FR Journal officiel de l'Union européenne L 232/43

DÉCISION (UE) 2015/1470 DE LA COMMISSION

du 30 mars 2015

concernant l’aide d’État SA.38517 (2014/C) (ex 2014/NN) mise en œuvre par la Roumanie — Sentence arbitrale dans l’affaire Micula/Roumanie du 11 décembre 2013

[notifiée sous le numéro C(2015) 2112]

(Le texte en langue roumaine est le seul faisant foi)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa (1),

vu l’accord sur l’Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les parties intéressées à présenter leurs observations, conformément aux dispositions précitées (2) et vu ces observations,

considérant ce qui suit:

1. PROCÉDURE

(1) Par la sentence arbitrale rendue le 11 décembre 2013 (ci-après la «sentence») dans l’affaire Micula e.a./Roumanie (3), un tribunal arbitral (ci-après le «tribunal») constitué sous l’égide du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements — CIRDI (International Centre for Settlement of Investment Disputes — ICSID) a accordé aux cinq requérants (les frères Viorel et Ioan Micula et les sociétés S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L., et S.C. Multipack, toutes détenues par les frères Micula; ci-après les «requérants») des dommages et intérêts à charge de la Roumanie pour un montant s’élevant à 376 433 229 RON (quelque 82 000 000 EUR (4)), au motif que la Roumanie n’a pas assuré un traitement juste et équitable des investissements des requérants, ce qui constitue une violation par la Roumanie de l’article 2, paragraphe 3, de l’accord conclu entre le gouvernement du Royaume de Suède et le gouvernement roumain pour la promotion et la protection réciproque des investissements (ci-après le «TBI») (5). En outre, le tribunal a décidé que des intérêts s’appliquent au montant concerné jusqu’à la date de pleine exécution de la sentence par la Roumanie. Par conséquent, le montant total que la Roumanie devait aux requérants le 11 décembre 2013 s’élève à 791 882 452 RON (quelque 178 000 000 EUR (6)).

(2) Dans leur lettre du 31 janvier 2014, les services de la Commission ont informé les autorités roumaines que toute mise en œuvre ou exécution de la sentence constituerait une nouvelle aide et devrait faire l’objet d’une notification adressée à la Commission.

(3) Le 20 février 2014, les autorités roumaines ont informé les services de la Commission de la mise en œuvre partielle d’une partie des dommages et intérêts que le tribunal a accordés aux requérants, par compensation des taxes et des impôts dus aux autorités roumaines par un des requérants (S.C. European Food S.A). La dette fiscale ainsi compensée s’est élevée à 337 492 864 RON (quelque 76 000 000 EUR (7)). La Roumanie a demandé des clarifications supplémentaires aux services de la Commission concernant la possibilité de payer le montant restant à une personne physique (aux frères Viorel et à Ioan Micula ou à toute autre personne physique à qui la créance peut être cédée).

(4) Le 12 mars 2014, les services de la Commission ont demandé des informations supplémentaires à la Roumanie concernant les mesures qu’elle envisageait de prendre pour la mise en œuvre ou l’exécution ultérieure de la sentence. La Roumanie a fourni ces informations dans sa lettre du 26 mars 2014.

(5) Le 1er avril 2014, les services de la Commission ont attiré l’attention des autorités roumaines sur la possibilité qu’elle prenne une injonction de suspension pour s’assurer qu’aucune aide d’État incompatible ne serait payée et ont demandé à la Roumanie de présenter des observations à ce sujet. Dans sa lettre du 7 avril 2014, la Roumanie a déclaré qu’elle ne souhaitait pas présenter d’observations concernant la possibilité que la Commission prenne une injonction de suspension.

(6) Dans sa lettre du 26 mai 2014, la Commission a informé la Roumanie de sa décision de prendre une injonction de suspension (ci-après l’«injonction de suspension») en vertu de l’article 11, paragraphe 1, du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil (8), obligeant la Roumanie à suspendre toute action qui pourrait aboutir à la mise en œuvre ou à l’exécution du montant restant à verser conformément à la sentence, au motif qu’une telle action constituerait une aide d’État illégale, jusqu’à ce que la Commission adopte une décision finale concernant la compatibilité de cette aide d’État avec le marché intérieur.

(7) Dans sa lettre du 1er octobre 2014, la Commission a informé la Roumanie de sa décision d’ouvrir la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du traité (ci-après la «décision d’ouvrir la procédure») en ce qui concerne l’exécution partielle par la Roumanie de la sentence au début de l’année 2014 (9), ainsi que toute mise en œuvre ou exécution ultérieure de la sentence.

(8) La décision de la Commission d’ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne (10) le 7 novembre 2014. Dans sa décision, la Commission a invité les parties intéressées à envoyer leurs observations.

(9) Le 26 novembre 2014, la Roumanie a transmis ses observations concernant la décision d’ouvrir la procédure de la procédure. Les requérants ont présenté des observations en leur qualité de parties intéressées le 8 décembre 2014, à la suite d’un refus de la Commission de prolonger le délai pour la présentation d’observations. Les observations des requérants ont été transmises à la Roumanie, qui s’est vue offrir la possibilité de réagir; les observations de la Roumanie concernant les observations des requérants ont été reçues le 27 janvier 2015.

(10) Les requérants ont par ailleurs demandé l’accès à toute la correspondance écrite entre la Commission et la Roumanie, versée au dossier de cette affaire. Cette requête a été rejetée le 19 décembre 2014, et le refus a été confirmé le 2 mars 2015.

(11) Dans leurs lettres du 9 mars et du 11 mars 2015, les autorités roumaines ont informé la Commission de la saisie, effectuée du 5 février au 25 février 2015, d’un montant de 9 197 482 RON sur les comptes du ministère roumain des finances publiques qui ont fait l’objet de saisies-arrêts, et du versement volontaire d’un montant de 466 760 066 RON (11) sur un compte bloqué ouvert aux noms des cinq requérants, représentant la différence du montant dû en vertu de la sentence arbitrale.

2. HISTORIQUE DU DOSSIER

Législation concernant les aides d’État applicable en Roumanie avant son adhésion à l’Union

(12) L’accord européen (ci-après l’«AE») entre les Communautés européennes (ci-après la «Communauté») et leurs États membres, d’une part, et la Roumanie, d’autre part, est entré en vigueur le 1er février 1995 (12). Le but de l’AE a été de préparer l’adhésion de la Roumanie à l’Union. En vertu de l’article 64, paragraphe 1, point iii), de l’AE, toute aide publique qui fausse ou menace de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou la production de certains biens est déclarée incompatible avec le bon fonctionnement de l’AE, dans la mesure où elle est susceptible d’affecter les échanges entre la Communauté et la Roumanie. En vertu de l’article 64, paragraphe 2, de l’AE, toute pratique contraire au présent article est évaluée «sur la base des critères découlant de l’application des règles des articles 85, 86 et 92 du traité instituant la Communauté économique européenne» (actuellement les articles 101, 102 et 107 du traité). Ce renvoi dynamique aux «critères découlant de l’application des règles» porte sur toutes les règles de l’Union en matière d’aides d’État, y compris celles régissant l’octroi des aides d’État régionales (13). En plus de l’obligation substantielle de respecter la législation de l’Union concernant les aides d’État, les articles 69 et 71 de l’AE obligent la Roumanie à aligner sa législation nationale sur l’acquis communautaire, tout en maintenant de manière expresse la législation de l’Union en matière de concurrence et, par conséquent, la législation de l’Union concernant les aides d’État, qui fait partie de la législation susmentionnée. En conséquence, l’AE oblige la Roumanie à respecter tout le corpus de la législation de l’Union concernant les aides d’État, ce à quoi elle s’est engagée. En outre, l’AE est devenu partie intégrante de l’ordre juridique interne à la suite de sa ratification par le Parlement roumain en vertu de la loi 20/1993 et à sa publication au Journal officiel national le 12 avril 1993 (14).

(13) Pour respecter son obligation d’alignement prévue par l’AE, la Roumanie a adopté, en 1999, la loi no 143/1999 portant sur les aides d’État (ci-après la «loi portant sur les aides d’État»), qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2000. Cette loi incluait la même définition des aides d’État que celle visée à l’article 64 de l’AE et dans le droit de l’Union. En outre, en vertu de la loi mentionnée ci-dessus, le conseil de la concurrence roumain (15) et l’office de la concurrence roumain (16) ont été désignés en tant qu’autorités nationales chargées de la surveillance des aides de l’État et compétentes pour apprécier la compatibilité des aides d’État accordées par la Roumanie aux entreprises (17); une procédure a été établie pour la notification et l’autorisation des aides d’État, qui a été élaborée sur la base de l’article 108 du traité.

Système d’encouragement des investissements

(14) Le 2 octobre 1998, les autorités roumaines ont adopté l’ordonnance gouvernementale d’urgence no 24/1998 (ci-après l’«OUG no 24»), accordant à certains investisseurs de régions défavorisées une série d’incitations, dont: — en vertu de l’article 6, paragraphe 1, point a): une exonération des droits de douane et de la taxe sur la valeur ajoutée pour les machines, outillages, installations, équipements, moyens de transport, autres biens amortissables qui sont importés ou produits en Roumanie aux fins d’effectuer les investissements dans la région concernée (ci-après la «facilité pour les machines»), — en vertu de l’article 6, paragraphe 1, point b): remboursement des droits de douane pour les matières premières, les pièces détachées et/ou les composants nécessaires pour réaliser la production propre de l’investisseur dans la région concernée (ci-après la «facilité pour les matières premières»), — en vertu de l’article 6, paragraphe 1, point c): exonération de l’impôt sur les sociétés pendant la période au cours de laquelle la zone concernée est considérée comme une région défavorisée (ci-après la «facilité pour l’impôt sur les sociétés»).

(15) Le gouvernement roumain a décidé quelles régions devraient être désignées en tant que régions défavorisées et a fixé la durée de cette désignation pour une durée maximale de 10 ans. Par la décision du 25 mars 1999, applicable à partir du 1er avril 1999, le gouvernement a déclaré la zone minière Ștei-Nucet, département de Bihor, région défavorisée pour une durée de 10 ans.

(16) Le 15 mai 2000, le conseil de la concurrence roumain a adopté la décision no 244/2000, par laquelle il a établi que plusieurs des incitations accordées en vertu de l’OUG no 24 avaient faussé la concurrence. Le conseil a considéré que «[l]es exonérations des droits de douane pour les matières premières sont considérées comme des aides d’État au fonctionnement... qui provoquent une distorsion de la concurrence et a décidé que «le remboursement des droits de douane pour les matières premières, les pièces détachées et/ou les composants importés nécessaires à la production propre dans une zone... devait être supprimé». Cette décision a été adoptée à la suite de la notification du conseil de la concurrence par l’agence nationale pour le développement régional (entité qui accordait ces aides en vertu de l’OUG no 24), conformément à la loi no 143/1999 concernant les modifications qui devaient être apportées à l’OUG no 24, incluses dans le projet d’ordonnance gouvernementale d’urgence no 75/2000 (ci-après l’«OUG no 75»). Parmi les modifications notifiées, le législateur roumain a prévu le remplacement du remboursement des droits de douane en vertu de l’article 6, paragraphe 1, point b), de l’OUG no 24 (facilité pour les matières premières) par une exonération des droits de douane pour les matières premières importées, les pièces détachées et/ou les composants nécessaires à la production. Par la décision no 244/2000, le conseil de la concurrence a accordé une autorisation conditionnelle pour le projet d’OUG no 75, sous réserve du respect des conditions suivantes: i) abrogation des facilités visées à l’article 6, paragraphe 1, point b), de l’OUG no 24 et retrait des modifications visées concernant le remplacement du remboursement des droits de douane par une exonération des droits de douane et ii) limitation des modifications notifiées de l’article 6, paragraphe 1, point c), de l’OUG no 24 (facilité pour l’impôt sur les sociétés) au profit réinvesti.

