FR Journal officiel de l'Union européenne L 307/22

DÉCISION DE LA COMMISSION

du 20 octobre 2004

concernant une aide de l'Allemagne en faveur de l'entreprise Westdeutsche Landesbank — Girozentrale, devenue WestLB AG

[notifiée sous le numéro C(2004) 3925]

(Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2006/737/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 88, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les intéressés à présenter leurs observations conformément auxdits articles (1) et compte tenu de ces observations,

considérant ce qui suit:

I. LA PROCÉDURE

1. PROCÉDURE ADMINISTRATIVE

(1) Par plainte du 23 mars 1993, le Bundesverband deutscher Banken e.V. (Fédération des banques allemandes), qui représente environ 300 banques privées ayant leur siège en Allemagne, a demandé à la Commission d'ouvrir une procédure en vertu de l'article 226 du traité CE contre la République fédérale d'Allemagne. La fédération faisait valoir que le Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Office fédéral de surveillance bancaire) avait enfreint l'article 4, paragraphe 1, de la directive 89/299/CEE, en acceptant que les actifs de la Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (ci-après dénommée «WfA»), qui avait fusionné avec la Westdeutsche Landesbank — Girozentrale (ci-après dénommée «WestLB»), soient considérés comme des fonds propres de la WestLB.

(2) Par lettre du 31 mai 1994, le Bundesverband deutscher Banken a informé la direction générale IV, chargée de la concurrence, de la cession d'actifs en alléguant qu'elle entraînait des distorsions de concurrence au bénéfice de la WestLB. Le 21 décembre 1994, il a officiellement introduit une plainte auprès de la Commission en demandant à cette dernière d'engager la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE contre la République fédérale d'Allemagne. En février et en mars 1995 et en décembre 1996, dix banques se sont associées à la plainte de leur fédération.

(3) Afin de pouvoir déterminer si la cession d'actifs constituait une aide d'État, la Commission a demandé au gouvernement fédéral de lui fournir des informations complémentaires, par lettres du 12 janvier 1993, du 9 février 1993, du 10 novembre 1993, du 13 décembre 1993 et du 16 janvier 1996. Le gouvernement fédéral les lui a communiquées par lettres du 9 février 1993, du 16 mars 1993, du 8 mars 1994, du 12 avril 1996, du 26 avril 1996 et du 14 janvier 1997. Les différentes parties concernées ont également transmis divers documents et lettres. Les représentants de la Commission ont rencontré à plusieurs reprises des représentants des autorités allemandes, de la WestLB et des autres banques régionales ainsi que du plaignant entre 1994 et 1997.

(4) À la suite de cet échange d'informations, la Commission a jugé nécessaire d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE. Cette décision a été prise le 1er octobre 1997. Dans le cadre de la procédure, la Commission est arrivée à la conclusion que la mesure contestée constituait probablement une aide au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE et qu'elle avait besoin de renseignements supplémentaires pour approfondir son analyse. Il lui importait surtout d'obtenir des informations sur les mesures par lesquelles le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie (ci-après dénommé «le Land») s'assure une participation raisonnable aux bénéfices supplémentaires susceptibles d'être réalisés par la WestLB à la suite de son augmentation de capital; des informations sur les répercussions du caractère illiquide du capital transféré, du fait que l'influence du Land sur la WestLB n'a pas augmenté, et du caractère préférentiel de la rémunération fixe, ainsi que d'autres facteurs supplémentaires ayant joué lors de la fixation d'une rémunération appropriée; enfin, des informations sur le montant du capital de la Wfa destiné à garantir les activités de la WestLB, sur l'excédent inscrit au bilan de la WestLB, sur les exonérations fiscales, sur l'annulation de dettes, sur la rentabilité de la WestLB et sur les éventuels effets de synergie.

(5) La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel des Communautés européennes (2). La Commission a invité les intéressés à présenter leurs observations sur la mesure en cause. La Commission a reçu des observations de la part de la WestLB (19 mai 1998), de l'Association française des banques (26 mai 1998), de la British Bankers' Association (2 juin 1998) et du Bundesverband deutscher Banken (4 juin 1998). Elle les a transmises à l'Allemagne par lettre du 15 juin 1998 en lui demandant de prendre position. Après prorogation du délai, l'Allemagne a pris position le 11 août 1998.

(6) Les 15 janvier et 16 septembre 1998, des réunions se sont tenues avec des représentants du Bundesverband deutscher Banken et le 9 septembre 1998, avec des représentants de la WestLB. Par lettre du 22 septembre 1998, les services de la Commission ont convié les autorités allemandes, la WestLB et le Bundesverband deutscher Banken à une réunion sur les divers aspects de l'affaire en cours. Le Bundesverband deutscher Banken a communiqué des informations par lettre du 30 octobre 1998. La réunion à laquelle ont assisté les trois parties s'est tenue le 10 novembre 1998. Par la suite, les services de la Commission ont demandé aux autorités allemandes et au Bundesverband deutscher Banken, par lettre du 16 novembre 1998, de leur fournir des renseignements et des documents supplémentaires.

(7) Après une prorogation du délai, le Bundesverband deutscher Banken a communiqué les informations demandées par lettre du 14 janvier 1999. Après une prorogation du délai, les autorités allemandes ont communiqué quelques informations par lettres du 15 janvier 1999 et du 7 avril 1999.

(8) Les autorités allemandes s'étant refusées à fournir certaines données à la Commission, cette dernière a ordonné la remise de ces renseignements par une décision du 3 mars 1999, notifiée au gouvernement allemand par lettre du 24 mars 1999. Après une prorogation du délai, le gouvernement allemand s'est exécuté par lettre du 22 avril 1999.

(9) La Commission a commandé une étude indépendante sur la rémunération appropriée que le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie devait exiger pour le transfert de la Wfa à la WestLB. La société de conseil chargée de cette mission a également participé à la réunion tripartite le 10 novembre 1998 et a remis son étude à la Commission le 18 juin 1999. Le 8 juillet 1999, la Commission arrêté la décision 2000/392/CE sur la mesure contestée prise par l'Allemagne en faveur de la Westdeutschen Landesbank Girozentrale (dénommée ci-après la décision contestée) (3). Cette décision a été notifiée à l'Allemagne le 4 août 1999; celle-ci l'a transmise au Land par lettre du 6 août 1999. Le Land a informé la WestLB par lettre du 9 août 1999, qu'elle a reçue le jour même. Les articles 1er, 2 et 3 de cette décision se lisent comme suit: «Article premier L'aide d'État mise à exécution par l'Allemagne en faveur de la Westdeutsche Landesbank Girozentrale, pour un montant de 1 579 700 000 DEM (807 700 000 euros) de 1992 à 1998, est incompatible avec le marché commun. Article 2 1. L'Allemagne prend toutes les mesures nécessaires pour récupérer auprès de son bénéficiaire l'aide visée à l'article 1er et déjà illégalement mise à sa disposition. 2. La récupération a lieu conformément aux procédures du droit national. Les aides à récupérer incluent des intérêts à partir de la date à laquelle elles ont été mises à la disposition des bénéficiaires, jusqu'à la date de leur récupération. Les intérêts sont calculés sur la base du taux de référence utilisé pour le calcul de l'équivalent-subvention dans le cadre des aides à finalité régionale. Article 3 L'Allemagne informe la Commission, dans un délai de deux mois à compter de la date de la notification de la présente décision, des mesures qu'elle a prises pour s'y conformer.»

2. PROCÉDURE JUDICIAIRE

(10) Le 12 octobre 1999, la WestLB et le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie ont formé un recours contre cette décision devant le tribunal de première instance des Communautés européennes. La WestLB, le Land et l'Allemagne en qualité d'intervenante demandent au tribunal d'annuler la décision et de condamner la Commission aux dépens. En outre, le Land demande que le Bundesverband deutscher Banken supporte ses propres frais. La Commission et le Bundesverband deutscher Banken en qualité d'intervenant demandent que le tribunal rejette les deux recours comme non fondés et condamne les plaignants aux dépens (le Bundesverband deutscher Banken y inclut ses propres frais).

(11) De plus, le 8 octobre 1999, l'Allemagne a formé un recours contre cette décision devant la Cour de justice des Communautés européennes en demandant également qu'elle soit annulée et que la Commission soit condamnée aux dépens. Cette procédure a toutefois été suspendue au motif qu'elle avait le même contenu que la procédure engagée devant le tribunal de première instance.

(12) Par décision du 22 août 2000, le tribunal a autorisé l'intervention d'une part de l'Allemagne au soutien des conclusions des requérantes, et d'autre part du Bundesverband deutscher Banken au soutien des conclusions de la Commission en sa qualité de défenderesse. Par décision du tribunal du 11 juillet 2001, les deux affaires ont été jointes aux fins de la procédure orale ainsi qu'aux fins de l'arrêt qui met fin à l'instance. La procédure orale s'est déroulée les 5 et 6 juin 2002.

(13) Le 6 mars 2003, le tribunal de première instance a rendu son arrêt (4), dans lequel il annulait la décision contestée de la Commission et condamnait la Commission aux dépens des parties requérantes et à ses propres dépens, l'Allemagne à ses propres dépens, et le Bundesverband deutscher Banken à ses propres dépens.

(14) Le tribunal a annulé la décision de la Commission pour motivation insuffisante sur les deux points suivants concernant la mesure de la rémunération conforme au marché. D'une part, l'annulation de la décision porte sur la motivation de la valeur de la rémunération du capital liquide prise comme point de départ du calcul, pour laquelle la Commission avait retenu un taux de 12 % par an (après impôts acquittés par l'entreprise et avant impôts des investisseurs). D'autre part, elle porte sur la motivation de la majoration de la rémunération, pour laquelle la Commission avait fixé un taux de 1,5 % par an (après impôts acquittés par l'entreprise et avant impôts des investisseurs). Pour le reste, le tribunal a entièrement confirmé la décision de la Commission.

3. NOUVELLE PROCÉDURE ADMINISTRATIVE

(15) Par lettres des 20 et 29 janvier, du 6 février et du 28 mai 2004, la Commission a invité les autorités allemandes à actualiser les données importantes pour la décision. Après prorogation du délai, celles-ci ont été communiquées le 10 mars et le 14 juin 2004 et discutées oralement le 28 juillet 2004. La Commission a reçu une nouvelle prise de position du Land le 26 août 2004. Par lettre du 6 octobre 2004, l'Allemagne a communiqué des informations supplémentaires demandées.

(16) En juillet 2004, le Bundesverband deutscher Banken (le plaignant), le Land et la WestLB sont arrivés à un accord provisoire, communiqué à la Commission le 19 juillet 2004, sur la rémunération appropriée qui, à leur avis, devait être retenue par la Commission pour les deux points contestés par le tribunal. La version définitive de cet accord a été transmise à la Commission le 13 octobre 2004.

(17) Dans la présente nouvelle décision, la Commission a, conformément à ce que demandait le tribunal, amélioré les deux points considérés par celui-ci comme insuffisants (motivation de la rémunération de base et d'une éventuelle majoration). Pour le reste, la Commission s'en tient à l'appréciation qu'elle a donnée dans sa décision initiale. Cette appréciation intègre toutefois les résultats des discussions entre le Bundesverband deutscher Banken (le plaignant) et le Land et/ou la WestLB AG au sujet du montant de la rémunération appropriée. En outre, dans la présente décision, la Commission a procédé aux actualisations nécessaires compte tenu du temps qui s'est écoulé depuis la première décision en ce qui concerne la procédure, la description de l'entreprise ainsi que le calcul de l'élément d'aide, y compris la détermination de la cessation de l'aide, sur la base des nouveaux chiffres communiqués par l'Allemagne pour les années qui se sont écoulées depuis l'adoption de la décision initiale. Elle a aussi raccourci certains passages qui n'étaient plus nécessaires dans la nouvelle décision.

