DIRECTIVE 93/38/CEE DU CONSEIL du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications

LE CONSEIL DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 57 paragraphe 2 dernière phrase et ses articles 66, 100 A et 113,

vu la proposition de la Commission(1) ,

en coopération avec le Parlement européen(2) ,

vu l'avis du Comité économique et social(3) ,

1. considérant qu'il importe d'arrêter les mesures destinées à établir progressivement le marché intérieur au cours d'une période expirant le 31 décembre 1992; que le marché intérieur consiste en un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée;

2. considérant que les restrictions à la libre circulation des marchandises et à la libre prestation de services en ce qui concerne les marchés de fournitures et de services passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications sont interdites conformément aux articles 30 et 59 du traité;

3. considérant que, en vertu de l'article 97 du traité Euratom, aucune restriction fondée sur la nationalité ne peut être opposée aux sociétés relevant de la juridiction d'un État membre, désireuses de participer à la construction dans la Communauté d'installations nucléaires de caractère scientifique ou industriel ou de prester des services y afférents;

4. considérant que ces objectifs exigent également la coordination des procédures de passation de marchés appliquées par les entités opérant dans ces secteurs;

5. considérant que le «Livre blanc sur l'achèvement du marché intérieur» fixe un programme d'action et un calendrier pour réaliser l'ouverture des marchés publics dans les secteurs exclus du champ d'application de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux(4) , et de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures(5) ;

6. considérant que le «Livre blanc sur l'achèvement du marché intérieur» fixe également un programme d'action et un calendrier pour réaliser l'ouverture des marchés de services;

7. considérant que, parmi ces secteurs, figurent les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports, ainsi que le secteur des télécommunications en ce qui concerne la directive 77/62/CEE;

8. considérant que leur exclusion était justifiée principalement par le fait que les entités exploitant ces services sont régies tantôt par le droit public, tantôt par le droit privé;

9. considérant que la nécessité d'assurer une véritable ouverture du marché et un juste équilibre dans l'application des règles de passation des marchés dans ces secteurs exige que les entités visées soient définies autrement que par référence à leur statut juridique;

10. considérant que, dans les quatre secteurs couverts, les problèmes à résoudre pour la passation des marchés sont de nature similaire, ce qui permet de les traiter dans un seul et même instrument;

11. considérant que l'une des principales raisons pour lesquelles les entités opérant dans ces secteurs ne procèdent pas à des appels à la concurrence à l'échelle européenne est le caractère fermé des marchés sur lesquels elle opèrent, cette fermeture étant due à l'octroi par les autorités nationales de droits spéciaux ou exclusifs pour l'approvisionnement, la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fournissant le service concerné, l'exploitation d'une aire géographique donnée pour un but déterminé, la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de télécommunications ou la fourniture de services publics de télécommunications;

12. considérant que l'autre raison importante de l'absence de concurrence communautaire dans ces secteurs tient aux différentes façons dont les autorités nationales peuvent influencer le comportement de ces entités, notamment par des participations dans leur capital ou une représentation dans les organes d'administration, de gestion ou de surveillance de ces entités;

13. considérant que la présente directive ne doit pas s'appliquer aux activités de ces entités qui ne concernent pas les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ou qui, bien qu'en faisant partie, sont directement exposées à la concurrence sur des marchés dont l'accès n'est pas limité;

14. considérant qu'il convient que ces entités appliquent des dispositions communes de passation des marchés pour leurs activités relatives à l'eau; que certaines entités ont été visées jusqu'à présent par les directives 71/305/CEE et 77/62/CEE pour leurs activités relevant des projets de génie hydraulique, d'irrigation, de drainage, ainsi que d'évacuation et de traitement des eaux usées;

15. considérant, toutefois, que les règles de passation des marchés du type de celles qui sont proposées pour les marchés de fournitures sont inappropriées pour les achats d'eau, compte tenu de la nécessité de s'approvisionner auprès de sources proches du lieu d'utilisation;

16. considérant que, lorsque des conditions précises sont remplies, l'exploitation d'une aire géographique dans le but de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides peut être soumise à un régime alternatif qui permettra d'atteindre le même objectif d'ouverture des marchés; que la Commission doit assurer le contrôle du respect de ces conditions par les États membres qui mettent en oeuvre ce régime alternatif;

17. considérant que la Commission a fait savoir qu'elle proposerait des mesures visant à éliminer les obstacles aux échanges transfrontaliers d'électricité d'ici à 1992; que des règles de passation des marchés du type de celles qui sont proposées pour les marchés de fournitures ne permettraient pas de surmonter les obstacles existant à l'achat d'énergie et de combustibles dans le secteur de l'énergie; que, en conséquence, il ne convient pas d'inclure ces achats dans le champ d'application de la présente directive, tout en considérant que cette situation sera réexaminée par le Conseil sur la base d'un rapport et des propositions de la Commission;

18. considérant que les règlements (CEE) no 3975/87(6) et (CEE) no 3976/87(7) , la directive 87/601/CEE(8) et la décision 87/602/CEE(9) visent à introduire plus de concurrence entre les entités fournissant des services de transport aérien au public et que, en conséquence, il ne convient pas, pour l'instant, d'inclure ces entités dans la présente directive, tout en considérant que la situation mérite d'être réexaminée ultérieurement à la lumière des progrès réalisés sur le plan de la concurrence;

19. considérant que, au vu de la concurrence existant dans les transports maritimes communautaires, il serait inapproprié pour la plupart des marchés dans ce secteur de les soumettre à des procédures détaillées; que la situation des transporteurs maritimes qui exploitent des ferries maritimes doit être surveillée; que certains services de ferries côtiers ou fluviaux exploités par des pouvoirs publics ne doivent plus être exclus du champ d'application des directives 71/305/CEE et 77/62/CEE;

20. considérant qu'il convient de faciliter le respect des dispositions relatives aux activités non couvertes par la présente directive;

21. considérant que les règles d'attribution des marchés de services doivent être aussi proches que possible des règles concernant les marchés de fournitures et les marchés de travaux visés par la présente directive;

22. considérant qu'il est nécessaire d'éviter des entraves à la libre prestation des services; que, dès lors, les prestataires de services peuvent être soit des personnes physiques, soit des personnes morales; que la présente directive ne porte toutefois pas préjudice à l'application, au niveau national, des règles relatives aux conditions d'exercice d'une activité ou d'une profession à condition qu'elles soient compatibles avec le droit communautaire;

23. considérant que, pour l'application des règles de procédure et aux fins de la surveillance, la meilleure définition du domaine des services consiste à subdiviser ceux-ci en catégories correspondant à certaines positions d'une nomenclature commune; que les annexes XVI A et XVI B de la présente directive font référence à la nomenclature CPC (classification commune des produits) des Nations unies; que cette nomenclature est susceptible d'être remplacée, dans le futur, par une nomenclature communautaire; qu'il est nécessaire de prévoir la possibilité d'adapter en conséquence la référence faite à la nomenclature CPC dans les annexes XVI A et XVI B;

24. considérant que la fourniture de services n'est couverte par la présente directive que dans la mesure où elle est fondée sur des marchés; que la fourniture de services sur d'autres bases, telles que des dispositions législatives, réglementaires ou administratives ou des contrats d'emploi, n'est pas couverte;

25. considérant que, en vertu de l'article 130 F du traité, l'encouragement de la recherche et du développement constitue un des moyens de renforcer les bases scientifiques et technologiques de l'industrie européenne et que l'ouverture des marchés aidera à la réalisation de cet objectif; que le cofinancement de programmes de recherche ne devrait pas être visé par la présente directive; que, dès lors, ne sont pas couverts par la présente directive les marchés de services de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement à l'entité adjudicatrice pour son usage dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation de services soit entièrement rémunérée par l'entité adjudicatrice;

26. considérant que les marchés relatifs à l'acquisition ou à la location de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles présentent des caractéristiques particulières qui rendent inadéquate l'application de règles de passation de marchés;

27. considérant que les services d'arbitrage et de conciliation sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d'une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation de marchés;

28. considérant que les marchés de services visés par la présente directive n'incluent pas les marchés relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert des titres ou d'autres instruments financiers;

29. considérant que la présente directive ne doit pas s'appliquer aux marchés lorsqu'ils sont déclarés secrets ou lorsqu'ils sont susceptibles de nuire aux intérêts essentiels de la sécurité de l'État ou lorsqu'ils sont passés selon d'autres règles établies par des accords internationaux existants ou par des organisations internationales;

30. considérant que les marchés, pour lesquels il n'existe qu'une source d'approvisionnement unique désignée, peuvent sous certaines conditions être exemptés en totalité ou en partie de l'application de la présente directive;

31. considérant que les obligations internationales existantes de la Communauté ou des États membres ne doivent pas être affectées par les dispositions de la présente directive;

32. considérant qu'il convient d'exclure certains marchés de services attribués à une entreprise liée dont l'activité principale en matière de services est de fournir ses services au groupe auquel elle appartient et non de commercialiser ses services sur le marché;

33. considérant que l'application intégrale de la présente directive doit être limitée, pendant une période transitoire, aux marchés de services pour lesquels ses dispositions permettront la réalisation de toutes les possibilités d'accroissement des échanges transfrontaliers; que les marchés des autres services doivent être surveillés pendant une période déterminée avant qu'une décision soit prise en vue de l'application intégrale de ladite directive; que le mécanisme de cette surveillance doit être établi par la présente directive; qu'il doit en même temps permettre aux intéressés d'avoir accès aux informations en la matière;

34. considérant que les règles communautaires en matière de reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats ou autres preuves de qualification formelle sont applicables lorsqu'il est nécessaire de fournir des preuves d'une qualification donnée pour pouvoir participer à une procédure de passation de marchés ou à un concours;

35. considérant que les produits, travaux ou services doivent être décrits par référence à des spécifications européennes; que, en vue d'assurer qu'un produit, un travail ou un service réponde à l'usage auquel il est destiné par l'entité adjudicatrice, cette référence peut être complétée par des spécifications qui ne doivent pas modifier la nature de la solution technique ou des solutions techniques offertes par les spécifications européennes;

36. considérant que les principes d'équivalence et de reconnaissance mutuelle des normes, spécifications techniques et méthodes de fabrication nationales sont applicables dans le domaine couvert par la présente directive;

