DÉCISION D’EXÉCUTION (UE) 2020/1025 DE LA COMMISSION

du 13 juillet 2020

concernant l’applicabilité de l’article 34 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil au transport de fret par chemin de fer en Slovénie

[notifiée sous le numéro C(2020) 4540]

(Le texte en langue slovène est le seul faisant foi)

(Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne,

vu la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (1), et notamment son article 35, paragraphe 3,

après consultation du comité consultatif pour les marchés publics,

considérant ce qui suit:

1. EXPOSÉ DES FAITS

(1) Le 19 septembre 2019, Slovenske železnice — Freight Transport d.o.o. (ci-après la «requérante») a soumis à la Commission, par lettre, une demande au titre de l’article 35, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE (ci-après la «demande»). La demande satisfait aux exigences de l’article 1er, paragraphe 1, de la décision d’exécution (UE) 2016/1804 de la Commission (2).

(2) La demande concerne les services de transport de fret par chemin de fer, tels que visés à l’article 11 de la directive 2014/25/UE, fournis par la requérante sur le territoire de la Slovénie. Les services concernés décrits dans la demande sont les suivants: la requérante exploite principalement des services de fret par chemin de fer au sein des États membres (sur le territoire de la Slovénie) et à l’international.

(3) La demande était assortie d’une position motivée et justifiée adoptée le 12 juin 2019 par l’Agence slovène pour la protection de la concurrence (ci-après l’«AVK»), compétente pour ce qui est des activités concernées. Cette dernière est une autorité nationale indépendante. L’AVK a analysé de manière approfondie les conditions de l’applicabilité de l’article 34, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE aux activités concernées, conformément à l’article 34, paragraphes 2 et 3, de ladite directive.

(4) La position de l’AVK s’appuyait sur des renseignements recueillis au moyen de demandes d’informations et de questionnaires adressés aux opérateurs de services de transport de fret par chemin de fer titulaires d’une licence et aux clients (entreprises achetant de tels services, grands fabricants et entreprises de logistique). L’AVK a également sollicité des informations auprès de l’organisme de réglementation slovène — l’Agence des réseaux et services de communication de la Slovénie (ci-après l’«AKOS») — et de l’agence publique pour le transport ferroviaire.

(5) Conformément à l’annexe IV, point 1 a), de la directive 2014/25/UE, les actes d’exécution visés à l’article 35 de ladite directive doivent être adoptés dans un délai de quatre-vingt-dix jours ouvrables lorsque le libre accès à un marché donné est supposé exister sur la base de l’article 34, paragraphe 3, premier alinéa, de la directive 2014/25/UE. Conformément à l’annexe IV, point 1, troisième alinéa, de la directive 2014/25/UE, le délai pour l’adoption des actes d’exécution court à compter du jour ouvrable suivant la date à laquelle la Commission reçoit la demande visée à l’article 35, paragraphe 1, ou, si les informations devant être fournies avec la demande sont incomplètes, à compter du jour ouvrable suivant la réception des informations complètes. Le 6 décembre 2019, la Commission a sollicité des informations supplémentaires auprès de la requérante. Celle-ci a répondu le 17 décembre 2019. Le 16 décembre 2019, la Commission a demandé des informations supplémentaires aux autorités slovènes. Ces dernières ont répondu le 25 mai 2020. La requérante a présenté des observations complémentaires le 31 janvier 2020 et le 18 mars 2020.

2. CADRE JURIDIQUE

(6) La directive 2014/25/UE s’applique à la passation de marchés pour la poursuite d’activités liées aux services de transport au sens de ladite directive, à moins que l’activité ne soit exemptée en vertu de l’article 34 de ladite directive.

(7) Conformément à la directive 2014/25/UE, les marchés destinés à permettre la prestation d’une activité visée par la directive 2014/25/UE ne doivent pas être soumis à ladite directive si, dans l’État membre où elle est exercée, l’activité est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité. L’exposition directe à la concurrence est évaluée sur la base de critères objectifs, qui peuvent notamment être les caractéristiques des produits ou services concernés, l’existence de produits ou de services alternatifs jugés substituables du côté de l’offre ou de la demande, les prix ou la présence, réelle ou potentielle, de plus d’un fournisseur des produits ou d’un prestataire des services en question.