(17) L’OUG no 75 est entrée en vigueur le 1er juillet 2000. Toutefois, l’OUG no 75, telle qu’adoptée, ne respectait pas les conditions fixées par le conseil de la concurrence d’abroger la facilité pour les matières premières et de ne pas introduire la modification notifiée de cette facilité. En revanche, elle a modifié l’article 6, paragraphe 1, point b), de l’OUG no 24 en remplaçant le remboursement des droits de douane pour la facilité pour les matières premières par une exonération des droits de douane pour les matières premières importées, en contradiction directe avec la décision no 244/2000.

(18) Le conseil de la concurrence a contesté devant la Curtea de apel București (cour d’appel de Bucarest) le fait que sa décision n’a pas été mise en œuvre, mais cette demande a été rejetée par la cour, qui l’a déclaré inadmissible le 26 janvier 2001 (18). L’inadmissibilité a été déclarée au motif que l’OUG no 75 était considérée comme une mesure législative, et non comme une mesure administrative, dont la légalité ne pouvait être contestée par le conseil de la concurrence en vertu de la loi no 143/1999 et que tout conflit entre dispositions légales devait être réglé par le gouvernement et le Parlement, sans ingérence des tribunaux. Le 19 février 2002, la haute cour de cassation et de justice de Roumanie a rejeté le recours formé par le conseil de la concurrence contre la décision de la cour d’appel et l’a déclaré inadmissible pour des raisons similaires (19).

(19) En février 2000, la Roumanie a entamé les négociations d’adhésion à l’Union. La politique dans le domaine de la concurrence, y compris la conformité aux règles de l’Union concernant les aides d’État, a fait l’objet de ces négociations. Dans le contexte de ces négociations, l’Union, dans la position commune du 21 novembre 2001, a constaté qu’il «existe une série de régimes d’aides existantes, ainsi que des régimes d’aides nouvelles incompatibles, qui n’ont pas été alignés sur l’acquis», y compris «les facilités accordées en vertu de l’[OUG no 24 et de l’OUG no 75]» (20).

(20) Le 31 août 2004, la Roumanie a abrogé toutes les incitations accordées en vertu de l’OUG no 24, telle que modifiée par l’OUG no 75, à l’exception de la facilité pour l’impôt sur les sociétés. L’abrogation des incitations accordées en vertu de l’OUG no 24 est entrée en vigueur le 22 février 2005. Le rapport accompagnant l’acte d’abrogation de l’OUG no 24, telle que modifiée par l’OUG no 75, contient les explications suivantes: «Afin de respecter les critères visés dans les règles communautaires portant sur les aides d’État et de finaliser les négociations portant sur le chapitre no 6 (Politique en matière de concurrence), il est nécessaire d’éliminer toutes les formes d’aide d’État prévues par la législation nationale qui sont incompatibles avec l’acquis communautaire en la matière et, à cet effet, il est proposé d’abroger […] les dispositions de l’article 6, paragraphe 1, points b), d) et e), de l’ordonnance gouvernementale d’urgence no 24/1998 portant sur les zones défavorisées […]» (21).

Les investissements des requérants et la procédure arbitrale dans l’affaire CIRDI

(21) Au début des années 2000, les requérants ont fait certains investissements dans la zone Ștei-Nucet, département de Bihor, Roumanie. S.C. European Food S.A. a obtenu un certificat d’investisseur permanent (ci-après «CIP») le 1er juin 2000, tandis que S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack ont obtenu le leur le 17 mai 2002, ce qui leur a permis de devenir admissibles au bénéfice du régime institué par l’OUG no 24, telle que modifiée par l’OUG no 75, pour les investissements réalisés à partir de ces dates dans la région Ștei-Nucet, département de Bihor, Roumanie.

(22) En 2003, la Roumanie et la Suède ont conclu un traité bilatéral d’investissement (TBI), prévoyant pour les investisseurs de chacun des deux pays (y compris pour les investissements conclus avant l’entrée en vigueur du TBI (22)) certaines mesures de protection lorsque ceux-ci investissent dans l’autre pays. Le TBI garantissait, entre autres, un traitement juste et équitable pour les investissements réalisés dans l’État d’accueil, lequel a été interprété comme intégrant une mesure de protection pour la confiance légitime des investisseurs. En outre, celui-ci permettait aux investisseurs d’introduire un recours devant un tribunal arbitral international lorsqu’ils considéraient que l’État d’accueil avait lésé leurs droits visés par le TBI. En tant que citoyens suédois, les frères Micula ont soutenu que les investissements qu’ils avaient effectués en Roumanie relevaient du TBI.

(23) Le 28 juillet 2005, en réaction à la suppression des incitations à l’investissement prévues par l’OUG no 24, les requérants ont demandé l’établissement d’un tribunal arbitral en vertu des dispositions concernant le règlement des litiges prévus dans le TBI. Par la décision du 24 septembre 2008, le tribunal arbitral a estimé que les demandes des requérants étaient admissibles. Les requérants avaient initialement demandé que les incitations à l’investissement prévues par l’OUG no 24 et qui avaient été supprimées à partir du 22 février 2005, soient rétablies. Pourtant, pendant la procédure, les requérants ont partiellement retiré leur demande en 2009 et ont réclamé en échange des dommages et intérêts pour les préjudices causés par la suppression des incitations prévues par l’OUG no 24. Les requérants ont soutenu que la Roumanie, en supprimant les incitations, avait porté atteinte à la confiance légitime des investisseurs, qui pensaient que ces incitations allaient être disponibles, essentiellement, jusqu’au 1er avril 2009. Par conséquent, selon les requérants, la Roumanie n’a pas respecté son obligation d’appliquer un traitement juste et équitable aux investisseurs suédois, conformément à l’article 2, paragraphe 3, du TBI.

(24) Au cours de la procédure arbitrale, la Commission est intervenue en qualité d’amicus curiae. Dans son intervention, présentée le 20 juillet 2009, elle a expliqué que les incitations prévues par l’OUG no 24 étaient «incompatibles avec les règles communautaires en matière d’aides régionales. En particulier, les incitations ne respectaient pas les exigences du droit communautaire en matière de coûts éligibles et d’intensités de l’aide. En outre, les facilités ont constitué une aide au fonctionnement qui n’est pas autorisée en vertu des règles en matière d’aides régionales».

(25) La Commission a également observé que «[t]oute décision rétablissant les privilèges annulés par la Roumanie ou octroyant des compensations aux requérants pour la perte de ces privilèges constituerait une nouvelle aide qui ne serait pas compatible avec le traité CE». En outre, la Commission a signalé au tribunal arbitral que «l’exécution [de toute décision imposant à la Roumanie de rétablir les régimes d’investissement qui avaient été déclarés incompatibles avec le marché intérieur pendant les négociations d’adhésion] pouvait donc ne pas se produire si elle était contraire aux règles de la politique de l’Union européenne en matière d’aides d’État».

(26) Dans sa sentence du 11 décembre 2013, le tribunal a constaté que, par l’abrogation des incitations prévues par l’OUG no 24, la Roumanie «avait porté atteinte à la confiance légitime des requérants en ce qui concerne la disponibilité des incitations prévues dans l’OUG no 24» jusqu’au 1er avril 2009 (23). Le tribunal a en outre conclu que, excepté le maintien des obligations pour les investisseurs prévues par l’OUG no 24 après l’abrogation des incitations concernées, «l’abrogation des incitations par la Roumanie avait constitué une action raisonnable dans l’application d’une politique rationnelle». (24) Cependant, le tribunal a constaté (25) par la suite que: «[C]ette conclusion n’est pas contraire à la sentence du tribunal […] ci-dessus selon laquelle la Roumanie a porté atteinte à la confiance légitime des requérants en ce qui concerne la disponibilité de ces incitations jusqu’au 1er avril 2009. Par conséquent, les actions de la Roumanie, bien qu’en grande partie adaptées de manière appropriée et en stricte conformité avec une politique rationnelle, ont été injustes ou inéquitables envers les requérants.» Le tribunal arbitral a conclu son analyse en précisant ce qui suit (26): «[E]n abrogeant les incitations prévues par l’OUG no 24 avant le 1er avril 2009, la Roumanie n’a pas agi déraisonnablement ou de mauvaise foi (excepté le fait que [la Roumanie] a agi déraisonnablement en maintenant les obligations des investisseurs après l’élimination des incitations). Pourtant, le tribunal a conclu à la majorité des voix que la Roumanie avait porté atteinte à la confiance légitime des requérants, qui pensaient que ces incitations seraient disponibles, sous la même forme, essentiellement jusqu’au 1er avril 2009. En outre, la Roumanie n’a pas réussi à agir de manière transparente en n’avertissant pas les requérants de façon adéquate que le régime allait s’arrêter avant la date déclarée de son expiration. Par conséquent, le tribunal constate que la Roumanie n’a pas réussi à “assurer un traitement correct et équitable” des investissements des requérants au sens de l’article 2, paragraphe 3, du TBI.»

(27) Le tribunal a également décidé que la Roumanie devait verser des dommages et intérêts aux requérants (27). Au total, le tribunal leur a accordé un montant de 376 433 229 RON plus les intérêts. Les dommages et intérêts incluent ce qui suit: le tribunal a constaté que la Roumanie devait verser aux requérants des dommages et intérêts d’un montant s’élevant à 85 100 000 RON (28) pour l’augmentation du coût du sucre (pour l’importation duquel les requérants ont dû payer des droits de douane après l’abrogation de la facilité pour les matières premières), des dommages et intérêts s’élevant à 17 500 000 RON (29) pour l’augmentation du coût des matières premières, autres que le sucre et les PET (30), des dommages et intérêts s’élevant à 18 100 000 RON (31) pour la perte de capacité de stockage du sucre à des prix plus bas et des dommages et intérêts s’élevant à 255 700 000 RON (32) pour le manque à gagner suite aux pertes de ventes de produits finis. En outre, le tribunal a imposé à la Roumanie de verser des intérêts (ROBOR plus 5 %), calculés à partir du 1er mars 2007 pour l’augmentation du coût du sucre et d’autres matières premières, à partir du 1er novembre 2009 pour la perte de capacité de stockage du sucre et partir du 1er mai 2008 pour le manque à gagner. Lorsque la sentence a été rendue, le paiement principal et les intérêts dus aux requérants s’élevaient à 791 882 452 RON, comme l’indique le tableau. Dommages et intérêts tels qu’accordés aux requérants par la sentence Dommages accordés Valeur (en RON) Intérêts calculés à partir du Augmentation du coût du sucre 85 100 000 1er mars 2007 Augmentation du coût des matières premières autres que le sucre ou les PET 17 500 000 1er mars 2007 Perte de la capacité de stockage du sucre 18 133 229 1er novembre 2009 Manque à gagner des ventes de produits finis 255 700 000 1er mai 2008 TOTAL 376 433 229 Total, y compris les intérêts, le 11 décembre 2013: 791 882 452 RON

Procédures d’annulation du CIRDI

(28) Le 18 avril 2014, la Roumanie a introduit devant un comité ad hoc une demande d’annulation de la sentence en vertu de l’article 52 de la convention pour le règlement des différends concernant les investissements entre les États et les ressortissants d’autres États, conclue le 18 mars 1965 (ci-après la «convention CIRDI»). À cause du règlement de procédure applicable en la matière, la Roumanie n’a pas mis cette demande à la disposition de la Commission. Pourtant, il est devenu évident que la Roumanie, dans sa requête, a aussi demandé au comité ad hoc de suspendre l’exécution de la sentence jusqu’au moment où il aurait statué au sujet de la demande d’annulation. Dans sa lettre du 18 août 2014, la Roumanie a informé la Commission de l’ordonnance du comité ad hoc du 7 août 2014 approuvant la suspension de la sentence, à condition que la Roumanie fournisse, dans un délai d’un mois, les garanties suivantes: «La Roumanie s’engage, sans être soumise à aucune condition (y compris aucune condition liée à la législation ou aux décisions [de l’Union européenne]) à procéder au versement intégral de ses obligations financières imposées par la sentence rendue dans l’affaire CIRDI no ARB/05/20 — et dues aux requérants — dans la mesure où la sentence n’est pas annulée — à la suite de la notification de la décision d’annulation.»

