AVIS DE LA COMMISSION du 10 décembre 1981 concernant le projet de convention relative à la faillite, aux concordats et aux procédures analogues (81/1068/CEE)

I

1. Le projet de convention relative à la faillite, aux concordats et aux procédures analogues a été établi par un comité réunissant des experts des États membres et de la Commission des Communautés européennes à la suite d'un commun accord du Conseil et de la Commission. Ce projet complète la convention signée à Bruxelles, le 27 septembre 1968, sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale dite «convention générale» (1) ainsi que la convention du 9 octobre 1978 relative à l'adhésion du Danemark, de l'Irlande et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord à la convention du 27 septembre 1968 (2).

2. À l'instar de la convention générale qui exclut expressément les faillites, concordats et autres procédures analogues de son champ d'application (article 1er deuxième alinéa point 2), le projet a été fondé également sur l'article 220 du traité CEE. Une première version du projet était établie dès 1970. Ce document a été transmis pour avis aux gouvernements des États membres. Vint entretemps l'adhésion des trois nouveaux États membres. Les travaux ont recommencé dans un comité élargi. Ils ont abouti à la rédaction du projet actuel dit «projet de convention faillite» qui a été transmis au président du Conseil le 23 juin 1980 et sur lequel les gouvernements des États membres et la Commission sont appelés à donner leur avis.

3. Le projet de convention faillite vise non seulement les procédures de faillite proprement dites, qui aboutissent à la cessation des activités commerciales du débiteur et à la répartition des sommes entre les créanciers, mais également les procédures qui ont pour but d'éviter la faillite et d'assainir la situation du débiteur. Améliorer le sort des créanciers dans le marché commun, tel est l'objet du projet. À cette fin, il prévoit que les décisions d'ouverture d'une des procédures visées, prises dans un État contractant, produiront de plein droit leurs effets dans les autres États contractants. En conséquence, interviendra immédiatement le désaisissement de tous les biens du débiteur situés dans la Communauté. Par ailleurs, les effets à l'égard des tiers se produiront à partir du huitième jour après la publication de la décision au Journal officiel des Communautés européennes. De plus, dans les États contractants autres que celui d'ouverture de la procédure il sera mis obstacle à l'ouverture de toute procédure de faillite, de concordat ou analogue. Enfin, de même les poursuites individuelles ne pourront plus être engagées et celles qui le sont déjà devront être suspendues.

4. Appliquer ces principes d'unité et d'universalité de la faillite - le terme faillite désigne dans cet avis toutes les procédures visées par le projet - et éviter la duplication des procédures impliquent entre autres l'établissement de règles uniformes sur la compétence internationale des tribunaux. À ce sujet, le projet prescrit que sont seuls compétents pour ouvrir une procédure de faillite les tribunaux de l'État contractant dans lequel se trouve le centre des affaires du débiteur. Lorsque le centre est situé hors de la Communauté sont seuls compétents les tribunaux des États contractants dans lesquels existe un établissement du débiteur. La loi interne de l'État d'ouverture de la faillite détermine le déroulement de la procédure à suivre et en règle générale les effets de la faillite, notamment les effets à l'égard des tiers. Par ailleurs, des règles de conflits spéciales font exception au principe fondamental de la lex fori. Elles déterminent principalement les effets de la faillite sur les biens et droits soumis à inscription, sur les contrats de travail ainsi que sur les contrats de vente d'immeubles. D'autres règles de conflits sont prévues en ce qui concerne l'assiette, l'étendue et le classement des sûretés et des privilèges.

5. Le projet de convention faillite contient des dispositions en vue d'assurer son interprétation par la Cour de justice. Il contient également des dispositions finales semblables à celles de la convention générale. La convention faillite n'entrera en vigueur que lorsque tous les États contractants l'auront ratifiée. Enfin, la convention s'inscrira dans le contexte des conventions communautaires. Elle complètera, on l'a vu, la convention générale et, dans la mesure où elle ne règle pas certains problèmes de loi applicable, elle sera complétée par la convention du (1) JO no L 304 du 30.10.1978, p. 77. (2) JO no L 304 du 30.10.1978, p. 1. 10 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (1).