II. DESCRIPTION DÉTAILLÉE DE LA MESURE

1. WESTDEUTSCHE LANDESBANK — GIROZENTRALE (WESTLB)

(18) Au cours de la période pertinente pour la présente décision, qui va de l'absorption de la Wfa le 31 décembre 1991 au démembrement de la WestLB le 1er août 2002, qui a mis fin à l'aide, la WestLB était un établissement de crédit de droit public régi par la législation de Rhénanie-du-Nord-Westphalie. Au 31 décembre 1991, ses capitaux propres reconnus s'élevaient à 5,1 milliards de DEM. En vertu de la loi, elle avait une triple mission: premièrement, elle était la banque centrale des caisses d'épargne locales de ce Land, et depuis le 17 juillet 1992, également des caisses d'épargne du Land de Brandebourg. Deuxièmement, elle remplissait les missions d'une banque d'État et d'une banque communale, en ce sens qu'elle exécutait des opérations financières sur ordre de ses actionnaires. Troisièmement, elle exerçait une activité bancaire générale. Sans préjudice de dispositions particulières de la législation du Land, la WestLB était soumise à la loi allemande sur le crédit et au contrôle bancaire correspondant.

(19) La Westdeutsche Landesbank était détenue à 100 % par le secteur public. Son principal actionnaire était le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie (43,2 %). Les autres actionnaires étaient le Landschaftsverband Rheinland et le Landschaftsverband Westfalen-Lippe (groupements de communes de Rhénanie et de Westphalie-Lippe), qui détenaient chacun 11,7 % du capital, ainsi que le Rheinische Sparkassen- und Giroverband et le Westfälisch-Lippische Sparkassen und giroverband (associations de caisses d'épargne des régions de Rhénanie et de Westphalie-Lippe), qui détenaient chacun 16,7 % des parts. Cette structure de l'actionnariat est restée inchangée pendant toute la durée de la période pertinente, qui va du 31 décembre 1991 au 1er août 2002.

(20) Les actionnaires publics étaient responsables de la WestLB en tant qu'établissement de droit public pour les pertes éventuelles et à titre de garant. En tant que responsables des pertes éventuelles, les actionnaires de la WestLB sont tenus d'assurer la base économique et la capacité de fonctionnement de l'établissement pendant toute la durée de son existence. Cette garantie n'entraîne pas la responsabilité des actionnaires vis-à-vis des créanciers de la banque; elle vise uniquement à définir les relations entre les autorités et la banque. En tant que garants, les actionnaires étaient responsables de l'ensemble des engagements de la banque, dans la mesure où ils ne pouvaient pas être couverts par le capital de la banque. Le garant était responsable vis-à-vis des créanciers. Les deux garanties étaient illimitées dans le temps et en valeur.

(21) À l'origine, la Westdeutsche Landesbank était un établissement régional qui avait essentiellement pour vocation de compléter l'activité des caisses d'épargne locales, qui assumaient elles aussi, initialement, une fonction principalement sociale en proposant des services financiers dans des domaines dans lesquels le marché ne fonctionnait pas suffisamment bien. Toutefois, les caisses d'épargne étaient, depuis longtemps déjà, devenues des établissements de crédit normaux, présents dans tous les secteurs. C'était également le cas de la WestLB, qui, ces dernières décennies, s'était affirmée de plus en plus comme une banque commerciale indépendante qui participait activement à la concurrence sur les marchés financiers allemands et européens pendant la période considérée.

(22) Par le total de son bilan, le groupe WestLB était pendant la période considérée un des cinq plus grands établissements de crédit allemands. Le groupe WestLB offrait des services financiers aux entreprises et aux organismes publics et il était aussi présent sur les marchés internationaux des capitaux, où il réalisait des opérations à la fois pour son propre compte et pour celui d'autres émetteurs de titres de créance. Comme beaucoup d'autres banques universelles allemandes, la WestLB détenait également des participations dans des organismes financiers et d'autres entreprises. En outre, elle exerçait une part importante de ses activités en dehors d'Allemagne.

(23) En vertu de certaines dispositions légales particulières, la WestLB était habilitée jusqu'à son démembrement en août 2002 — contrairement aux banques privées, mais à l'instar d'autres établissements de crédit publics — à pratiquer des opérations de crédit hypothécaire et d'épargne dans le cadre de la même entité que pour les autres opérations bancaires. C'était la raison pour laquelle, pendant la période considérée allant jusqu'à son démembrement, la WestLB pouvait être comptée parmi les banques universelles en Allemagne.

(24) En revanche, la WestLB ne possédait pas de réseau dense de succursales pour les activités concernant les clients privés. C'étaient les caisses d'épargne locales, dont la WestLB était l'organisme central, qui étaient présentes sur ce segment du marché.

(25) La rentabilité de la WestLB — c'est-à-dire le rapport entre les bénéfices avant impôt, d'une part, et les capitaux propres au niveau du groupe, d'autre part — a été au maximum de 6,6 % environ en moyenne au cours des huit années qui ont précédé l'intégration de la WfA (1984 à 1991), sans qu'une tendance nette à l'amélioration ne se dégage. Par comparaison avec le niveau moyen allemand et européen, ce résultat pouvait être qualifié de très faible.

(26) De 1991, c'est-à-dire avant le transfert, à fin 2001, date de ses derniers comptes annuels avant son démembrement, le groupe WestLB avait augmenté le total de son bilan de plus de de 270 millions de DEM pour le porter à plus de 840 millions de DEM. Il l'avait donc plus que triplé.

(27) Par la loi du 2 juillet 2002, le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie a scindé la WestLB au 1er août 2002 (avec effet bilantaire rétroactif au 1er janvier 2002) en une société-mère de droit public, la Landesbank Nordrhein-Westfalen, et une filiale de droit privé, la WestLB AG. Les activités concurrentielles de l'ancienne WestLB ont été regroupées dans la WestLB AG et ses activités publiques dans la Landesbank Nordrhein-Westfalen. Selon les renseignements fournis par l'Allemagne, la WestLB AG est identique en droit à la WestLB et elle doit être considérée comme débitrice de la totalité de l'aide à récupérer (5). Lors de la scission, la Wfa a été incorporée dans la Landesbank Nordrhein-Westfalen et ainsi retirée des activités concurrentielles regroupées dans la WestLB AG. Il a en outre été prévu dans les statuts de la Landesbank Nordrhein-Westfalen que le capital de Wfa ne peut servir à garantir les opérations sur cédules hypothécaires de celle-ci et qu'à l'avenir, une rémunération de 0,6 % par an devra être payée au Land à ce titre pour toute garantie qu'il serait amené à fournir.

2. WOHNUNGSBAUFÖRDERUNGSANSTALT (WFA)

(28) La Wfa a été fondée en 1957. Jusqu'au 31 décembre 1991, elle a fonctionné comme un organisme de droit public. À ce titre, elle était une personne morale à part entière, au capital initial de 100 millions de DEM (50 millions d'euros), et le Land était son unique actionnaire. Conformément à l'article 6, paragraphe 1, de l'ancienne loi de Rhénanie-du-Nord-Westphalie sur l'aide à la construction de logements (6), la WfA avait pour unique mission d'encourager la construction de logements grâce à l'octroi de prêts sans intérêt ou à faible taux d'intérêt. Du fait qu'il s'agissait d'un organisme d'intérêt public, elle était exonérée de l'impôt sur les sociétés, de l'impôt sur le capital et de la taxe professionnelle sur le capital d'exploitation.

(29) La responsabilité du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie pour les pertes éventuelles et en tant que garant s'appliquait à la Wfa, en sa qualité d'organisme de droit public, pour l'ensemble de ses engagements. Ces garanties sont demeurées après le transfert.

(30) La principale source de financement pour l'aide à la construction de logements était, et demeure, le «Landeswohnungsbauvermögen» (fonds d'aide au logement du Land), qui est alimenté notamment par les revenus d'intérêt sur les prêts à la construction accordés par la WfA, mais également par des apports annuels de fonds provenant du budget du Land. Ce fonds qui, conformément à l'article 16 de l'ancienne loi sur l'aide au logement, devait servir exclusivement au financement de prêts à la construction de logements, a contribué au refinancement de la WfA à concurrence de 75 %, ce qui correspond à un montant de 24,7 milliards de DEM (12,6 milliards d'euros) au 31 décembre 1991.

(31) Avant la cession, la WfA garantissait les dettes que le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie avait contractées dans le cadre de l'aide à la construction de logements. Chaque année, la garantie de la WfA était transformée, à concurrence des remboursements de crédits effectués par le Land, en engagements de remboursement en faveur du Land, qui réduisaient en conséquence la valeur du fonds d'aide au logement. Ces engagements de la WfA ne seraient arrivés à terme qu'au moment où celle-ci n'aurait plus eu besoin des recettes que lui procuraient les versements d'intérêts et les remboursements de prêts pour l'exécution de sa mission publique. Fin 1991, ces engagements s'élevaient à environ 7,4 milliards de DEM (3,78 milliards d'euros) et étaient uniquement indiqués dans des postes pour mémoire.

3. EXIGENCES EN MATIÈRE DE CAPITAUX PROPRES IMPOSÉES PAR LA DIRECTIVE SUR LES FONDS PROPRES ET PAR LA DIRECTIVE SUR LA SOLVABILITÉ

(32) Conformément à la directive 89/647/CEE du Conseil (7) et à la directive concernant les fonds propres des établissements de crédit, les banques sont tenues de disposer de capitaux propres à hauteur d'au moins 8 % (8) de leurs actifs à risques pondérés et de leurs transactions à risques non inscrites au bilan (9). Suite à ces directives, des adaptations de la loi sur le crédit sont intervenues au 1er janvier 1992. Les nouvelles exigences sont entrées en vigueur le 30 juin 1993 (10). Entre ces deux dates, les établissements de crédit allemands devaient posséder des fonds propres atteignant au moins 5,6 % de leurs actifs à risques (11).

(33) Pour ce qui est du nouveau seuil de 8 %, au moins la moitié du montant concerné doit se composer de «fonds propres de base» comprenant des éléments du capital dont l'établissement de crédit peut disposer directement et de façon illimitée, afin de couvrir les pertes éventuelles dès qu'elles surviennent. Les fonds propres de base sont d'une importance capitale pour la dotation globale d'une banque en fonds propres au sens prudentiel, dans la mesure où les «fonds propres complémentaires» (fonds propres de deuxième catégorie) ne sont reconnus comme garantie des activités à risques d'une banque qu'à concurrence des fonds propres de base disponibles.

(34) En outre, la capacité d'une banque de supporter des risques élevés est limitée par l'importance de ses fonds propres. Au moment du transfert de la WfA, conformément à l'article 13 de la loi sur le crédit, un grand risque individuel ne devait pas excéder 50 % des fonds propres de l'établissement de crédit et l'ensemble des grands risques dépassant 15 % des fonds propres, huit fois ce montant. À la suite d'une adaptation, intervenue en 1994, de la loi sur le crédit à la directive 92/121/CEE du Conseil (12), le montant maximal d'un prêt individuel a été limité à 25 % des fonds propres de la banque et le montant total de l'ensemble des prêts dépassant 10 % des fonds propres de la banque, à huit fois les fonds propres (13).

(35) En outre, l'article 12 de la deuxième directive 89/646/CEE du Conseil du 15 décembre 1989 visant à la coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE (14), limite l'importance des participations dans d'autres organismes de crédit et établissements bancaires. Une disposition particulière de la loi sur le crédit (article 12), qui ne repose pas sur le droit communautaire, mais qui existe également dans d'autres États membres, prévoit que le montant total des investissements à long terme — parmi lesquels figurent également les prises de participation dans des établissements n'appartenant pas au secteur financier — doivent être limités au montant total des fonds propres de la banque.