(29) À la demande de la Roumanie, la Commission a expliqué à cette dernière qu’elle ne pouvait offrir l’engagement inconditionnel de verser les dommages et intérêts accordés aux requérants par la sentence, même si cela impliquait le non-respect des obligations lui incombant en vertu du droit de l’Union et indépendamment de toute décision de la Commission. La Roumanie a répondu en conséquence au comité ad hoc, qui a annulé la suspension de l’exécution de la sentence le 7 septembre 2014.

(30) Le 15 octobre 2014, la Commission a présenté au comité ad hoc une demande d’intervention volontaire accessoire en tant que tiers non impliqué dans le différend dans le cadre de la procédure en annulation. La demande d’intervention a été acceptée par le comité ad hoc le 4 décembre 2014, et le 9 janvier 2015, la Commission a transmis des observations à titre d’amicus curiae dans le cadre de cette procédure.

Actions formées par les requérants devant les tribunaux de Roumanie et des États-Unis pour la reconnaissance et l’exécution de la sentence

(31) Les autorités roumaines ont transmis aux services de la Commission de nouvelles informations concernant les procédures nationales introduites par les requérants afin d’obtenir l’exécution de la sentence. En février 2014, Viorel Micula a introduit une action devant un tribunal dans le but d’obtenir la reconnaissance de la sentence en vertu du nouveau code de procédure civile (articles 1124 à 1132) (33). Le 7 mai 2014, la Commission est intervenue dans le cadre de cette procédure en vertu de l’article 23 bis, paragraphe 2, du règlement (CE) no 659/1999. Pourtant, le 28 mai 2014, Viorel Micula a retiré son action de sorte qu’aucune sentence n’a été rendue. Le 18 mars 2014, les quatre autres requérants (S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L., S.C. Multipack et Ion Micula) ont introduit séparément une action en justice devant un tribunal roumain en vue d’obtenir l’exécution de la sentence en vertu de l’article 54 de la convention CIRDI, et ont réclamé le versement de 80 % du montant restant dû (à savoir, 301 146 583 RON), ainsi que le versement des intérêts correspondants.

(32) Le 24 mars 2014, le Tribunal București a autorisé l’exécution de la sentence, donnant suite à la demande des quatre requérants, dès lors qu’en vertu de l’article 54 de la convention CIRDI, qui a été ratifiée par la Roumanie et qui fait partie de l’ordre juridique national, la sentence est un acte directement exécutoire et doit être traitée comme une sentence définitive rendue au niveau national, ce qui exclut la procédure de reconnaissance de la sentence en vertu du nouveau code de procédure civile roumain (articles 1123 à 1132) (34). Le 30 mars 2014, un huissier a lancé la procédure d’exécution de la sentence en fixant un délai de 6 mois au terme duquel le ministère roumain des finances devait avoir versé les 80 % du montant dû aux quatre requérants conformément à la sentence, plus les intérêts et les autres coûts correspondants.

(33) La Roumanie a contesté devant le Tribunal București l’exécution forcée de la sentence et a demandé l’adoption de mesures provisoires, à savoir une suspension temporaire de l’exécution jusqu’à ce qu’une sentence sur le fond soit rendue dans cette affaire (35). Le 14 mai 2014, le Tribunal București a suspendu temporairement l’exécution de la sentence jusqu’à ce que soit rendue une sentence sur le fond relative à l’action en contestation introduite par la Roumanie et à la demande de suspension de l’exécution forcée. Le 26 mai 2014, la Commission est intervenue dans le cadre de ces procédures en vertu de l’article 23 bis, paragraphe 2, du règlement (CE) no 659/1999. La Commission a invité le Tribunal București à suspendre et à annuler l’exécution forcée de la sentence. À titre d’alternative, la Commission a invité le Tribunal București à adresser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après «CJUE»).

(34) Le 23 septembre 2014, le Tribunal București a statué dans l’affaire portant sur la mesure provisoire en retirant la suspension et en rejetant la demande de la Roumanie de suspension de l’exécution de la sentence, au motif que le comité ad hoc du CIRDI avait annulé la suspension de l’exécution de la sentence le 7 septembre 2014 (voir le considérant 29). Le 30 septembre 2014, la Roumanie a décidé de former un recours contre la sentence du 23 septembre 2014 du Tribunal București (36). Le 13 octobre 2014, le Tribunal București a rejeté la demande relative à la soumission de questions préjudicielles à la CJUE en vertu de l’article 267 du traité. Le 17 octobre 2014, alors que la Commission avait décidé, le 1er octobre 2014, d’ouvrir la procédure officielle d’examen, dans le cadre de l’affaire pendante auprès du Tribunal București sous le numéro de dossier 15755/3/2014, la Roumanie a demandé une nouvelle fois l’adoption de mesures provisoires sous la forme d’une suspension de l’exécution forcée de la sentence.

(35) Malgré l’obligation qui incombe à toutes les autorités roumaines, y compris les autorités judiciaires, de respecter les décisions de la Commission du 26 mai 2014 et du 1er octobre 2014, le 31 octobre 2014, l’huissier de justice désigné par le Tribunal București a émis une ordonnance de saisie des comptes du ministère roumain des finances et a demandé l’exécution de 80 % de la sentence. Suite aux courriers de l’huissier concernant cette saisie, les comptes ouverts par le ministère des finances publiques auprès de la trésorerie de l’État et de sociétés bancaires sont actuellement bloqués partiellement.

(36) Le 24 novembre 2014, le Tribunal București a rejeté la contestation de l’exécution introduite par la Roumanie contre l’ordonnance du 24 mars 2014, y compris la demande de mesures provisoires du 17 octobre 2014. Le 14 janvier 2015, la Roumanie a fait appel de la sentence du Tribunal București (37). Le 24 février 2015, la Curtea de Apel București a annulé la sentence rendue par le Tribunal București le 23 septembre 2014 et a suspendu l’exécution forcée jusqu’à ce qu’un un arrêt soit rendu dans le recours formé contre la sentence du Tribunal București du 24 novembre 2014. La Commission a décidé de demander l’autorisation d’intervenir dans le cadre de cet appel en vertu de l’article 23 bis, paragraphe 2, du règlement (CE) no 659/1999.

(37) Le 5 janvier 2015, l’huissier de justice désigné par l’instance a fait saisir un montant de 36 484 232 RON (quelque 8 100 000 EUR (38)) sur les comptes du ministère roumain des finances. L’huissier de justice a ensuite transféré 34 004 232 RON (quelque 7 560 000 EUR), en parts égales, à trois des cinq requérants et a conservé le reste à titre d’honoraires. Entre le 5 février 2015 et le 25 février 2015, l’huissier de justice a fait saisir un autre montant de 9 197 482 RON (quelque 2 000 000 EUR) (39) sur les comptes du ministère roumain des finances publiques. Le 9 mars 2015, le ministère roumain des finances publiques a transféré de manière volontaire le solde du montant dû en vertu de la sentence arbitrale, soit 472 788 675 RON (quelque 106 500 000 EUR (40)) (y compris les frais pour l’exécution forcée, à savoir 6 028 608 RON) sur un compte bloqué ouvert au nom des cinq requérants. Les bénéficiaires du compte ne peuvent retirer les montants que si la Commission décide que l’aide d’État accordée en vertu de la sentence arbitrale est compatible avec le marché intérieur.

(38) La Commission a par ailleurs appris que Viorel Micula a également saisi, par une action en exécution contre la Roumanie, une juridiction des États-Unis, District Court for the District of Columbia (41). Cette procédure est pendante. La Commission a l’intention de demander la permission de présenter des observations à titre d’amicus curiae dans le cadre de cette action. Viorel Micula a également introduit une autre action en exécution contre la Roumanie auprès des juridictions roumaines le 3 octobre 2014, mais cette demande a été annulée par le Tribunal București le 3 novembre 2014.

3. DESCRIPTION DE LA MESURE ET MOTIFS D’OUVERTURE DE LA PROCÉDURE

Description de la mesure

(39) La mesure qui fait l’objet de l’évaluation est le versement de dommages et intérêts accordés aux requérants par le tribunal en vertu de mise en œuvre ou de l’exécution de la sentence, plus les intérêts cumulés depuis la date où la sentence a été rendue.

(40) Comme précisé au considérant 3, la Roumanie a déjà partiellement payé ces dommages et intérêts au début de l’année 2014, par compensation des dettes fiscales d’un des requérants (S.C. European Food S.A.) envers l’État roumain. Les dettes fiscales ainsi compensées s’élevaient à 337 492 864 RON (quelque 76 000 000 EUR (42)).

(41) Comme précisé au considérant 37, l’huissier de justice désigné par l’instance a fait saisir un montant de 45 681 714 RON (quelque 10 170 000 EUR (43)) sur les comptes du ministère roumain des finances publiques, en vue de l’exécution de la sentence. En outre, les autorités roumaines ont transféré de manière volontaire le solde de montant dû en vertu de la sentence arbitrale, soit 472 788 675 RON (quelque 106 500 000 EUR (44)) (y compris les frais pour l’exécution forcée, à savoir 6 028 608 RON) sur un compte bloqué ouvert au nom des cinq requérants.

(42) Selon les autorités roumaines, la sentence arbitrale a été mise en œuvre intégralement.

Raisons ayant conduit à l’ouverture de la procédure formelle d’examen

(43) Dans sa décision d’ouvrir la procédure, la Commission est parvenue à la conclusion préliminaire que le versement des dommages et intérêts accordé aux requérants par le tribunal en vertu de la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence constitue une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du traité. Cette conclusion préliminaire se fonde sur les constatations préliminaires, selon lesquelles: — les cinq requérants forment une seule entité économique qui doit être considérée comme une entreprise, — le versement des dommages et intérêts accordés constituerait pour les requérants un avantage économique qu’ils ne pourraient obtenir sur le marché par d’autres moyens, — l’existence d’un avantage n’est pas exclue par le fait que les dommages et intérêts accordés par le tribunal sont considérés comme des dommages et intérêts pour des préjudices subis, dès lors que la sentence ne relève pas de la jurisprudence Asteris, qui établit une distinction entre les dommages et intérêts et les aides d’État, — l’avantage accordé est sélectif, compte tenu du fait que seuls les requérants bénéficieraient de la mesure concernée, — l’avantage est accordé sur des ressources publiques, dès lors que les versements concernés seraient effectués sur le budget de l’État et que la décision d’octroi de l’avantage est imputable à la Roumanie, qu’elle ait exécuté la sentence de manière volontaire ou sur ordre d’une juridiction, — le versement des dommages et intérêts accordés aux requérants fausse la concurrence et affecte les échanges commerciaux entre États membres.