37. considérant que les entreprises de la Communauté doivent avoir accès aux marchés de services dans les pays tiers; que, lorsqu'un tel accès se révèle limité en fait ou en droit, la Communauté doit essayer de remédier à une telle situation et qu'il doit être possible, dans certaines conditions, de prendre des mesures concernant l'accès aux marchés de services visés par la présente directive pour les entreprises du pays tiers en question ou pour les offres originaires de ce pays;

38. considérant que, lorsque les entités adjudicatrices définissent d'un commun accord avec les candidats les délais de réception des offres, elles respectent le principe de la non-discrimination; que, en l'absence d'un tel accord, il est nécessaire de prévoir des dispositions adéquates;

39. considérant qu'il pourrait s'avérer utile d'améliorer la transparence dans le domaine des obligations relatives à la protection et aux conditions de travail en vigueur dans l'État membre où seront exécutés les travaux;

40. considérant qu'il convient que les dispositions nationales relatives à la passation des marchés publics en faveur du développement régional s'inscrivent dans les objectifs de la Communauté et dans le respect des principes du traité;

41. considérant que les entités adjudicatrices ne peuvent rejeter les offres anormalement basses qu'après avoir demandé, par écrit, des explications sur la composition de l'offre communautaire;

42. considérant que, en présence d'offres équivalentes émanant de pays tiers, la préférence doit être accordée, dans certaines limites, à l'offre communautaire;

43. considérant que la présente directive ne doit pas nuire à la position de la Communauté dans les négociations internationales en cours ou à venir;

44. considérant que, sur la base des résultats de ces négociations internationales, le bénéfice de la présente directive doit pouvoir être accordé à des offres non communautaires en vertu d'une décision du Conseil;

45. considérant que les règles à appliquer par les entités concernées doivent créer un cadre pour des pratiques commerciales loyales et permettre un maximum de flexibilité;

46. considérant que, en contrepartie de cette flexibilité et pour promouvoir la confiance mutuelle, il y a lieu de garantir un niveau minimal de transparence et d'adopter des méthodes appropriées pour surveiller l'application de la présente directive;

47. considérant qu'il est nécessaire d'adapter les directives 71/305/CEE et 77/62/CEE pour établir des champs d'application bien définis; que le champ d'application de la directive 71/305/CEE ne doit pas être réduit, à l'exception des marchés dans les secteurs de l'eau et des télécommunications; que le champ d'application de la directive 77/62/CEE ne doit pas être réduit, à l'exception de certains marchés dans le secteur de l'eau; que le champ d'application des directives 71/305/CEE et 77/62/CEE ne doit pas pour autant être étendu aux marchés passés par des transporteurs terrestres, aériens, maritimes, côtiers ou fluviaux qui, bien qu'effectuant des activités économiques à caractère commercial ou industriel, appartiennent à l'administration de l'État; que, néanmoins, certains marchés passés par des transporteurs terrestres, aériens, maritimes, côtiers ou fluviaux qui appartiennent à l'administration de l'État et qui sont effectués pour satisfaire exclusivement des besoins publics doivent être couverts par ces directives;

48. considérant que la présente directive devrait être réexaminée à la lumière de l'expérience acquise;

49. considérant que l'ouverture des marchés dans les secteurs couverts par la présente directive pourrait avoir des effets négatifs sur l'économie du royaume d'Espagne; que les économies de la République hellénique et de la République portugaise devront supporter des efforts encore plus importants; qu'il convient d'accorder à ces États membres des périodes supplémentaires adéquates pour mettre en oeuvre la présente directive,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

TITRE PREMIER Dispositions générales

Article premier

Aux fins de la présente directive, on entend par:

1) «pouvoirs publics»: l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public

Est considéré comme un organisme de droit public tout organisme:

- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial,

- doté d'une personnalité juridique

et

- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public;

2) «entreprise publique»: toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L'influence dominante est présumée lorsque les pouvoirs publics, directement ou indirectement, à l'égard de l'entreprise:

- détiennent la majorité du capital souscrit de l'entreprise

ou

- disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise

ou

- peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise;

3) «entreprise liée»: toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l'entité adjudicatrice conformément aux exigences de la septième directive 83/349/CEE du Conseil, du 13 juin 1983, fondée sur l'article 54 paragraphe 3 point g) du traité, concernant les comptes consolidés(10) ou, dans le cas d'entités non soumises à cette directive, toute entreprise sur laquelle l'entité adjudicatrice peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, au sens du point 2 du présent article ou qui peut exercer une influence dominante sur l'entité adjudicatrice ou qui, comme l'entité adjudicatrice, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent;

4) «marchés de fournitures, de travaux et de services»: des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre l'une des entités adjudicatrices définies à l'article 2 et un fournisseur, entrepreneur ou prestataire de services et ayant pour objet:

a) dans le cas des marchés de fournitures, l'achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d'achat, de produits;

b) dans le cas des marchés de travaux, soit l'exécution, soit conjointement l'exécution et la conception, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, de travaux de bâtiment ou de génie civil visés à l'annexe XI. Ces marchés peuvent comporter, en outre, les fournitures et les services nécessaires à leur exécution;

c) dans le cas des marchés de services, tout autre objet que ceux visés aux points a) et b) et à l'exclusion:

i) des marchés qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens; toutefois, les contrats de services financiers conclus parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumis à la présente directive;

ii) des marchés qui ont pour objet les services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radiomessagerie et de télécommunications par satellite;

iii) des marchés visant les services d'arbitrage et de conciliation;

iv) des marchés relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers;

v) des marchés de l'emploi;

vi) des marchés des services de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement à l'entité adjudicatrice pour son usage dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation du service soit entièrement rémunérée par l'entité adjudicatrice.

Les marchés qui incluent des services et des fournitures sont considérés comme des marchés de fournitures lorsque la valeur totale des fournitures est supérieure à la valeur des services couverts par le marché;

5) «accord-cadre»: un accord entre l'une des entités adjudicatrices définies à l'article 2 et un ou plusieurs fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services, et qui a pour objet de fixer les termes, notamment en matière de prix, et, le cas échéant, de quantités envisagées, des marchés à passer au cours d'une période donnée;

6) «soumissionnaire»: le fournisseur, l'entrepreneur ou le prestataire de services qui présente une offre et «candidats»: celui qui sollicite une invitation à participer à une procédure restreinte ou négociée; le prestataire de services peut être une personne physique ou morale, y inclus une entité adjudicatrice au sens de l'article 2;

7) «procédures ouvertes, restreintes ou négociées»: les procédures de passation appliquées par les entités adjudicatrices et dans lesquelles:

a) en ce qui concerne les procédures ouvertes, tout fournisseur, tout entrepreneur ou tout prestataire de services intéressé peut soumissionner;

b) en ce qui concerne les procédures restreintes, seuls les candidats invités par l'entité adjudicatrice peuvent soumissionner;

c) en ce qui concerne les procédures négociées, l'entité adjudicatrice consulte les fournisseurs, les entrepreneurs ou les prestataires de services de son choix et négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux;

8) «spécifications techniques»: les exigences techniques contenues notamment dans les cahiers des charges, définissant les caractéristiques requises d'un travail, d'un matériau, d'un produit, d'une fourniture ou d'un service et permettant de caractériser objectivement un travail, un matériau, un produit, une fourniture ou un service de manière telle qu'ils répondent à l'usage auquel ils sont destinés par l'entité adjudicatrice. Ces prescriptions techniques peuvent inclure la qualité ou la propriété d'emploi, la sécurité, les dimensions ainsi que les prescriptions applicables au matériau, au produit, à la fourniture ou au service en ce qui concerne le système d'assurance de la qualité, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d'essai, l'emballage, le marquage et l'étiquetage. Lorsqu'il s'agit de travaux, elles peuvent également inclure des règles pour la conception et le calcul des coûts, des conditions d'essai, de contrôle et de réception des ouvrages ainsi que les techniques ou méthodes de construction et toutes les autres conditions de caractère technique que l'entité adjudicatrice est à même de prescrire sur la base d'une réglementation générale ou particulière en qui concerne les ouvrages terminés et en ce qui concerne les matériaux ou les éléments constituant ces ouvrages;

9) «norme»: la spécification technique approuvée par un organisme reconnu à activité normative, pour application répétée ou continue, dont le respect n'est, en principe, pas obligatoire;

10) «norme européenne»: la norme approuvée par le comité européen de normalisation (CEN) ou par le comité européen de normalisation électrotechnique (Cenélec) en tant que «norme européenne (EN)» ou «document d'harmonisation (HD)», conformément aux règles communes de ces organismes, ou par l'Institut européen de normes de télécommunications (ETSI), conformément à ses propres règles, en tant que norme européenne de télécommunications (ETS);

11) «spécification technique commune»: la spécification technique élaborée selon une procédure qui est reconnue par les États membres en vue d'en assurer l'application uniforme dans tous les États membres et qui aura fait l'objet d'une publication au Journal officiel des Communautés européennes;

12) «agrément technique européen»: l'appréciation technique favorable de l'aptitude d'un produit, fondée sur la satisfaction des exigences essentielles, à un emploi déterminé, pour la construction, selon les caractéristiques intrinsèques de ce produit et les conditions établies de mise en oeuvre et d'utilisation telles qu'elles sont prévues dans la directive 89/106/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres concernant les produits de construction(11) . L'agrément technique européen est délivré par l'organisme agréé à cet effet par l'État membre;

13) «spécification européenne»: une spécification technique commune, un agrément technique européen ou une norme nationale transposant une norme européenne;

14) «réseau public de télécommunications»: l'infrastructure publique de télécommunications qui permet le transport de signaux entre des points de terminaison définis du réseau par fils, par faisceaux hertziens, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques.

Un «point de terminaison du réseau» est l'ensemble des connexions physiques et des spécifications techniques d'accès qui font partie du réseau public de télécommunications et sont nécessaires pour avoir accès à ce réseau public et communiquer efficacement par son intermédiaire;

15) «services publics de télécommunications»: les services de télécommunications dont les États membres ont spécifiquement confié l'offre, notamment à une ou plusieurs entités de télécommunications;

«services de télécommunications»: les services qui consistent, en tout ou en partie, en la transmission et l'acheminement de signaux sur le réseau public de télécommunications par des procédés de télécommunications, à l'exception de la radiodiffusion et de la télévision;

16) «concour»: les procédures nationales qui permettent à l'entité adjudicatrice d'acquérir, principalement dans le domaine de l'architecture, de l'ingénierie ou des traitements de données, un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de primes.