3. ÉVALUATION

3.1. Accès non limité au marché

(8) L’accès au marché est réputé non limité dès lors que l’État membre concerné a transposé et appliqué les actes législatifs pertinents de l’Union ouvrant à la concurrence un secteur donné ou une partie de celui-ci. La liste de ces actes législatifs figure à l’annexe III de la directive 2014/25/UE qui, pour les services de transport de fret par chemin de fer, inclut la directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil (3).

(9) Comme l’a confirmé l’AVK dans sa position et sur la base des informations dont dispose la Commission, la Slovénie a transposé la directive 2012/34/UE en droit national au moyen d’une loi modifiant la loi sur le transport ferroviaire (4) et d’un décret relatif à la répartition des sillons, aux redevances d’utilisation de l’infrastructure et au système de performance dans l’infrastructure ferroviaire publique (5). Par conséquent, l’accès au marché en cause est réputé non limité conformément à l’article 34, paragraphe 3, de la directive 2014/25/UE.

3.2. Exposition directe à la concurrence

(10) L’exposition directe à la concurrence devrait être évaluée sur la base de différents indicateurs dont aucun n’est déterminant en soi. Eu égard aux marchés concernés par la présente décision, la part de marché des principaux acteurs sur un marché donné constitue un critère qui devrait être pris en considération. Étant donné la diversité des conditions propres aux différentes activités sur lesquelles porte la demande, il importe que l’examen de la situation concurrentielle tienne compte de la situation particulière sur les marchés en cause.

(11) La présente décision est sans préjudice de l’application des règles concernant la concurrence et d’autres dispositions du droit de l’Union. En particulier, les critères et la méthodologie utilisés pour évaluer l’exposition directe à la concurrence en vertu de l’article 34 de la directive 2014/25/UE ne sont pas nécessairement identiques à ceux utilisés pour effectuer une évaluation en vertu de l’article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (6), comme l’a confirmé le Tribunal (7).

(12) L’objectif de la présente décision est de déterminer si les activités concernées par la demande sont exposées à un niveau de concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité au sens de l’article 34 de la directive 2014/25/UE, qui garantira que, même en l’absence de la discipline qu’imposent les règles détaillées de passation de marchés fixées par la directive 2014/25/UE, la passation de marchés pour la poursuite des activités concernées par la demande reposera sur des procédures transparentes et non discriminatoires fondées sur des critères permettant aux acheteurs de retenir la solution globalement la plus avantageuse sur le plan économique.

(13) Dans le présent contexte, il importe de mentionner que, sur les marchés en question, les acteurs ne sont pas tous soumis aux règles de passation des marchés publics. Par conséquent, les entreprises qui ne sont pas soumises à ces règles devraient, lorsqu’elles interviennent sur ces marchés, avoir normalement la possibilité d’exercer une pression concurrentielle sur les acteurs qui sont eux soumis aux règles de passation des marchés publics. Sur les marchés faisant l’objet de la demande, seule la requérante est une entité adjudicatrice au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE et est donc soumise aux règles en matière de marchés publics.

3.3. Définition du ou des marchés en cause

(14) La Commission a conclu, dans des décisions antérieures (8), que le marché du transport de fret par chemin de fer était le marché en cause, mais n’a pas exclu qu’il puisse être segmenté entre transport national de fret par chemin de fer, transport international de fret par chemin de fer, transport par chemin de fer dans des wagons isolés et transport par chemin de fer dans des trains complets (également connu sous le nom de «trains-blocs»). Dans la demande, la requérante estime que les marchés de produits en cause sont ces quatre segments. Toutefois, la requérante soutient, dans ses observations du 31 janvier 2020, que la Commission devrait évaluer si la concurrence exercée par d’autres modes de transport, en particulier le transport par route, a une incidence sur la définition du marché en cause.

