble des pouvoirs publics faisant partie de l'organisation de l'État (collectivités territoriales, régions, départements, communautés autonomes, communes) ainsi que ceux adoptés par toute autre entité qui, bien qu'en ayant une existence juridique propre, est rattachée à l'État par des liens si étroits qu'elle doit être considérée comme faisant partie de son organisation. Sont également compris dans la notion d'actes étatiques les actes imputables à l'État, c'est-à-dire les actes qui tout en n'étant pas adoptés par les pouvoirs publics leur sont cependant imputables eu égard aux possiblités d'intervention qu'il sont pour empêcher leur adoption ou en imposer la modification.

(4) L'exemple le plus connu de concession de travaux publics est le contrat par lequel un État attribue à une société le droit de construire et d'exploiter une autoroute en lui permettant de se rémunérer par la perception d'un péage sur l'usager.

(5) Voir notamment le huitième considérant de la directive 89/440/CEE ("considérant qu'il y a lieu de mieux préciser la notion de marchés publics de travaux pour tenir compte notamment de nouvelles formes contractuelles d'attribution du marché ...").

(6) Ainsi, à titre d'exemple, la Commission a déjà eu à connaître des cas où un consortium composé d'entrepreneurs et de banques s'engageait à réaliser un ouvrage destiné à satisfaire les besoins du pouvoir adjudicateur, un échange du remboursement par le pouvoir adjudicateur du prêt contracté par les entrepreneurs auprès des banques, accompagné d'un bénéfice pour les partenaires privé. La Commission a analysé cette situation comme un cas de marchés publics car le consortium ne se livrait à aucune exploitation, et ne supportait dès lors aucun risque lié à celle-ci. La Commission a abouti à la même conclusion dans un autre cas où, en dépit d'une apparence d'exploitation par le partenaire privé effectuant les travaux, celui-ci bénéficiait en réalité d'une garantie de la puissance publique d'être indemnisé dans des conditions telles que celle-ci assumait en fait les risques liés à l'exploitation.

(7) Dans son arrêt du 10 novembre 1998 dans l'affaire Arnhem (affaire C-360/96), la Cour a implicitement reconnu qu'il ne peut pas s'agir d'une concession de service public au motif que la rémunération versée consiste uniquement dans un prix et non pas dans le droit d'exploiter le service sans pour autant interpréter la notion de concession de services (attendu 25).

(8) Par exemple, lorsque le péage d'une autoroute est fixé par l'État à un niveau qui ne couvre pas le coût de l'exploitation.

(9) L'absence de référence à la notion de concession de services dans la directive 92/50/CEE appelle quelques commentaires. Alors que la Commission, lors des travaux préparatoires de cette directive, avait proposé de prévoir pour ce type de concession un régime particulier équivalant à celui existant pour les concessions de travaux, le Conseil n'a pas accepté cette proposition. La question pourrait néanmoins se poser de savoir si l'octroi des concessions de services ne relève pas alors entièrement du régime mis en place par la directive 92/50/CEE. En effet, celle-ci s'applique à "tout contrat à titre onéreux, conclu par écrit entre un prestataire de services et un pouvoir adjudicateur", sauf certaines exceptions mentionnées dans la directive parmi lesquelles ne figure pas le contrat de concession.

Une interprétation littérale de cette définition, suivie par certains auteurs, pourrait conduire à inclure le contrat de concession puisque celui-ci a été conclu à titre onéreux et par écrit. Une telle approche signifierait que l'attribution d'une concession de services devrait respecter l'ensemble du régime détaillé prévu par la directive 92/50/CEE, et serait donc soumise à une procédure plus complexe que celle des concessions de travaux.

Cependant, en l'absence de jurisprudence de la Cour sur ce point, la Commission ne suit pas une telle interprétation.

(10) Voir également dans ce sens l'arrêt de la Cour dans l'affaire C-360/96: Arnhem (attendu 25).

(11) Par exemple, les services publics dits "régaliens" (notamment, dans certains États membres, la fonction de notaire).

(12) Par exemple, les concessions de taxi ou les autorisations d'utiliser la voie publique (kiosques à journaux, terrasses de cafés), les actes concernant les pharmacies, les pompes à essence.

(13) Dans ses conclusions dans l'affaire Arnhem précitée, l'avocat général La Pergola a précisé qu'il s'agit de formes de délégation interorganique qui ne sortent pas de la sphère administrative des pouvoirs adjudicateurs.

(14) Dans le secteur audiovisuel, il faut tenir compte du protocole sur le système de radiodiffusion publique dans les États membres annexé du traité d'Amsterdam, modifiant le traité de l'Union européenne (pas encore ratifié).

(15) Il est évident que les actes et les comportements du concessionnaire sont soumis aux règles et aux principes précités dans la mesure où ils sont imputables à l'État au sens de la jurisprudence de la Cour de justice.

