COMMUNICATION INTERPRÉTATIVE DE LA COMMISSION

Liberté de prestation de services et intérêt général dans le secteur des assurances

(2000/C 43/03)

Les troisièmes directives 92/49/CEE et 92/96/CEE du Conseil(1) ont achevé l'établissement du marché intérieur dans le secteur des assurances. Ces textes ont introduit un régime d'agrément et de contrôle financier uniques de l'entreprise d'assurance par l'État membre de son siège social (État membre d'origine). Cet agrément délivré par l'État membre d'origine permet à l'entreprise d'assurance d'exercer ses activités d'assurance partout dans la Communauté européenne, soit en régime d'établissement, c'est-à-dire en ouvrant des agences ou des succursales dans tous les États membres, soit en régime de libre prestation de services. Dans l'exercice de ses activités dans un autre État membre, l'entreprise d'assurance doit respecter les conditions dans lesquelles, pour des raisons d'intérêt général, ces activités doivent être exercées dans l'État membre d'accueil. En vertu du régime établi par les directives, la surveillance financière des activités exercées par cette entreprise d'assurance, y inclus les activités exercées en régime d'établissement ou de libre prestation de services, est toujours de la compétence exclusive de l'État membre d'origine de cette entreprise d'assurance.

La Commission a pu se rendre compte, en dialoguant avec de nombreux opérateurs économiques, que des incertitudes subsistent sur l'interprétation de la portée des règles du traité et des dispositions des directives sur les assurances, en particulier sur les concepts fondamentaux de la liberté de prestation de services et de l'intérêt général. Elles se traduisent, dans nombre de cas, dans l'application par les autorités de contrôle de mesures ou de sanctions à l'égard des entreprises d'assurance qui souhaitent exercer leur activité dans le marché intérieur, ou dans l'imposition de certaines contraintes ou conditions pour exercer sur leur territoire. Les entreprises d'assurance se trouvent confrontées à une grande incertitude et donc à une grande insécurité juridique, tant en ce qui concerne le régime applicable à leur activité dans les différents États membres qu'en ce qui concerne le contenu des produits qu'elles souhaitent proposer. Ces divergences portent un préjudice sérieux au plein effet des mécanismes mis en place par les troisièmes directives et sont ainsi de nature à dissuader certaines entreprises d'assurance de faire usage des libertés créées par le traité, dont les troisièmes directives sont précisément censées faciliter l'exercice, et, partant, à entraver la libre circulation des services d'assurance dans l'Union européenne. Ces divergences empêchent aussi les preneurs d'assurance d'avoir accès aux entreprises d'assurance de la Communauté européenne et à la gamme de produits d'assurance existant dans le marché intérieur, pour choisir le plus approprié à leurs besoins, en termes de couverture et de prix.

Dans sa communication au Conseil du 28 octobre 1998(2) sur les services financiers, préparée à la demande du Conseil européen de Cardiff de juin 1998, la Commission a identifié les divergences interprétatives des dispositions communautaires et l'insécurité juridique qu'elles comportent comme un des facteurs empêchant le fonctionnement approprié du marché intérieur des services financiers. Le Conseil européen de Cologne du 4 juin 1999 a soutenu le plan d'action(3) présenté par la Commission, suite aux discussions au sein du groupe des représentants personnels des ministres de finances, présidé par la Commission, et les propositions et les priorités indiquées. Ce plan d'action signale comme un objectif prioritaire pour contribuer à un fonctionnement effectif du marché intérieur l'adoption d'une communication interprétative de la Commission sur la libre prestation de services et l'intérêt général dans le secteur de l'assurance.

La présente communication interprétative constitue la contribution de la Commission à la réflexion qu'elle a menée sur les questions de la liberté de prestation de services (partie I) et de l'intérêt général (partie II) dans le secteur des assurances, à la lumière notamment des troisièmes directives 92/49/CEE et 92/96/CEE du Conseil sur les assurances.

Les États membres (notamment au sein du comité des assurances et du groupe technique d'interprétation pour l'application des directives sur les assurances), les opérateurs privés, le Parlement européen et le Comité économique et social ont été associés à cette réflexion.