(44) En outre, la Commission a établi que la mise en application des règles relatives aux aides d’État en l’espèce n’a pas d’incidence sur les droits et obligations visés à l’article 351 du traité. La Commission a également constaté que le versement des dommages et intérêts accordés aux requérants constituerait une nouvelle aide, car la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence se produirait après l’adhésion de la Roumanie à l’Union, et qu’il n’importe pas que certains coûts qui seraient remboursés effectivement en vertu de la mesure concernée aient été supportés par les requérants avant l’adhésion. Enfin, la Commission a formulé la conclusion préliminaire selon laquelle le versement des dommages et intérêts accordés aux requérants par le tribunal en vertu de la mise en œuvre ou de l’exécution de la sentence ne serait pas compatible avec le marché intérieur, car il ne respecterait pas les conditions de compatibilité applicables aux aides régionales.

4. OBSERVATIONS DE LA ROUMANIE

(45) La Roumanie souligne en premier lieu qu’en vertu de l’article 54, paragraphe 1, de la convention CIRDI, dont la Roumanie est partie depuis 1975, chaque État contractant «reconnaît toute sentence rendue dans le cadre de la présente convention comme obligatoire et assure l’exécution sur son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose, comme s’il s’agissait d’un jugement définitif d’un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit État». La Roumanie fait valoir que la conséquence de cette clause est le fait que chaque État contractant a l’obligation de reconnaître et d’assurer l’exécution d’une sentence arbitrale du CIRDI dont l’exécution n’a pas été suspendue en vertu des règles de la convention CIRDI, car il n’existe pas de possibilité de contester une telle sentence devant les juridictions nationales.

(46) Deuxièmement, la Roumanie souligne le fait que le gouvernement roumain était obligé de respecter la constitution roumaine, qui lui interdisait d’influencer de manière injustifiée les juges nationaux dans des affaires concernant l’exécution ou la non-exécution d’une sentence arbitrale. Elle souligne également que la juridiction nationale a décidé de manière autonome que les différents actes émis par la Commission en 2014 n’étaient pas de nature à suspendre l’exécution de la sentence en vertu du droit roumain. La Roumanie affirme ensuite que, même si la constitution roumaine prévoit en général la prévalence du droit de l’Union sur le droit national roumain (ordinaire), le droit de l’Union ne pourrait prévaloir sur la constitution roumaine elle-même.

(47) Troisièmement, la Roumanie affirme que les dommages et intérêts accordés aux requérants par le tribunal ne devraient pas être considérés comme une nouvelle aide incompatible, mais des dommages et intérêts pour les préjudices subis au sens de la jurisprudence Asteris. La Roumanie s’oppose, en particulier, à l’application de la jurisprudence Lucchini en l’espèce et affirme que les faits en l’espèce sont différents de ceux ayant fait l’objet d’un règlement de la part de la CJUE dans l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire Lucchini (45).

(48) En dernier lieu, la Roumanie souligne à plusieurs reprises le conflit, confirmé en l’espèce, entre les obligations qui incombent à la Roumanie en vertu de la convention CIRDI et celles qui lui incombent en vertu du droit de l’Union. La Roumanie affirme que la mise en œuvre ou l’exécution d’une sentence du CIRDI ne devrait pas être considérée comme une aide d’État illégale tant que le CIRDI n’a pas établi si c’est la convention CIRDI ou le droit de l’Union qui devrait prévaloir.

5. OBSERVATIONS DES TIERS INTÉRESSÉS

(49) Les seuls tiers intéressés qui aient présenté des observations concernant la décision d’ouvrir la procédure ont été les requérants du litige arbitral qui s’est terminé par la sentence rendue. Les requérants contestent les constatations préliminaires présentées dans la décision d’ouvrir la procédure. En particulier, ils présentent des observations concernant i) l’historique de l’affaire et ii) la description présumée incorrecte de la mesure; ils affirment que iii) il n’existe aucun conflit entre les réglementations de l’Union relatives aux aides d’État et les traités bilatéraux d’investissement intra-UE; ils affirment aussi que iv) la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence ne constitue pas une aide d’État ou v) du moins une nouvelle aide; ils affirment que, même si elle était considérée comme une aide, vi) la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence constituerait une aide compatible; ils soutiennent que vii) la protection de la confiance légitime s’oppose à l’adoption par la Commission d’une décision négative; et enfin, ils affirment que viii) la Commission doit adopter des mesures visant à impliquer de manière appropriée les requérants dans la procédure d’examen.

En ce qui concerne l’historique de l’affaire

(50) Les requérants expliquent que la situation économique de la Roumanie après la chute du régime communiste en 1989 était catastrophique, à tel point que lorsque le processus d’adhésion à l’Union européenne a démarré en 1995, la Roumanie était loin de remplir les critères d’adhésion à l’Union. Afin d’accélérer le développement économique et de réduire les disparités régionales, le gouvernement roumain a établi un cadre pour le développement régional et a adopté, peu après, l’OUG no 24 pour stimuler les investissements dans le secteur privé dans les régions défavorisées. Les incitations prévues par l’OUG no 24 s’adressaient exclusivement aux investisseurs et ont créé des emplois dans les régions les plus défavorisées de l’un des pays les plus pauvres d’Europe. Dans ce contexte, les requérants soulignent notamment le fait que l’OUG no 24 n’a pas offert aux investisseurs que des avantages, elle leur a aussi imposé des obligations, telles que celles de créer des emplois et d’employer des personnes à la recherche d’un emploi, de développer et de produire des matériaux nouveaux dans une région défavorisée, de maintenir le siège social de la société récemment créée dans la région défavorisée, ainsi que de demander et d’obtenir un certificat d’investisseur permanent (CIP).

(51) Les requérants expliquent ensuite que leurs sociétés ont obtenu des certificats d’investisseurs permanents entre 2000 et 2002 pour des investissements réalisés dans le département de Bihor. Conformément à ces certificats CIP, qui étaient valables jusqu’au 1er avril 2009, les requérants se sont engagés à maintenir leurs investissements pendant une période «deux fois plus longue que la période au cours de laquelle [les requérants] ont bénéficié des avantages» instaurés par l’OUG no 24. Par leurs investissements, les requérants affirment avoir créé quelque 9 000 emplois nouveaux, dont 7 000 continuent d’exister. Les requérants affirment aussi que leurs investissements ont eu des effets de propagation significatifs dans la région. Les requérants soulignent qu’ils ont contribué, par leurs investissements, à atténuer les difficultés déterminées par les conditions économiques difficiles de la région du département de Bihor et qu’ils ont amélioré la qualité de vie dans cette région.

(52) En ce qui concerne la législation relative aux aides d’État en vigueur en Roumanie avant l’adhésion de la Roumanie à l’Union, les requérants affirment que l’OUG no 24, adoptée avant l’entrée en vigueur de la loi no 143/1999, constituait une aide existante au sens de cette loi et ne devait pas être autorisée par le conseil de la concurrence. Les requérants rappellent également que le conseil de la concurrence a essayé de contester l’OUG no 75 devant les juridictions de Roumanie, mais n’a pas contesté la compatibilité de l’OUG no 24 avec la loi no 143/1999. Ils rappellent aussi qu’à l’exception de la position commune de l’Union du 21 novembre 2001, l’Union européenne n’a indiqué, dans aucune déclaration qu’elle a formulée pendant le processus d’adhésion, que l’OUG no 24 posait problème du point de vue des aides d’État.

(53) Enfin, les requérants précisent que la non-exécution intégrale de la sentence ou la non-récupération intégrale de la partie déjà exécutée par compensation des dettes fiscales des requérants serait catastrophique pour les requérants et pour la région, car cela mettrait en danger des milliers d’emplois et inverserait le processus de développement économique qui a eu lieu dans la région.

En ce qui concerne la description de la mesure

(54) Les requérants affirment que la décision d’ouvrir la procédure n’est pas cohérente en ce qui concerne la description de la mesure en cause. S’agissant des considérants 25 et 26 de la décision d’ouvrir la procédure, les requérants soulignent que, même si la Commission affirme examiner seulement la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence, elle remet en fait en question le régime sous-jacent prévu par l’OUG no 24. Les requérants affirment également qu’en tout état de cause, il n’a jamais été établi fermement que l’OUG no 24 constituait une aide d’État incompatible.

(55) Ils affirment aussi que la décision d’ouvrir la procédure ne qualifie pas la sentence de manière correcte, car celle-ci accorde de manière exclusive des dommages et intérêts pour des préjudices subis à la suite d’une violation du TBI par la Roumanie et ne reproduit pas les avantages prévus par l’OUG no 24. En effet, selon les requérants, le tribunal n’a pas accordé des dommages et intérêts pour l’annulation prématurée des incitations prévues par l’OUG no 24, mais les mesures considérées comme contraires au TBI portent sur le fait que la Roumanie a agi de manière injustifiée i) en maintenant l’ensemble des obligations des investisseurs prévues par l’OUG no 24 alors qu’elle a pratiquement annulé tous les avantages qui en découlaient, ii) en portant atteinte à la confiance légitime des requérants concernant la disponibilité continue des incitations prévues par l’OUG no 24 et iii) en n’étant pas suffisamment transparente avec les requérants.

(56) En outre, les requérants ont affirmé que la décision d’ouvrir la procédure était fondée sur l’hypothèse que l’OUG no 24 constituait une aide incompatible et que cette hypothèse était erronée, car la compatibilité de l’OUG no 24, en tant qu’aide régionale, n’a jamais été établie de manière valable.

En ce qui concerne l’absence de conflit entre les règles de l’Union relatives aux aides d’État et les traités bilatéraux d’investissements intra-UE

(57) Se référant aux considérants 51 à 55 de la décision d’ouvrir la procédure, les requérants affirment que les dispositions du droit de l’Union portant sur les obligations des États membres issues du droit international ne sont pas pertinentes en l’espèce, car il n’existe aucun conflit entre la législation de l’Union relative aux aides d’État et le TBI. Au niveau central, les requérants affirment que tout conflit est exclu par le fait que les procédures d’arbitrage concernées ont été lancées avant l’adhésion de la Roumanie à l’Union. L’obligation de la Roumanie d’exécuter la sentence s’applique à partir du moment où a eu lieu la violation présumée du TBI, à savoir avant l’adhésion de la Roumanie à l’Union, et n’est donc pas couverte par le droit de l’Union.

En ce qui concerne le fait de qualifier la mise en œuvre/exécution de la sentence d’aide d’État

(58) Les requérants affirment que la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence par la Roumanie ne constitue pas une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du traité.

(59) Premièrement, bien qu’ils ne contestent pas le fait que les sociétés S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L., et S.C. Multipack soient considérées comme des entreprises, les requérants affirment que l’on ne peut considérer que Ioan et Viorel Micula exercent des activités économiques. En particulier, le fait que les frères Micula possèdent des actions dans plusieurs entreprises serait insuffisant pour les considérer comme des entreprises. En outre, les requérants affirment que les trois sociétés mentionnées ci-dessus et les frères Micula ne peuvent être considérés comme une seule entité économique, car les intérêts des deux frères ne sont pas identiques à ceux des sociétés.

(60) Deuxièmement, les requérants soulignent que l’exécution de la sentence ne leur confère aucun avantage. Ils affirment que les mesures qui servent à l’accomplissement des obligations légales, telles que le versement de dommages et intérêts pour les préjudices subis, ne constituent pas un traitement préférentiel pour les entreprises. Dans ce cadre, les requérants affirment que la Commission ne peut pas se baser sur la déclaration de l’avocat général Colomer dans l’affaire Atzeni, étant donné que cette affaire visait les dommages-intérêts versés à un bénéficiaire à titre de dédommagement pour le recouvrement d’une aide incompatible déjà versée. Ils affirment au contraire qu’en l’espèce, aucune aide d’État ne leur a été versée — d’autant moins une aide d’État illégale, ce qui fait la différence entre cette affaire et l’affaire Atzeni. De manière similaire, les requérants affirment que la présente affaire ne peut être équivalente aux affaires citées dans la décision d’ouvrir la procédure où les termes contractuels concernant le dédommagement des bénéficiaires pour la récupération d’une aide d’État incompatible ont été considérés en soi comme des aides d’État.