(36) Les banques allemandes devaient se mettre en conformité avec les nouvelles dispositions en matière de fonds propres au 30 juin 1993. Avant même que la directive sur la solvabilité ne soit transposée en droit allemand, de nombreuses banques régionales, dont la WestLB, possédaient un capital de garantie relativement peu élevé. D'après des estimations effectuées par la Deutsche Bundesbank en décembre 1991, sur la base des dispositions de la directive, le ratio de solvabilité moyen des banques régionales s'élevait à 6,3 %, alors qu'il devait atteindre 8 % à compter du 30.6.1993 (15). Ces établissements de crédit devaient donc de toute urgence renforcer leur dotation en fonds propres, afin que leur capacité d'expansion ne soit pas limitée et afin de pouvoir au moins maintenir le volume d'affaires qui était le leur à ce moment-là. Lorsqu'une banque ne peut faire état de la dotation en fonds propres requise, les autorités de contrôle l'invitent à prendre sans délai les mesures nécessaires pour se conformer aux règles en matière de solvabilité, soit par l'obtention de fonds propres complémentaires, soit en baissant les actifs à risques pondérés.

(37) Alors que les banques privées devaient financer leurs besoins supplémentaires en fonds propres par l'intermédiaire des marchés des capitaux, les banques publiques ne pouvaient en faire autant, car leurs actionnaires publics avaient décidé qu'elles ne seraient pas privatisées, ni totalement ni en partie. Toutefois, en raison des difficultés budgétaires auxquelles ils étaient confrontés, les actionnaires publics n'étaient pas non plus en mesure d'apporter des capitaux frais (16). Ils ont donc trouvé d'autres solutions pour se procurer des fonds propres complémentaires. En ce qui concerne la WestLB, le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie a décidé de lui incorporer la WfA, afin d'améliorer sa dotation en fonds propres. Des opérations similaires ont été réalisées dans quelques autres Länder au profit des banques régionales.

4. LE TRANSFERT ET SES RÉPERCUSSIONS

a) LE TRANSFERT

(38) Le Parlement du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie a promulgué le 18 décembre 1991 une loi relative à l'aide à la construction de logements (17). Conformément à l'article 1er de cette loi, la WfA a été transférée, Ce transfert a pris effet le 1er janvier 1992.

(39) Le transfert est justifié dans l'exposé des motifs de la loi, tout d'abord par l'augmentation des fonds propres de la WestLB destinée à permettre à l'établissement de crédit de répondre à des exigences plus sévères en la matière, applicables à partir du 30 juin 1993. Sur la base du transfert, cette opération a pu être réalisée sans incidence financière pour le budget du Land. Le regroupement des activités d'aide à la construction de logements de la Wfa et de la WestLB a aussi permis, à titre secondaire, une amélioration de l'efficacité.

(40) Dans le cadre du transfert, le Land a supprimé la garantie de la Wfa, qui s'élevait à environ 7,4 milliards de DEM (3,78 milliards d'euros) sur ses engagements, sur la base de prêts de capitaux destinés à l'aide à la construction de logements (voir le point II 2).

(41) La WestLB est devenue le successeur exclusif de la Wfa (à l'exception de la garantie des dettes du Land liées à l'aide à la construction de logements, annulée avant le transfert). La Wfa est devenue un organisme de droit public indépendant sur le plan économique et de l'organisation, sans personnalité juridique propre au sein de la WestLB. Le capital initial et les réserves de la Wfa doivent donc être comptabilisés au bilan de la WestLB comme réserves spéciales. En vertu de la responsabilité pour pertes éventuelles de l'établissement et en tant que garant, le Land est toujours responsable des engagements contractés par la Wfa.

(42) Les éléments du patrimoine de la WfA, c'est-à-dire son capital, ses réserves, le fonds d'aide au logement, ses autres créances, ainsi que les bénéfices futurs sur les prêts à la construction, ont continué à être affectés, après le transfert à la WestLB, à des activités d'aide à la construction de logements, conformément à l'article 2, paragraphe 16, deuxième alinéa, de la loi mentionnée plus haut. Toutefois, la loi attribuait également au patrimoine transféré une deuxième fonction: il devait désormais aussi servir de capitaux propres, au sens de la loi sur le crédit (et donc aussi de la directive sur les fonds propres), qui seraient utilisés pour calculer le ratio de solvabilité de la banque et qui serviraient donc aussi de garantie pour les activités commerciales, c'est-à-dire basées sur la concurrence, de la WestLB.

(43) À l'occasion de la cession d'actifs, les actionnaires de la WestLB étaient convenus, par modification du contrat-cadre, que les actifs destinés à l'aide à la construction de logements devraient toujours être conservés, même si la WestLB devait subir des pertes entamant le capital initial. Le capital de la Wfa ne devait être garanti en interne que sur la base des autres fonds propres de la WestLB. Le contrat-cadre précisait que la responsabilité des actionnaires de la WestLB pour les pertes éventuelles de l'établissement s'étendait également aux réserves spéciales de la Wfa. En cas de liquidation de la WestLB, le Land aurait un droit prioritaire sur le capital de la Wfa. Il a par ailleurs été déclaré que l'augmentation de la dotation en fonds propres de la WestLB par absorption de la Wfa constituait une prestation en argent du Land et que les actionnaires devaient définir le montant de la rémunération annuelle correspondante dès la publication des premiers résultats d'exercice, à partir de 1992 (18). Cette décision a par la suite fait l'objet d'un avenant au contrat-cadre du 11 novembre 1993. Malgré cette disposition interne destinée à garantir les actifs de la WfA et malgré la subordination interne du capital de la Wfa, il n'existe aucune priorité en ce qui concerne l'une ou l'autre des deux fonctions des actifs de la WfA, c'est-à-dire leur affectation à la construction de logements, d'une part, et leur qualité de capital de garantie pour la WestLB dans les relations de cette dernière avec ses créanciers, d'autre part. La WestLB peut disposer directement, et de façon illimitée, des actifs transférés pour couvrir des pertes ou, en cas de faillite, les sommes dues à ses créanciers.

(44) Le contrat de gestion d'affaires, relatif à la loi sur l'aide à la construction de logements, conclu entre le Land et la WestLB prévoit que la WestLB ne peut faire usage des réserves spéciales destinées à consolider ses propres activités que dans la mesure où mission de la Wfa prévue par la loi est assurée.

(45) La WfA a, certes, perdu son indépendance juridique en devenant un département de la WestLB chargé de l'aide à la construction de logements, mais sur le plan opérationnel, elle n'a pas été intégrée à la WestLB. La Wfa est demeurée une entité distincte au sein de la WestLB sous la dénomination de Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen — Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (établissement d'aide à la construction de logements du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie — établissement de la Westdeutsche Landesbank Girozentrale). Le nouveau département «Aide à la construction de logements» apparaît certes dans la comptabilité de la WestLB, mais il a aussi des comptes qui lui sont propres. Quant à l'ancien département d'aide à la construction de logements de la WestLB, il a été regroupé avec la Wfa.

(46) Les actifs de la WfA transférés à la WestLB, en l'occurrence le capital, les réserves, les autres actifs et les bénéfices futurs, restent affectés à l'aide à la construction de logements et doivent donc aussi être gérés indépendamment des autres activités de la WestLB. En outre, cette séparation est nécessaire pour que les opérations liées à l'aide au logement puissent continuer à être considérées comme des activités d'intérêt public, conformément au droit fiscal allemand. Les autorités allemandes considérant que la WfA demeurerait effectivement un organisme d'intérêt public après son intégration à la WestLB, les exonérations fiscales mentionnées au point II 2 n'ont pas été supprimées.

(47) Les concurrents de la WestLB s'étaient également prononcés contre une fusion entre les activités de la Wfa, assimilables à un monopole, et celles de la WestLB, car il était à craindre que cette dernière utilise les informations qu'elle obtiendrait dans le secteur de l'aide au logement pour gagner de nouveaux clients pour ses opérations commerciales. Les autorités compétentes se sont efforcées d'exclure les distorsions de la concurrence qui pourraient résulter de cette proximité, en maintenant la séparation entre l'aide au logement et les activités commerciales de la WestLB sur le plan du personnel, de l'information, etc. (19).

(48) Avec la scission de la WestLB au 1er août 2002 (avec effet bilantaire rétroactif au 1er janvier 2002) par la loi du Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie du 2 juillet, la Wfa a été incorporée dans la Landesbank Nordrhein-Westfalen et ainsi retirée à nouveau des activités concurrentielles regroupées dans la WestLB AG.

b) VALEUR DE LA WFA

(49) La valeur nominale des actifs WfA transférés à la WestLB au 31 décembre 1991 s'élevait à environ 24,9 milliards de DEM (12,73 milliards d'euros), dont presque 24,7 milliards (12,68 milliards d'euros) relevaient du fonds d'aide à la construction de logements du Land. Toutefois, comme ces crédits étaient utilisés pour financer des prêts à la construction de logements accordés soit sans intérêt, soit à taux réduit, et souvent assortis de longs délais de grâce, ce montant a dû être fortement revu à la baisse pour le calcul de la valeur réelle du capital transféré.

(50) La WestLB a fait expertiser le capital de la Wfa au 1er janvier 1992. Les résultats ont été remis le 30 avril 1992. Il est à noter que cette évaluation n'est intervenue qu'une fois prise la décision de transfert de la Wfa par le Land.

(51) À propos de la méthode d'évaluation, les experts économiques et financiers ont déclaré qu'en raison du maintien de l'obligation de réinvestir l'ensemble de ses bénéfices futurs dans des prêts à la construction de logements, soit sans intérêt, soit à taux réduit, la Wfa n'avait en fait aucune valeur productive capitalisée. Toutefois, cette obligation cessait en cas de liquidation de la Wfa. L'intérêt de la Wfa pour la WestLB résidait en premier lieu dans l'augmentation des fonds propres et les possibilités d'expansion des activités et, en second lieu, dans l'amélioration de la solvabilité suite à la nette augmentation des capitaux propres. Étant donné que la WestLB ne tirait aucun avantage des activités normales de la Wfa, il était nécessaire de déterminer la valeur de la Wfa à partir du gain réalisable sur sa vente et ce, sans tenir compte de l'obligation de réinvestissement applicable uniquement en interne. Il fallait, par conséquent, estimer le capital dans l'optique d'un rendement normal, donc déduire les intérêts non courus pour obtenir une valeur sur la base de laquelle il serait possible de considérer les retours nominaux comme rendement normal du marché.

(52) Les experts économiques et financiers ont corrigé la valeur de divers postes du capital et des engagements de la Wfa — les prêts à la construction de logements ont été ramenés d'une valeur nominale de 30,7 milliards de DEM (15,7 milliards d'euros) à 13,5 milliards de DEM (6,9 milliards d'euros), soit une correction de 56 % — et ont dégagé un capital net de 5,9 milliards de DEM (3,02 milliards d'euros). Ceci correspond à un escompte total de 76 % par rapport à l'ancien capital net nominal de la Wfa de 24,9 milliards de DEM (12,7 milliards d'euros). Une fois opérée cette réévaluation, le montant de 5,9 milliards de DEM (3,02 milliards d'euros) a été comptabilisée à la WestLB en tant que «réserve spéciale pour l'aide à la construction de logements».

(53) Après que la WestLB a demandé à l'Office fédéral de contrôle du crédit de reconnaître le montant de 5,9 milliards de DEM (3,02 milliards d'euros) comme fonds propres de base de la WestLB, celui-ci a confié l'évaluation à une autre société d'audit. Les résultats ont été présentés le 30 septembre 1992. L'étude réalisée pour l'Office de surveillance bancaire a vérifié la crédibilité de cette évaluation et en a accepté la méthode. Toutefois, en raison notamment du choix d'un autre taux de déduction des intérêts non courus et d'un autre mode de traitement des remboursements anticipés, le capital net de la Wfa a été évalué dans une fourchette comprise entre 4 milliards de DEM (2,05 milliards d'euros) et 5,4 milliards de DEM (2,76 milliards d'euros).

(54) Sur la base de cette évaluation, l'Office fédéral de contrôle du crédit a finalement admis, le 30 décembre 1992, que les fonds propres de base de la WestLB, au sens de la loi sur le crédit, s'élevaient à 4 milliards de DEM (2,05 milliards d'euros). Le montant porté au bilan de la WestLB comme capitaux propres — 5,9 milliards de DEM (3,02 milliards d'euros) — de même que le montant reconnu comme fonds propres de base n'ont plus été modifiés depuis.