II

6. Le projet exclut de son champ d'application la faillite ainsi que la liquidation des entreprises d'assurance jusqu'au moment de l'entrée en vigueur de la directive portant harmonisation des législations nationales en la matière et dans la mesure où cette directive n'en dispose autrement (article 1er paragraphe 3). Cette exclusion temporaire des entreprises d'assurance directe (assurances-dommages et assurances-vie) se justifie en raison de l'obligation, en cas de retrait d'agrément pour insolvabilité, d'ouvrir des procédures spéciales plus ou moins administratives ou exclusives de la faillite destinées avant tout à assurer une protection uniforme des créanciers d'assurance. La Commission espère pouvoir soumettre au Conseil prochainement la proposition de directive en question afin que la coordination entre les deux instruments puisse être assurée dans les meilleurs conditions.

7. D'autre part, le projet n'exclut pas de son champ d'application la faillite des institutions de crédit qui sont également assujetties au contrôle des pouvoirs publics par une procédure d'agrément. Mais si le retrait d'agrément n'entraîne pas dans tous les cas l'ouverture de procédures assimilables à celles de la faillite, dans tous les États membres les pouvoirs publics prennent des mesures pour sauvegarder les intérêts des déposants. Ce même but est recherché par la proposition de directive que prépare la Commission et qui tend à coordonner le rôle joué par les autorités de contrôle bancaire et les modalités de leur coopération dans l'application desdites mesures. Dans ces conditions et vu les analogies présentées par les deux secteurs, il est opportun de retenir pour les institutions de crédit une solution semblable à celle retenue pour les assurances et de compléter l'article 1er par un paragraphe 4 rédigé comme suit:

«4. La convention ne s'appliquera aux institutions de crédit qu'après la prise d'effet de la directive visant à coordonner le rôle des autorités de contrôle bancaire dans les procédures visées à l'article 1er sous a) et b) du protocole ainsi que leur coopération dans l'application des mesures destinées à sauvegarder les intérêts des créanciers des institutions de crédit.»

En outre, en matière de liquidation des institutions de crédit, tout comme pour d'autres domaines, il y a lieu de réserver les initiatives futures de la Commission. À cette fin, à l'instar de l'article 20 de la convention du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, devrait être retenu le texte suivant:

«La présente convention ne préjuge pas l'application des dispositions qui sont ou seront contenues dans les actes émanant des institutions des Communautés européennes ou dans les législations nationales harmonisées en exécution de ces actes.»

8. Le projet de convention faillite inclut dans son champ d'application la procédure de compulsory winding-up de l'Irlande et du Royaume-Uni. Cette procédure soulève un problème en rapport avec la convention générale dans sa version du 9 octobre 1978. Le texte anglais de cette convention n'exclut de son champ d'application que les proceedings relating to the winding up of insolvent companies ou other legal persons. La convention générale restera dès lors applicable notamment à la procédure du compulsory winding-up, lorsque cette procédure, dans de rares cas, n'est pas fondée sur l'insolvabilité mais sur d'autres motifs justifiant son ouverture. Le texte actuel du projet de la convention faillite [protocole annexé au projet, article 1er sous a)] ne distingue pas entre les différentes conditions d'ouverture de la procédure. Il englobe tous les cas. Il serait dès lors opportun de modifier l'article 1er dudit protocole pour éviter tout malentendu qui pourrait se produire en raison de l'existence de deux textes contradictoires. Il devrait être précisé dans cet article 1er que pour Irlande et le Royaume-Uni la procédure de compulsory winding-up qui y est visée se limite au cas d'insolvabilité. Cette précision s'impose d'autant plus que, en vertu de l'article 57 de la convention générale, celle-ci, ne déroge pas aux conventions auxquelles les États contractants sont ou seront parties et qui, dans des matières particulières, règlent la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions. En effet, la convention faillite pourrait être considérée en vertu de cette disposition comme lex specialis par rapport à la convention générale et s'appliquer alors à toutes les variantes de la procédure de compulsory winding-up.