(61) Les requérants affirment également que la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence serait directement couverte par la jurisprudence Asteris. D’après eux, le raisonnement à la base de la jurisprudence Asteris, ainsi que d’affaires telles que Denkavit (46) et ThyssenKrupp (47), implique que le versement des dommages et intérêts n’est pas laissé à la discrétion des États membres et ne peut donc être considéré comme une aide d’État. Les engagements pris par la Roumanie dans le cadre du TBI sont également considérés comme l’expression des règles générales en matière de responsabilité pour lesquelles s’applique la jurisprudence Asteris. S’agissant de l’argument de la Commission selon lequel la jurisprudence Asteris ne s’applique pas aux dommages et intérêts octroyés au titre des traités bilatéraux d’investissements intra-UE et considérés comme incompatibles avec le droit de l’Union, les requérants affirment que ce genre d’incompatibilité ne pourrait mener à l’abrogation de la sentence rendue au titre d’un tel TBI. En plus, la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence ne pourrait être considérée comme l’octroi d’une aide d’État «en douce», car la sentence ne réintroduit pas le régime annulé prévu par l’OUG no 24; elle est plutôt perçue comme le versement de dommages et intérêts pour la décision indépendante de la Roumanie de maintenir, entre autres, un fardeau déraisonnable imposé aux requérants.

(62) Les requérants affirment également que les arguments de la Commission concernant l’incompatibilité du TBI avec le droit de l’Union ne sont pas pertinents, car le différend qui a abouti aux procédures d’arbitrage et in fine la sentence ont eu lieu avant l’adhésion de la Roumanie à l’Union. Soutenant que l’argumentation de la Commission dans la décision d’ouvrir la procédure se fonde sur une corrélation erronée entre la mise en œuvre/exécution de la sentence et l’incompatibilité du régime prévu par l’OUG no 24, les requérants réaffirment que, en tout état de cause, la sentence n’a pas accordé le versement de dommages et intérêts au titre de la décision de la Roumanie de respecter les règles de l’Union relatives aux aides d’État.

(63) Les requérants contestent également le fait que l’arrêt de la CJUE dans l’affaire Lucchini, à laquelle la Commission renvoie dans sa décision d’ouvrir la procédure, aurait une pertinence en l’espèce. Selon eux, dans l’affaire Lucchini, il est seulement établi que les dispositions du droit national ne peuvent empêcher la récupération d’une aide incompatible et n’ont aucune influence sur la mise en œuvre/exécution d’une sentence arbitrale accordant le versement de dommages et intérêts pour la violation d’un TBI.

(64) Troisièmement, en ce qui concerne l’imputabilité de la mise en œuvre/exécution de la sentence à la Roumanie, les requérants affirment que l’évaluation de la Commission ne peut être basée sur l’imputabilité en soi de l’OUG no 24. Ils affirment également que la mise en œuvre/exécution d’une sentence CIRDI est une conséquence automatique et involontaire des obligations de la Roumanie en vertu de la convention CIRDI. Tout acte involontaire n’est pas, selon les requérants, imputable à l’État et ne peut constituer une aide d’État. Ils soulignent par ailleurs également que les sentences du CIRDI ne sont pas soumises au contrôle des juridictions nationales, et leur exécution ne peut être bloquée par l’ordre public national ou par l’incompatibilité avec le droit de l’Union.

(65) Les requérants affirment aussi que les obligations de la Roumanie au titre de la convention CIRDI n’ont pas été modifiées par l’adhésion de la Roumanie à l’Union. Selon leurs explications, tant que la violation présumée du TBI et l’introduction d’une action ont eu lieu avant l’adhésion de la Roumanie à l’Union, la législation de l’Union européenne ne s’applique pas en l’espèce.

(66) Quatrièmement, en ce qui concerne la sélectivité, les requérants affirment que la mise en œuvre/exécution de la sentence n’est pas sélective, car le TBI et la convention CIRDI instituent un système de responsabilité générale qui s’applique aussi à tout autre investisseur. Par conséquent, les dommages et intérêts accordés dans le cadre de ce système ne sont pas sélectifs. Dans ce contexte, les requérants citent aussi une déclaration qui aurait été faite par la Commission: «Même si les TBI confèrent un avantage en garantissant des droits de propriété à l’étranger, ils ne peuvent être considérés techniquement comme des [a]ides d’État interdites par l’article 107, paragraphe 1, [du traité] car l’avantage ne favorise pas certaines entreprises ou la production de certains biens, mais il est octroyé, en général, à tous les investisseurs, quel que soit leur secteur d’activité.»

(67) Enfin, les requérants contestent le fait que l’exécution de la sentence pourrait fausser la concurrence et affecter les échanges commerciaux entre les États membres. Ils affirment que le raisonnement continu de la décision d’ouvrir la procédure ne peut s’appliquer aux frères Micula, qui prétendent ne pas exercer d’activité économique, avec pour conséquence qu’aucun versement à leur égard ne pourrait fausser la concurrence ou affecter les échanges commerciaux entre États membres. De manière plus générale, les requérants affirment que l’exécution de la sentence ne leur accorderait aucun avantage et que toute incidence sur la concurrence ou sur les échanges commerciaux peut dès lors être exclue.

En ce qui concerne le fait de qualifier la mise en œuvre/exécution de la sentence de nouvelle aide d’État

(68) Les requérants contestent également le fait que la mise en œuvre/exécution de la sentence soit qualifiée de nouvelle aide d’État. Ils constatent que les seuls événements qui ont eu lieu après l’adhésion de la Roumanie ont été le prononcé de la sentence proprement dite et son exécution. En particulier, l’exécution par la Roumanie est considérée comme une simple conséquence de la sentence, plutôt que comme le résultat d’une décision distincte. Selon les requérants, les moments pertinents ont été l’adoption de l’OUG no 24, l’émission de certificats d’investisseurs permanents pour les requérants ou, plus récemment, la conclusion du TBI. Les requérants invoquent également la jurisprudence et la pratique de la Commission en matière de garanties d’État (selon lesquelles le moment important est celui où la garantie est octroyée et non celui où elle est invoquée ou des versements effectués) pour affirmer que lorsque des dommages et intérêts sont versés au titre d’un engagement pris dans le cadre d’un accord international, la date de conclusion de l’accord concerné devrait être considérée comme décisive.

En ce qui concerne la compatibilité de la mise en œuvre/exécution de la sentence

(69) Premièrement, les requérants affirment que, lorsque la Commission enquête sur une aide non notifiée, et que l’État membre concerné ne présente aucun argument concernant la compatibilité, elle a l’obligation de vérifier si l’aide peut être compatible en vertu des règles ou des lignes directrices applicables, au besoin en demandant des informations supplémentaires à l’État membre ou au bénéficiaire.

(70) En ce qui concerne l’analyse préliminaire de la compatibilité figurant dans la décision d’ouvrir la procédure, les requérants affirment qu’elle se fonde sur une conception erronée dans la mesure où s’appliquent les lignes directrices actuelles concernant les aides d’État à finalité régionale (ci-après les «LDAFR») pour la mise en œuvre/exécution de la sentence, même s’il est évident que la mise en œuvre/exécution de la sentence n’est motivée par aucun objectif de développement régional. Selon les requérants, qui soulignent encore une fois que la décision d’ouvrir la procédure présume de manière erronée que l’exécution de la sentence réinstaurerait de manière rétroactive l’OUG no 24, les seules aides qui auraient pu être accordées étaient les avantages inclus dans le régime prévu par l’OUG no 24. L’OUG no 24 aurait dû être évaluée à la lumière des LDAFR de 1998, selon lesquelles elle aurait dû être considérée comme compatible.

(71) Les requérants affirment ensuite qu’aucune décision formelle valable statuant que l’OUG no 24 constitue une aide d’État incompatible n’a jamais existé. La décision du conseil de la concurrence roumain (décision no 244) dénonçant l’OUG no 24 était, selon les requérants, erronée, car elle n’a pas évalué la compatibilité et n’a pas motivé ses conclusions. Ils affirment en outre que l’adoption par le gouvernement roumain de l’OUG no 75, qui a confirmé l’OUG no 24, annule la décision du conseil de la concurrence. Par la suite, ils soutiennent que le rejet des contestations concernant l’OUG no 75 formulées par le conseil de la concurrence devant les juridictions roumaines est une preuve de plus que l’OUG no 24 et l’OUG no 75 ont prévalu sur la décision adoptée par le conseil de la concurrence.

(72) Les requérants affirment également que la Commission n’était et n’est pas compétente pour réviser l’OUG no 24, pas même de manière incidente. Les parties en cause de l’OUG no 24 ont été abrogées avant l’adhésion de la Roumanie à l’Union. Dans la mesure où il est considéré que la sentence réinstaure les aides accordées au titre de l’OUG no 24, les requérants estiment que la Commission n’a pas de compétence de révision. Dans ce contexte, ils renvoient également à la décision de la Commission concernant l’aide d’État dans l’affaire N 380/2004, dans laquelle la Commission a constaté que l’exécution d’une sentence arbitrale après l’adhésion, qui avait été rendue avant l’adhésion et qui visait seulement les périodes antérieures à l’adhésion, ne constituait pas une aide nouvelle.

(73) Enfin, les requérants affirment que l’OUG no 24 et les incitations individuelles accordées en vertu de l’OUG no 24 étaient compatibles avec le marché intérieur conformément aux LDAFR de 1998, compte tenu du fait que toutes les conditions de compatibilité ont été remplies. Dans ce contexte, ils affirment, premièrement, que l’OUG no 24 peut être, de fait, considérée comme une aide aux investissements compatible, plutôt que comme une aide au fonctionnement, et, deuxièmement, même si elle est perçue comme une aide au fonctionnement, l’OUG no 24 est toujours compatible.

En ce qui concerne la confiance légitime

(74) Les requérants affirment qu’une décision de la Commission établissant que la mise en œuvre/exécution de la sentence est contraire aux règles en matière d’aides d’État porterait atteinte à la confiance légitime des requérants. Ils soutiennent que l’Union a encouragé de manière expresse la Roumanie à conclure des traités bilatéraux d’investissements avec d’autres États membres avant son adhésion; que la Commission continue à encourager la conclusion de traités bilatéraux d’investissement; que les requérants ont fondé leur confiance sur le fait que les procédures d’arbitrage leur permettaient d’obtenir des dommages et intérêts pour les préjudices causés par la décision de la Roumanie de maintenir toutes les obligations des investisseurs en vertu de l’OUG no 24; et qu’il n’existe aucun intérêt public supérieur qui justifie la perte de la confiance légitime des requérants.