Article 2

1. La présente directive s'applique aux entités adjudicatrices:

a) qui sont des pouvoirs publics ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées au paragraphe 2;

b) qui, lorsqu'elles ne sont pas des pouvoirs publics ou des entreprises publiques, exercent, parmi leurs activités, l'une des activités visées au paragraphe 2, ou plusieurs de ces activités, et bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs délivrés par une autorité compétente d'un État membre.

2. Les activités relevant du champ d'application de la présente directive sont les suivantes:

a) la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution:

i) d'eau potable

ou

ii) d'électricité

ou

iii) de gaz ou de chaleur

ou l'alimentation de ces réseaux en eau potable, en électricité, en gaz ou en chaleur;

b) l'exploitation d'une aire géographique dans le but:

i) de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides

ou

ii) de mettre à la disposition des transporteurs aériens, maritimes ou fluviaux, des aéroports, des ports maritimes ou intérieurs ou d'autres terminaux de transport;

c) l'exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus ou autobus ou câble.

En ce qui concerne les services de transport, il est considéré qu'un réseau existe lorsque le service est fourni dans les conditions déterminées par une autorité compétente d'un État membre, telles que les conditions relatives aux itinéraires à suivre, à la capacité de transport disponible ou à la fréquence du service;

d) la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de télécommunications ou la fourniture d'un ou de plusieurs services publics de télécommunications.

3. Pour l'application du paragraphe 1 point b), les droits spéciaux ou exclusifs sont des droits qui résultent d'une autorisation octroyée par une autorité compétente de l'État membre concerné, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l'exercice d'une activité définie au paragraphe 2.

Une entité adjudicatrice est considérée comme bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, notamment:

a) lorsque, pour la construction des réseaux ou la mise en place des installations visées au paragraphe 2, cette entité peut jouir d'une procédure d'expropriation publique ou d'une mise en servitude, ou utiliser le sol, le sous-sol et l'espace au-dessus de la voie publique pour mettre en place les équipements de réseaux;

b) lorsque, dans le cas du paragraphe 2 point a), cette entité alimente en eau potable, électricité, gaz ou chaleur, un réseau qui est lui-même exploité par une entité bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs octroyés par une autorité compétente de l'État membre concerné.

4. La fourniture au public d'un service de transport par autobus n'est pas considérée comme une activité au sens du paragraphe 2 point c), lorsque d'autres entités peuvent librement fournir ce service, soit d'une manière générale, soit dans une aire géographique spécifique, dans les mêmes conditions que les entités adjudicatrices.

5. L'alimentation en eau potable, en électricité, en gaz ou en chaleur des réseaux destinés à fournir un service au public par une entité adjudicatrice autre que les pouvoirs publics n'est pas considérée comme une activité au sens du paragraphe 2 point a) lorsque:

a) dans les cas de l'eau potable ou de l'électricité:

- la production d'eau potable ou d'électricité par l'entité concernée a lieu parce que sa consommation est nécessaire à l'exercice d'une activité autre que celle visée au paragraphe 2

et

- l'alimentation du réseau public ne dépend que de la consommation propre de l'entité et n'a pas dépassé 30 % de la production totale d'eau potable ou d'énergie de l'entité prenant en considération la moyenne des trois dernières années, y inclus l'année en cours;

b) dans le cas du gaz ou de la chaleur:

- la production de gaz ou de chaleur par l'entité concernée est le résultat inéluctable de l'exercice d'une activité autre que celle visée au paragraphe 2

et

- l'alimentation du réseau public ne vise qu'à exploiter de manière économique cette production et correspond à 20 % du chiffre d'affaires au maximum de l'entité en prenant en considération la moyenne des trois dernières années, y inclus l'année en cours.

6. Les entités adjudicatrices énumérées aux annexes I à X répondent aux critères énoncés ci-dessus. En vue de s'assurer que les listes sont aussi complètes que possible, les États membres notifient à la Commission les modifications intervenues dans leurs listes. La Commission révise les annexes I à X selon la procédure prévue à l'article 40.

Article 3

1. Un État membre peut demander à la Commission de prévoir que l'exploitation d'aires géographiques dans le but de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides n'est pas considérée comme une activité visée à l'article 2 paragraphe 2 point b) i) ou que les entités ne sont pas considérées comme bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs au sens de l'article 2 paragraphe 3 point b) pour exploiter une ou plusieurs de ces activités, lorsque toutes les conditions énumérées ci-après sont remplies au regard des dispositions nationales pertinentes concernant ces activités:

a) quand il est exigé une autorisation en vue d'exploiter une telle aire géographique, d'autres entités sont libres de demander également une telle autorisation aux mêmes conditions que celles auxquelles se trouvent soumises les entités adjudicatrices;

b) les capacités techniques et financières que doivent posséder les entités pour exercer des activités particulières sont établies avant toute évaluation des mérites respectifs des candidats en compétition pour l'obtention de l'autorisation;

c) l'autorisation d'exercer ces activités est octroyée sur la base de critères objectifs concernant les moyens envisagés pour excercer la prospection ou l'extraction, qui sont établis et publiés avant l'introduction des demandes d'autorisation; ces critères doivent être appliqués de manière non discriminatoire;

d) toutes les conditions et exigences concernant l'exercice ou l'arrêt de l'activité, y compris les dispositions relatives aux obligations liées à l'exercice, aux redevances et à la participation au capital ou au revenu des entités, sont établies et mises à disposition avant l'introduction des demandes d'autorisation et doivent être appliquées de manière non discriminatoire; tout changement concernant ces conditions et exigences doit être appliqué à toutes les entités concernées ou être amendé de manière non discriminatoire; toutefois, il n'est nécessaire d'établir les obligations liées à l'exercice qu'au moment qui précède l'octroi de l'autorisation

et

e) les entités adjudicatrices ne sont obligées par aucune loi, aucun règlement ou aucune exigence administrative, ni par aucun accord ou aucune entente, à fournir des informations sur les sources envisagées ou actuelles concernant leurs achats, sauf à la demande d'autorités nationales et exclusivement en vue des objectifs mentionnés à l'article 36 du traité.

2. Les États membres qui appliquent le paragraphe 1 veillent, à travers les conditions d'autorisation ou d'autres mesures appropriées, à ce que chaque entité:

a) observe les principes de non-discrimination et de mise en concurrence pour l'attribution des marchés de fournitures, de travaux et de services, en particulier en ce qui concerne l'information qu'elle met à la disposition des entreprises, s'agissant de ses intentions de passation de marchés;

b) communique à la Commission, dans les conditions à définir par celle-ci, conformément à l'article 40, des informations relatives à l'octroi des marchés.

3. En ce qui concerne les concessions ou autorisations individuelles accordées avant la date de mise en application de la présente directive par les États membres conformément à l'article 45, le paragraphe 1 points a), b) et c) ne s'applique pas si, à cette date, d'autres entités sont libres de demander une autorisation, pour l'exploitation d'aires géographiques dans le but de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides, sur une base non discriminatoire et en fonction de critères objectifs. Le paragraphe 1 point d) n'est pas applicable lorsque les conditions et exigences ont été établies, appliquées ou amendées avant la date visée ci-dessus.

4. Un État membre qui souhaite appliquer le paragraphe 1 en informe la Commission. À cet effet, il communique à la Commission toute disposition législative, réglementaire ou administrative, tout accord ou toute entente relatifs au respect des conditions énumérées aux paragraphes 1 et 2.

La Commission prend sa décision conformément à la procédure prévue à l'article 40 paragraphes 5 à 8. Elle publie sa décision et les motivations de celle-ci au Journal officiel des Communautés européennes.

Elle adresse, chaque année, au Conseil un rapport sur la mise en oeuvre du présent article et réexamine son application dans le cadre du rapport prévu à l'article 44.

Article 4

1. Pour passer leurs marchés de fournitures, de travaux et de services ou organiser leurs concours, les entités adjudicatrices appliquent les procédures qui sont adaptées aux dispositions de la présente directive.

2. Les entités adjudicatrices veillent à ce qu'il n'y ait pas de discrimination entre fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services.

3. Lors de la transmission des spécifications techniques aux fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services intéressés, lors de la qualification et de la sélection des fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services et lors de l'attribution des marchés, les entités adjudicatrices peuvent imposer des exigences en vue de protéger le caractère confidentiel des informations qu'elles transmettent.

4. La présente directive ne limite pas le droit des fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services d'exiger de la part d'une entité adjudicatrice, en conformité avec la législation nationale, le respect du caractère confidentiel des informations qu'ils transmettent.

Article 5

1. Les entités adjudicatrices peuvent considérer un accord-cadre comme un marché au sens de l'article 1er paragraphe 4 et l'attribuer conformément aux dispositions de la présente directive.

2. Lorsque les entités adjudicatrices ont passé un accord-cadre conformément aux dispositions de la présente directive, elles peuvent recourir à l'article 20 paragraphe 2 point i) lorsqu'elles passent des marchés qui sont fondés sur cet accord.

3. Lorsqu'un accord-cadre n'a pas été passé conformément aux dispositions de la présente directive, les entités adjudicatrices ne peuvent pas recourir à l'article 20 paragraphe 2 point i).

4. Les entités adjudicatrices ne peuvent pas recourir aux accords-cadres de façon abusive avec pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence.

Article 6

1. La présente directive ne s'applique pas aux marchés ou aux concours que les entités adjudicatrices passent ou organisent à des fins autres que la poursuite de leurs activités visées à l'article 2 paragraphe 2 ou pour la poursuite de ces activités dans un pays tiers, dans des conditions n'impliquant pas l'exploitation physique d'un réseau ou d'une aire géographique à l'intérieur de la Communauté.

2. Toutefois, la présente directive s'applique également aux marchés ou concours qui sont passés ou organisés par les entités exerçant une activité visée à l'article 2 paragraphe 2 point a) i) et qui:

a) sont liés à des projets de génie hydraulique, à l'irrigation ou au drainage pour autant que le volume d'eau destiné à l'approvisionnement en eau potable représente plus de 20 % du volume total d'eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d'irrigation ou de drainage

ou

b) sont liés à l'évacuation ou au traitement des eaux usées.

3. Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission, sur sa demande, toute activité qu'elles considèrent comme exclue en vertu du paragraphe 1. La Commission peut publier périodiquement, à titre d'information, au Journal officiel des Communautés européennes les listes des catégories d'activités qu'elle considère comme exclues. À cet égard, la Commission respecte le caractère commercial sensible que ces entités adjudicatrices feraient valoir lors de la transmission des informations.