(55) Les deux évaluations des capitaux transférés partaient de la situation existant après la levée de l'obligation de garantie vis-à-vis du Land, estimée à environ 7,3 milliards de DEM (3,73 milliards d'euros).

c) RÉPERCUSSIONS DU TRANSFERT DE LA WFA À LA WESTLB

(56) Au 31 décembre 1991, les fonds propres reconnus de la WestLB s'élevaient à 5,1 milliards de DEM (2,6 milliards d'euros), dont 500 millions de DEM (260 millions d'euros) étaient constitués par des titres participatifs. Le ratio de solvabilité de la banque était d'environ 6,1 %, sur la base des dispositions de la loi sur le crédit avant son adaptation aux dispositions des directives bancaires communautaires, ce qui représentait 0,5 point de plus que le ratio minimum légal à cette époque.

(57) L'Office fédéral de contrôle du crédit ayant admis le capital de la Wfa comme fonds propres de la WestLB, les fonds propres totaux de la WestLB sont passés à 9,1 milliards de DEM (4,65 milliards d'euros), soit une augmentation de 79 %. L'incorporation aux réserves de 100 millions de DEM (50 millions d'euros) tirés des bénéfices a porté les fonds propres de la WestLB à 9,2 milliards de DEM (4,7 milliards d'euros) au 31 décembre 1992. Compte tenu du capital et des actifs à risques pondérés de la Wfa, ce montant correspondait à un ratio de solvabilité de 8,7 %.

(58) Tableau 1: Besoins en capitaux et fonds propres de la WestLB et de la Wfa (d'après les données fournies par les autorités allemandes) (en millions de DEM) au 31 décembre 1991 1992 Actifs à risques pondérés de WestLB (sans Wfa) 83 000 91 209 Actifs à risques pondérés de Wfa 13 497 14 398 Actifs à risques pondérés de WestLB (avec Wfa) (20) 105 607 Fonds propres exigés de la WestLB (21) (=a) 4 611 5 867 Fonds propres exigés de la WestLB sans Wfa (21) (=b) 5 067 Fonds propres de la WestLB(=c) 5 090 9 190 Fonds propres de la WestLB sans Wfa (=d) 5 190 Coefficient d'utillisation des fonds propres de la WestLB (=a/c) 91 % 64 % Coefficient d'utilisation des fonds propres de la WestLB sans Wfa (b/d) 98 %

(59) Ce ratio de solvabilité de 8,7 % comprend également une augmentation des actifs à risques pondérés de la WestLB non liés à l'aide au logement de 8,2 milliards de DEM (4,19 milliards d'euros), soit 9,9 %, en 1992. Si cette augmentation était intervenue sans le transfert de la Wfa, le ratio de solvabilité de la WestLB serait tombé à 5,7 % au 31 décembre 1992, soit presque à l'exigence minimale de 5,6 %.

(60) Tandis que la totalité du capital de la Wfa a une affectation précise, à savoir l'aide à la construction de logements, seule une partie des fonds propres de la Wfa, au sens des dispositions en matière de solvabilité, est utilisée pour compléter les actifs à risques pondérés. D'après les renseignements fournis par le gouvernement allemand, 1,5 milliard de DEM (770 millions d'euros) ont été utilisés à cet effet à la date d'entrée en vigueur des nouvelles exigences sur les fonds propres. À cette date, les 2,5 milliards de DEM (1,28 milliard d'euros) restants ont pu être utilisés par la WestLB pour garantir ses opérations commerciales.

(61) Le ratio de solvabilité du groupe WestLB était de 5,8 % au 31.12.91, soit 0,2 point de plus que le ratio minimum légal à cette époque. Une année plus tard, après l'intégration reconnue de la WfA, ce ratio était d'environ 8,1 %, compte tenu des actifs à risques pondérés de la WfA. S'il n'y avait pas eu la cession d'actifs et si le groupe avait malgré tout augmenté les actifs à risques non liés à l'aide au logement, comme il l'a effectivement fait, le ratio de solvabilité du groupe serait retombé à 5,3 %, soit 0,3 point sous le ratio minimal en vigueur à cette époque.

(62) Au 30 juin 1993, c'est-à-dire au moment où les nouvelles exigences en matière de capital imposées par les directives sur les fonds propres et sur la solvabilité sont entrées en vigueur pour les banques allemandes, le ratio de solvabilité du groupe (y compris les besoins en capital propre de la WfA), calculé sur la base des nouvelles dispositions, était de 9 %, soit 1point de plus que la valeur minimale (6,3 points correspondant aux fonds propres de base et 2,7 points aux fonds propres complémentaires). Sans l'apport de fonds propres consécutif à l'intégration de la WfA et sans les actifs à risques, le groupe aurait atteint un ratio de solvabilité d'environ 7,2 % au 30 juin 1993. Le taux de 9 % a pu être atteint grâce à l'obtention, début 1993, de nouveaux fonds propres complémentaires, sous forme de prêts subordonnés d'un montant d'environ 2,9 milliards de DEM (1,48 milliard d'euros). Au cours de l'année 1993, la WestLB s'est procuré un total de 3,1 milliards de DEM (1,59 milliard d'euros) de fonds propres complémentaires, d'où une augmentation des fonds propres du groupe, au sens de la loi sur le crédit, qui ont été portés à 12,9 milliards de DEM (6,6 milliards d'euros) à la fin de la même année. Par rapport au 30 juin, les ratios de solvabilité étaient légèrement inférieurs fin 1993.

(63) Tableau 2: Besoins en capitaux et fonds propres du groupe WestLB (d'après les données fournies par les autorités allemandes) (en millions de DEM) Valeurs moyennes 1992 (23) 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 (24) Total du bilan 271 707 332 616 378 573 428 622 470 789 603 798 693 026 750 558 782 410 844 743 519 470 Actifs à risques pondérés 126 071 120 658 151 482 156 470 173 858 204 157 259 237 [...] (22) [...] [...] [...] Fonds propres de base prescrits (=a) 4 758 4 827 6 060 6 259 6 954 8 167 10 370 [...] [...] [...] [...] Total des fonds propres prescrits (=b) 9 351 9 653 12 119 12 517 13 908 16 333 20 739 [...] [...] [...] [...] Fonds propres de base (=c) 5 117 8 818 9 502 9 769 9 805 10 358 11 378 [...] [...] [...] [...] Fonds propres complémentaires 500 2 495 4 513 4 946 5 270 7 094 10 170 [...] [...] [...] [...] Total des fonds propres (=d) 5 617 11 313 14 015 14 715 15 075 17 452 21 548 [...] [...] [...] [...] Coefficient d'utilisation des fonds propres de base (=a/c) 93 % 55 % 64 % 64 % 71 % 79 % 91 % [...] [...] [...] [...] Coefficient d'utilisation du total des fonds propres (=b/d) 166 % 85 % 86 % 85 % 92 % 94 % 96 % [...] [...] [...] [...]

(64) En chiffres absolus, les fonds propres dont la WestLB a bénéficié à la suite de la cession d'actifs, et qui s'élevaient à 4 milliards de DEM (2,05 milliards d'euros), lui ont théoriquement donné la possibilité d'augmenter de 72 milliards de DEM (36,8 milliards d'euros) son volume d'affaires avec des actifs à risques affectés d'une pondération de 100 %, conformément à l'ancienne loi sur le crédit (ratio de solvabilité de 5,6 %). Si l'on prend comme base le ratio de solvabilité de 8 % applicable depuis le 30 juin 1993, la valeur correspondante sera de 50 milliards de DEM (25,6 milliards d'euros). En supposant que 2,5 milliards de DEM (1,28 milliard d'euros) issus du capital de WfA pouvaient être utilisés par le groupe pour ses activités dans le secteur ouvert à la concurrence, sa capacité d'accorder des crédits avec un risque pondéré à 100 % aurait augmenté de 31,3 milliards de DEM (16 milliards d'euros).

(65) En réalité, toutefois, le volume de crédit autorisé a augmenté dans des proportions plus élevées, dans la mesure où les actifs d'une banque ne sont normalement pas affectés d'une pondération de 100 %. Fin 1993, les actifs à risques pondérés du groupe WestLB (Wfa comprise) s'élevaient à 148,6 milliards de DEM (76 milliards d'euros), alors que le total du bilan s'élevait à 332,6 milliards de DEM (170,1 milliards d'euros), ce qui donne une pondération moyenne des risques de 45 % (25). Avec une structure de risques constante, le transfert des 2,5 milliards de DEM (1,28 milliard d'euros) disponibles a permis une croissance totale, ou une couverture des activités en cours, d'environ 69,4 milliards de DEM (35,5 milliards d'euros), sur la base du ratio de fonds propres de 8 % exigé par des directives bancaires. L'augmentation des fonds propres de base de la WestLB lui ayant permis de se procurer de nouveaux fonds propres complémentaires (à hauteur des fonds propres de base), sa capacité effective d'octroi de crédits a augmenté encore plus, de façon indirecte.

(66) Les conclusions à retenir sont les suivantes. Premièrement, sans l'augmentation de son capital consécutive à l'intégration de la WfA, la WestLB aurait eu des difficultés à maintenir le ratio de solvabilité minimal imposé par la loi allemande sur le crédit, avant qu'elle ne soit adaptée aux directives bancaires communautaires. Deuxièmement, sans le transfert de la WfA, le groupe WestLB n'aurait pu atteindre le ratio de solvabilité minimal imposé par la directive sur la solvabilité qu'en réduisant ses actifs à risques pondérés ou en mobilisant d'autres sources de fonds propres (par exemple en supprimant des réserves occultes). La mobilisation de fonds propres complémentaires n'aurait été que d'un secours provisoire, ce capital étant limité par le montant des fonds propres de base disponibles. Troisièmement, cette augmentation de capital, en liaison avec les nouveaux fonds propres complémentaires repris en 1993, a été supérieure au montant dont le groupe aurait dû disposer conformément aux exigences plus strictes en matière de fonds propres imposées par la nouvelle loi sur le crédit.

(67) En ce qui concerne la limitation des grands risques imposée par les règles prudentielles, le seuil de 50 % prévu par l'ancienne loi sur le crédit correspondait à environ 2,5 milliards de DEM (1,28 milliard d'euros) avant la reconnaissance du capital de la Wfa, et à presque 4,6 milliards de DEM (2,35 milliards d'euros) ensuite, après incorporation aux réserves de 100 millions de DEM (50 millions d'euros) tirés des bénéfices. Le seuil de 15 % pour les grands risques, qui ne doivent pas excéder au total huit fois le montant des fonds propres de la banque, correspondait à 760 millions de DEM (390 millions d'euros) au 31 mars 1992. Un an plus tard, c'est-à-dire après l'augmentation de capital, le seuil est passé à près de 1,4 milliard de DEM (720 millions d'euros). Le volume des crédits dont disposait la WestLB pour octroyer des prêts élevés a ainsi augmenté de 32 milliards de DEM (16,4 milliards d'euros) (soit huit fois l'augmentation des fonds propres) (26) à la suite du transfert de la Wfa.

d) RÉMUNÉRATION DU TRANSFERT DE LA WFA

(68) Le transfert de la Wfa n'a entraîné aucune modification des participations dans la WestLB. Le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie ne reçoit aucune rémunération pour les capitaux apportés, ni sous forme d'augmentation des dividendes distribués, ni sous forme d'augmentation des titres participatifs dans la WestLB.

(69) Le contrat-cadre entre les actionnaires de la WestLB a été modifié à l'occasion du transfert de la Wfa. Conformément à son article 5, paragraphe 2, l'augmentation des fonds propres de la WestLB par le Land constitue, selon les actionnaires, un avantage financier. Le montant de la rémunération des capitaux apportés devait être défini après publication des premiers résultats de la WestLB pour l'exercice 1992, c'est-à-dire peu après le transfert. L'exposé des motifs de la loi sur le transfert contient une formulation similaire concernant la valeur du transfert et des rémunérations.