9. Si, dans un but de centralisation, la compétence exclusive des juridictions de l'État d'ouverture de la faillite est étendue entre autres aux actions relatives à la responsabilité encourue du fait de sa gestion par tout dirigeant d'une société ou d'une personne morale déclarée en faillite [article 11 sous a)], les décisions rendues à cet égard ne seront pas pour autant reconnues et exécutées dans les autres États contractants selon le système prévu pour les décisions de faillite, c'est-à-dire sans qu'il soit nécessaire (1) JO no L 266 du 9.10.1980, p. 1. de recourir à aucune procédure (article 56). L'article 67 précise qu'elles le seront en application des règles de la convention d'exécution. Ce renvoi lève tout doute quant à la question de savoir en application de quelle convention devront être reconnues et exécutées les décisions intervenues à la suite d'une action en comblement de passif prévues à l'article 99 de loi française du 13 juillet 1967. On a pu se demander, en effet, si ces actions font partie des procédures analogues aux faillites et concordats exclus du champ d'application de la convention générale en vertu de son article 1er paragraphe 2 point 2. Pour la Commission, les décisions en cause doivent être considérées comme ne relevant pas du droit de la faillite au sens de l'avant-projet de convention, car elles se fondent sur des actions dont le but premier est de constater la responsabilité du dirigeant ainsi que le préjudice subi, les actions ne constituent pas de demandes de déclaration de faillite, de concordat ou d'autres procédures analogues qui ont pour objectif d'aboutir à la satisfaction collective des créanciers. Le fait que cette demande soit introduite auprès d'un tribunal compétent pour statuer sur la faillite d'une société se justifie dans l'intérêt de la procédure, mais ne change pas la nature juridique de ladite demande, même si la charge de la preuve est renversée (1).

10. La publicité de la faillite sur le plan communautaire est opérée à la diligence du syndic qui fait publier dans le Journal officiel des Communautés européennes la décision la prononçant ainsi que certaines autres décisions (article 26). Le projet ne précise pas qui paiera les frais d'impression et de traduction résultant de cette publicité. S'agissant de décisions qui intéressent la masse des créanciers, les frais en question doivent être supportés par celle-ci.

11. La pluralité de syndics n'est admise que lorsque la législation de l'État d'ouverture de la faillite le permet (article 29 paragraphe 3). Le projet devrait prescrire que la possibilité de pluralité de syndics soit prévue par la législation de chaque État contractant. En effet, le syndic qui aura à liquider des biens dans plusieurs États contractants et à répartir le produit de la liquidation en vertu de la section VI du titre IV aux créanciers privilégiés ne pourra respecter les nombreuses réglementations différentes des États concernés que s'il peut recourir à des collègues ayant la pratique de ces différentes réglementations nationales. Par ailleurs, le projet devrait, pour éviter toute équivoque, mentionner que le syndic est habilité à agir dans les États tiers où se trouveraient des biens du débiteur pour autant, bien entendu, que la loi desdits États lui reconnaisse le pouvoir d'exercer son activité sur leur territoire.

12. En matière civile et commerciale, les titulaires de créances nées avant l'ouverture de la faillite - en particulier les salariés - peuvent invoquer, sur les biens situés sur le territoire de chaque État contractant, les privilèges généraux ou, le cas échéant, les droits de créanciers de la masse prévus par la loi de cet État en faveur de ces créances. Par contre, les collectivités, les administrations et organismes publics ne peuvent invoquer notamment en matière fiscale et de sécurité sociale leurs privilèges généraux relatifs aux créances nées avant l'ouverture de la faillite que dans l'État dont ils relèvent.

13. Le projet laisse ouverte la question de savoir si les créances fiscales et assimilées qui naissent après la faillite peuvent comme les autres dettes de masse être satisfaites sur les biens situés sur le territoire de chacun des États contractants ou si au contraire elles ne peuvent l'être que sur les biens situés sur le territoire de l'État dont elles relèvent (article 44 paragraphes 1 et 3). Il serait logique de les considérer comme les autres dettes de masse puisque ces créances naissent dans l'intérêt de la continuation de l'activité du débiteur dont bénéficiera la masse des créanciers.

14. Dans les procédures préventives de la faillite auxquelles s'applique également le projet, des délais ou des remises de dettes sont consentis au débiteur. L'article 54 prévoit que, dans les États contractants autres que celui où la procédure a été ouverte, lesdites mesures ne sont pas opposables aux créanciers titulaires de créances de masse ainsi qu'aux créanciers privilégiés ou bénéficiaires d'une sûreté réelle. Cette disposition constitue une exception aux principes de l'universalité et de l'unité de la faillite et de l'égalité entre les créanciers. Cette exception n'est pas justifiée par l'argument selon lequel il ne s'agit pas en l'occurrence de procédures de faillite proprement dites mais de procédures préventives. Cet argument plaide, au contraire, en faveur du respect de ces deux principes puisque leur application aura pour effet d'assurer davantage la prévention recherchée et de profiter ainsi à l'ensemble des créanciers. Dès lors, l'article 54 devrait être supprimé. (1) Contra arrêt de la Cour de justice du 22 février 1979 dans l'affaire no 133/78 H. Gourdain/F. Nadler (Recueil de la jurisprudence de la Cour, 1979-2, p. 733).