Avant l'adoption du plan d'action, la Commission a publié au Journal officiel des Communautés européennes un projet de communication (4), qui a marqué le lancement d'une large consultation. Suite à cette publication, la Commission a reçu de nombreuses contributions, émanant de tous les milieux concernés (États membres, fédérations d'assureurs et d'intermédiaires, entreprises d'assurance, organisations de consommateurs, bureaux d'avocats, etc.). Elle a également organisé des auditions des parties intéressées.

La Commission estime souhaitable de rappeler et de systématiser les principes qui régissent les droits d'établissement et de libre prestation de services, tels qu'ils ont été dégagés par la Cour de justice, et de réfléchir sur leur application aux troisièmes directives sur les assurances(5). Cette interprétation s'appuie à la fois sur les dispositions du traité, sur les textes des directives communautaires en matière d'assurance et sur la jurisprudence de la Cour de justice, qui a développé un nombre important de principes essentiels pour le respect des libertés d'établissement et de prestation de services(6).

En publiant la présente communication interprétative, la Commission poursuit un objectif de transparence et de clarification des règles communautaires qu'elle a pour mission de faire respecter. Elle offre à tous les acteurs concernés, administrations nationales, opérateurs économiques et consommateurs, un instrument de référence qui précise l'opinion de la Commission au regard du cadre juridique dans lequel peuvent s'exercer les activités d'assurance.

Les interprétations et les réflexions contenues dans la présente communication, qui ne concernent que les problèmes spécifiques au secteur des assurances(7), n'ont pas la prétention de couvrir toutes les hypothèses possibles pouvant se présenter dans le fonctionnement du marché intérieur des assurances, mais seulement les plus fréquentes ou les plus probables.

Il convient de préciser dès maintenant que les interprétations contenues dans la présente communication ne représentent pas nécessairement les interprétations souvent très divergentes données par les États membres et ne sauraient, par elles-mêmes, engendrer aucune obligation nouvelle à leur égard. Elles ne préjugent pas non plus les interprétations ultérieures de la Commission sur les principes d'établissement et de libre prestation de services à l'égard de l'évolution des technologies de communication et de leur utilisation dans les activités d'assurance. La politique de la Communauté européenne relative à la société de l'information et au commerce électronique développée au niveau communautaire vise à favoriser l'essor des services de la société de l'information et leur circulation entre les États membres et, en particulier, le commerce électronique(8). Le développement du commerce électronique pour la réalisation d'activités d'assurance et financières devrait prendre une importance majeure et devrait modifier à terme les mécanismes de distribution des produits d'assurance dans la Communauté européenne. Le cadre juridique actuel du marché unique de l'assurance repose sur des mécanismes qui n'ont pas pris en considération l'utilisation de ces nouvelles technologies pour effectuer des activités d'assurance dans le marché unique, et il n'est pas exclu que des travaux ultérieurs doivent être entrepris à cet égard. À cet égard, la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs(9) fournira un cadre juridique harmonisé adéquat pour les transactions effectuées à distance avec des consommateurs, ce qui devra contribuer à l'utilisation croissante des nouvelles techniques de communication à distance telles qu'Internet.

Il va de soi que ces interprétations de la Commission ne préjugent pas l'interprétation que la Cour de justice des Communautés européennes, compétente en dernier ressort pour assurer l'interprétation du traité et du droit dérivé, pourrait être amenée à donner aux questions abordées.

I. LIBRE PRESTATION DE SERVICES ET DROIT D'ÉTABLISSEMENT DANS LES DIRECTIVES SUR LES ASSURANCES

A. DÉMARCATION ENTRE DROIT D'ÉTABLISSEMENT ET LIBRE PRESTATION DE SERVICES(10)

1. Libre prestation de services

a) Caractère temporaire

Les articles 49 et suivants du traité instituent le principe de la libre circulation des services. Ce principe est devenu d'application directe et inconditionnelle à l'expiration de la période de transition(11). Il engendre, dans le chef des intéressés, des droits que les autorités nationales sont tenues de respecter et de sauvegarder, en laissant inappliquée toute disposition contraire de droit interne, qu'il s'agisse de dispositions législatives ou de dispositions administratives, y compris des actes administratifs individuels et concrets(12).