(15) Dans sa position, l’AVK fait valoir que les services de transport de fret par chemin de fer ne sont pas interchangeables avec d’autres formes de services de transport de fret et constituent un marché en cause distinct. La principale raison en est que le transport de fret par route et le transport de fret par chemin de fer sont des services complémentaires. Le transport de fret par route est flexible, plus rapide et le mieux adapté aux courtes distances, tandis que le transport de fret par chemin de fer est le mieux adapté aux expéditions volumineuses en vrac, en particulier lorsque de grandes quantités de marchandises sont transportées en même temps.

(16) L’AVK note que la part du transport national est négligeable par rapport au transport international (entre 2,67 % et 3,99 % des marchandises transportées et entre 1,66 % et 2,62 % des prestations effectuées entre 2014 et 2018). Étant donné que les clients ne font pas de distinction entre le transport national et le transport international de fret, l’AVK ne voit pas la nécessité de séparer les deux marchés.

(17) En ce qui concerne le transport par chemin de fer en wagons isolés, l’AVK, au point 36 de sa position, fait observer que la requérante est la seule société proposant ce service, qui est beaucoup plus complexe et onéreux que les trains complets. Ses concurrents se concentrent sur les trains-blocs, qui semblent être l’activité la plus potentiellement lucrative. Les utilisateurs du service, tels que les fabricants ou les entreprises de logistique, ont indiqué que leur choix entre wagons isolés et trains complets dépendait de facteurs tels que le type de marchandises, la quantité, le délai de livraison nécessaire et le prix. L’AVK conclut que les services ferroviaires de wagons isolés et de trains complets sont interchangeables pour les utilisateurs et appartiennent au même marché.

(18) Par conséquent, l’AVK estime que le marché en cause est le marché du transport de fret par chemin de fer, qu’il soit national ou international, et qu’il inclut indifféremment des wagons isolés ou des trains-blocs.

(19) Dans ses observations du 31 janvier 2020, la requérante soutient qu’elle est exposée à la concurrence internationale dans les services de fret par chemin de fer. Elle mentionne une série d’appels d’offres pour lesquels elle était en concurrence avec des transporteurs routiers de marchandises, mais n’indique pas les montants en jeu ou si les transporteurs routiers de fret ont effectivement remporté ces appels d’offres.

(20) La Commission a précédemment constaté qu’il existe des indices sérieux montrant que le marché du transport de marchandises par chemin de fer est distinct des autres modes de transport (9). À la lumière de ce qui précède, la Commission ne voit aucune raison de s’écarter de sa pratique antérieure, en dépit des éléments avancés par la requérante en ce qui concerne l’incidence des modes de transport alternatifs, tels que le transport par route. La Commission a précédemment relevé que tous les modes de transport ne sont pas substituables les uns aux autres et qu’ils dépendent généralement de la situation géographique du client et des caractéristiques spécifiques des marchandises à transporter (10). La Commission considère donc que la portée du marché en cause ne s’étend pas au-delà de celle du fret ferroviaire.

3.4. Définition du marché géographique en cause

(21) Dans sa pratique antérieure, la Commission a constaté que, compte tenu des différentes exigences techniques et réglementaires, les marchés des services de fret ferroviaire avaient plutôt une dimension nationale, mais pouvaient devenir internationaux sur certains itinéraires qui font partie d’un corridor (11). Dans certaines situations particulières, la Commission a également constaté qu’une approche fondée sur la notion de corridor était susceptible de mieux refléter la situation concurrentielle (12).

(22) En ce qui concerne le marché géographique, la requérante estime que, en raison du degré élevé de libéralisation du transport de fret par chemin de fer, le marché géographique en cause englobe l’ensemble du territoire de l’Union. Elle fait valoir qu’elle participe également de façon active aux marchés des pays limitrophes et d’autres pays. Elle note également que la Slovénie est située à l’intersection de deux corridors de fret ferroviaire (corridors Baltique-Adriatique et méditerranéen, tandis qu’un troisième corridor est en construction). La société peut ainsi jouer un rôle actif dans la majeure partie de la zone couverte par ces corridors.