Article 7

1. La présente directive ne s'applique pas aux marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers, lorsque l'entité adjudicatrice ne bénéficie d'aucun droit spécial ou exclusif pour vendre ou louer l'objet de ces marchés et lorsque d'autres entités peuvent librement le vendre ou le louer dans les mêmes conditions que l'entité adjudicatrice.

2. Les entités adjudicatrices comuniquent à la Commission, sur sa demande, toutes les catégories de produits et d'activités qu'elles considèrent comme exclues en vertu du paragraphe 1. La Commission peut publier périodiquement, à titre d'information, au Journal officiel des Communautés européennes les listes des catégories de produits et d'activités qu'elle considère comme exclues. À cet égard, la Commission respecte le caractère commercial sensible que ces entités adjudicatrices feraient valoir lors de la transmission des informations.

Article 8

1. La présente directive ne s'applique pas aux marchés qu'une entité adjudicatrice exerçant une activité visée à l'article 2 paragraphe 2 point d) passe pour ses achats destinés exclusivement à lui permettre d'assurer un ou plusieurs services de télécommunications lorsque d'autres entités sont libres d'offrir les mêmes services dans la même aire géographique et dans des conditions substantiellement identiques.

2. Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission, sur sa demande, les services qu'elles considèrent comme exclus en vertu du paragraphe 1. La Commission peut publier périodiquement, à titre d'information, au Journal officiel des Communautés européennes la liste des services qu'elle considère comme exclus. À cet égard, la Commission respecte le caractère commercial sensible que ces entités adjudicatrices feraient valoir lors de la transmission des informations.

Article 9

1. La présente directive ne s'applique pas:

a) aux marchés que les entités adjudicatrices énumérées à l'annexe I passent pour l'achat d'eau;

b) aux marchés que les entités adjudicatrices énumérées aux annexes II à V passent pour la fourniture d'énergie ou de combustibles destinés à la production d'énergie.

2. Le Conseil réexaminera les dispositions du paragraphe 1 lorsqu'il sera saisi d'un rapport de la Commission, assorti des propositions appropriées.

Article 10

La présente directive ne s'applique pas aux marchés lorsqu'ils sont déclarés secrets par les États membres ou lorsque leur exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l'État membre considéré ou lorsque la protection des intérêts essentiels de la sécurité de cet État l'exige.

Article 11

La présente directive ne s'applique pas aux marchés de services attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 1er point b) de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services(12) sur la base d'un droit exclusif dont elle bénéficie en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité.

Article 12

La présente directive ne s'applique pas aux marchés régis par des règles procédurales différentes et passés en vertu:

1) d'un accord international conclu, en conformité avec le traité, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers et portant sur des fournitures, des travaux, des services ou des concours destinés à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un ouvrage par les États signataires; tout accord sera communiqué à la Commission qui peut consulter le comité consultatif pour les marchés publics institué par la décision 71/306/CEE(13) ou, dans le cas d'accords régissant les marchés passés par des entités exerçant une activité visée à l'article 2 paragraphe 2 point d), le comité consultatif des marchés de télécommunications prévu à l'article 39;

2) d'un accord international conclu en relation avec le stationnement de troupes et concernant des entreprises d'un État membre ou d'un pays tiers;

3) de la procédure spécifique d'une organisation internationale.

Article 13

1. La présente directive ne s'applique pas aux marchés de services:

a) qu'une entité adjudicatrice passe auprès d'une entreprise liée;

b) passés par une co-entreprise, constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens de l'article 2 paragraphe 2, auprès d'une de ces entités adjudicatrices ou d'une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices,

pour autant que 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen que cette entreprise a réalisé dans la Communauté au cours des trois dernières années en matière de services provienne de la fourniture de ces services aux entreprises auxquelles elle est liée.

Lorsque le même service ou des services similaires sont prestés par plus d'une entreprise liée à l'entité adjudicatrice, il doit être tenu compte du chiffre d'affaires total dans la Communauté résultant de la fourniture de services par ces entreprises.

2. Les entités adjudicatrices notifient à la Commission, sur sa demande, les informations suivantes relatives à l'application des dispositions du paragraphe 1:

- les noms des entreprises concernées,

- la nature et la valeur des marchés de services visés,

- les éléments que la Commission juge nécessaires pour prouver que les relations entre l'entité adjudicatrice et l'entreprise à laquelle les marchés sont attribués répondent aux exigences du présent article.

Article 14

1. La présente directive s'applique aux marchés dont la valeur estimée hors TVA égale ou dépasse:

a) 400 000 écus en ce qui concerne les marchés de fournitures et de services passés par les entités exerçant une activité visée à l'article 2 paragraphe 2 points a, b) et c);

b) 600 000 écus en ce qui concerne les marchés de fournitures et de services passés par les entités exerçant une activité visée à l'article 2 paragraphe 2 point d);

c) 5 000 000 d'écus en ce qui concerne les marchés de travaux.

2. Aux fins du calcul du montant estimé d'un marché de services, l'entité adjudicatrice inclut la rémunération totale du prestataire compte tenu des éléments visés aux paragraphes 3 à 13.

3. Aux fins du calcul du montant estimé de marchés de services financiers, les montants suivants sont pris en compte:

- pour ce qui est des services d'assurance, la prime payable,

- pour ce qui est des services bancaires et autres services financiers, les honoraires, commissions, intérêts et autres modes de rémunérations,

- pour ce qui est des marchés impliquant la conception, les honoraires ou la commission payables.

4. Lorsqu'il s'agit de marchés de fournitures ayant pour objet le crédit-bail, la location ou la location-vente, doit être prise comme base pour le calcul de la valeur du marché:

a) dans le cas de marchés ayant une durée déterminée, lorsque celle-ci est égale ou inférieure à douze mois, la valeur totale estimée pour la durée du marché ou, lorsque la durée du marché est supérieure à douze mois, la valeur totale du marché incluant le montant estimé de la valeur résiduelle;

b) dans le cas de marchés ayant une durée indéterminée ou dans le cas où la durée ne peut être définie, le total prévisible des versements à payer au cours des quatre premières années.

5. Lorsqu'il s'agit de marchés de services n'indiquant pas un prix total, doit être prise comme base pour le calcul du montant estimé des marchés:

- dans l'hypothèse de marchés ayant une durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à quarante-huit mois, la valeur totale pour toute leur durée,

- dans l'hypothèse de marchés ayant une durée indéterminée ou supérieure à quarante-huit mois, la valeur mensuelle multipliée par 48.

6. Lorsqu'un marché de fournitures ou de services envisagé prévoit expressément des options, le montant total maximal autorisé de l'achat, du crédit-bail, de la location ou de la location-vente, y compris le recours aux options, doit être pris comme base pour déterminer la valeur du marché.

7. Lorsqu'il s'agit d'une acquisition de fournitures ou de services pour une période donnée par le biais d'une série de marchés à attribuer à un ou plusieurs fournisseurs ou prestataires de services ou de marchés destinés à être renouvelés, le calcul de la valeur du marché doit être fondé:

a) sur la valeur totale des marchés qui ont été passés au cours de l'exercice ou des douze mois précédents et qui présentaient des caractéristiques similaires, corrigés si possible, pour tenir compte des modifications prévisibles en quantité ou en valeur qui surviendraient au cours des douze mois suivants

ou

b) sur la valeur cumulée des marchés à passer au cours des douze mois qui suivent l'attribution du premier marché, ou au cours de toute la durée du marché lorsque celle-ci est supérieure à douze mois.

8. Le calcul de la valeur estimée d'un marché comportant à la fois des services et des fournitures doit être basé sur la valeur totale des services et des fournitures quelles que soient leurs parts respectives. Ce calcul comprend la valeur des opérations de pose et d'installation.

9. Le calcul de la valeur d'un accord-cadre doit être fondé sur la valeur maximale estimée de l'ensemble des marchés envisagés pour la période donnée.

10. Le calcul de la valeur d'un marché de travaux aux fins de l'application du paragraphe 1 doit être fondé sur la valeur totale de l'ouvrage. On entend par ouvrage le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique et technique.

Lorsque, notamment, une fourniture, un ouvrage ou un service est réparti en plusieurs lots, la valeur de chaque lot doit être prise en compte pour l'évaluation de la valeur indiquée au paragraphe 1. Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse la valeur indiquée au paragraphe 1, les dispositions de ce paragraphe s'appliquent à tous les lots. Toutefois, dans le cas de marchés de travaux, les entités adjudicatrices peuvent déroger à l'application du paragraphe 1 pour des lots dont la valeur estimée hors TVA est inférieure à 1 000 000 d'écus, pour autant que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur de l'ensemble des lots.

11. Aux fins de l'application du paragraphe 1, les entités adjudicatrices incluent dans la valeur estimée des marchés de travaux la valeur de toutes les fournitures ou de tous les services nécessaires à l'exécution des travaux et qu'elles mettent à la disposition de l'entrepreneur.

12. La valeur des fournitures ou des services qui ne sont pas nécessaires à l'exécution d'un marché particulier de travaux ne peut être ajoutée à la valeur de ce marché de travaux avec pour effet de soustraire l'acquisition de ces fournitures ou de ces services à l'application de la présente directive.

13. Les entités adjudicatrices ne peuvent pas contourner l'application de la présente directive en scindant les marchés ou en utilisant des modalités particulières de calcul de la valeur des marchés.

TITRE II Application à deux niveaux

Article 15

Les marchés de fournitures et de travaux ainsi que les marchés qui ont pour objet des services figurant dans l'annexe XVI A sont passés conformément aux dispositions des titres III, IV et V.

Article 16

Les marchés qui ont pour objet des services figurant dans l'annexe XVI B sont passés conformément aux articles 18 et 24.

Article 17

Les marchés qui ont pour objet à la fois des services figurant dans l'annexe XVI A et des services figurant dans l'annexe XVI B sont passés conformément aux dispositions des titres III, IV et V lorsque la valeur des services figurant dans l'annexe XVI A dépasse celle des services figurant dans l'annexe XVI B. Dans les autres cas, les marchés sont passés conformément aux articles 18 et 24.

TITRE III Spécifications techniques et normes

Article 18

1. Les entités adjudicatrices incluent les spécifications techniques dans les documents généraux ou dans les cahiers des charges propres à chaque marché.