En ce qui concerne les droits procéduraux des requérants

(75) Enfin, les requérants affirment que, selon la jurisprudence, les parties intéressées «bénéficient du droit d’être impliquées dans la procédure administrative dans une mesure appropriée compte tenu des circonstances de l’espèce» (48). Ils soutiennent que la Roumanie ne les a pas impliqués de manière appropriée dans la procédure concernant les aides d’État et que ce fait a eu des conséquences défavorables pour eux; ils indiquent en outre que la décision finale de la Commission pourrait être viciée par le fait qu’elle ne permet pas aux requérants de défendre leurs intérêts de manière adéquate, en les impliquant davantage dans la procédure. Les requérants concluent en faisant observer que la pratique de la Commission dans les affaires relatives aux aides d’État n’est en général pas suffisante pour assurer la protection des droits procéduraux que les bénéficiaires prétendent avoir, et qu’en n’offrant pas de solution efficace, elle est contraire à l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme et à l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

6. OBSERVATIONS DE LA ROUMANIE SUR LES OBSERVATIONS DES TIERS INTÉRESSÉS

(76) Dans sa réponse aux observations présentées par les requérants, la Roumanie rejette, premièrement, l’affirmation selon laquelle Ioan et Viorel Micula ne pouvaient pas être considérés comme des entreprises aux fins de l’application de la législation de l’Union relative aux aides d’État. La Roumanie affirme que les cinq requérants devraient plutôt être considérés comme une seule unité économique, dès lors que les frères Micula exercent un contrôle direct ou indirect sur les sociétés requérantes. Á l’appui de cette affirmation, la Roumanie explique, entre autres, que pendant les négociations entre la Roumanie et les requérants qui ont eu lieu après le prononcé de la sentence, les frères Micula ont pris une décision formelle au nom des trois sociétés requérantes.

(77) Deuxièmement, la Roumanie rejette la tentative des requérants de nier le lien entre l’abrogation des incitations prévues par l’OUG no 24 et l’octroi de dommages et intérêts au titre de la sentence. Elle affirme que la sentence révèle clairement que le montant des dommages et intérêts a été établi par le tribunal sur la base des avantages économiques que les requérants auraient obtenus dans l’hypothèse où les incitations auraient été maintenues.

(78) Troisièmement, en ce qui concerne l’affirmation des requérants selon laquelle ils n’ont pas été et ne sont pas impliqués de manière appropriée dans l’enquête sur les aides d’État, la Roumanie conteste avoir omis de présenter immédiatement aux requérants la décision d’ouvrir la procédure. Elle affirme, en outre, que la Roumanie n’est tenue par aucune obligation juridique d’impliquer les requérants plus qu’ils ne le sont ou ne l’ont été en l’espèce.

7. APPRÉCIATION

7.1. Existence d’une aide

(79) L’article 107, paragraphe 1, du traité prévoit que «sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions». Il s’ensuit qu’une mesure constitue une aide d’État lorsqu’elle remplit chacune des quatre conditions suivantes: — la mesure doit offrir un avantage économique sélectif à une entreprise, — la mesure doit être imputable à l’État et être financée au moyen de ressources d’État, — la mesure doit fausser ou menacer de fausser la concurrence, — la mesure est de nature à affecter les échanges commerciaux entre États membres.

(80) La Commission souligne le fait que la notion d’aide d’État est un concept objectif et juridique, défini de manière directe dans le traité. Pour établir si une mesure constitue une aide d’État, ce ne sont pas les intentions ou les justifications présentées par les États membres au moment où l’aide est accordée qui constituent le critère décisif, mais les effets de la mesure en cause (49).

Entreprise

(81) La CJUE a défini de façon constante les entreprises comme des entités exerçant une activité économique, indépendamment de leur statut juridique et de leur mode de financement (50). La classification d’une entité dépend dès lors complètement de la nature de ses activités.

(82) Les entités juridiques séparées peuvent être considérées comme constituant une seule unité économique aux fins de l’application des règles relatives aux aides d’État. Cette unité économique est donc considérée comme une entreprise en cause. Ainsi que la CJUE a statué par le passé, «[l]a notion d’“entreprise”, placée dans un contexte de droit de la concurrence, doit être comprise comme désignant une unité économique […] même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes, physiques ou morales» (51). Pour établir si plusieurs entités constituent une unité économique, la CJUE vérifie l’existence d’une participation de contrôle ou de liens de nature fonctionnelle, économique ou organique (52).

(83) Les requérants au litige arbitral, qui s’est conclu par le prononcé de la sentence, sont les frères Ioan Micula et Viorel Micula et trois sociétés détenues par ces derniers (S.C. European Food S.A., S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack). Il est évident que ces trois sociétés exercent des activités économiques, car elles sont spécialisées respectivement dans la fabrication à l’échelle industrielle de produits alimentaires, de produits de minoterie et d’emballages en plastique. Par conséquent, les trois sociétés constituent des entreprises. Cette classification n’est pas contestée par les requérants.

(84) Les requérants affirment néanmoins que les frères Micula ne peuvent pas, en tant que personnes physiques, être considérés comme des entreprises au sens de l’article 107, paragraphe 1, du traité, et que, par conséquent, les fonds qui leur ont été versés pour la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence ne constitueraient pas une aide d’État. Ils estiment, en particulier, que les intérêts des frères Micula ne coïncident pas avec ceux des trois sociétés requérantes.

(85) Cependant, la Commission considère que les trois sociétés et les frères Micula forment ensemble une seule unité économique aux fins de l’application des règles relatives aux aides d’État. Par conséquent, cette unité économique est considérée comme étant une entreprise en cause.

(86) Cette constatation repose, en premier lieu, sur le fait que les frères Micula détiennent de manière directe ou indirecte le droit de propriété presque exclusif sur les trois sociétés requérantes, ce qui prouve une participation de contrôle dans les sociétés concernées.

(87) En second lieu, cette conclusion prend en considération le fait que les sociétés requérantes font partie d’un groupe de sociétés plus large, à savoir European Food and Drinks Group (ci-après «EFDG»). Pendant les procédures d’arbitrage, les frères Micula ont également réclamé des dommages et intérêts pour d’autres sociétés qui font partie de l’EFDG et qui prétendent avoir subi des pertes dues aux actions de la Roumanie qui ont donné lieu à la procédure. En fait, au lieu de quantifier les pertes subies séparément par chaque société requérante et par les deux requérants et de demander un dédommagement, les requérants ont basé leur demande de dédommagement sur les pertes présumées subies par EFDG dans son ensemble. Après avoir examiné la structure de l’actionnariat du groupe EFDG et établi que les frères Micula détenaient, de manière directe ou indirecte, au moins 99,96 % de toutes les sociétés d’EFDG pour lesquelles ils ont réclamé des dommages et intérêts (à savoir European Drinks S.A., Rieni Drinks S.A., Scandic Distilleries S.A., Transilvania General Import-Export S.R.L., West Leasing S.R.L), le tribunal a accepté cette approche et a permis aux requérants de réclamer des dommages et intérêts pour les pertes subies par EFDG dans son ensemble (53). Ce comportement des requérants pendant la procédure arbitrale et les évaluations y afférentes du tribunal montrent que les frères Micula et les trois sociétés requérantes, ainsi que les sociétés susmentionnées faisant partie d’EFDG, constituent une seule unité économique à intérêt économique unique.

(88) En troisième lieu, le fait de qualifier les frères Micula et leurs sociétés d’unité économique unique est renforcé par la manière dont la sentence leur a finalement accordé des dommages et intérêts. Au lieu de répartir proportionnellement les dommages et intérêts entre les cinq requérants, la sentence leur a accordé des dommages et intérêts «collectivement», en vertu d’un «droit commun». Le fait que les cinq requérants ensemble (en d’autres termes, y compris les sociétés requérantes) aient demandé au tribunal l’octroi de tous les dommages et intérêts aux seuls frères Micula prouve que les sociétés requérantes n’ont pas d’autonomie à l’égard des frères Micula. Le tribunal a permis en fin de compte aux requérants de récupérer le montant intégral des dommages et intérêts accordés et de le partager ensuite selon ce qu’ils jugent approprié, quel que soit le préjudice effectif subi par chacun d’eux.

(89) La conclusion qui précède n’est pas remise en cause par l’argument des requérants selon lequel la présente affaire doit être différenciée de l’affaire Hydrotherm, car la personne physique de cette affaire était un associé personnellement responsable des obligations financières dans le cadre des différentes sociétés avec lesquelles il a été considéré qu’il formait une seule unité économique, alors que les frères Micula ne sont pas aussi responsables personnellement. En réponse, la Commission rappelle que, aux points pertinents de l’arrêt rendu dans l’affaire Hydrotherm, la CJUE n’a fait aucune allusion à la responsabilité personnelle de la personne physique concernée; la CJUE s’est plutôt limitée à souligner que la personne physique concernée «contrôle entièrement» les sociétés concernées (54). Ainsi que cela a déjà été mentionné, en vertu du droit de propriété, les frères Micula détiennent, de manière similaire, le contrôle entier des sociétés requérantes et, de fait, des autres sociétés du groupe EFDG.

(90) La Commission considère en outre, contrairement aux affirmations des requérants, que la logique à la base de l’arrêt rendu dans l’affaire Cassa di Risparmio di Firenze est également applicable en l’espèce. Dans cette affaire, la CJUE a reconnu qu’une activité économique pouvait être exercée directement ou indirectement par une entité, au moyen du contrôle d’un opérateur en tant que partie d’une unité économique qu’ils constituent ensemble. Bien que la CJUE reconnaisse que le simple fait de détenir des participations, même s’il s’agit de participations de contrôle, n’est pas suffisant pour caractériser l’activité économique de l’entité qui détient ces participations, tant que celles-ci ne confèrent à leur propriétaire que le droit d’exercer ses droits liés au statut d’actionnaire ou de membre, ainsi que le droit de bénéficier de dividendes, qui sont ni plus ni moins que le résultat de la possession d’un actif, il est évident que la situation dans la présente affaire est différente. En effet, selon la CJUE, «[U]ne entité qui, détenant des participations de contrôle dans une société, exerce effectivement ce contrôle en s’immisçant directement ou indirectement dans la gestion de celle-ci doit être considérée comme prenant part à l’activité économique exercée par l’entreprise contrôlée» (55). En outre, la CJUE a tenu à souligner qu’«un simple démembrement d’une entreprise en deux entités distinctes» ne peut suffire à éluder les règles relatives aux aides d’État (56). Ce raisonnement s’applique également lorsqu’une des deux entités concernées est une personne physique. En revanche, l’octroi d’aides à une personne physique qui est l’actionnaire avec droit de contrôle d’une entreprise ne serait pas considéré comme une aide d’État, même si la personne physique pourrait utiliser l’aide concernée au bénéfice des entreprises qu’elle contrôle. Par conséquent, en l’espèce, aux fins de l’application des règles relatives aux aides d’État, le fait que les dommages et intérêts que le tribunal a accordés aux cinq requérants de manière collective soient versés aux frères Micula ou aux sociétés qu’ils possèdent n’a aucune pertinence.

(91) En conclusion, la Commission constate que les frères Micula et les trois sociétés requérantes forment ensemble une seule unité économique qui constitue une entreprise aux fins de l’application de l’article 107, paragraphe 1, du traité. Les autres sociétés du groupe EFDG pour les pertes présumées desquelles des dommages et intérêts ont été accordés aux frères Micula en vertu de la sentence (European Drinks S.A., Rieni Drinks S.A., Scandic Distilleries S.A., Transilvania General Import-Export S.R.L., West Leasing S.R.L) (57) font partie également de cette unité économique unique. Le bénéficiaire final de la mesure d’aide est cette entité économique unique formée des cinq requérants et des sociétés concernées du groupe EFDG.

Avantage économique (1)

(92) Conformément à l’article 107, paragraphe 1, du traité, un avantage économique est celui qu’une entreprise n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché, c’est-à-dire en l’absence d’intervention de l’État (58). La forme précise de la mesure n’entre pas en ligne de compte pour établir si cette dernière confère un avantage économique à l’entreprise. La notion d’avantage inclut, par exemple, toutes les situations dans lesquelles les entreprises sont exemptées des coûts inhérents à leurs activités économiques.