(23) Dans ses observations du 31 janvier 2020, la requérante fait référence au mauvais état du réseau ferroviaire slovène. Elle souligne également le fait que l’itinéraire de transport par la Slovénie traverse des pays de l’ancienne Yougoslavie, qui ne sont pas tous des États membres, alors que le tracé de l’itinéraire de contournement au nord de la Slovénie passe dans sa totalité par des États membres, ce qui se traduit par des procédures simplifiées et donc un avantage concurrentiel.

(24) Au point 45 de sa position, l’AVK note que si la requérante a accru sa présence en Autriche et en Croatie, l’activité de la société reste exercée pour l’essentiel en Slovénie (avec 97,5 % de l’activité réalisée en tonnes-kilomètres nettes ou 98 % de ses recettes brutes provenant des services de transport). En outre, l’AVK fait valoir que les entreprises de chemin de fer fournissent leurs services principalement en Slovénie par l’intermédiaire de sociétés enregistrées en Slovénie, avec des conducteurs de trains et des locomotives slovènes (dont le changement s’effectue généralement à la frontière avec un autre pays). Sur la base de ces éléments, l’AVK estime que le marché géographique a une dimension nationale.

(25) La Commission estime qu’il n’existe aucun élément significatif permettant d’étayer l’affirmation de la requérante selon laquelle le marché en cause englobe l’ensemble de l’Union ou, à défaut, selon laquelle les zones liées aux corridors de fret ferroviaire Baltique-Adriatique et méditerranéen devraient être considérées comme un marché géographique en cause. La Commission observe que les exigences techniques et réglementaires varient fortement d’un État membre à l’autre. Dans son rapport spécial no 8/2016 intitulé «Le transport ferroviaire de marchandises dans l’Union européenne: toujours pas sur la bonne voie», la Cour des comptes européenne a constaté que la libéralisation du marché n’a pas progressé de la même manière dans tous les États membres et que la réalisation d’un espace ferroviaire unique européen n’est pas encore pour demain. Elle conclut dans ledit rapport que le réseau ferroviaire de l’Union européenne reste un système composé de réseaux ferroviaires distincts qui ne sont pas pleinement interopérables.

(26) Aux fins de l’évaluation en vertu de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, la Commission considère que le marché géographique en cause est national et englobe le territoire de la Slovénie.

3.5. Analyse du marché

(27) En ce qui concerne l’évaluation de l’exposition directe à la concurrence, il existe actuellement, selon l’AVK, six licences délivrées pour le transport de fret par chemin de fer en Slovénie. Outre la requérante, figurent notamment parmi les autres concurrents Rail Cargo Carrier (filiale du groupe ferroviaire autrichien ÖBB) et Adria Transport (filiale de Luka Koper et de la compagnie ferroviaire autrichienne GKB). D’après les informations disponibles auprès de l’AKOS, l’organisme de réglementation slovène, la part de marché de la requérante et de ses principaux concurrents sur le marché était la suivante: Entreprise ferroviaire Année 2014 (%) Année 2015 (%) Année 2016 (%) Année 2017 (%) Année 2018(%) SŽ Freight Transport 90,06 87,90 86,96 86,72 85,21 Rail Cargo Carrier 6,16 7,32 8,72 8,31 8,27 Adria Transport 3,78 4,78 4,32 4,97 6,52

(28) Dans sa position, l’AVK estime que toutes les entreprises de transport de fret par chemin de fer se voient accorder un accès à l’infrastructure ferroviaire publique en Slovénie dans des conditions équitables, non discriminatoires et transparentes afin de fournir tous les types de services de transport de fret. À l’heure actuelle, trois entreprises fournissent des services sur le marché du transport de fret par chemin de fer et quatre nouvelles entreprises émergent sur le marché. Les entreprises bénéficient d’un accès équitable aux sillons. Il ne semble pas y avoir de difficultés injustifiées en ce qui concerne l’octroi de licences ou de certificats de sécurité, l’utilisation de l’infrastructure ferroviaire publique ou la fixation des redevances d’utilisation.