Il convient de rappeler que, selon la jurisprudence de la Cour de justice, la libre prestation de services peut comporter un déplacement du prestataire, situation visée à l'article 50, troisième alinéa, du traité, un déplacement du destinataire de la prestation dans le pays membre du prestataire, mais elle peut aussi s'effectuer sans déplacement, ni du prestataire ni du destinataire(13). En d'autres termes, les dispositions de l'article 49 et suivants s'appliquent dans tous les cas où un prestataire de services offre ses services sur le territoire d'un État membre autre que celui dans lequel il est établi, quel que soit le lieu où sont établis les destinataires de ces services. Lorsque tous les éléments pertinents de l'activité en cause se cantonnent à l'intérieur d'un seul État membre, les dispositions relatives à la libre prestation de services ne s'appliquent pas(14).

Lorsqu'une activité est exercée en libre prestation de services avec présence du prestataire sur le territoire de l'État membre de la prestation, la notion de prestation de services se distingue essentiellement de celle d'établissement dans la mesure où la première se caractérise par son caractère temporaire, tandis que le droit d'établissement suppose une installation durable dans le pays d'accueil(15). Cela découle du traité lui-même, qui dispose, à son article 50, troisième alinéa, que, pour les cas où le prestataire d'un service se déplace dans un autre État membre, celui-ci peut, pour l'exécution de sa prestation, exercer "à titre temporaire" son activité dans le pays où la prestation est fournie. Selon la jurisprudence de la Cour de justice, ce caractère temporaire de la prestation de services est à apprécier en fonction de la durée de la prestation, de sa fréquence, de sa périodicité et de sa continuité. Le caractère temporaire de la prestation n'exclut pas la possibilité pour le prestataire de services de se doter dans l'État membre d'accueil d'une certaine infrastructure, dans la mesure où cette infrastructure est nécessaire aux fins de l'accomplissement de la prestation(16).

Par ailleurs, la Cour de justice a indiqué que les activités consistant à fournir d'une manière durable des prestations de services à partir de l'État membre d'origine sans comporter de déplacement du prestataire dans l'État membre d'accueil relèvent du régime de la libre prestation de services(17).

b) Interdiction du contournement du droit national

La Cour a reconnu à tout État membre d'accueil le droit de prendre des dispositions destinées à empêcher que la liberté de prestation de services, garantie à l'article 49 du traité, ne soit utilisée de manière abusive par un prestataire dont l'activité serait entièrement ou principalement tournée vers son territoire (c'est-à-dire État membre d'accueil), en vue d'échapper aux règles professionnelles qui lui seraient applicables au cas où il serait établi sur le territoire de cet État membre d'accueil(18). La Cour ajoute qu'une telle situation peut être justiciable du chapitre relatif à l'établissement, et non de celui relatif à la prestation de services(19).

Le critère de la fréquence est important pour déterminer s'il n'y a pas tentative de "contournement" en faisant usage du droit à la libre prestation de services garanti par l'article 49; il n'est cependant pas suffisant pour définir la prestation de services (un établissement peut aussi travailler de manière occasionnelle).

La Commission estime qu'on ne pourrait pas considérer comme une "utilisation abusive" (contournement) une situation où une entreprise d'assurance est fréquemment sollicitée sur son propre territoire - par exemple, par le truchement de moyens de communication électroniques - par des consommateurs résidant dans un autre État membre, à moins d'établir le caractère intentionnel de la part du prestataire de services de procéder à cette utilisation abusive.

2. Droit d'établissement

Si une entreprise déploie des activités économiques pour une durée indéterminée au travers d'une présence permanente dans l'État membre où elle exerce ses activités, elle relève, en principe, des dispositions du traité sur le droit d'établissement. La Cour a en effet jugé que:

"Un ressortissant d'un État membre qui, de façon stable et continue, exerce une activité professionnelle dans un autre État membre où, à partir d'un domicile professionnel, il s'adresse, entre autres, aux ressortissants de cet État, relève des dispositions du chapitre relatif au droit d'établissement, et non de celui relatif aux services"

(20).