2. Les spécifications techniques sont définies par référence à des spécifications européennes lorsqu'elles existent.

3. En l'absence de spécifications européennes, les spécifications techniques devraient, dans la mesure du possible, être définies par référence aux autres normes en usage dans la Communauté.

4. Les entités adjudicatrices définissent les spécifications supplémentaires qui sont nécessaires pour compléter les spécifications européennes ou les autres normes. À cet effet, elles accordent une préférence aux spécifications qui indiquent des exigences de performance plutôt que des caractéristiques conceptuelles ou descriptives, à moins qu'elles ne considèrent que, pour des raisons objectives, le recours à ces spécifications serait inapproprié pour l'exécution du marché.

5. Des spécifications techniques mentionnant des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou des procédés particuliers et qui ont pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ne peuvent être utilisées à moins que ces spécifications techniques ne soient indispensables eu égard à l'objet du marché. Est notamment interdite l'indication de marques, brevets ou types, ou celle d'une origine ou d'une provenance déterminée; toutefois, cette indication accompagnée de la mention «ou équivalent» est autorisée lorsque l'objet du marché ne peut pas être décrit autrement au moyen de spécifications suffisamment précises et parfaitement intelligibles pour tous les intéressés.

6. Les entités adjudicatrices peuvent déroger au paragraphe 2:

a) s'il est techniquement impossible d'établir, de façon satisfaisante, la conformité d'un produit aux spécifications européennes;

b) si l'application du paragraphe 2 nuit à l'application de la directive 86/361/CEE du Conseil, du 24 juillet 1986, concernant la première étape de la reconnaissance mutuelle des agréments d'équipements terminaux de télécommunications(14) ou de la décision 87/95/CEE du Conseil, du 22 décembre 1986, relative à la normalisation dans le domaine des technologies de l'information et des télécommunications(15) ;

c) si, lors de l'adaptation des pratiques existantes aux spécifications européennes, ces spécifications européennes obligeaient l'entité adjudicatrice à acquérir des fournitures incompatibles avec des installations déjà utilisées ou entraînaient des coûts disproportionnés ou des difficultés techniques disproportionnées. Les entités adjudicatrices n'ont recours à cette dérogation que dans le cadre d'une stratégie clairement définie et consignée en vue d'un passage à des spécifications européennes;

d) si la spécification européenne concernée est impropre à l'application particulière envisagée ou si elle ne tient pas compte des développements techniques survenus depuis son adoption. Les entités adjudicatrices qui ont recours à cette dérogation informent l'organisme de normalisation compétent ou tout autre organisme habilité à réviser les spécifications européennes, des raisons pour lesquelles elles considèrent que les spécifications européennes sont inappropriées et en demandent la révision;

e) si le projet constitue une véritable innovation, pour lequel le recours à des spécifications européennes existantes serait inapproprié.

7. Les avis publiés en vertu de l'article 21 paragraphe 1 point a) ou de l'article 21 paragraphe 2 point a) font mention du recours au paragraphe 6.

8. Le présent article est sans préjudice des règles techniques obligatoires pour autant que celles-ci soient compatibles avec le droit communautaire.

Article 19

1. Les entités adjudicatrices communiquent aux fournisseurs, aux entrepreneurs ou aux prestataires de services intéressés à l'obtention d'un marché et qui en font la demande les spécifications techniques régulièrement visées dans leurs marchés de fournitures, de travaux ou de services, ou les spécifications techniques auxquelles elles entendent se référer pour les marchés qui font l'objet d'un avis d'information périodique au sens de l'article 22.

2. Lorsque ces spécifications techniques sont définies dans les documents pouvant être disponibles pour des fournisseurs, des entrepreneurs ou des prestataires de services intéressés, l'indication de la référence de ces documents est considérée comme suffisante.

TITRE IV Procédures de passation de marché

Article 20

1. Les entités adjudicatrices peuvent choisir l'une des procédures définies à l'article 1er point 7, pour autant que, sous réserve du paragraphe 2, une mise en concurrence ait été effectuée en vertu de l'article 21.

2. Les entités adjudicatrices peuvent recourir à une procédure sans mise en concurrence préalable dans les cas suivants:

a) lorsqu'aucune offre ou aucune offre appropriée n'a été déposée en réponse à une procédure avec mise en concurrence préalable, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées;

b) lorsqu'un marché est passé uniquement à des fins de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement et non dans le but d'assurer une rentabilité ou de récupérer les coûts de recherche et de développement et dans la mesure où la passation d'un tel marché ne porte pas préjudice à la mise en concurrence des marchés subséquents qui poursuivent notamment ces buts;

c) lorsque, en raison de leur spécificité technique, artistique ou pour des raisons tenant à la protection des droits d'exclusivité, l'exécution du marché ne peut être confiée qu'à un fournisseur, un entrepreneur ou à un prestataire de services déterminé;

d) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles pour les entités adjudicatrices ne permet pas de respecter les délais exigés par les procédures ouvertes ou restreintes;

e) dans le cas de marchés de fournitures pour des livraisons complémentaires effectuées par le fournisseur initial et destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d'installations d'usage courant, soit à l'extension de fournitures ou d'installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l'entité adjudicatrice à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité ou des difficultés d'utilisation et d'entretien disproportionnées;

f) pour les travaux ou les services complémentaires ne figurant pas dans le projet initialement adjugé ni dans le premier marché conclu et devenus nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution de ce marché, à condition que l'attribution soit faite à l'entrepreneur ou au prestataire de services qui exécute le marché initial:

- lorsque ces travaux ou services complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour les entités adjudicatrices

ou

- lorsque ces travaux ou services complémentaires, quoique séparables de l'exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son perfectionnement;

g) dans le cas de marchés de travaux, pour de nouveaux travaux consistant dans la répétition d'ouvrages similaires confiés à l'entreprise titulaire d'un premier marché attribué par les mêmes entités adjudicatrices, à condition que ces travaux soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l'objet d'un premier marché passé après mise en concurrence. La possibilité de recourir à cette procédure doit être indiquée dès la mise en concurrence de la première opération et le montant total envisagé pour la suite des travaux est pris en considération par les entités adjudicatrices pour l'application des dispositions de l'article 14;

h) lorsqu'il s'agit de fournitures cotées et achetées en bourse;

i) pour les marchés à passer sur la base d'un accord-cadre, pour autant que la condition mentionnée à l'article 5 paragraphe 2 soit remplie;

j) pour les achats d'opportunité, lorsqu'il est possible d'acquérir des fournitures en profitant d'une occasion particulièrement avantageuse qui s'est présentée dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché;

k) pour l'achat de fournitures dans des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d'un fournisseur cessant définitivement ses activités commerciales, soit auprès des curateurs ou liquidateurs d'une faillite, d'un concordat judiciaire ou d'une procédure de même nature existant dans les législations ou réglementations nationales;

l) lorsque le marché de services considéré fait suite à un concours organisé conformément aux dispositions de la présente directive et doit, conformément aux règles applicables, être attribué au lauréat ou à un des lauréats de ce concours. Pour ce dernier cas, tous les lauréats du concours doivent être invités à participer aux négociations.

Article 21

1. Dans le cas des marchés de fournitures, travaux ou services, la mise en concurrence peut être effectuée:

a) au moyen d'un avis établi conformément à l'annexe XII partie A, B ou C

ou

b) au moyen d'un avis périodique indicatif établi conformément à l'annexe XlV

ou

c) au moyen d'un avis sur l'existence d'un système de qualification établi conformément à l'annexe XIII.

2. Lorsqu'une mise en concurrence est effectuée au moyen d'un avis périodique indicatif:

a) l'avis doit faire référence spécifiquement aux fournitures, aux travaux ou aux services qui feront l'objet du marché à passer;

b) l'avis doit mentionner que ce marché sera passé par procédure restreinte ou négociée sans publication ultérieure d'un avis d'appel d'offres et inviter les entreprises intéressées à manifester leur intérêt par écrit;

c) les entités adjudicatrices invitent ultérieurement tous les candidats à confirmer leur intérêt sur la base des informations détaillées relatives au marché en question avant de commencer la sélection de soumissionnaires ou de participants à une négociation.

3. Lorsqu'une mise en concurrence est effectuée au moyen d'un avis sur l'existence d'un système de qualification, les soumissionnaires dans une procédure restreinte ou les participants dans une procédure négociée seront sélectionnés par les candidats qualifiés selon un tel système.

4. Dans le cas des concours, la mise en concurrence est effectuée au moyen d'un avis établi conformément à l'annexe XVII.

5. Les avis visés au présent article sont publiés au Journal officiel des Communautés européennes.

Article 22

1. Les entités adjudicatrices font connaître, au moins une fois par an, au moyen d'un avis périodique indicatif:

a) dans le cas des marchés de fournitures, le total des marchés, par groupes de produits, dont le montant estimé, compte tenu de l'article 14, égale ou dépasse 750 000 écus et qu'elles envisagent de passer pendant les douze mois à venir;

b) dans le cas des marchés de travaux, les caractéristiques essentielles des marchés de travaux qu'elles entendent passer et dont le montant estimé n'est pas inférieur au seuil établi à l'article 14 paragraphe 1;

c) dans le cas des marchés de services, le montant total prévu des marchés de services pour chacune des catégories de services énumérés à l'annexe XVI A qu'elles envisagent de passer au cours des douze mois suivants et dont le montant total estimé, compte tenu des dispositions de l'article 14, est égal ou supérieur à 750 000 écus.

2. L'avis sera établi conformément à l'annexe XIV et publié au Journal officiel des Communautés européennes.

3. Lorsque l'avis est utilisé comme moyen de mise en concurrence, conformément à l'article 21 paragraphe 1 point b), il doit avoir été publié au maximum douze mois avant la date d'envoi de l'invitation visée à l'article 21 paragraphe 2 point c). L'entité adjudicatrice respecte en outre les délais prévus à l'article 26 paragraphe 2.

4. Les entités adjudicatrices peuvent, notamment, publier des avis périodiques indicatifs relatifs à des projets importants, sans répéter l'information qui a été déjà incluse dans un avis périodique indicatif antérieur, à condition qu'il soit clairement mentionné que ces avis constituent des avis additionnels.

Article 23

1. Le présent article s'applique aux concours organisés dans le cadre d'une procédure de passation de marchés de services dont la valeur estimée hors TVA égale ou dépasse la valeur mentionnée à l'article 14 paragraphe 1.