(70) Finalement, un taux annuel de 0,6 % a été fixé pour la rémunération des capitaux apportés. La WestLB verse cette rémunération sur ses bénéfices après impôts, ce qui représente pour elle une charge avant impôts de 1,1 % (27). Elle n'est payable que lorsque des bénéfices sont réalisés.

(71) La rémunération est calculée à partir du capital de la Wfa reconnu comme fonds propres de base par l'Office fédéral de contrôle du crédit, soit 4 milliards de DEM (2,05 milliards d'euros). Elle n'est versée que sur le montant qui n'est pas utilisé par la Wfa pour ses activités d'aide à la construction de logements. Ce capital, dont la WestLB peut disposer pour garantir ses opérations ouvertes à la concurrence, s'élevait à 2,5 milliards de DEM (1,28 milliard d'euros) après l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions en matière de capitaux propres, et il a été augmenté depuis (28).

(72) Tableau 3: Réserve spéciale pour l'aide à la construction de logements et besoins en fonds propres de la Wfa (d'après les données fournies par les autorités allemandes) (en millions de DEM) au 31 décembre, 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Réserve spéciale pour l'aide à la construction de logements 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 5 900 dont reconnus comme fonds propres de base 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 4 000 pour prêts à la construction de Wfa 1 668 1 490 1 181 952 892 888 887 [...] [...] [...] [...] pour WestLB 13 (29) 2 510 2 819 3 048 3 108 3 112 3 113 [...] [...] [...] [...] (30)

III. OBSERVATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES

1. PLAINTE ET REMARQUES DU BUNDESVERBAND DEUTSCHER BANKEN

(73) Selon le Bundesverband deutscher Banken, l'application du principe de «l'investisseur opérant dans une économie de marché» ne se limite pas aux entreprises subissant des pertes ou nécessitant une restructuration. Un investisseur privé ne fonde pas sa décision d'investir sur la rentabilité de l'entreprise; il vérifie si les rendements correspondent aux taux du marché. Si les apports de capitaux d'origine publique étaient uniquement contrôlés du point de vue de la réglementation sur les aides d'État, les entreprises privées subissant des pertes seraient défavorisées, ce qui n'est pas conforme à l'article 86, paragraphe 1, du traité CE.

(74) Il est par ailleurs impossible d'invoquer l'article 295 du traité CE pour exclure le transfert du capital de la Wfa du champ d'application du droit de la concurrence. En vertu de cet article, le Land a tout au plus la liberté de créer un capital spécial de ce type; dès que ce capital est transféré à une entreprise ayant des activités commerciales, les règles de la concurrence sont censées s'appliquer.

a) RÉMUNÉRATION APPROPRIÉE DU CAPITAL

(75) Selon le Bundesverband deutscher Banken, les fonds propres de base reconnus, d'un montant de 4 milliards de DEM (2,05 milliards d'euros), peuvent servir à garantir les activités commerciales et permettent dans le même temps, comme tous les autres fonds propres de base, l'apport de fonds propres complémentaires à des fins de solvabilité. Grâce à ce transfert, le Land aurait donc permis à la WestLB, dont la dotation en fonds propres était extrêmement faible, non seulement de ne pas restreindre ses activités commerciales, mais même d'augmenter le volume de ses opérations à risques. L'excédent du montant des fonds propres par rapport aux besoins réels en capitaux propres influence par ailleurs les frais de financement sur les marchés des capitaux. Selon le Bundesverband deutscher Banken, un investisseur opérant dans une économie de marché ne mettrait pas de ressources à la disposition d'une entreprise enregistrant constamment de mauvais résultats et ne montrant aucun signe de reprise à long terme, c'est-à-dire si aucune augmentation du rendement ne peut être escomptée.

i) Montant de la rémunération

(76) Le Bundesverband deutscher Banken souligne que la WestLB avait un besoin urgent en fonds propres de base et que ces derniers ont été quasiment multipliés par deux, passant de 4,7 milliards de DEM (2,4 milliards d'euros) à 8,7 milliards de DEM (4,45 milliards d'euros) grâce au transfert de la Wfa. Au vu des faibles rendements enregistrés par la WestLB à cette date, aucun investisseur privé n'aurait consenti un tel apport pour couvrir ses besoins en capitaux propres. Dans de telles conditions, il aurait exigé une majoration d'au moins 0,5 % sur le rendement des capitaux propres. Selon des informations du Bundesverband deutscher Banken, la rentabilité de la WestLB au cours des dix années précédant le transfert s'élevait en moyenne à 5,6 % avant impôts. Les grandes banques privées allemandes affichaient pour leur part des taux compris entre 12,4 % et 18,6 %, soit en moyenne 16,8 % (avant impôts) sur la même période. D'autres banques régionales ont enregistré un rendement de 9 % à 11 %. Le Bundesverband deutscher Banken a fourni des calculs du rendement des capitaux propres de banques allemandes, réalisés à sa demande par une société de conseil extérieure.

(77) Quant à la méthode appropriée pour calculer la valeur comparative des rendements, le Bundesverband deutscher Banken estime qu'il est nécessaire de déterminer le revenu historique sous la forme d'une moyenne arithmétique et non géométrique («Compound annual growth rate»). Cette dernière méthode suppose que les dividendes soient réinvestis et intègre aux calculs les rendements supplémentaires ainsi obtenus. La décision initiale d'investissement ne peut toutefois pas influencer le mode de réinvestissement des dividendes; elle doit au contraire être considérée comme une décision d'investissement nouvelle, donc distincte. C'est pourquoi il faut appliquer la méthode basée sur une valeur moyenne arithmétique.

(78) En revanche, si la méthode du «Compound annual growth rate» est utilisée, le rendement moyen de quelques grandes banques privées allemandes s'élève à 12,54 % après impôts pour la période 1982-1992. Selon ses propres indications, le Bundesverband deutscher Banken a retenu, pour la calcul de cette valeur, toutes les périodes possibles d'interruption des investissements et des ventes entre 1982 et 1992, afin d'éliminer tout risque de distorsion résultant de calculs basés sur une seule année de référence qui afficherait justement des cours très élevés ou particulièrement bas; la prise en compte simultanée de nombreuses périodes d'interruption vise à niveler les fluctuations du marché des actions. Le Bundesverband deutscher Banken affirme que les chiffres correspondants de la WestLB sont trop faibles, étant donné que le revenu de la cession de droits de préemption n'a pas été pris en compte.

(79) Le Bundesverband deutscher Banken a fourni une expertise extérieure du «Capital asset pricing model» utilisé dans l'expertise de la WestLB pour justifier la rémunération de 0,6 % du capital. Cette étude aboutit à un taux de rendement des capitaux propres respectivement de 12,21 % (en utilisant le taux d'augmentation des risques en vigueur sur le marché allemand pendant la période 1982-1991) et de 14,51 % (en s'appuyant sur une majoration pour risque escompté supérieure), un résultat supérieur à la valeur avancée par la WestLB. Deux facteurs expliquent cette différence: premièrement, le Bundesverband deutscher Banken applique un taux d'augmentation des risques plus élevé pour le capital propre (3,16 % et 5 %); deuxièmement, le Bundesverband deutscher Banken utilise un facteur bêta supérieur pour les établissements de crédit (1,25 %). Le taux d'intérêt de base sans risque est le même que celui pris en compte dans le calcul de la WestLB. Devant la diversité des méthodes de calcul, le Bundesverband deutscher Banken a finalement adopté une valeur de 14 à 16 % comme rendement normalement escompté des capitaux propres.

(80) Par ailleurs, le Bundesverband deutscher Banken signale qu'un actionnaire minoritaire privé ne ferait aucun apport de capital supplémentaire sans exiger l'augmentation de sa participation dans l'entreprise. Ce serait la seule manière pour lui d'obtenir une part notable des bénéfices et d'exercer davantage d'influence sur l'entreprise.

(81) Le Bundesverband deutscher Banken souligne que l'accord entre les actionnaires de la WestLB, prévoyant que le capital de la Wfa ne serait utilisé qu'en second lieu comme garantie, après les fonds propres de base de la WestLB, n'avait en réalité aucun effet puisque le Land avait déjà l'obligation d'apporter des capitaux à la WestLB en cas de difficulté, en vertu de sa responsabilité pour les pertes éventuelles de l'établissement. En qualité d'actionnaire de la WestLB, le Land garantissait ainsi, non seulement la totalité du passif de la WestLB, mais également le capital propre de la Wfa elle-même, sans aucune contrepartie. Une réduction du risque lié au capital transféré ne pouvait donc qu'être synonyme de risque accru pour le Land, actionnaire de la WestLB. Le profil de risque du capital de la Wfa ne diffère donc en rien de celui des fonds propres classiques.

(82) À l'argument, utilisé par le gouvernement fédéral allemand et la WestLB, de la comparaison avec les instruments relatifs aux fonds propres du marché financier, le Bundesverband deutscher Banken répond que les titres participatifs et le «Cumulative perpetual stock» ne sont pas comparables au capital de la Wfa. Premièrement, ils ne sont pas reconnus comme fonds propres de base (le «Cumulative perpetual stock» n'est même pas considéré comme fonds propres complémentaires en Allemagne). En tant que fonds propres de base, le capital de la Wfa permet à la WestLB d'augmenter encore son capital en se procurant des fonds propres complémentaires. Deuxièmement, ces instruments sont limités dans le temps et les titres participatifs perdraient leur qualité de fonds propres complémentaires deux ans avant échéance. Le capital de la Wfa, en revanche, est à la disposition de la WestLB sans limitation de date. Troisièmement, ces instruments ne représentent en principe qu'une proportion limitée des fonds propres d'une banque et supposent un volume considérable de fonds propres de base. Quatrièmement, les instruments afférents au marché des capitaux sont par définition utilisés sur les marchés, de sorte que les investisseurs peuvent mettre un terme à leurs investissements quand bon leur semble. Le Land n'a pas cette possibilité; voyant ces possibilités lui échapper, un investisseur privé réclamerait, à titre de compensation, une majoration d'au moins 0,5 % de la rémunération normale.

(83) Le Bundesverband deutscher Banken a également fourni à la Commission des données sur la constitution du capital propre de quelques grandes banques privées allemandes, ainsi que sur leur ratio de solvabilité depuis 1990. Il apparaît qu'au début des années quatre-vingt-dix les banques allemandes ne disposaient pas d'instruments de capitaux hybrides dans leurs fonds propres de base (ou du moins n'y avaient pas recours). Il ressort par ailleurs de ces données que les établissements de crédit annonçaient en général des ratios de solvabilité nettement supérieurs au taux minimal requis de 4 % pour les fonds propres de base et de 8 % pour les fonds propres totaux.

(84) Le Bundesverband deutscher Banken s'est également intéressé au contrat-cadre entre les actionnaires de la WestLB, aux termes duquel le capital de la Wfa arrive en seconde position comme garantie, après les autres fonds propres de base. Dans la mesure où l'expression «autres fonds propres de base» recouvre des instruments de fonds propres complémentaires, tels que des titres participatifs et des prêts subordonnés, et compromet ainsi leur position, l'accord est donc un «contrat de garantie», et est par conséquent nul et non avenu. Le risque lié aux réserves spéciales de la Wfa est donc plus élevé que celui associé aux titres participatifs et aux prêts subordonnés.

(85) Pour toutes ces raisons, le Bundesverband deutscher Banken estime que la rémunération de 0,6 % versée par la WestLB n'est pas un taux d'intérêt habituel du marché. Comme la WestLB a dû apporter des liquidités pour pouvoir utiliser totalement le capital de la Wfa, et qu'il n'y a eu aucune participation à l'augmentation des réserves puisque le Land n'avait pas accru sa participation dans la WestLB, le Bundesverband deutscher Banken considère qu'un taux de rémunération de l'ordre de 14 à 17 % serait approprié. Ce rendement doit être acquitté sur l'ensemble du montant reconnu de 4 milliards de DEM (2,05 milliards d'euros).

ii) Répercussions de l'absence de liquidités

(86) Dans sa plainte, le Bundesverband deutscher Banken reconnaît l'existence d'inconvénients liés à l'illiquidité des capitaux transférés, de sorte qu'une déduction de 7 % doit être opérée lors du calcul du rendement approprié du capital. Étant donné que les capitaux propres servent aussi à compenser les mauvaises affaires au bilan, qui ne nécessitent aucune liquidité, cette déduction de 7 % doit toutefois être minorée.