Dans son arrêt Commission contre Allemagne du 4 décembre 1986(21), la Cour avait signalé que:

"... une entreprise d'assurance d'un autre État membre qui maintient, dans l'État membre en cause, une présence permanente relève des dispositions du traité sur le droit d'établissement, et cela même si cette présence n'a pas pris la forme d'une succursale ou d'une agence, mais s'exerce par le moyen d'un simple bureau, géré par le propre personnel de l'entreprise, ou d'une personne indépendante, mais mandatée pour agir en permanence pour celle-ci comme le ferait une agence".

La Cour a donc reconnu qu'une entreprise se servant d'un intermédiaire en permanence, établi sur le territoire d'un autre État membre, pour exercer, de manière stable et continue, des activités dans cet État membre, peut relever du droit d'établissement. La Cour a voulu dans cette affaire éviter une utilisation abusive de la libre prestation de services afin d'échapper aux règles qui seraient applicables dans l'État membre d'accueil au cas où l'entreprise y serait établie(22).

Toutefois, ce risque d'utilisation abusive a été considérablement écarté dans le secteur des assurances grâce à l'harmonisation réalisée depuis lors par les directives communautaires en ce qui concerne les conditions d'accès et d'exercice de ces activités. En effet, les règles prudentielles et de surveillance applicables à l'entreprise d'assurance sont largement harmonisées, quelle que soit la modalité d'exercice de ses activités d'assurance, établissement ou libre prestation de services.

La Cour de justice a récemment reconnu que le caractère temporaire de la libre prestation de services n'exclut pas la possibilité pour le prestataire de services de se doter, dans l'État membre d'accueil, d'une certaine infrastructure (cabinet, bureau, etc.), dans la mesure où elle est nécessaire aux fins de l'accomplissement de la prestation, sans relever du droit d'établissement(23). Dans ce cas, le caractère temporaire de la prestation de services devra être apprécié en fonction de sa durée, de sa fréquence, de sa périodicité et de sa continuité(24). Cependant, la simple présence d'un "ancrage fixe" dans un État membre ne prouve pas d'emblée qu'il s'agit d'une situation relevant du droit d'établissement.

À la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice(25), la Commission considère que l'État membre de la prestation ne peut assimiler à un établissement toute présence permanente du prestataire de services sur son territoire et la soumettre en tout état de cause, aux règles relatives au droit d'établissement.

3. Zone grise

Toutefois, la frontière entre les deux notions de prestation de services et d'établissement n'est pas toujours aisée à tracer. Certaines situations s'avèrent en effet difficiles à classer, en particulier lorsque l'entreprise d'assurance se sert, pour l'exercice de ses activités d'assurance, d'une certaine infrastructure permanente dans l'État membre de la prestation. Il s'agit, notamment, des cas suivants:

a) le recours à des personnes indépendantes établies dans l'État membre d'accueil;

b) des installations électroniques réalisant des activités d'assurance.

Se basant sur la jurisprudence de la Cour, les services de la Commission avancent les interprétations suivantes à ce sujet.

a) Le recours à des personnes indépendantes établies dans l'État membre d'accueil.

Le problème est de déterminer dans quelle mesure une entreprise d'assurance établie dans un État membre A, qui a recours à une personne indépendante(26) établie dans l'État membre B pour y exercer des activités d'assurance, pourrait être considérée comme exerçant, elle-même, l'activité d'assurance de manière permanente dans l'État membre B et être ainsi assimilée à un établissement de l'entreprise d'assurance dans l'État membre d'accueil, au lieu de considérer qu'elle exerce l'activité d'assurance en régime de libre prestation de services.

Dans son arrêt De Bloos du 6 octobre 1976(27), la Cour a relevé que:

"... un des éléments essentiels qui caractérisent les notions de succursale et d'agence est la soumission à la direction et au contrôle de la maison mère".