(16) Les services de transport par chemin de fer, par route et par voie navigable sont couverts par le règlement (CEE) n° 1191/69 tel que modifié par le règlement (CEE) n° 1893/91 qui prévoit les mécanismes et les procédures que les autorités publiques peuvent utiliser pour s'assurer que leurs objectifs pour le transport public sont atteints.

(17) Arrêts du 4 avril 1974, affaire C-167/73: Commission contre France, du 30 avril 1986, affaires jointes 209/84 et 213/84: ministère public/ASJES et autres, du 17 mai 1994: affaire C-18/93: Corsica ferries, du 1er octobre 1998: affaire C-38/97: Autotrasporti Librandi snc contre Cuttica.

(18) Arrêt du 9 juillet 1987, affaires jointes 27/86, 28/86 et 29/86: Bellini.

(19) Arrêts du 10 mars 1987, affaire 199/85: Commission contre Italie et du 17 novembre 1993, affaire C-71/92: Commission contre Espagne.

(20) Arrêt du 26 avril 1994, affaire C-272/91: Lottomatica. Dans cet arrêt, la Cour de justice a estimé qu'au vu des faits de l'espèce, les tâches du concessionnaire se limitaient à des activités à caractère technique et comme telles étaient soumises au traité.

(21) La Commission rappelle que des mesures restrictives mais non discriminatoires sont contraires aux articles 52 et 59 du traité si elles ne sont pas motivées par des raisons impérieuses d'intérêt général dignes de protection. Tel est le cas lorsque les mesures ne sont ni adaptées ni nécessaires pour atteindre le but poursuivi.

(22) Arrêt du 8 octobre 1980, affaire 810/79: Überschär.

(23) Arrêt du 5 décembre 1989, affaire C-3/88: Dataprocessing, attendu 8.

(24) Arrêt du 26 février 1992, affaire C-357/89.

(25) Arrêt du 7 juillet 1992, affaire C-295/90.

(26) Arrêt du 22 juin 1993, affaire C-243/89: Storebælt, attendu 37.

(27) Arrêt du 25 avril 1996, affaire C-87/94: Bus Wallons.

(28) Ainsi, par exemple, même si le cahier des charges peut (et ce sera souvent le cas, pour des projets d'infrastructure complexes) prévoir la possibilité pour les candidats d'apporter des améliorations techniques par rapport aux solutions envisagées par le concédant adjudicateur, elles ne peuvent pas porter sur des exigences essentielles d'un projet et doivent être délimitées.

(29) Affaire C-3/88: Dataprocessing, précité, attendu 30.

(30) Ainsi la Cour a déclaré qu'"un système de concurrence non faussé ne peut être garanti que si l'égalité des chances entre les différents acteurs économiques est assuré".

(31) Arrêt du 11 juillet 1989, affaire 265/87: Schräder, attendu 21.

(32) Arrêt du 27 octobre 1993, affaire 127/92, attendu 27.

(33) Arrêt du 19 juin 1980, affaires jointes 41/79, 121/79 et 796/79: Testa et autres, attendu 21.

(34) Arrêt du Tribunal du 19 juin 1997, affaire T-260/94: Air Inter SA, attendu 14.

(35) Voir, par exemple, arrêt du 17 mai 1984, affaire 15/83: Denkavit Nederland.

(36) Ce principe se dégage de la jurisprudence en matière de liberté d'établissement et de libre prestation de services (en particulier dans les arrêts Vlassopoulou (du 7 mai 1991, affaire C-340/89) et Dennemeyer (du 25 juillet 1991, affaire C-76/90). Dans le premier arrêt, la Cour de justice a constaté que "des conditions nationales de qualification, même appliquées sans discrimination tenant à la nationalité, peuvent avoir pour effet d'entraver l'exercice par les ressortissants des autres États membres, du droit d'établissement garanti par l'article 52 du traité. Tel pourrait être le cas si les règles nationales en question faisaient abstraction des connaissances et qualifications déjà acquises par l'intéressé dans un autre État membre". Dans l'arrêt Dennemeyer, la Cour a précisé en particulier qu'un "État membre ne peut subordonner la réalisation de la prestation de services sur son territoire à l'observation de toutes les conditions requises pour un établissement, sous peine de priver de tout effet utile les dispositions du traité destinées précisément à assurer la libre prestation de services". Enfin, dans l'affaire Webb (du 17 décembre 1981, affaire 279/80), la Cour a ajouté que la libre prestation des services exige que "(...) l'État membre destinataire de la prestation (...) tienne compte des justifications et des garanties déjà présentées par le prestataire pour l'exercice de son activité dans l'État membre d'établissement".

(37) En matière de qualifications des entreprises, au-delà de l'application des directives d'harmonisation technique, la preuve d'équivalence peut être apportée par des accords de reconnaissance mutuelle des systèmes de certification volontaire; ces accords peuvent s'appuyer sur l'accréditation qui permet de démontrer la compétence des organismes d'évaluation.