2. Le présent article s'applique dans tous les cas de concours lorsque le montant total des primes de participation aux concours et paiements versés aux participants égale ou dépasse 400 000 écus en ce qui concerne les concours organisés par les entités exerçant une activité visée à l'article 2 paragraphe 2 points a), b) et c) et 600 000 écus en ce qui concerne les concours organisés par les entités exerçant une activité visée à l'article 2 paragraphe 2 point d).

3. Les règles relatives à l'organisation d'un concours sont établies conformément aux exigences du présent article et sont mises à la disposition de ceux qui sont intéressés à participer au concours.

4. L'accès à la participation aux concours ne peut être limité:

- au territoire ou à une partie du territoire d'un État membre,

- par le fait que les participants seraient tenus, en vertu de la législation de l'État membre où le concours est organisé, d'être soit des personnes physiques, soit des personnes morales.

5. Lorsque les concours réunissent un nombre limité de participants, les entités adjudicatrices établissent des critères de sélection clairs et non discriminatoires. Dans tous les cas, le nombre de candidats invités à participer aux concours doit tenir compte du besoin d'assurer une concurrence réelle.

6. Le jury est composé exclusivement de personnes physiques indépendantes des participants au concours. Lorsqu'une qualification professionnelle particulière est exigée pour participer à un concours, au moins un tiers des membres doivent avoir la même qualification ou une qualification équivalente.

Le jury dispose d'une autonomie de décision ou d'avis. Ses décisions ou avis sont pris sur la base de projets qui lui sont présentés de manière anonyme et en se fondant exclusivement sur les critères indiqués dans l'avis prévu à l'annexe XVII.

Article 24

1. Les entités adjudicatrices qui ont passé un marché, ou organisé un concours, communiquent à la Commission, dans un délai de deux mois après la passation de ce marché et dans des conditions à définir par la Commission, conformément à la procédure définie à l'article 40, les résultats de la procédure de passation du marché au moyen d'un avis établi conformément à l'annexe XV ou à l'annexe XVIII.

2. Les informations fournies à l'annexe XV titre I, ou à l'annexe XVIII, sont publiées au Journal officiel des Communautés européennes. À cet égard, la Commission respecte le caractère commercial sensible que des entités adjudicatrices feraient valoir lors de la transmission de ces informations, concernant les points 6 et 9 de l'annexe XV.

3. Les entités adjudicatrices qui passent des marchés de services entrant dans la catégorie 8 de l'annexe XVI A auxquels s'applique l'article 20 paragraphe 2 point b) peuvent, en ce qui concerne le point 3 de l'annexe XV, ne mentionner que la désignation principale de l'objet du marché, au sens de la classification de l'annexe XVI. Les entités adjudicatrices qui passent des marchés de services entrant dans la catégorie 8 de l'annexe XVI A auxquels ne s'applique pas l'article 20 paragraphe 2 point b) peuvent limiter les informations fournies au point 3 de l'annexe XV lorsque des préoccupations de secret commercial le rendent nécessaire. Toutefois, elles doivent veiller à ce que les informations publiées sous ce point soient au moins aussi détaillées que celles contenues dans l'avis de mise en concurrence publié conformément à l'article 20 paragraphe 1 ou, lorsqu'un système de qualification est utilisé, que ces informations soient au moins aussi détaillées que la catégorie visée à l'article 30 paragraphe 7. Dans les cas énumérés à l'annexe XVI B, les entités adjudicatrices indiquent dans l'avis si elles en acceptent la publication.

4. Les informations fournies à l'annexe XV titre II ne sont pas publiées, sauf sous forme simplifiée, pour des motifs statistiques.

Article 25

1. Les entités adjudicatrices doivent être en mesure de fournir la preuve de la date d'envoi des avis prévus aux articles 20 à 24.

2. Les avis sont publiés in extenso dans leur langue originale au Journal officiel des Communautés européennes et à la banque de données TED. Un résumé des éléments importants de chaque avis est publié dans les autres langues de la Communauté, seul le texte original faisant foi.

3. L'Office des publications officielles des Communautés européennes publie les avis douze jours au plus tard après leur envoi. Dans des cas exceptionnels et en réponse à une demande de l'entité adjudicatrice, ledit Office s'efforcera de publier l'avis prévu à l'article 21 paragraphe 1 point a) dans un délai de cinq jours, pour autant que l'avis lui ait été envoyé par courrier électronique, télex ou télécopie. Chaque numéro du Journal officiel des Communautés européennes dans lequel figurent un ou plusieurs avis reproduit le ou les modèles dont s'inspirent le ou les avis publiés.

4. Les frais de publication des avis de marchés au Journal officiel des Communautés européennes sont à la charge des Communautés.

5. Les marchés ou concours pour lesquels un avis est publié au Journal officiel des Communautés européennes en vertu de l'article 21 paragraphe 1 ou paragraphe 4 ne doivent pas être publiés, par tout autre moyen, avant la date d'envoi de cet avis à l'Office des publications officielles des Communautés européennes. Cette publication ne doit pas contenir de renseignements autres que ceux qui sont publiés au Journal officiel des Communautés européennes.

Article 26

1. Dans les procédures ouvertes, le délai de réception des offres est fixé par les entités adjudicatrices de façon à ne pas être inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché. Ce délai de réception des offres peut être réduit à trente-six jours si les entités adjudicatrices ont publié un avis conformément à l'article 22 paragraphe 1.

2. Dans les procédures restreintes et dans les procédures négociées avec appel préalable à la concurrence, les dispositions suivantes s'appliquent:

a) le délai de réception des demandes de participation, en réponse à un avis publié en vertu de l'article 21 paragraphe 1 point a) ou en réponse à une invitation des entités adjudicatrices en vertu de l'article 21 paragraphe 2 point c), est fixé en règle générale à cinq semaines au moins à compter de la date d'envoi de l'avis ou de l'invitation, et ne peut en aucun cas être inférieur au délai de publication prévu à l'article 25 paragraphe 3 plus dix jours;

b) le délai de réception des offres peut être fixé d'un commun accord entre l'entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés, pour autant que tous les candidats disposent d'un délai identique pour préparer et soumettre leurs offres;

c) lorsqu'il est impossible d'arriver à un accord sur le délai de réception des offres, l'entité adjudicatrice fixe, en règle générale, un délai de trois semaines au moins, qui ne peut en aucun cas être inférieur à dix jours, à compter de la date de l'invitation à présenter une offre; la durée du délai tient compte notamment des facteurs mentionnés à l'article 28 paragraphe 3.

Article 27

Dans le cahier des charges, l'entité adjudicatrice peut demander au soumissionnaire d'indiquer, dans son offre, la part du marché qu'il a éventuellement l'intention de sous-traiter à des tiers.

Cette communication ne préjuge pas la question de la responsabilité de l'entrepreneur principal.

Article 28

1. Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les cahiers des charges et les documents complémentaires doivent être envoyés aux fournisseurs, aux entrepreneurs ou aux prestataires de services par les entités adjudicatrices, en règle générale, dans les six jours suivant la réception de la demande.

2. Pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile, les renseignements complémentaires sur les cahiers des charges doivent être communiqués par les entités adjudicatrices six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres.

3. Lorsque les offres ne peuvent être faites qu'après examen d'une documentation volumineuse, telle que de longues spécifications techniques, après une visite des lieux ou après consultation sur place de documents annexés au cahier des charges, il en sera tenu compte pour fixer les délais adéquats.

4. Les entités adjudicatrices invitent simultanément et par écrit les candidats sélectionnés. La lettre d'invitation est accompagnée du cahier des charges et des documents complémentaires. Elle comporte au moins:

a) l'adresse du service auprès duquel les documents additionnels peuvent être demandés et la date limite pour effectuer cette demande, ainsi que le montant et les modalités de paiement de la somme qui doit éventuellement être versée pour obtenir ces documents;

b) la date limite de réception des offres, l'adresse à laquelle elles doivent être envoyées et la ou les langues dans lesquelles elles doivent être rédigées;

c) une référence à tout avis de marché publié;

d) l'indication des documents à joindre éventuellement;

e) les critères d'attribution du marché s'ils ne figurent pas dans l'avis;

f) toute autre condition particulière de participation au marché.

5. Les demandes de participation aux marchés et les invitations à présenter une offre doivent être faites par les voies les plus rapides possible. Lorsque les demandes de participation sont faites par télégramme, par télex, par télécopieur, par téléphone ou par tout moyen électronique, elles doivent être confirmées par lettre envoyée avant l'expiration du délai prévu à l'article 26 paragraphe 1 ou des délais fixés par les entités adjudicatrices en vertu de l'article 26 paragraphe 2.

Article 29

1. L'entité adjudicatrice peut indiquer ou peut être obligée par un État membre à indiquer dans le cahier des charges l'autorité ou les autorités auprès desquelles les soumissionnaires peuvent obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives aux dispositions de protection et conditions de travail qui sont en vigueur dans l'État membre, la région ou la localité dans lesquels les travaux ou les services sont à exécuter ou à prester et qui seront applicables aux travaux effectués ou aux services prestés sur le chantier durant l'exécution du marché.

2. L'entité adjudicatrice qui fournit les informations mentionnées au paragraphe 1 demande aux soumissionnaires ou aux participants à une procédure de marché d'indiquer qu'ils ont tenu compte, lors de la préparation de leur offre, des obligations relatives aux dispositions de protection et conditions de travail qui sont en vigueur au lieu où les travaux ou les services sont à exécuter ou à prester. Cela ne fait pas obstacle à l'application de l'article 34 paragraphe 5 relatif à la vérification des offres anormalement basses.

TITRE V Qualification, sélection et attribution

Article 30

1. Les entités adjudicatrices peuvent, si elles le souhaitent, établir et gérer un système de qualification de fournisseurs, d'entrepreneurs ou de prestataires de services.

2. Ce système qui peut comprendre plusieurs stades de qualification doit être géré sur la base de critères et de règles objectifs définis par l'entité adjudicatrice. Celle-ci fait alors référence aux normes européennes là où elles sont appropriées. Ces critères et ces règles peuvent au besoin être mis à jour.

3. Ces critères et ces règles de qualification sont fournis sur demande aux fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services intéressés. La mise à jour de ces critères et de ces règles est communiquée aux fournisseurs, entrepreneurs et prestataires de services intéressés. Si une entité adjudicatrice estime que le système de qualification de certaines entités ou organismes tiers répond à ses exigences, elle communique aux fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services intéressés les noms de ces entités ou de ces organismes tiers.