(87) Dans ses remarques sur la décision de la Commission d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE, le Bundesverband deutscher Banken souligne qu'il ne faut pas tenir compte des «répercussions de l'illiquidité» dans le calcul du rendement approprié du capital de la Wfa. Ces répercussions ont déjà été compensées par l'escompte du capital de la Wfa à une valeur initiale de 5,9 milliards de DEM (3,02 milliards d'euros). Certains services bancaires, tels que les cautions, ne nécessitent aucune liquidité. Seul peut être pris en compte, à titre d'inconvénient, un abattement réduit de 2,7 % pour compenser le fait que le capital de la Wfa n'est pas lié à des activités constituant des sources de profit.

(88) Le Bundesverband deutscher Banken avance également que les frais de refinancement d'un montant de 7,5 % supportés par la WestLB sont de toute façon bien trop élevés. Une étude des taux d'intérêts moyens du marché pour chaque année, basée sur les divers instruments de refinancement et se référant à la structure du bilan de la WestLB, permet d'estimer le taux réel de refinancement de la WestLB entre 6,07 et 6,54 % en moyenne pour la période 1992-1996. Le Bundesverband deutscher Banken a également transmis à la Commission des données sur les frais de refinancement de quelques grandes banques privées allemandes pour la période du transfert de la Wfa; les valeurs se situaient nettement au-dessous des 7,5 % indiqués comme frais de refinancement appropriés par la WestLB à un stade antérieur de la procédure. Selon le Bundesverband deutscher Banken, il convient de faire la distinction entre les valeurs avant et après impôts. Les frais de refinancement réduisent le bénéfice imposable. S'ils doivent être pris en compte, il est impératif de calculer les taux de refinancement correspondants après impôts.

iii) Base retenue pour le calcul de la rémunération

(89) Comme il a déjà été dit, le Bundesverband deutscher Banken suggère une remuneration sur la totalité des 4 milliards de DEM (2,05 milliards d'euros) reconnus en tant que fonds propres de base. Dans ses observations, il fait également valoir que ce montant, reconnu par l'Office fédéral de contrôle du crédit comme fonds propres de base, mais également le montant excédentaire de 1,9 milliard de DEM (970 millions d'euros), sont utilisés par la WestLB. Bien que ce dernier ne puisse servir à garantir les opérations de la banque, il est néanmoins inscrit au bilan comme capitaux propres. Les agences de notation et les investisseurs ne s'intéressent pas aux fonds propres de base reconnus, mais aux capitaux propres totaux inscrits au bilan, qui constituent la base d'estimation habituelle des moyens disponibles pour couvrir les pertes dans ce secteur économique. Cela signifie que les actifs transférés renforcent la solvabilité de la WestLB, de sorte que le versement d'une prime de garantie sur ce montant, comparable à une rémunération, serait justifié.

iv) Effets de synergie

(90) Selon le Bundesverband deutscher Banken, les prétendus effets de synergie ne constituent pas la véritable raison du transfert de capitaux, ainsi qu'il ressort d'ailleurs du fait que, dans la loi sur le transfert, la mesure est motivée par la nécessité de renforcer la position concurrentielle de la WestLB, et qu'il aurait été convenu de verser une rémunération en numéraire pour l'opération.

(91) Le Bundesverband deutscher Banken s'interroge également sur la manière de bénéficier d'effets de synergie si, comme le prévoient les dispositions légales en la matière, les activités commerciales de la Wfa et de la WestLB demeurent clairement séparées sur le plan économique, mais aussi au niveau de l'organisation et du personnel. Les possibles effets de synergie résultant de l'intégration des activités de la Wfa réduiraient les coûts de l'aide à la construction de logements, mais ne seraient pas considérés comme une rémunération versée au Land par la WestLB.

b) QUESTIONS FISCALES

(92) Le Bundesverband deutscher Banken indique que, même après la cession, le capital de la Wfa n'est pas soumis à l'impôt sur les sociétés, à l'impôt sur le capital et à la taxe professionnelle sur le capital d'exploitation. Les exonérations d'impôts dont bénéficient les établissements de crédit de droit public ne sont pourtant justifiées que s'ils exercent uniquement des activités d'aide et ne sont pas en concurrence avec des établissements privés soumis à l'impôt.

(93) Le Bundesverband deutscher Banken montre qu'une banque classique qui augmente son capital est tenue de verser chaque année 0,6 % d'impôt sur le capital supplémentaire et 0,8 % de taxe professionnelle. Dans ces conditions, la WestLB bénéficie d'un traitement de faveur, puisque l'exonération de l'impôt sur les sociétés la favorise indirectement. La renonciation aux prélèvements fiscaux constitue une aide de l'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité CE.

c) ANNULATION DE DETTES

(94) Jusqu'à la cession, la WfA garantissait des dettes contractées par le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie, à hauteur de 7,3 milliards de DEM (3,77 milliards d'euros). Le Land a renoncé à cette obligation de garantie, sans réclamer en contrepartie le versement d'une rémunération par la Wfa ou la WestLB. Dans des conditions similaires, un investisseur opérant dans une économie de marché exigerait une rémunération. Cette renonciation à l'obligation de garantie était une condition préalable cruciale dans l'acceptation, par l'Office fédéral de contrôle du crédit, des 4 milliards de DEM (2,5 milliards d'euros) comme fonds propres de base. L'annulation de dettes profite donc directement à la WestLB.

2. OBSERVATIONS DES AUTRES PARTIES

(95) Outre la WestLB et le Bundesverband deutscher Banken, deux autres parties se sont également exprimées sur la décision de la Commission d'engager la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE.

a) ASSOCIATION FRANÇAISE DES BANQUES

(96) L'Association française des banques déclare que l'apport de fonds propres à la WestLB, pour lequel seule une rémunération négligeable est demandée, ainsi que la caution par le Land, entraînent des distorsions de concurrence préjudiciables aux établissements de crédit français. Étant donné que les actionnaires de la WestLB demandaient un rendement sur les capitaux propres nettement inférieur au niveau habituel, la WestLB était en mesure de proposer ses services à un prix inférieur au coût réel («dumping»). En tant que garant, la WestLB est classée dans la première catégorie, ce qui lui permet de se refinancer à des conditions très intéressantes sur les marchés.

(97) Les avantages dont bénéficient la WestLB jouent en la défaveur des banques françaises présentes en Allemagne. Dans le même temps, la WestLB peut profiter de ces conditions particulières pour développer ses activités commerciales en France, en premier lieu dans le secteur du financement communal. La concurrence dans le secteur bancaire, aussi bien en Allemagne qu'en France et dans d'autres États, se trouve donc faussée.

b) BRITISH BANKERS' ASSOCIATION

(98) L'association des banquiers britanniques (British Bankers' Association) déclare que la WestLB est un concurrent actif des banques étrangères établies en Allemagne, mais également dans l'ensemble du marché européen. Par conséquent, les aides accordées à la WestLB faussent le Commerce à l'intérieur de la communauté. Elle demande à la Commission de faire appliquer les principes du marché unique et de ne pas soustraire les banques détenues par des investisseurs publics aux règles de concurrence du traité.

3. OBSERVATIONS DE LA WESTLB

(99) Suite à la publication de la décision de la Commission d'ouvrir la procédure prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité CE, la WestLB a transmis une copie des observations du gouvernement fédéral allemand sur la même affaire, en affirmant qu'elle était en total accord avec ce communiqué. Les arguments du gouvernement fédéral reflètent donc la position générale de la WestLB, de sorte que nous nous bornerons à résumer cette dernière.

a) REMARQUES GÉNÉRALES SUR LA CESSION D'ACTIFS

(100) Selon la WestLB, le principe de l'«investisseur opérant dans une économie de marché» ne s'applique pas à une entreprise économiquement saine et dégageant des bénéfices. Ce principe a été confirmé par la Cour de justice, qui ne l'a appliqué que lorsque l'entreprise concernée subissait déjà de longue date des pertes considérables et exerçait ses activités dans un secteur souffrant de surcapacité structurelle au moment où l'investisseur devait prendre sa décision. La jurisprudence ne fait état d'aucun motif d'application du principe à des entreprises saines et rentables.

(101) En raison du rôle particulier de la Wfa, son capital ne peut être comparé aux fonds propres classiques. L'absorption du capital, par ailleurs inutilisable, de la Wfa par la WestLB constitue l'usage le plus judicieux de ce capital, sur un plan économique. La cession d'actifs a permis au Land d'optimiser l'utilisation du capital affecté à l'aide à la construction de logements. Un actionnaire privé aurait agi exactement de la même manière.

(102) Selon La WestLB, une augmentation de la participation du Land à la suite du transfert aurait été non seulement inutile, mais également incompatible avec le profil de risque particulier du capital de la Wfa. Étant donné qu'elle n'apporte pas de liquidités, l'absorption de la Wfa ne peut être comparée aux autres apports de capitaux. Les autres instruments afférents aux capitaux propres existants sur le marché ne sont pas assortis de droits de vote.

(103) La rémunération perçue par le Land étant relativement élevée, il n'est pas nécessaire d'exiger une augmentation de la rentabilité de la WestLB. On se demande également pourquoi un investisseur opérant dans une économie de marché exigerait un bénéfice précis s'il investit dans une entreprise rentable. Comme la WestLB a réalisé des bénéfices jusqu'à présent, aucun plan de restructuration n'est nécessaire. La Cour de justice n'exige un tel plan que dans le cas où des aides à la restructuration sont accordées à des entreprises qui subissent des pertes.

b) RÉMUNÉRATION APPROPRIÉE DU CAPITAL

(104) Selon la WestLB, le montant de la rémunération des capitaux de la Wfa est approprié. Pour étayer son point de vue, elle a fourni l'expertise d'une banque d'investissement qu'elle avait chargée d'évaluer la rémunération. Dans le rapport de l'expert, le profil de risque du capital de la Wfa est comparé à celui d'autres instruments afférents aux capitaux propres sur les marchés financiers; il en ressort qu'avec une marge de 0,9 % à 1,4 %, les réserves spéciales de la Wfa sont correctement rémunérées. À ce titre, l'intégration du capital de la Wfa engendre des dépenses d'un montant de 1,1 % (avant impôts) pour la WestLB. Cette dernière fait valoir que l'utilisation totale des fonds de la Wfa lui fait supporter des frais supplémentaires de refinancement, chiffrés entre 7,5 et 9,3 % dans les divers documents.

(105) La WestLB affirme également que les chiffres avancés par le Bundesverband deutscher Banken sur le rendement des capitaux propres de plusieurs banques allemandes seraient inexacts pour diverses raisons: la période d'investissement retenue pour les calculs a donné des rendements particulièrement élevés en raison de l'évolution des cours de la bourse. La moyenne arithmétique appliquée donne des résultats incorrects; il serait d'ailleurs préférable d'opter pour la moyenne géométrique («Compound annual growth rate»). Le Bundesverband deutscher Banken se réfère à des périodes non pertinentes pour une décision d'investissement datant de 1992 et, dans la mesure où toutes les périodes d'interruption possibles sont prises en considération, il compte finalement plusieurs fois certaines années. Les établissements de crédit retenus par le Bundesverband deutscher Banken pour calculer le rendement moyen de grandes banques privées allemandes ne peuvent être comparés à la WestLB en raison de la diversité de leurs activités principales. Si l'on supprime tous ces facteurs, le rendement moyen de 16,6 % avancé par le Bundesverband deutscher Banken est ramené à 5,8 %.

c) EFFETS DE SYNERGIE

(106) Selon la WestLB, le transfert a permis à la Wfa de réaliser des économies considérables sur les coûts. Au cours des deux premières années, 53 postes ont ainsi pu être supprimés à la Wfa (sur un effectif initial de 588 personnes: le personnel de «l'ancienne Wfa», ainsi que les collaborateurs du service d'aide à la construction de logements de la WestLB, dont les coûts étaient supportés par la Wfa avant le transfert). Les premières années, les effets de synergie de l'intégration de la Wfa représentaient un montant annuel de 13 millions de DEM (7 millions d'euros). La réduction des effectifs va se poursuivre, de sorte que les économies annuelles devraient passer à environ 25 millions de DEM (13 millions d'euros) à partir de 1997. Elles profiteraient exclusivement aux activités d'aide à la construction de logements du Land. Un autre document fait état d'un effet de synergie représentant au minimum 35 millions de DEM (18 millions d'euros) par an.