(38) Voir notamment l'arrêt du 15 mars 1988, affaire 147/86: Commission contre République hellénique.

(39) Arrêt du 21 juin 1974, affaire 2/74: Reyners.

(40) Conclusions de l'avocat général Mischo dans l'affaire C-3/88: Dataprocessing, précité.

(41) Arrêt du 15 mars 1988, affaire 147/86, précité.

(42) Affaires C-3/88 et C-272/91, Dataprocessing et Lottomatica, précités.

(43) Affaire T-260/94, Air Inter SA, précité. Par exemple, la Cour a écarté l'application de l'exception relative à l'ordre public lorsqu'elle n'était pas suffisamment justifiée et que l'objectif à atteindre pouvait être assuré par d'autres moyens n'impliquant pas une restriction de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services (attendu 15 de l'arrêt C-3/88: Dataprocessing, précité).

(44) Arrêt du 28 mars 1996, affaire C-272/94: Guiot contre Climatec.

(45) Arrêt du 7 mai 1991, affaire C-340/89: Vlassopoulou, attendu 22.

(46) Arrêt du 15 octobre 1987, affaire 22/86: Heylens, attendu 14.

(47) "En vue de satisfaire à l'objectif de la directive d'assurer le développement d'une concurrence effective dans le domaine des marchés publics, les critères et conditions qui régissent chaque marché doivent faire l'objet d'une publicité adéquate de la part des pouvoirs adjudicateurs" (voir arrêt du 20 septembre 1988, affaire 31/87: Beentjes, attendu 21).

(48) Il y a lieu de rappeler que, au sens de l'article 3, paragraphe 2, de la directive, le pouvoir adjudicateur peut imposer au concessionnaire de confier à des tiers des marchés représentant un pourcentage minimal de la valeur globale des travaux. Le pouvoir adjudicateur peut également inviter les candidats concessionnaires à indiquer eux-mêmes, dans leurs offres, ce pourcentage minimal.

(49) Dans ce contexte, il convient de rappeler que l'avocat général Elmer, dans l'affaire C-433/93: Commission contre Allemagne, a constaté que selon la jurisprudence de la Cour (voir les arrêts du 20 septembre 1988, dans l'affaire 31/87: Beentjes, et du 22 juin 1989, dans l'affaire 103/88: Constanzo) "les directives marchés publics confèrent aux particuliers des droits dont ces derniers peuvent se prévaloir, dans certaines conditions, directement devant les juridictions nationales, à l'encontre de l'État et des pouvoirs adjudicateurs". L'avocat général soutient également que la directive 89/665/CEE qui est postérieure à cette jurisprudence ne visait pas à restreindre les droits que la jurisprudence reconnaissait aux particuliers à l'encontre des autorités publiques. Au contraire, la directive entendait renforcer "les mécanismes existant actuellement, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, ... et en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées" (voir deuxième considérant de la directive 89/665/CEE).

(50) Sur la base des articles 74 à 84 du traité, la Communauté a légiféré afin de garantir la libre prestation des services dans certains secteurs du transport, mais pas dans tous, et notamment pour une partie significative des modes de transport par voie terrestre. Pour ces derniers, les autorités compétentes des États membres jouissent d'un certain pouvoir discrétionnaire dans la sélection des opérateurs auxquels elles attribuent des droits exclusifs pour fournir des services de transport par voie terrestre et/ou qu'elles remboursent pour la fourniture de services de transport public dans ce secteur.

Cependant, le règlement (CEE) n° 1191/69 [tel que modifié par le règlement (CEE) n° 1893/91] et le règlement (CEE) n° 1107/70 établissent des règles concernant les compensations (qui sont en fait des aides d'État) pour la prestation de service public de transport terrestre. Certains tâches ne peuvent être rémunérées que si elles relèvent d'un contrat de service public entre un opérateur et une autorité publique. Ceci est vrai à la fois pour les aspects "prestation de service" dans des concessions de travaux publics ou pour les contrats de fournitures qui combinent fournitures et services.

Bien que les autorités ne soient pas tenues d'appliquer les règles détaillées de la directive 92/50/CEE et de la directive 93/38/CEE pour l'octroi de concessions de services, les principes généraux d'égalité de traitement, de transparence, de proportionnalité, de reconnaissance mutuelle et de protection des droits individuels cités au point 2.1, s'appliquent lorsqu'une autorité publique choisit un opérateur potentiel.

La compréhension des conditions nécessaires pour un service de transport adéquat et des meilleures modalités pour les garantir, s'est développée considérablement depuis l'adoption du règlement (CEE) n° 1191/69. Pour toutes ces raisons, la Commission considère que ce règlement nécessite une mise à jour entre autres pour préciser la proportionnalité des droits exclusifs et pour étendre l'utilisation des contrats de service public.