4. Les entités adjudicatrices doivent informer les demandeurs de leur décision quant à leur qualification dans un délai raisonnable. Si la décision de qualification doit prendre plus de six mois à partir du dépôt de la demande de qualification, l'entité adjudicatrice doit informer le demandeur, dans les deux mois suivant ce dépôt, des raisons justifiant un allongement du délai et de la date à laquelle sa demande sera acceptée ou refusée.

5. En prenant leur décision quant à la qualification ou lorsque les critères et règles quant à la qualification sont mis à jour, les entités adjudicatrices ne peuvent:

- imposer des conditions administratives, techniques ou financières à certains fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services qui n'auraient pas été imposées à d'autres,

- exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles.

6. Les demandeurs dont la qualification est rejetée doivent être informés de cette décision et des raisons du refus. Ces raisons doivent être fondées sur les critères de qualification mentionnés au paragraphe 2.

7. Un relevé des fournisseurs, des entrepreneurs ou des prestataires de services qualifiés est conservé; il peut être divisé en catégories par type de marchés pour la réalisation desquels la qualification est valable.

8. Les entités adjudicatrices ne peuvent mettre fin à la qualification d'un fournisseur, d'un entrepreneur ou d'un prestataire de services que pour des raisons fondées sur les critères mentionnés au paragraphe 2. L'intention de mettre fin à la qualification doit être préalablement notifiée par écrit au fournisseur, à l'entrepreneur ou au prestataire en indiquant la ou les raisons justifiant cette intention.

9. Le système de qualification doit faire l'objet d'un avis établi conformément à l'annexe XIII et publié au Journal officiel des Communautés européennes, indiquant le but du système de qualification et les modalités d'accès aux règles qui le gouvernent. Quand le système est d'une durée supérieure à trois ans, l'avis doit être publié annuellement. Quand le système est d'une durée inférieure, un avis initial suffit.

Article 31

1. Les entités adjudicatrices qui sélectionnent les candidats à une procédure de passation de marchés restreinte ou négociée doivent le faire en accord avec les règles et les critères objectifs qu'elles ont définis et qui sont à la disposition des fournisseurs, des entrepreneurs ou des prestataires de services intéressés.

2. Les critères utilisés peuvent inclure ceux d'exclusion énumérés à l'article 23 de la directive 71/305/CEE et à l'article 20 de la directive 77/62/CEE.

3. Les critères peuvent être fondés sur la nécessité objective, pour l'entité adjudicatrice, de réduire le nombre des candidats à un niveau justifié par la nécessité d'équilibre entre les caractéristiques spécifiques de la procédure de passation de marchés et les moyens que requiert son accomplissement. Le nombre des candidats retenus doit toutefois tenir compte du besoin d'assurer une concurrence suffisante.

Article 32

Dans les cas où les entités adjudicatrices demandent la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que le prestataire de services se conforme à certaines normes de garantie de la qualité, elles se reportent aux systèmes d'assurance de qualité basés sur les séries des normes européennes EN 29 000 et certifiés par des organismes conformes aux séries des normes européennes EN 45 000.

Elles reconnaissent les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres États membres. Elles acceptent également d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les prestataires de services, si ceux-ci n'ont pas accès à ces certificats ou n'ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés.

Article 33

1. Les groupements de fournisseurs, d'entrepreneurs ou de prestataires de services sont autorisés à soumissionner ou à négocier. La transformation de tels groupements dans une forme juridique déterminée ne peut être exigée pour la présentation de l'offre ou pour négocier, mais le groupement retenu peut être contraint d'assurer cette transformation lorsque le marché lui a été attribué dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché.

2. Les candidats ou soumissionnaires qui, en vertu de la législation de l'État membre où ils sont établis, sont habilités à prester le service en question ne peuvent être rejetés du seul fait qu'ils auraient été tenus, en vertu de la législation de l'État membre où le marché est attribué, d'être soit des personnes physiques soit des personnes morales.

3. Toutefois, les personnes morales peuvent être obligées d'indiquer, dans leurs offres ou leurs demandes de participation, les noms et les qualifications professionnelles appropriées des personnes qui seront chargées de l'exécution du service en question.

Article 34

1. Sans préjudice des dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales relatives à la rémunération de certains services, les critères sur lesquels les entités adjudicatrices se fondent pour attribuer les marchés sont:

a) soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question: par exemple, le délai de livraison ou d'exécution, le coût d'utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et l'assistance technique, l'engagement en matière de pièces de rechange, la sécurité d'approvisionnement et le prix;

b) soit uniquement le prix le plus bas.

2. Dans le cas prévu au paragraphe 1 point a), les entités adjudicatrices mentionnent, dans les cahiers des charges ou dans l'avis de marché, tous les critères d'attribution dont elles prévoient l'application, si possible dans l'ordre décroissant d'importance.

3. Lorsque le critère d'attribution est celui de l'offre économiquement la plus avantageuse, les entités adjudicatrices peuvent prendre en considération des variantes présentées par un soumissionnaire lorsqu'elles répondent aux exigences minimales requises par les entités adjudicatrices. Les entités adjudicatrices indiquent, dans le cahier des charges, les conditions minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les exigences requises pour leur soumission. Elles indiquent dans le cahier des charges si les variantes ne sont pas autorisées.

4. Les entités adjudicatrices ne peuvent rejeter la soumission d'une variante pour la seule raison qu'elle a été établie avec des spécifications techniques définies par référence à des spécifications européennes ou encore par référence à des spécifications techniques nationales reconnues conformes aux exigences essentielles dans le sens de la directive 89/106/CEE.

5. Si, pour un marché donné, des offres apparaissent anormalement basses par rapport à la prestation, l'entité adjudicatrice, avant de pouvoir les rejeter, demande, par écrit, des explications sur la composition de l'offre concernée qu'elle juge opportune et vérifie cette composition en tenant compte des justifications fournies. Elle peut fixer un délai de réponse raisonnable.

L'entité adjudicatrice peut prendre en considération des justifications fondées sur des critères objectifs tenant à l'économie du procédé de construction ou de fabrication, aux solutions techniques choisies, aux conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter le marché, ou à l'originalité du produit ou de l'ouvrage proposé par le soumissionnaire.

Les entités adjudicatrices ne peuvent rejeter les offres qui sont anormalement basses du fait de l'obtention d'une aide d'État que si elles ont consulté le soumissionnaire et si celui-ci n'a pas été en mesure de démontrer que l'aide en question a été notifiée à la Commission en vertu de l'article 93 paragraphe 3 du traité ou a été autorisée par celle-ci. Les entités adjudicatrices qui rejettent une offre dans ces conditions en informent la Commission.

Article 35

1. L'article 27 paragraphe 1 n'est pas applicable lorsqu'un État membre se fonde, pour l'attribution des marchés, sur d'autres critères, dans le cadre d'une réglementation en vigueur au moment de l'adoption de la présente directive et visant à donner la préférence à certains soumissionnaires, à condition que la réglementation invoquée soit compatible avec le traité.

2. Sans préjudice du paragraphe 1, la présente directive ne fait pas obstacle, jusqu'au 31 décembre 1992, à l'application des dispositions nationales en vigueur sur la passation des marchés de fournitures et de travaux dont l'objectif est de réduire les disparités entre les régions et de promouvoir la création d'emplois dans les régions les moins favorisées ou affectées par le déclin industriel, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité et avec les obligations internationales de la Communauté.

Article 36

1. Le présent article s'applique aux offres contenant des produits originaires des pays tiers avec lesquels la Communauté n'a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de la Communauté aux marchés de ces pays tiers. Il est sans préjudice des obligations de la Communauté ou de ses États membres à l'égard des pays tiers.

2. Toute offre présentée pour l'attribution d'un marché de fourniture peut être rejetée lorsque la part des produits originaires des pays tiers déterminés conformément au règlement (CEE) no 802/68 du Conseil, du 27 juin 1968, relatif à la définition commune de la notion d'origine des marchandises(16) , excède 50 % de la valeur totale des produits composant cette offre.

Aux fins du présent article, les logiciels utilisés dans les équipements de réseaux de télécommunications sont considérés comme des produits.

3. Sous réserve du paragraphe 4, lorsque deux ou plusieurs offres sont équivalentes au regard des critères d'attribution définis à l'article 34, une préférence est accordée à celle des offres qui ne peut être rejetée en application du paragraphe 2. Le montant de ces offres est considéré comme équivalent, aux fins du présent article, si leur écart de prix n'excède pas 3 %.

4. Toutefois, une offre ne sera pas préférée à une autre en vertu du paragraphe 3 lorsque son acceptation obligerait l'entité adjudicatrice à acquérir un matériel présentant des caractéristiques techniques différentes de celles du matériel déjà existant, entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation ou d'entretien ou des coûts disproportionnés.

5. Aux fins du présent article, pour la détermination des produits originaires de pays tiers prévue au paragraphe 2, ne sont pas pris en compte les pays tiers auxquels le bénéfice des dispositions de la présente directive a été étendu par une décision du Conseil conformément au paragraphe 1.

6. La Commission fera un rapport annuel au Conseil, pour la première fois au cours du second semestre de 1991, sur les progrès réalisés dans les négociations multilatérales ou bilatérales concernant l'accès des entreprises de la Communauté aux marchés des pays tiers dans les domaines couverts par la présente directive, sur tout résultat que ces négociations ont permis d'atteindre, ainsi que sur l'application effective de tous les accords qui ont été conclus.

Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, peut, à la lumière de ces développements, modifier les dispositions du présent article.

Article 37

1. Les États membres informent la Commission de toute difficulté d'ordre général rencontrée par leurs entreprises en fait ou en droit, lorsqu'elles ont cherché à remporter des marchés de services dans des pays tiers.

2. La Commission fait un rapport au Conseil avant le 31 décembre 1994, et ensuite de manière périodique, sur l'ouverture des marchés de services dans les pays tiers ainsi que sur l'état d'avancement des négociations à ce sujet avec ces pays, notamment dans le cadre du GATT.