15. L'interprétation de la convention par la Cour de justice des Communautés européennes est prévue par plusieurs dispositions du projet (articles 70 à 74). À la différence de la convention générale, la compétence de la Cour figure dans le texte même de l'accord et non pas dans un protocole séparé. Par ailleurs, le projet reprend des dispositions semblables à celles figurant dans le protocole du 3 juin 1971 (1), notamment au sujet du recours à titre préjudiciel et du recours dans l'intérêt de la loi. Le recours à titre préjudiciel est prévu selon un système qui, tout en s'inspirant de l'article 177 du traité CEE, s'en écarte sur certains points : les juridictions pouvant saisir la Cour sont expressément désignées, les juridictions statuant en premier ressort sont exclues, les Cours suprêmes ne sont tenues de saisir la Cour que si elles estiment qu'une décision d'interprétation est nécessaire.

La Commission regrette ce manque de parallélisme avec le texte de l'article 177 du traité CEE. Toutefois, on doit admettre que les arguments invoqués à l'appui des dérogations contenues dans le protocole du 3 juin 1971 valent également dans une certaine mesure en ce qui concerne le projet de convention faillité à savoir : éviter la surcharge de la Cour de justice et l'augmentation des procédures dilatoires (2). Par ailleurs, il se peut qu'au cours d'une même procédure de faillite se posent des questions d'interprétation non seulement à l'égard de la convention spéciale sur la faillite mais encore à l'égard de la convention générale. Il s'agit particulièrement des actions nées de la faillite qui sont réglées en ce qui concerne la compétence judiciaire par la convention sur la faillite et en ce qui concerne la reconnaissance et l'exécution par la convention générale. Pour ces raisons, il est opportun que les deux conventions soient interprétées sur la base de dispositions identiques.

16. L'annexe I du projet de convention faillite contient une loi uniforme sur la preuve des reprises du conjoint (article 1er), la compensation (article 2) et l'opposabilité aux créanciers de l'acheteur des clauses de réserve de propriété (article 3 en liaison avec l'article 41 du projet). Les articles devraient figurer dans le corps même du projet à l'instar d'autres dispositions ayant pour but uniformiser les législations nationales et qui y figurent déjà (par exemple, l'article 62). De ce fait, l'article 81 deviendrait superflu dans la mesure où il oblige les États à introduire les textes de la loi uniforme dans leur législation.

17. Le projet présente différentes variantes en ce qui concerne la reconnaissance des clauses de réserve de propriété simples en cas de faillite de l'acheteur (article 41 en liaison avec l'article 3 de la loi uniforme, annexe I). La réserve de propriété dans ces différentes formes constitue un des instruments juridiques les plus importants pour garantir au vendeur le paiement du prix. Les conditions dans lesquelles la réserve de propriété produit ses effets aussi à l'égard des créanciers de l'acheteur dans le commerce intracommunautaire devraient être déterminées pour tous les cas et non pas pour le seul cas de la faillite de l'acheteur. Pour cette raison, il serait préférable de prévoir une réglementation par voie de directive qui irait au-delà de celle de l'article 41. Le projet pourrait se limiter à obliger les États contractants à reconnaître les clauses de réserve de propriété simples portant sur la chose vendue et garantissant le paiement du prix dans la faillite de l'acheteur, pourvu que ces clauses soient stipulées avant la livraison.

18. La déclaration commune jointe au projet mentionne au point 2 la nécessité d'éliminer les incompatibilités existant entre la convention faillite et les conventions antérieures conclues avec des États tiers. Cette déclaration, en son point 3, souligne la nécessité d'organiser en liaison avec la Cour un échange d'informations concernant les décisions prises en la matière par les juridictions des États contractants. Il paraît à la Commission que ces deux activités sont indispensables pour assurer une application aussi efficace que possible de la convention. Aussi les crochets qui entourent ces deux textes devraient être rayés.

III

19. L'oeuvre d'unification commencée dans le projet, en matière de faillite, devra être complétée par une harmonisation de certaines réglementations. Il est à recommander, en effet, que les conditions d'ouverture de la faillite soient rendues semblables. Sinon, selon que le centre des affaires sera situé dans un État contractant ou dans un autre, la faillite sera prononcée ou ne le sera point. Il en ira de même en ce qui concerne les procédures récentes relatives à l'assainissement. Dans ce cas, les (1) Protocole du 3 juin 1971 attribuant conpétence à la Cour de justice en vue d'interpréter la convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (JO no L 304 du 30.10.1978, p. 97.) (2) Rapport de J. Jenard sur le protocole du 3 juin 1971 (JO no C 59 du 5.3.1979, p. 68). créanciers et tout particulièrement les travailleurs risqueront d'être traités différemment selon l'État dans lequel la procédure sera ouverte.