(107) Suite à l'intégration, la WestLB a engagé des dépenses, à hauteur de 33 millions de DEM (17 millions d'euros), pour modifier le système de retraite des collaborateurs de la Wfa et procéder au versement correspondant auprès de la caisse de retraite de l'État fédéral et des Länder. Ce versement réduira les dépenses futures de la Wfa.

d) EXONÉRATIONS FISCALES

(108) Selon la WestLB, les exonérations fiscales accordées à la Wfa sont conformes au droit fiscal allemand, qui stipule que ces impôts ne frappent pas les organismes d'intérêt public et qui ne sont pas en concurrence avec des institutions commerciales soumises à l'impôt. La WestLB elle-même est soumise, sans aucune restriction, à tous ces impôts et ne bénéficie d'aucune des exonérations consenties à la Wfa. L'impôt sur le capital n'a pas été prélevé depuis le 1er janvier 1997, la taxe professionnelle sur le capital d'exploitation n'a pas été prélevée depuis le 1er janvier 1998.

e) ANNULATION DE DETTES

(109) L'annulation de certaines dettes a été accordée avant le transfert et l'évaluation du capital de la Wfa. Le montant de 4 milliards de DEM (2,05 milliards d'euros) reflète ainsi une situation hors engagements. Dans la mesure où ce montant sert de base au calcul de la rémunération, la WestLB n'en retire aucun avantage.

IV. OBSERVATIONS DE L'ALLEMAGNE

(110) D'après le gouvernement allemand, l'opération ne contient aucun élément d'aide d'État au sens du traité CE au profit de la WestLB. Dans ces conditions, le Land de Rhénanie-du-Nord-Westphalie a reçu une rémunération appropriée, conforme au marché. Pour les autres actionnaires de la WestLB, l'opération ne constitue pas non plus une aide d'État, puisque le maintien de la structure de participation après transfert est justifié par la rémunération appropriée acquittée par la WestLB. De même, les exonérations fiscales consenties à la Wfa ne peuvent être apparentées à une aide d'État au profit de la WestLB, dans la mesure où elles ne concernaient pas les activités commerciales de la banque.

(111) D'après le gouvernement allemand, la Commission ne doit étudier cette affaire que sur la base des conditions réunies à la date de la première décision d'investissement, c'est-à-dire fin 1991. Ces conditions sont les seules sur lesquelles le Land ait pu s'appuyer pour décider de l'investissement. Les questions et les développements ultérieurs, tels que la reconnaissance des fonds propres de base par l'Office fédéral de contrôle du crédit, ainsi que l'évaluation annuelle et l'inscription au bilan de la WestLb du montant du capital et des engagements de la Wfa, ne font pas l'objet de l'enquête de la Commission.

(112) D'après le gouvernement allemand, les réflexions sur l'intégration de la Wfa dans la WestLB remontent aux années 70 et 80. L'idée de base était de faciliter l'aide à la construction de logements. Avant l'intégration, la procédure d'obtention d'un prêt à la construction était très complexe, car elle faisait intervenir non seulement les services officiels compétents, mais aussi la Wfa et la WestLB. La WestLB possédait son propre département «Aide à la construction de logements», dont les coûts étaient supportés par la Wfa. Cette structure entraînait une redondance des effectifs, une double gestion des dossiers et d'autres facteurs négatifs sur le plan de l'efficacité. Depuis l'intégration, les bénéficiaires n'ont plus qu'un seul interlocuteur.

(113) Le gouvernement fédéral ajoute que la WestLB aurait également pu répondre aux nouveaux critères de solvabilité par un apport de fonds propres complémentaires. Toutefois, pour garantir le fonctionnement à long terme de la banque, il était judicieux de relever le montant des fonds propres de base. Il en ressort que la motivation première du transfert ne résidait pas dans l'augmentation des capitaux propres de la WestLB, mais dans les effets de synergie possibles et dans la simplification de la procédure d'aide à la construction de logements. La modification des exigences en matière de solvabilité n'aurait eu qu'un rôle de facteur déclenchant.

(114) Le législateur avait déjà souligné la nécessité de conserver l'affectation précise du «Landeswohnungsbauvermögen» (fonds d'aide au logement du Land), d'en garantir la substance et de maintenir les instruments de la politique de construction de logements. Par conséquent, la Wfa doit être gérée comme un établissement indépendant, tant du point de vue économique que du point de vue de l'organisation, qui établit son propre bilan annuel. En cas de liquidation de la WestLB, le Land disposerait d'un droit prioritaire sur l'actif net de la Wfa. La totalité des recettes de la Wfa doit toujours être destinée à l'aide à la construction. Seule la partie des fonds propres de la Wfa qu'elle n'utilise pas elle-même pour consolider ses actifs peut être employée par la WestLB à des fins prudentielles. Grâce à des droits de contrôle, d'information et de coopération spéciaux, le Land conserve donc une influence particulière sur la Wfa.

(115) Dans les relations avec les créanciers, les réserves spéciales servent de garantie illimitée. En cas de faillite ou de liquidation de la WestLB, les créanciers ont directement accès aux réserves spéciales de la Wfa. Les pertes peuvent également être couvertes en totalité par les réserves spéciales. En interne, en revanche, les actionnaires de la WestLB ont adopté un autre ordre de priorité des droits sur le capital de garantie de la Wfa: le capital de la Wfa ne sert de garantie qu'en second lieu, après les capitaux propres de la WestLB. Étant donné que ces accords internes n'ont pas modifié la responsabilité juridique dans les relations avec les créanciers, l'Office fédéral de contrôle du crédit a reconnu, le 30 décembre 1992, les réserves spéciales comme fonds propres de base, à concurrence de 4 milliards de DEM (2,05 milliards d'euros).

1. LE PRINCIPE DE L'INVESTISSEUR OPÉRANT DANS UNE ÉCONOMIE DE MARCHÉ

(116) Le gouvernement allemand fait remarquer que le Land n'était en aucune manière obligé, comme solution de rechange à l'intégration de la Wfa, d'envisager également une privatisation pour permettre à la WestLB d'accéder aux marchés des capitaux afin de s'y procurer les fonds propres requis. Le Land n'est pas tenu d'ouvrir la WestLB aux capitaux privés. Or, cette argumentation n'est pas compatible avec l'article 295 du traité CE.

(117) Selon le gouvernement allemand, il n'est pas nécessaire d'augmenter la rentabilité globale de la WestLB: de telles mesures ne s'imposent que si l'État apporte des capitaux à des entreprises subissant des pertes. La Cour de justice n'applique le principe de l'«investisseur opérant dans une économie de marché» que dans le cas où l'État intervient en faveur d'entreprises qui font des pertes et dans des secteurs souffrant de surcapacité structurelle. La jurisprudence ne fait pas apparaître que la Commission soit autorisée à vérifier si les investissements de l'État dans des entreprises saines et rentables génèrent au moins un rendement moyen. L'État peut aussi s'appuyer sur des réflexions stratégiques à long terme, il dispose d'une certaine liberté d'entreprendre, que la Commission n'est pas autorisée à entraver pour contrôler les décisions des entreprises. La Commission n'a donc aucun droit d'exiger un rendement minimal, tant que l'on considère que ces entreprises ne subissent pas de pertes à long terme. Par ailleurs, les rendements moyens impliquent que la rentabilité de nombreuses entreprises est inférieure à la moyenne de leur secteur d'activité. Il est également difficile de définir les entreprises et les périodes de référence pour le calcul des rendements moyens. L'État n'est pas tenu de fonder ses décisions d'investissement uniquement sur des estimations de rentabilité. Même un investisseur privé peut s'appuyer sur des critères totalement différents. Par définition, la liberté d'entreprendre doit permettre de continuer à exploiter des entreprises dont les rendements sont inférieurs à la moyenne, et de procéder à des apports en capitaux supplémentaires. La limite imposée à l'État n'est atteinte que lorsque le comportement adopté ne se justifie absolument plus sur le plan économique, par rapport à celui d'un investisseur privé.

(118) L'opération réalisée peut cependant être justifiée par le principe de l'«investisseur opérant dans une économie de marché», comme étant une mesure qu'aurait pu prendre un actionnaire privé. En raison de son affectation précise, l'apport de capitaux ne peut être comparé à un apport de fonds propres «classique»; l'intégration de la Wfa constitue l'utilisation la plus judicieuse et la plus efficace des capitaux de cet organisme. Grâce à l'absorption de la Wfa par la WestLB, l'État a fait un investissement permettant de réaliser les bénéfices les plus élevés possibles. Si l'on considère la Wfa sous l'angle des capitaux affectés à des activités d'intérêt général (par exemple, une fondation), un actionnaire privé aurait eu exactement le même comportement, afin de rendre disponibles à un usage économique des capitaux affectés à des fins précises, et donc inutilisables par ailleurs.

(119) Selon le gouvernement allemand, l'affectation des capitaux de la Wfa à des activités d'utilité publique remplit un rôle d'intérêt économique général, lequel ne saurait être l'objet de la surveillance de la Commission, conformément à l'article 295 du traité CE. Les États membres sont libres de créer des capitaux de ce type, affectés à des objectifs précis.

(120) Selon le gouvernement allemand, le mode de versement d'une rémunération appropriée ne relève aucunement de la réglementation sur les aides d'État. Dans la mesure où le Land reçoit une rémunération appropriée, l'augmentation de sa participation dans la WestLB n'était ni nécessaire ni justifiée. Elle l'a au contraire doté d'un avantage économique supplémentaire, sans contrepartie. Une telle augmentation des parts n'est pas souhaitable vu la nature particulière du capital de la Wfa (absence de liquidités, responsabilité de second ordre selon les dispositions internes). Par ailleurs, certains instruments afférents aux capitaux comparables à ceux de la Wfa ne sont pas non plus assortis de droits de vote. La rémunération convenue étant appropriée, les actionnaires ne touchent pas de dividendes supplémentaires par ce biais, dividendes qu'ils n'auraient d'ailleurs pas touchés non plus dans des conditions normales d'économie de marché, et la WestLB ne devient pas plus attractive pour d'autres investisseurs. Dans la mesure où les actionnaires de la WestLB sont déjà connus et qu'aucun nouvel actionnaire (privé) ne peut venir s'ajouter à la liste, une rémunération trop faible serait en outre sans effet sur les investisseurs privés potentiels. Même si les autres actionnaires en tiraient un réel avantage, les effets sur les banques d'épargne seraient bien trop minimes pour être perceptibles.

(121) Étant donné que le Land reçoit une rémunération fixe appropriée et que la WestLB a toujours été, et demeure, une entreprise rentable, capable à l'évidence de verser la rémunération convenue, le montant réel des rendements de ses capitaux propres n'a pas d'importance. Le Land n'a donc pas été contraint d'exiger de la banque une rentabilité plus élevée.