(29) L’AVK fait valoir que, si la part de marché de la requérante reste élevée, ses deux concurrents ont progressivement augmenté leurs parts respectives (de 0 % en 2008 à 4,68 % en 2009 et à 8,27 % en 2018 pour Rail Cargo Carrier, et de 0 % en 2008 à 2,27 % en 2009 et à 6,52 % en 2018 pour Adria Transport). L’AVK ajoute que Rail Cargo Carrier et Adria Transport se concentrent sur le transport de marchandises à destination et en provenance du port de Koper, alors que les activités de la requérante portent sur l’ensemble du marché. La faible croissance des concurrents de la requérante peut également être attribuée à des ressources limitées et à des problèmes liés au recrutement de personnel. L’infrastructure ferroviaire de la Slovénie entrave également le développement de la concurrence.

(30) L’AVK conclut dans sa position que la condition de l’accès non limité au marché en fait et en droit est remplie et que l’activité de transport de fret par chemin de fer en Slovénie est directement exposée à la concurrence.

(31) La requérante souligne que les parts de marché ne constituent qu’un indicateur parmi d’autres dans le contexte de l’analyse de la pression concurrentielle sur le marché en cause. Il conviendrait de prendre en considération des critères supplémentaires, tels que la structure du marché en question, la concurrence réelle ou potentielle des entreprises établies dans l’Union ou en dehors, la position des entreprises concernées sur le marché ainsi que leur puissance économique et financière.

(32) La Commission reconnaît que l’accès au marché slovène du fret ferroviaire n’est pas considéré comme étant limité, étant donné que la Slovénie a mis en œuvre et appliqué les dispositions pertinentes de la directive 2012/34/UE, comme le prévoit l’article 34, paragraphe 3, de la directive 2014/25/UE.

(33) Lorsqu’il s’agit d’analyser l’exposition directe à la concurrence, la part de marché est un élément important. Le fait que, douze ans après la libéralisation du marché, la requérante détient encore une part de marché de 85,21 % en 2018, et que son déclin est lent depuis 2014, démontre qu’elle jouit d’une position extrêmement forte sur le marché. Selon la position de l’AVK, on peut s’attendre à ce que la part de marché de la requérante continue à baisser, étant donné que les clients ont tendance à choisir des entreprises opérant dans plusieurs pays d’exploitation.

(34) D’après le sixième rapport sur le suivi de l’évolution du marché ferroviaire (13) publié par la Commission, la requérante se plaçait au deuxième rang pour ce qui est de la part de marché des opérateurs historiques dans les États membres où la concurrence était active en 2016. Entre 2016 et 2018, la part de marché des concurrents n’a augmenté que de 13,04 % à 14,79 %, de sorte que la situation concurrentielle du marché slovène du fret ferroviaire est pratiquement inchangée.

(35) En outre, la Commission note que, bien que la part de marché de la requérante ait diminué ces dernières années, la requérante a transporté plus de fret, compte tenu de l’augmentation du volume total du marché.

(36) Même si l’on adoptait la définition alternative du marché géographique, par itinéraire sur le territoire de la Slovénie (14), la requérante détiendrait encore des parts de marché extrêmement élevées. D’après les informations fournies dans sa lettre du 16 décembre 2019, la requérante, invitée à fournir ses parts de marché par itinéraire, a indiqué sa part de marché aux différents points de passage frontaliers slovènes. Pour les dix premiers mois de 2019, ces parts varient entre […] % (point de passage frontalier de Sežana meja) et […] % (Nova Gorica meja).

(37) La requérante et l’autorité nationale compétente slovène, l’AVK, considèrent que, étant donné que la part de marché de la requérante va diminuer à l’avenir, cette baisse constitue un élément supplémentaire à prendre en considération pour évaluer la compétitivité du marché. Toutefois, la Commission doit fonder son évaluation sur la situation actuelle du marché et non sur les prévisions concernant l’évolution des conditions du marché pour les années à venir. En conséquence, la Commission considère que la condition de l’exposition directe à la concurrence du marché slovène du fret ferroviaire n’est pas remplie.