20. D'un autre côté, de fortes différences existent également entre les législations des États membres concernant la durée de la période suspecte. Ainsi désigne-t-on la période se situant avant le prononcé de la faillite et pendant laquelle doivent être accomplis les actes du débiteur pour être inopposables ou nuls. Certains ordres juridiques font commencer la période suspecte à partir de la cessation des paiements qui, à l'occasion de chaque faillite, est constatée par les tribunaux. Par contre, d'autres ordres juridiques fixent uniformément la période suspecte pour certains actes du débiteur et calculent la durée de cette période en remontant à partir du jour de l'ouverture de la faillite. Le calcul de la durée de la période suspecte et la constatation des actes du débiteur inopposables ou pouvant être déclarés tels ont des conséquences sur l'importance de la masse et, dès lors, sur les sommes attribuées à chaque créancier. Aux termes de l'article 18, la loi de l'État d'ouverture de la faillite est applicable au déroulement de la procédure dans tous les États contractants.

Les différences entre ces ordres juridiques sont susceptibles d'entraîner des répercussions financières pour les créanciers. Dès lors, il faudrait rapprocher les dispositions nationales relatives à la période suspecte afin d'assurer l'égalité entre les créanciers, d'éviter des effets de surprise pour ceux-ci et de supprimer ainsi le forum shopping lorsque le débiteur a son centre des affaires en dehors de la Communauté mais qu'il a des établissements dans différents États membres.

IV

En conclusion, la Commission, se fondant sur le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment sur son article 155 deuxième tiret, formule l'avis ci-après: a) La Commission estime que, en application de l'article 220 quatrième tiret du traité instituant la Communauté économique européenne, les États membres signent et ratifient dans les meilleurs délais la convention relative à la faillite, aux concordats et aux procédures analogues. Elle souligne l'intérêt de ladite convention qui permettra aux créanciers - et notamment aux créanciers de salaires - de saisir au moyen d'une seule procédure l'ensemble des biens du débiteur répartis dans les divers États membres.

b) La Commission estime nécessaire de supprimer: - l'article 54 qui limite les effets des délais et des remises de dettes dans les procédures d'assainissement (voir point 14),

- les trois articles contenus dans le texte de la loi uniforme, en introduisant les deux premiers dans le texte même du projet tout en supprimant dans l'article 81 la mesure qui prévoit l'intégration desdits articles dans la législation nationale (voir point 16),

- les crochets figurant dans la déclaration commune (voir point 18).

La Commission est d'avis qu'il faut modifier: - l'article 1er en y ajoutant un paragraphe 4 concernant la suspension de l'application de la convention aux institutions de crédit jusqu'à la prise d'effet d'une directive du Conseil sur le rôle des autorités de contrôle bancaire (voir point 7),

- l'article 29 paragraphe 3 afin que chaque État contractant prévoie la pluralité de syndics (voir point 11),

- l'article 1er sous a) du protocole annexé en vue d'apporter pour l'Irlande et le Royaume-Uni une précision relative à la procédure compulsory winding-up (voir point 8).

La Commission pense que, en ce qui concerne les variantes contenues dans le projet, il faudrait choisir les solutions ci-après: - à l'article 41, retenir une disposition se limitant à la reconnaissance des clauses de réserve de propriété simples stipulées avant la livraison (voir point 17),

- à l'article 44 paragraphes 1 et 3, prévoir que pourront être satisfaites, sur les biens situés sur le territoire de chacun des États contractants, les créances fiscales et assimilées qui naissent après la faillite (voir point 13).

Par ailleurs, la Commission est d'avis: - que les décisions en matière de responsabilité des dirigeants de sociétés en faillite visées à l'article 11 doivent être reconnues et exécutées en application de la convention générale (voir point 9),

- que les frais des publications au Journal officiel des Communautés européennes visées à l'article 26 doivent être mis à la charge de la masse (voir point 10).

Enfin, la Commission estime utile de prévoir un nouvel article qui confirmerait la primauté du futur droit communautaire sur le droit de la convention (voir point 7).

c) Les États membres sont destinataires du présent avis.

Fait à Bruxelles, le 10 décembre 1981.

Par la Commission

Karl-Heinz NARJES

Membre de la Commission