2. RÉMUNÉRATION APPROPRIÉE DU CAPITAL

(122) Selon le gouvernement allemand, la WestLB a versé une rémunération appropriée pour les capitaux transférés. Le Land a toujours considéré cette rémunération comme une condition préalable à la cession. Son montant et sa base de calcul ont fait l'objet de discussions approfondies entre les parties. Dans la mesure, cependant, où l'on ignorait en 1991 le montant que l'Office fédéral de contrôle du crédit reconnaîtrait comme fonds propres de base, une rémunération de pure forme avait été fixée à la date du transfert. Le taux réel de 0,6 % a été arrêté en 1993, après négociation avec les autres actionnaires de la WestLB (31). Le gouvernement allemand n'a remis à la Commission aucun document expliquant le mode de détermination du montant de la rémunération; il a en revanche fait valoir qu'au regard des règles sur les aides d'État, l'élément déterminant ne résidait pas dans les considérations qui sont à la base du taux de rémunération, mais uniquement dans le résultat, et que celui-ci était approprié. La rémunération fixe est acquittée sur les bénéfices qui peuvent être redistribués, donc avant versement des dividendes. Le non-versement de la rémunération au cours d'une année donnée, suite à l'absence de bénéfices, n'ouvre pas droit à des versements compensatoires les années suivantes (32). Le taux de 0,6 % correspond à des dépenses avant impôts d'environ 1,1 % pour la WestLB.

(123) Le tableau ci-après répertorie les versements de la WestLB au Land en rémunération des capitaux transférés.

(124) Tableau 4: Rémunération versée par la WestLB pour la cession des actifs de la Wfa (informations fournies par le gouvernement fédéral) (en millions de DEM) 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 Rémunération (avant impôts) 0,0 27,9 30,8 33,4 33,9 34,0 34,0 [...] [...] [...] [...] Remboursement des retraites des collaborateurs de la Wfa 33,1 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 [...] [...] [...] [...] Total de la rémunération versée au Land 33,1 27,9 30,8 33,4 33,9 34,0 34,0 [...] [...] [...] [...]

(125) Le gouvernement allemand a fourni une expertise réalisée par une société de conseil extérieure, à laquelle la WestLB avait confié la mission de déterminer le montant de la rémunération qui aurait été appropriée en 1991 pour des investissements présentant le même profil de risque que le capital de la Wfa. Ces expertises étudient le profil de risque aussi bien dans les relations avec les créanciers qu'en interne, ainsi que les conditions de versement de la rémunération. Ces caractéristiques sont ensuite comparées aux divers instruments afférents aux capitaux en vigueur sur les marchés financiers internationaux, afin de déterminer la rémunération correcte. la comparaison est expliquée dans la section suivante. Les résultats des expertises donnent un taux de rémunération appropriée compris entre 0,9 et 1,4 %. Étant donné que le taux de 0,6 % représente pour la WestLB des dépenses avant impôts à hauteur de 1,1 %, la rémunération est considérée comme appropriée. Outre cette rémunération directe, il convient aussi de prendre en compte les effets de synergie du transfert des capitaux.

a) COMPARAISON AVEC D'AUTRES INSTRUMENTS AFFÉRENTS AUX CAPITAUX

(126) Les expertises partent du fait que le rendement d'un instrument lié aux capitaux dépend de son profil de risque; plus le risque est grand, plus la majoration est importante, c'est-à-dire la différence d'intérêts à pays par rapport à des emprunts d'État sûrs. C'est pourquoi une analyse de profil de risque de ce type d'instrument doit tenir compte de trois facteurs importants: les modalités de versement d'intérêts en cours, la position de l'investisseur dans le cas d'une perte en cours, d'une faillite ou d'une liquidation. Les expertises décrivent diverses caractéristiques (33) de plusieurs instruments afférents aux capitaux et utilisés sur les marchés financiers (actions ordinaires, participations sans droit de vote, titres participatifs, «Perpetual preferred shares», «Trust preferred securities» et emprunts subordonnés), puis les comparent au capital de la Wfa. D'après les expertises, le capital de la Wfa se rapproche le plus des titres participatifs, des «Perpetual preferred shares» et des participations sans droit de vote (34). Les «Trust preferred securities» et les «Perpetual preferred shares» sont des instruments qui ne sont pas reconnus en Allemagne. Selon les expertises, l'Allemagne disposait fin 1991 des instruments afférents aux capitaux suivants, qui présentent les caractéristiques des fonds propres: les actions ordinaires, les actions privilégiées et les participations sans droit de vote.

(127) Les expertises soulignent qu'en cas de faillite de la WestLB, les créanciers disposent du capital de la Wfa (fonction de garantie). Dans le même temps, la WestLB peut couvrir des pertes d'un montant illimité, grâce aux réserves spéciales de la Wfa (fonction de couverture des pertes). Les accords internes et l'affectation des capitaux de la Wfa à une fonction précise sont sans importance dans ce contexte. Selon les dispositions internes, les réserves spéciales constituent une garantie secondaire, qui vient après les autres fonds propres de la WestLB. C'est un élément déterminant dans la décision d'un investisseur.

(128) Dans le cadre de la fonction de couverture des pertes, les réserves spéciales de la Wfa peuvent être comparées aux «Perpetual preferre shares». Étant donné qu'elles sont uniquement prises en compte — parallèlement aux titres participatifs (qui sont des fonds propres complémentaires) quand les autres fonds propres de base de la WestLB sont épuisés et que les titres participatifs ont déjà été utilisés en partie avec ces fonds, elles présentent moins de risque que ces titres. C'est également le cas des participations sans droit de vote.

(129) En ce qui concerne la fonction de garantie, les réserves spéciales sont utilisées après les autres fonds propres de base, mais avant les participations sans droit de vote, les titres participatifs et les fonds propres complémentaires. Ainsi, les réserves spéciales de la Wfa présentent un risque plus élevé que les titres participatifs et les participations sans droit de vote. Toujours à propos de la fonction de garantie, les réserves spéciales de la Wfa peuvent être comparées, du point de vue du risque, aux «Perpetual preferred shares». Le risque de faillite de la WestLB étant extrêmement faible, il serait presque possible d'en faire abstraction; un investisseur peut estimer les coûts des risques correspondants à un niveau très peu élevé.

(130) Les versements d'intérêts sur le capital de la Wfa concernent les bénéfices pouvant être répartis et sont prioritaires par rapport aux distributions de dividendes. En cas de bénéfices insuffisants, aucune rémunération n'est versée. Ce système correspond en principe à celui des «Perpetual preferred shares». Les titres participatifs présentent moins de risques, puisque les intérêts non versés sont reportés, cumulés et payés quelques années plus tard. Les participations sans droit de vote autorisent également les reports cumulatifs de versements d'intérêts. Dans le cas des réserves spéciales de la Wfa, le risque de non-versement ne porte que sur la majoration afférente aux risques (du fait des «répercussions de l'absence de liquidités», voir plus loin), alors que ces risques concernent la totalité du coupon avec les autres instruments financiers (rendements sans risques plus marge de risque). En ce qui concerne les versements d'intérêts, les risques de réserves spéciales de la Wfa sont légèrement inférieurs à ceux afférents aux trois autres instruments financiers.

(131) Les expertises en concluent que la majoration afférente aux risques appliquée aux réserves spéciales de la Wfa doit être inférieure aussi bien à celle des titres participatifs et des participations sans droit de vote qu'à celle des «Perpetual preferred shares». Elles parlent d'une «marge historique» avant impôts comprise entre 1 et 1,2 % pour les titres participatifs, entre 1,1 et 1,5 % pour les participations sans droit de vote, et entre 1,5 et 2 % pour les «Perpetual preferred shares» (35). Pour les réserves spéciales de la Wfa, une rémunération de 1,1 % est calculée sur la période 1993-1996 (36). Les expertises donnent pour l'année 1992 une valeur de 255 % (37). Les effets de synergie doivent également être pris en compte. Les expertises arrivent à la conclusion que la rémunération versée par la WestLB en 1992 était trop élevée, mais qu'elle était appropriée pour la période 1993-1996.

b) RÉPERCUSSIONS DE L'ABSENCE DE LIQUIDITÉS

(132) Selon l'Allemagne, un apport de capitaux en numéraire est synonyme d'augmentation des fonds propres et crée par définition des liquidités. Celles-ci pourraient être réinvesties et rapporter des intérêts, pour lesquels l'investisseur réclamerait une rémunération. L'intégration de la Wfa augmente les fonds propres de la WestLB, mais n'apporte pas de liquidités. En effet, le capital de la Wfa est affecté à l'aide à la construction de logements. À la différence d'un apport de capitaux en numéraire, la WestLB ne peut pas réinvestir de liquidités, mais doit se les procurer sur les marchés des capitaux pour parvenir au même résultat. Il en résulte des versements d'intérêts supplémentaires. Les expertises précisent qu'en raison de l'illiquidité, le Land ne peut exiger qu'une rémunération égale à la majoration afférente aux risques, c'est-à-dire à la différence entre le rendement global d'un investissement et le rendement d'un emprunt fédéral correspondant.

(133) Les experts indiquent par ailleurs que la quasi-totalité des opérations actives à risques d'un établissement de crédit nécessitent des liquidités, à l'instar des opérations d'échange («Swap»), à terme et dérivées. Seule la délivrance de cautions et de garanties est possible sans liquidités; toutefois, les opérations de ce type ne figureraient pas non plus au bilan de la banque.

(134) Les frais de refinancement doivent être fixés sur la base du rendement d'un emprunt fédéral à long terme sans risques (sur dix ans). Fin 1991, le rendement correspondant du capital d'exploitation était de 8,26 %. Les frais de refinancement moyen réels de la WestLB s'élevaient à 9,28 % en novembre 1991.

c) BASE RETENUE POUR LE CALCUL DE LA RÉMUNÉRATION

(135) D'après d'Allemagne, selon un avenant au contrat-cadre, la rémunération doit être versée sur la base de la moyenne annuelle de réserve spéciales de la Wfa correspondant aux opérations propres de la WestLB, et ce à compter de 1993. En réalité, la WestLB ne verse pas la rémunération sur la partie utilisée, mais sur la partie utilisable, c'est-à-dire sur la partie des réserves spéciales ne correspondant pas aux opérations propres de la Wfa.

(136) «L'excédent de capitaux», c'est-à-dire la partie des réserves spéciales correspondant aux opérations propres de la Wfa, ainsi que 1,9 milliard de DEM (970 millions d'euros, inscrits au bilan de la WestLB comme capitaux propres, mais qui n'ont toutefois pas été reconnus par l'Office fédéral de contrôle du crédit en tant que fonds propres de base, n'a aucune utilité économique pour la WestLB. En effet, il ne peut servir à garantir d'autres opérations actives à risques. Comme les agences de notation et les investisseurs expérimentés se fondent sur le montant reconnu, la somme de 1,9 milliard de DEM (970 millions d'euros) n'a pas d'impact économique sur la WestLB. Aucun investisseur privé ne pourrait exiger de rémunération, puisque la banque aurait toujours d'autres moyens de se procurer des fonds propres sur le marché (par exemple, un apport de capitaux classiques), qui seraient reconnus comme fonds propres de base.

(137) Comme le précise le gouvernement fédéral, l'actif et le passif de la Wfa doivent être revus à la baisse chaque année pour être inscrits au bilan de la WestLB sous forme de valeur actuelle. Comme les versements d'intérêts et les remboursements de prêts s'opèrent à long terme et à des taux faibles dans le cadre de l'aide à la construction, la valeur nominale du capital de la Wfa peut augmenter, alors que les valeurs déduites et à risques pondérés diminuent.

d) EFFETS DE SYNERGIE

(138) D'après les informations transmises par le gouvernement allemand, le Land attend de l'intégration de la Wfa des effets de synergie estimés à plus de 30 millions de DEM (15 millions d'euros) par an à moyen terme. Ils résulteraient de la simplification de la procédure d'aide, grâce entre autres à l'élimination des doubles emplois, à la simplification et à l'amélioration de la communication, et à la réduction des besoins de coordination. Depuis son intégration, le fonctionnement de la Wfa nécessite moins de personnel; la Wfa n'est plus tenue de payer les opérations précédemment réalisées pour son compte par le département «Aide à la construction de logements»