(38) Aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, il convient d’établir que la directive 2014/25/UE devrait continuer à s’appliquer aux marchés visant à permettre la poursuite de l’activité en Slovénie.

4. CONCLUSION

(39) La présente décision est fondée sur la situation juridique et factuelle de septembre 2019 à février 2020, telle qu’elle ressort des informations transmises par la requérante et l’AVK ainsi que des informations accessibles au public,

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier La directive 2014/25/UE continue de s’appliquer aux marchés attribués par des entités adjudicatrices et visant à permettre la prestation de services de transport ferroviaire de fret sur le territoire de la Slovénie.

Article 2 La République de Slovénie est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 13 juillet 2020. Par la Commission Thierry BRETON Membre de la Commission

(1) JO L 94 du 28.3.2014, p. 243.

(2) Décision d’exécution (UE) 2016/1804 de la Commission du 10 octobre 2016 relative aux modalités d’application des articles 34 et 35 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO L 275 du 12.10.2016, p. 39).

(3) Directive 2012/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012 établissant un espace ferroviaire unique européen (JO L 343 du 14.12.2012, p. 32).

(4) Loi de transposition nationale: UL RS no 84/2015 du 6 novembre 2015. La loi sur le transport ferroviaire a été modifiée en 2018 (UL RS no 99/15 — texte officiel consolidé, no 30/18).

(5) UL RS no 44/2016 du 24 juin 2016. Le décret modifiant le décret relatif à la répartition des sillons, aux redevances d’utilisation de l’infrastructure et au système de performance dans l’infrastructure ferroviaire publique a été adopté en 2019 (UL RS no 16/2019 du 15 mars 2019).

(6) Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises («le règlement CE sur les concentrations») (JO L 24 du 29.1.2004, p. 1).

(7) Arrêt du 27 avril 2016, Österreichische Post AG/Commission, T‐463/14, ECLI:EU:T:2016:243, point 28.

(8) Affaire COMP/M.4746 — Deutsche Bahn/English Welsh & Scottish Railway Holdings (EWS); affaire COMP/M.5096 — RCA/MAV Cargo; affaire COMP/M.5855 — DB/Arriva.

(9) Affaires COMP/M.5855 — DB/Arriva, point 145, COMP/M.5480 — DB/PCC, point 22, COMP/M.4746 — Deutsche Bahn/EWS, point 17, AT.39678 — DB I, point 32, AT.39813 — Baltic Rail, point 150.

(10) Affaire COMP/M.5855 — DB/Arriva, point 144.

(11) Les corridors de fret ferroviaire ont été établis par le règlement (UE) no 913/2010 du Parlement européen et du Conseil du 22 septembre 2010 relatif au réseau ferroviaire européen pour un fret compétitif (JO L 276 du 20.10.2010, p. 22). Selon le règlement, on entend par corridors de fret «l’ensemble des lignes ferroviaires désignées, notamment les lignes de transbordeurs ferroviaires, sur le territoire des États membres ou entre États membres et, le cas échéant, dans des pays tiers européens, reliant deux terminaux ou plus le long d’un itinéraire principal et, le cas échéant, des itinéraires de contournement et des sections les reliant, y compris les infrastructures ferroviaires et leurs équipements et les services ferroviaires correspondants visés à l’article 5 de la directive 2001/14/CE».

(12) Affaires COMP/M.5877 — Geodis/Giraud, points 14, 15 et 16, COMP/M.5480 — Deutsche Bahn/PCC Logistics, point 29, COMP/M.5096 — RCA/MAV Cargo, point 21, M.3150 — SNCF/Trenitalia, point 29, M.4746 — DB/EWS, point 32, M.4786 — DB/Transfesa, point 58, M.5855 — DB/Arriva, point 162, AT.39678 — DB I, point 35, AT.39813 — Baltic Rail, point 158.

(13) COM(2019) 51 final du 6 février 2019.

(14) Aux fins de la présente décision, les itinéraires sont considérés comme équivalents aux points de passage frontaliers.