3. Lorsque la Commission constate, soit sur la base des rapports visés au paragraphe 2, soit sur la base d'autres informations, qu'un pays tiers, en ce qui concerne l'attribution de marchés de services:

a) n'accorde pas aux entreprises de la Communauté un accès effectif comparable à celui qu'accorde la Communauté aux entreprises de ces pays tiers;

b) n'accorde pas aux entreprises de la Communauté le bénéfice du traitement national ou les mêmes possibilités de concurrence que celles offertes aux entreprises nationales

ou

c) accorde aux entreprises d'autres pays tiers un traitement plus favorable qu'aux entreprises de la Communauté,

elle doit essayer auprès du pays tiers concerné de remédier à cette situation.

4. Dans les conditions indiquées au paragraphe 3, la Commission peut, à tout moment, proposer au Conseil de décider de suspendre ou de restreindre l'attribution de marchés de services:

a) aux entreprises soumises à la législation du pays tiers concerné;

b) aux entreprises liées aux entreprises visées au point a) dont le siège social se trouve dans la Communauté, mais qui n'ont pas un lien direct et effectif avec l'économie d'un État membre;

c) aux entreprises présentant des offres ayant pour objet des services originaires du pays tiers concerné,

pendant une période à déterminer dans la décision. Le Conseil statue à la majorité qualifiée dans les meilleurs délais.

La Commission peut proposer ces mesures de sa propre initiative ou à la demande d'un État membre.

5. Le présent article est sans préjudice des obligations de la Communauté à l'égard des pays tiers.

TITRE VI Dispositions finales

Article 38

1. La contre-valeur en monnaies nationales des seuils indiqués à l'article 14 est, en principe, révisée tous les deux ans avec effet à la date prévue à la directive 77/62/CEE en ce qui concerne les seuils des marchés de fournitures et de services et à la date prévue à la directive 71/305/CEE en ce qui concerne les seuils des marchés de travaux. Le calcul de cette contre-valeur est fondé sur la moyenne de la valeur quotidienne de ces monnaies exprimée en écus durant les vingt-quatre mois qui se terminent le dernier jour du mois d'août qui précède la révision ayant effet le 1er janvier. La contre-valeur est publiée au Journal officiel des Communautés européennes dans les premiers jours de novembre.

2. La méthode de calcul prévue au paragraphe 1 est examinée en vertu des dispositions de la directive 77/62/CEE.

Article 39

1. En ce qui concerne les marchés passés par les entités adjudicatrices exerçant une activité visée à l'article 2 paragraphe 2 point d), la Commission est assistée par un comité à caractère consultatif qui est le comité consultatif des marchés de télécommunications. Ce comité est composé des représentants des États membres et présidé par un représentant de la Commission.

2. La Commission consulte ce comité sur:

a) les modifications à l'annexe X;

b) les révisions des contre-valeurs des seuils;

c) les règles concernant les marchés passés en vertu d'accords internationaux;

d) le réexamen de l'application de la présente directive;

e) les modalités décrites à l'article 40 paragraphe 2 concernant les avis et les états statistiques.

Article 40

1. Les annexes I à X sont révisées conformément à la procédure prévue aux paragraphes 4 à 8 de façon qu'elles répondent aux critères de l'article 2.

2. Les modalités de présentation, d'envoi, de réception, de traduction, de conservation et de distribution des avis mentionnés aux articles 21, 22 et 24 et des états statistiques mentionnés à l'article 42 sont fixées dans un but de simplification conformément à la procédure prévue aux paragraphes 4 à 8.

3. La nomenclature prévue aux annexes XVI A et XVI B ainsi que la référence dans les avis à des positions particulières de la nomenclature peuvent être modifiées selon la procédure prévue aux paragraphes 4 à 8.

4. Les annexes révisées et les modalités mentionnées aux paragraphes 1 et 2 sont publiées au Journal officiel des Communautés européennes.

5. La Commission est assistée du comité consultatif pour les marchés publics et, dans le cas de la révision de l'annexe X, par le comité consultatif pour les marchés de télécommunications visé à l'article 39 de la présente directive.

6. Le représentant de la Commission soumet au comité le projet des décisions à prendre. Le comité émet son avis sur ce projet, dans un délai que le président peut fixer en fonction de l'urgence de la question en cause, le cas échéant, en procédant à un vote.

7. L'avis est inscrit au procès-verbal; en outre, chaque État membre a le droit de demander que sa position figure à ce procès-verbal.

8. La Commission tient le plus grand compte de l'avis émis par le comité. Elle informe le comité de la façon dont elle a tenu compte de cet avis.

Article 41

1. Les entités adjudicatrices conservent les informations appropriées sur chaque marché leur permettant de justifier ultérieurement les décisions concernant:

a) la qualification et la sélection des entreprises, fournisseurs ou prestataires de services et l'attribution des marchés;

b) l'utilisation des dérogations à l'usage des spécifications européennes conformément à l'article 18 paragraphe 6;

c) l'utilisation de procédures sans mise en concurrence préalable conformément à l'article 21 paragraphe 2;

d) la non-application des dispositions des titres III, IV et V en vertu des dérogations prévues au titre Ier.

2. Les informations doivent être conservées au moins pendant quatre ans après la date d'attribution du marché, afin que pendant cette période l'entité adjudicatrice puisse fournir les renseignements nécessaires à la Commission sur sa demande.

Article 42

1. Les États membres veillent à ce que la Commission reçoive chaque année, selon les modalités à fixer conformément à la procédure prévue à l'article 40 paragraphes 4 à 8, un état statistique concernant la valeur totale ventilée, selon chaque État membre et selon chacune des catégories d'activité auxquelles se réfèrent les annexes I à X, des marchés passés qui sont inférieurs aux seuils définis à l'article 14 mais qui, s'ils ne l'étaient pas, seraient couverts par les dispositions de la présente directive.

2. Les modalités sont fixées conformément à la procédure visée à l'article 40 de manière à s'assurer que:

a) dans un but de simplification administrative, les marchés de moindre importance puissent être exclus, pour autant que l'utilité des statistiques n'est pas mise en cause;

b) le caractère confidentiel des informations transmises soit respecté.

Article 43

À l'article 2 de la directive 77/62/CEE, le paragraphe 2 est remplacé par le texte suivant:

«2. La présente directive ne s'applique pas:

a) aux marchés qui sont passés dans les domaines mentionnés aux articles 2, 7, 8 et 9 de la directive 90/531/CEE du Conseil, du 17 septembre 1990, relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (1), et aux marchés qui répondent aux conditions de l'article 6 paragraphe 2 de ladite directive;

b) aux fournitures lorsqu'elles sont déclarées secrètes ou lorsque leur livraison doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l'État membre considéré ou lorsque la protection des intérêts essentiels de la sécurité de cet État l'exige.

(1) JO no L 297 du 29. 10. 1990, p. 1.»

Article 44

Avant l'expiration d'une période de quatre ans suivant la mise en application de la présente directive, la Commission, en étroite coopération avec le comité consultatif pour les marchés publics, réexamine l'application de la présente directive et son champ d'application et propose, le cas échéant, des modifications pour l'adapter à la lumière des développements liés, notamment, au progrès réalisé dans l'ouverture des marchés et au niveau de la concurrence. Dans le cas des entités exerçant une activité définie à l'article 2 paragraphe 2 point d), la Commission agit en étroite coopération avec le comité consultatif des marchés de télécommunications.

Article 45

1. Les États membres adoptent les mesures nécessaires pour se conformer à la présente directive et les appliquent au plus tard le 1er juillet 1994. Ils en informent immédiatement la Commission.

2. Toutefois, le royaume d'Espagne peut prévoir que les mesures visées au paragraphe 1 ne s'appliquent qu'à partir du 1er janvier 1997, et la République hellénique et la République portugaise peuvent prévoir que les mesures visées au paragraphe 1 ne s'appliquent qu'à partir du 1er janvier 1998.

3. La directive 90/531/CEE ne produit plus d'effets à partir de la date de mise en application de la présente directive par les États membres et cela sans préjudice des obligations des États membres en ce qui concerne les délais visés à l'article 37 de ladite directive.

4. Les références faites à la directive 90/531/CEE s'entendent comme faites à la présente directive.

Article 46

Lorsque les États membres adoptent les mesures visées à l'article 45, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

Article 47

Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

Article 48

Les États membres sont destinataires de la présente directive.

Fait à Luxembourg, le 14 juin 1993.

Par le Conseil Le président J. TROEJBORG

(1) JO no C 337 du 31. 12. 1991, p. 1.

(2) JO no C 176 du 13. 7. 1992, p. 136.JO no C 150 du 31. 5. 1993.

(3) JO no C 106 du 27. 4. 1992, p. 6.

(4) JO no L 185 du 16. 8. 1971, p. 5. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 89/440/CEE (JO no L 210 du 21. 7. 1989, p. 1).

(5) JO no L 13 du 15. 1. 1977, p. 1. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 88/295/CEE (JO no L 127 du 20. 5. 1988, p. 1).

(6) JO no L 374 du 31. 12. 1987, p. 1.

(7) JO no L 374 du 31. 12. 1987, p. 9.

(8) JO no L 374 du 31. 12. 1987, p. 12.

(9) JO no L 374 du 31. 12. 1987, p. 19.

(10) JO no L 193 du 18. 7. 1983, p. 1. Directive modifiée en dernier lieu par la directive 90/605/CEE (JO no L 317 du 16. 11. 1990, p. 60).

(11) JO no L 40 du 11. 2. 1989, p. 12.

(12) JO no L 209 du 24. 7. 1992, p. 1.

(13) JO no L 185 du 16. 8. 1971, p. 15. Décision modifiée en dernier lieu par la décision 77/63/CEE (JO no L 13 du 15. 1. 1977, p. 15.).

(14) JO no L 217 du 5. 8. 1986, p. 21.

(15) JO no L 36 du 7. 2. 1987, p. 31.

(16) JO no L 148 du 28. 6. 1968, p. 1. Règlement modifié en dernier lieu par le règlement (CEE) no 3860/87 (JO no L 363 du 23. 12. 1987, p. 30).

ANNEXE I

PRODUCTION, TRANSPORT OU DISTRIBUTION D'EAU POTABLE BELGIQUE Entité créée en vertu du décret du 2 juillet 1987 de la région wallonne érigeant en entreprise régionale de production et d'adduction d'eau le service du ministère de la région chargé de la production et du grand transport d'eau

Entité créée en vertu de l'arrêté du 23 avril 1986 portant constitution d'une société wallonne de distribution d'eau

Entité créée en vertu de l'arrêté du 17 juillet 1985 de l'exécutif flamand portant fixation des statuts de la société flamande de distribution d'eau

Entités de production ou