(93) Par la sentence rendue, le tribunal a accordé aux requérants des dommages et intérêts s’élevant à 376 433 229 RON, plus les intérêts correspondants, à verser par la Roumanie. Pour comprendre pleinement pourquoi la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence confère un avantage économique aux requérants, il convient utile d’examiner avant tout les éléments sur lesquels le tribunal s’est fondé pour établir, dans la sentence concernée, que les requérants devraient bénéficier de dommages et intérêts.

(94) Après avoir décidé que la Roumanie avait enfreint le TBI, le tribunal a expliqué que les dommages et intérêts devaient être accordés sur la base du principe selon lequel «le requérant doit retrouver la situation dans laquelle il se serait trouvé, “selon toutes probabilités” si le délit n’avait pas existé au niveau international» (59). Il a également expliqué que seules les pertes causées par l’acte qui constitue le délit au niveau international pourraient être compensées par l’octroi de dommages et intérêts et que «toutes les violations du traité bilatéral d’investissements invoquées par les requérants résultent du même fait: l’abrogation prématurée des incitations [prévues par l’OUG no 24], ou sont liées directement à cette abrogation prématurée» (60). Lorsqu’il a établi le montant exact des dommages et intérêts dus aux requérants, le tribunal a analysé si les pertes ont été réellement subies et si elles étaient directement liées à l’abrogation du régime d’incitations. Par exemple, en ce qui concerne l’octroi de dommages et intérêts pour l’augmentation du prix du sucre, le tribunal a statué comme suit (61): «L’existence du préjudice et le lien de causalité entre l’abrogation des incitations et le préjudice subi ont été démontrés de manière appropriée. Il n’est pas contesté que, à la suite de l’abrogation des incitations pour les matières premières, les requérants ont été obligés de verser un montant plus élevé pour le sucre acheté après février 2005.»

(95) À la lumière de ces considérations, il est évident que, en mettant en œuvre ou en exécutant la sentence, la Roumanie accorde aux requérants un montant qui correspond précisément aux avantages visés dans le cadre du régime annulé de l’OUG no 24 pour la période s’étendant entre le moment de l’abrogation de l’ordonnance y afférente (22 février 2005) et la date planifiée de son expiration (1er avril 2009). Plus précisément, la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence signifie un remboursement de facto du montant équivalent aux droits de douane perçus pour le sucre et autres matières premières importées pendant la période allant du 22 février 2005 au 31 mars 2009, ainsi que du montant équivalant aux droits de douane perçus pour le sucre importé que les requérants auraient évités s’ils avaient eu la possibilité de stocker le sucre avant la date planifiée pour l’expiration des facilités accordées en vertu de l’OUG no 24, c’est-à-dire le 31 mars 2009. En outre, pour s’assurer que les requérants bénéficient pleinement d’un montant équivalant à celui du régime annulé et qu’ils «se retrouvent dans la situation dans laquelle ils se seraient trouvés “selon toutes probabilités”», le tribunal a également accordé des intérêts et des dédommagements pour le manque à gagner présumé dû à la perte d’opportunités et de profit (62). En fait, la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence rétablit la situation dans laquelle les requérants se seraient trouvés selon toutes probabilités, si le régime prévu par l’OUG no 24 n’avait jamais été annulé.

(96) Par conséquent, la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence confère aux requérants un avantage économique qu’ils ne sauraient avoir sur le marché par d’autres moyens. Premièrement, les coûts des matières premières, en tant que facteurs nécessaires pour la fabrication des produits finis, sont des dépenses courantes de fonctionnement des entreprises, et l’exonération des entreprises d’une partie de leurs dépenses courantes de fonctionnement leur conférerait un avantage net. Deuxièmement, l’octroi de dommages et intérêts aux requérants pour les pertes de profit, étant donné qu’ils ont été contraints de supporter leurs propres dépenses de fonctionnement, constitue lui aussi un avantage économique qu’ils n’auraient pas eu dans des conditions normales de marché et en l’absence de sentence; dans des conditions normales de marché, l’entreprise aurait dû supporter ses propres coûts inhérents à son activité économique et n’aurait, par conséquent, pas produit ces profits. Troisièmement, l’octroi aux requérants des intérêts sur les paiements prétendument dus dans le passé, mais qui doivent être considérés comme conférant un avantage, constitue un avantage supplémentaire et distinct. Nous réitérons que, dans des conditions normales de marché et en l’absence de sentence, l’entreprise aurait dû supporter ses propres dépenses courantes de fonctionnement, n’aurait pas généré le profit prétendument perdu et, par conséquent, n’aurait pas été en mesure de générer un intérêt sur ce capital. En fait, en abrogeant le régime prévu par l’OUG no 24, la Roumanie a rétabli les conditions normales de concurrence sur le marché sur lequel les requérants exercent leur activité, et toute tentative de dédommagement des requérants pour les conséquences de l’abrogation des incitations prévues par l’OUG no 24 confère un avantage qui n’aurait pas existé dans des conditions normales de marché.

(97) Les tentatives des requérants de séparer l’octroi des dommages et intérêts de l’abrogation des incitations prévues par l’OUG no 24 ne sont pas convaincantes. Les requérants affirment: «[E]n l’espèce, le tribunal CIRDI a conclu que la décision de respecter les règles de l’Union européenne relatives aux aides d’État était conforme aux obligations incombant à la Roumanie au titre du TBI et n’a pas accordé de dommages et intérêts aux requérants sur cette base. En échange, le tribunal CIRDI a accordé des dommages et intérêts au titre de la conduite délictuelle de l’État roumain, à savoir le maintien des obligations imposées par rapport à l’OUG no 24 après le retrait du régime, et le comportement non transparent à l’égard des investisseurs.»

(98) La description de la sentence en ces termes est inexacte et, en tout état de cause, ne prend pas en compte les effets de la mise en œuvre/exécution de la sentence. Il a déjà été souligné que le tribunal a apprécié que toutes les violations présumées du TBI ont été le résultat de «l’abrogation prématurée des incitations ou étaient directement liées à cette abrogation prématurée» (63) et qu’il a accordé des dommages et intérêts pour des pertes qui résultent directement de l’abrogation du régime d’incitations. En outre, il a déjà été mentionné que le tribunal a affirmé (64): «[E]n abrogeant les incitations prévues par l’OUG no 24 avant le 1er avril 2009, la Roumanie n’a pas agi déraisonnablement ou de mauvaise foi (excepté le fait que [la Roumanie] a agi déraisonnablement en maintenant les obligations des investisseurs après l’élimination des incitations). Pourtant, le tribunal a conclu à la majorité des voix que la Roumanie avait porté atteinte à la confiance légitime des requérants qui pensaient que ces incitations allaient être disponibles, sous la même forme, essentiellement jusqu’au 1er avril 2009. En outre, la Roumanie n’a pas réussi à agir de manière transparente et n’a pas averti les requérants en temps utile que le régime devait s’arrêter avant la date déclarée de son expiration. Par conséquent, le tribunal constate que la Roumanie n’a pas réussi à «assurer un traitement correct et équitable» des investissements des requérants au sens de l’article 2, paragraphe 3, du TBI.»

(99) Á la lumière de cette conclusion, il ne peut être affirmé, ainsi que l’indiquent les requérants, que le tribunal a considéré que la décision de la Roumanie de respecter les règles de l’Union relatives aux aides d’État en révoquant l’OUG no 24 n’a pas enfreint le TBI ou qu’il n’a pas accordé des dommages et intérêts sur cette base (65). La Commission observe que, dans la justification de sa décision d’accorder des dommages et intérêts pour l’augmentation des prix, pour la perte de la capacité de stockage et pour le manque à gagner, le tribunal a fait uniquement référence aux préjudices subis par les requérants à la suite de l’abrogation des incitations prévues par l’OUG no 24 (66). En particulier, le tribunal n’a pas évoqué ou n’a pas accordé de dommages et intérêts supplémentaires sur la base de sa conclusion selon laquelle la Roumanie a agi de manière déraisonnable en maintenant les obligations des investisseurs prévues par l’OUG no 24 et qu’elle n’a pas agi de manière transparente.

Avantage économique (2): dommages et intérêts et aides d’État

(100) En outre, l’existence d’un avantage, contrairement à ce qu’affirment les requérants, n’est pas exclue par le fait que le versement des dommages et intérêts accordés aux requérants par le tribunal au moyen de la mise en œuvre ou de l’exécution de la sentence implique le paiement de dommages et intérêts pour les préjudices subis. La question centrale à cet égard est de savoir si les principes énoncés par la CJUE dans l’arrêt rendu dans l’affaire Asteris (67) sont applicables en l’espèce. Dans l’arrêt qu’elle a rendu dans l’affaire Asteris, la CJUE a statué que les aides d’État «revêtent une nature juridique fondamentalement différente des dommages-intérêts que les autorités nationales seraient, éventuellement, condamnées à verser à des particuliers, en réparation d’un préjudice qu’elles leur auraient causé» (68). Les requérants affirment que la présente affaire relève parfaitement de cette jurisprudence et que toute tentative de la Commission d’établir une distinction entre l’affaire Asteris et la présente affaire n’est pas convaincante. La Commission ne peut partager ce point de vue.

(101) La Commission constate, en premier lieu, les très grandes différences entre le contexte de l’affaire Asteris et la présente affaire. Dans l’affaire Asteris, la CJUE a rendu un arrêt préjudiciel en réponse à une demande adressée par une juridiction grecque, dans lequel elle a dû statuer sur la compétence des juridictions des États membres pour examiner les demandes de dommages et intérêts présentées par des particuliers à l’encontre des autorités nationales pour le non-paiement d’aides dans le cadre de la politique agricole commune de l’Union. Le non-paiement des aides n’était pas le résultat d’une promesse que les autorités grecques n’ont pas tenue au sujet de l’aide concernée, mais plutôt une conséquence de l’inclusion par la Commission d’erreurs techniques dans un règlement. Les entreprises affectées avaient déjà introduit un recours en dommages et intérêts contre la Commission devant la CJUE, qui l’a rejeté comme infondé. En réponse à la demande préjudicielle, la CJUE a précisé dans son arrêt que, étant donné son rejet antérieur de l’action en dommages et intérêts formée contre la Commission, toute action en dommages et intérêts contre l’État grec devrait se fonder sur des raisons différentes de celles invoquées dans l’action contre la Commission que la cour avait rejetée, c’est-à-dire sur l’erreur ou sur le comportement des autorités grecques. En particulier, la CJUE n’a pas affirmé que l’octroi de dommages et intérêts équivalents au montant de l’aide d’État illégale promise et non payée ne constituerait pas une aide d’État en soi. Par conséquent, il ne résulte pas de l’arrêt dans l’affaire Asteris que chaque décision accordant des dommages et intérêts tomberait systématiquement en dehors du champ d’application de la législation de l’Union concernant les aides d’État, comme semblent l’affirmer les requérants. Dans les cas de responsabilité basés sur la faute des autorités nationales, aucun avantage n’est accordé à une entreprise si une telle responsabilité garantit seulement que la partie lésée obtient ce qu’on lui doit, comme toute autre entreprise qui se trouve dans la même situation, conformément aux règles générales concernant la responsabilité civile dans l’État membre concerné. Les dommages et intérêts accordés au titre des règles générales concernant la responsabilité civile diffèrent de l’aide d’État dans la mesure où ils ne peuvent faire en sorte que la personne ayant subi les préjudices se trouve dans une meilleure situation après avoir reçu les dommages et intérêts.

(102) Deuxièmement, pour qu’une indemnité ne tombe pas dans le champ d’application des règles de l’Union en matière d’aides d’État en vertu de la jurisprudence Asteris, elle doit se baser sur une règle générale concernant les dommages et intérêts (69). En l’espèce, l’indemnité a été accordée aux requérants au titre d’un TBI intra-UE que la Commission considère comme frappé de nullité à partir de la date d’adhésion de la Roumanie à l’Union. La Commission a exprimé de manière constante son opinion selon laquelle les traités bilatéraux d’investissements intra-UE, tels que le TBI sur lequel les requérants fondent leurs prétentions (70), enfreignent le droit de l’Union, car ils sont incompatibles avec les dispositions des traités de l’Union et devraient donc être considérés comme nuls (71). La Commission a porté à plusieurs reprises à la connaissance des États membres, y compris des États membres concernés.

(103) Troisièmement, la Commission constate que la sentence a pour objet de dédommager les requérants pour les incitations que la Roumanie leur avait promises au titre de l’OUG no 24 (modifiée par l’OUG no 75), mais que la Roumanie a dû abroger à la demande de l’Union, pour finaliser le processus de négociation en vue de l’adhésion à l’Union. Par conséquent, contrairement à l’affaire Asteris, les requérants demandent en l’espèce des dommages et intérêts pour les incitations promises par la Roumanie, mais qu’elle a refusé de leur accorder, enfreignant ainsi les obligations qui lui incombent en vertu de l’article 64 de l’AE et au titre de la loi no 143/1999, telle qu’interprétée par la décision no 244/2000 du conseil de la concurrence roumain de ne pas accorder une aide d’État illégale. Pourtant, selon les explications données par l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer (72), le droit à une indemnisation égale au montant des aides dont l’octroi était préconisé reviendrait à accorder indirectement une aide d’État considérée comme illégale et incompatible avec le marché intérieur. Selon ce raisonnement, le Tribunal de l’Union européenne a considéré que les termes de l’indemnisation en vue de la récupération de l’aide d’État constituent une aide d’État (73). En outre, dans l’affaire Lucchini, la CJUE a statué qu’une juridiction nationale ne pouvait appliquer le droit interne lorsque le résultat de cette application «ferait en l’espèce échec à l’application du droit communautaire en ce qu’elle rendrait impossible la récupération d’une aide d’État octroyée en violation du droit communautaire» (74).

(104) Les tentatives des requérants d’établir une distinction entre les affaires concernées et la présente affaire ne sont pas concluantes. Ce qui compte n’est pas que les éléments de fait exacts qui sont à la base de ces affaires sont différents des éléments de la présente affaire, mais que le principe qui résulte de ces affaires, à savoir que le droit interne, y compris les régimes de responsabilité prévus par le droit interne, ne peut être appliqué si cela entrave l’application de la législation de l’Union en matière d’aides d’État et aboutit, par conséquent, finalement à l’octroi d’une aide d’État illégale. Dans ce contexte, l’affaire Asteris n’exclut pas les dommages et intérêts accordés pour la récupération d’une aide d’État illégale ou pour la non-perception d’une aide d’État illégale. La Commission considère que le même principe s’applique lorsque la responsabilité découle d’un traité de droit international conclu entre deux États membres (tel qu’un TBI intra-UE) dont l’application abouti à l’octroi d’une aide d’État. Lorsque la mise en œuvre par un État membre d’un TBI intra-UE entrave la mise en œuvre du droit de l’Union, l’État membre concerné doit respecter le droit de l’Union, car le droit primaire de l’Union, qui inclut les articles 107 et 108 du traité, prévaut sur les obligations internationales de l’État membre concerné.

(105) L’affirmation des requérants selon laquelle il n’a jamais existé de décision officielle valable établissant que l’OUG no 24 constitue une aide d’État illégale ou que les incitations en cause étaient incompatibles avec le marché intérieur n’est pas pertinente à cet égard, étant donné que la mesure contestée qui se trouve à la base de cette décision est la mise en œuvre/exécution de la sentence et non les incitations aux investissements promises dans l’OUG no 24. En effet, étant donné que l’OUG no 24 a été abrogée le 22 février 2005 et qu’aucune aide n’a été versée après cette date en vertu de l’acte législatif afférent, ni le conseil de la concurrence roumain, ni la Commission ne sauraient conclure, dans une décision formelle, que l’OUG no 24 a eu pour résultat l’octroi d’une aide d’État incompatible entre le 22 février 2005 et le 1er avril 2009, soit la période pendant laquelle la sentence accorde des dommages et intérêts aux requérants.

(106) C’est précisément pour cette raison qu’il n’est pas nécessaire que la Commission adopte une décision formelle constatant l’existence d’une aide d’État dans les cas où une juridiction nationale ou un tribunal arbitral accorde des dommages et intérêts à verser par un État membre à la suite du retrait d’une mesure d’aide. L’article 107, paragraphe 1, du traité établit une interdiction générale concernant l’octroi d’aides d’État «sous quelque forme que ce soit». La forme précise de la mesure n’entre pas en ligne de compte pour établir si cette dernière confère un avantage économique à l’entreprise (75). Par conséquent, lorsqu’une aide d’État est accordée au moyen de la mise en œuvre ou de l’exécution d’une décision de justice ou d’une sentence arbitrale, ce qui est le cas, selon la Commission, pour cette sentence, c’est précisément pour cette mise en œuvre ou exécution de la sentence que la Commission doit démontrer que les conditions cumulées prévues à l’article 107, paragraphe 1, du traité sont remplies et que l’aide en cause est incompatible avec le marché intérieur.

(107) En tout état de cause, la Commission rappelle que le conseil de la concurrence roumain, plusieurs positions communes de l’Union et du gouvernement roumain concernant l’abrogation de l’OUG no 24 ont conclu de manière unanime que l’OUG no 24 a eu pour effet l’octroi d’une aide d’État illégale au titre de l’AE, de la décision no 4/2000 du Conseil d’association UE-Roumanie, de la loi no 143/1999 et de l’acquis communautaire. En outre, la décision no 244/2000 du conseil de la concurrence roumain n’a été ni contestée ni annulée, mais seulement ignorée par le législateur roumain quand il a adopté l’OUG no 75, en violation des dispositions de la loi no 143/1999 relative aux aides d’État et, par conséquent, des obligations prévues par l’AE et par la décision no 4/2000 du conseil d’association UE-Roumanie. L’Union a insisté ensuite pour que la Roumanie respecte la décision en cause ainsi que les obligations lui incombant au titre de l’AE et de l’acquis communautaire dans le contexte des négociations d’adhésion, demandes auxquelles la Roumanie s’est d’ailleurs conformée en abrogeant l’OUG no 24.

(108) Compte tenu des considérants qui précèdent, la Commission conclut que le versement des dommages et intérêts accordés aux requérants par le tribunal au moyen de la mise en œuvre ou de l’exécution de la sentence constitue un avantage économique en faveur des requérants qu’ils n’auraient pas obtenu dans des conditions normales de marché.

Sélectivité

(109) Les mesures accordant un avantage économique à une entreprise ne constituent pas toutes des aides d’État; seules celles qui accordent, de manière sélective, un avantage économique à certaines entreprises ou catégories d’entreprises ou à certains secteurs économiques le sont.

(110) La sentence accorde des dommages et intérêts uniquement aux requérants. Par conséquent, en versant ces dommages et intérêts, que ce soit au moyen de la mise en œuvre ou de l’exécution de la sentence, la Roumanie confère un avantage uniquement aux requérants. Cette mesure est donc sélective.

(111) En outre, ainsi qu’il ressort de l’arrêt Asteris, les dommages et intérêts pour les préjudices subis ne confèrent d’avantage sélectif à une seule entreprise que dans la mesure où les dommages et intérêts en cause découlent de l’application d’une règle générale du droit relatif à la responsabilité de l’administration publique que toute personne peut invoquer de manière à exclure la possibilité que toute indemnité accordée confère un bénéfice sélectif à certaines catégories sociales. La mesure contestée, qui découle de l’application des dispositions du TBI, ne respecte pas cette exigence pour toutes les raisons en l’espèce.

(112) Premièrement, le TBI accorde ce droit aux dommages et intérêts seulement à un certain groupe d’investisseurs, à savoir les investisseurs des deux États membres qui sont parties au TBI intra-UE, c’est-à-dire la Suède et la Roumanie. Par conséquent, tous les investisseurs de l’Union qui se trouvaient dans une situation similaire ne pouvaient pas invoquer ce TBI pour réclamer des dommages et intérêts correspondant aux incitations promises sous le régime d’aides prévu par l’OUG no 24, qui a été abrogée. Seuls les investisseurs d’une certaine nationalité pouvaient le faire. Par conséquent, dans la mesure où le versement de l’indemnité accordée à un investisseur au titre d’un TBI équivaut à l’octroi d’un avantage, l’avantage est sélectif. En ce qui concerne l’affirmation des requérants selon laquelle le caractère général des avantages accordés au titre des traités bilatéraux d’investissements a été reconnu antérieurement par la Commission (voir le considérant 66), la déclaration citée par les requérants à l’appui de leur thèse n’a pas été formulée par la Commission, dès lors qu’il s’agit d’un extrait d’une étude réalisée par un contractant externe pour le département thématique de la direction générale des politiques externes du Parlement européen. Deuxièmement, pour éliminer tout doute concernant l’auteur des opinions exprimées dans l’étude concernée, celle-ci contient une clause de non-responsabilité précisant que l’auteur porte la responsabilité exclusive des opinions qui y figurent et que celles-ci ne reflètent pas la position officielle du Parlement européen. La déclaration figurant dans le rapport afférent n’est pas imputable à la Commission et n’est pas pertinente en l’espèce.

(113) Deuxièmement, la mesure contestée dédommage les requérants pour l’abrogation de certaines mesures d’incitation aux investissements qui ont elles-mêmes un caractère sélectif. En effet, les incitations accordées en vertu de l’OUG no 24 ne l’ont été qu’aux entreprises qui ont investi dans certaines régions. Par conséquent, il convient de considérer que les dommages et intérêts accordés aux requérants par le tribunal sont eux aussi sélectifs, car ils correspondent aux avantages promis par l’OUG no 24, qui a été abrogée.

(114) En tout état de cause, la Commission considère que le TBI au titre duquel le tribunal a accordé des dommages et intérêts aux requérants a été frappé de nullité après l’adhésion de la Roumanie à l’Union. Il ne peut donc être considéré que ce traité est à la base d’une règle générale du droit concernant la responsabilité des administrations publiques sur laquelle tout investisseur peut se baser.

(115) Vu toutes les raisons qui précèdent, la Commission conclut que la mise en œuvre ou l’exécution de la sentence confère un avantage sélectif aux requérants.

Ressources d’État

(116) Seuls les avantages accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d’État peuvent constituer des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du traité. En l’espèce, la Roumanie a déjà procédé à la mise en œuvre partielle de la sentence, en compensant une partie des dommages et intérêts accordés aux requérants par le tribunal par les taxes et impôts dus à l’État roumain par un des requérants. En outre, l’huissier de justice désigné par la cour a déjà confisqué des fonds sur les comptes de l’État pour satisfaire aux créances exigibles des requérants telles que visées par la sentence. Il convient de considérer les paiements directs sur le budget de l’État et la perte de recettes de l’État par l’annulation de certaines taxes dues ou le transfert d’autres actifs de l’État (tels que des actions dans d’autres entreprises ou le transfert d’actifs confisqués) vers les requérants, qu’ils aient été effectués de manière volontaire ou par l’exécution d’une injonction judiciaire comme des mesures financées au moyen de ressources d’État.

Imputabilité

(117) Pour qu’un avantage sélectif puisse constituer une aide d’É