Plus précisément encore, dans l'arrêt Somafer du 22 novembre 1978(28), la Cour a jugé que:

"... la notion de succursale, d'agence ou de tout autre établissement implique un centre d'opérations qui se manifeste d'une façon durable vers l'extérieur comme le prolongement d'une maison mère, pourvu d'une direction et matériellement équipé de façon à pouvoir négocier des affaires avec des tiers, de telle façon que ceux-ci, tout en sachant qu'un lien de droit éventuel s'établira avec la maison mère dont le siège est à l'étranger, sont dispensés de s'adresser directement à celle-ci et peuvent conclure des affaires au centre d'opérations qui en constitue le prolongement".

La Cour en a conclu qu'un concessionnaire exclusif non soumis au contrôle et à la direction d'une société ne pouvait être considéré comme une succursale, une agence ou un établissement.

Dans son arrêt Blanckaert et Willems du 18 mars 1981(29), la Cour a considéré que:

"... un agent commercial (intermédiaire) indépendant, en ce sens qu'il est, en vertu de son statut légal, libre d'organiser l'essentiel de son activité et de déterminer le temps de travail qu'il consacre à une entreprise qu'il accepte de représenter, à qui l'entreprise qu'il représente ne peut interdire de représenter en même temps plusieurs firmes concurrentes dans le même secteur de production ou de commercialisation et qui, en outre, se borne à transmettre des commandes à la maison mère, sans participer ni à leur règlement ni à leur exécution, ne réunit pas les caractéristiques d'une succursale, agence ou autre établissement ...".

En outre, l'avocat général Darmon écrivait dans ses conclusions sur l'affaire Shearson Lehman Hutton, présentées le 27 octobre 1992(30), que:

"Le lien de dépendance à l'égard de la société établie dans un autre État contractant(31) n'est pas ici le critère déterminant. Ce critère réside, à notre avis, dans le fait que l'établissement secondaire a le pouvoir de négocier avec des tiers."

Enfin, dans son rapport sur la convention de Bruxelles, M. Jenard relève qu'il n'y a agence ou succursale que "lorsque la société étrangère est représentée par une personne capable de l'engager envers les tiers"(32).

Sur la base de cette jurisprudence, la Commission considère que, pour que l'on puisse considérer que les liens entre cette personne indépendante - par exemple un intermédiaire indépendant - et une entreprise d'assurance sont de nature à entraîner l'assujettissement de l'entreprise d'assurance au régime d'établissement au lieu de celui applicable à la libre prestation de services, il faut que cette personne indépendante remplisse de manière cumulative les trois conditions suivantes:

i) il faut qu'elle soit soumise à la direction et au contrôle de l'entreprise d'assurance qu'elle représente;

ii) elle doit pouvoir engager l'entreprise d'assurance

et

iii) elle doit être dotée d'un mandat permanent.

C'est donc uniquement dans l'hypothèse où cette personne indépendante agit comme un véritable prolongement de l'entreprise d'assurance qu'elle peut entraîner l'assujettissement de l'entreprise d'assurance au régime applicable à l'établissement d'une succursale.

i) La personne indépendante est soumise à la direction et au contrôle de l'entreprise d'assurance qu'elle représente.

Afin de vérifier si ce critère est satisfait, il conviendra, notamment, d'examiner si, en raison des rapports établis entre l'entreprise d'assurance et cette personne indépendante (par exemple, un intermédiaire indépendant), celle-ci dispose d'une liberté suffisante pour organiser son activité, pour décider du temps de travail qu'elle va consacrer à cette entreprise d'assurance et, notamment, pour pouvoir représenter en même temps d'autres entreprises d'assurance concurrentes.

Un mandat d'exclusivité qu'un intermédiaire indépendant reçoit d'une seule entreprise d'assurance est un indice de la soumission dudit intermédiaire au pouvoir de direction et de contrôle de l'entreprise d'assurance. Cependant, il est fréquent dans le secteur des assurances que des intermédiaires d'assurances représentent plusieurs entreprises d'assurance concurrentes en même temps. Dans la plupart des cas, la représentation de ces intermédiaires porte sur des branches d'assurance différentes pour les différentes entreprises d'assurance qu'ils représentent.

Ainsi, dans de tels cas, l'intermédiaire qui travaille pour plusieurs entreprises d'assurance dont une seule lui a donné un mandat d'exclusivité serait assimilé à une succursale de ce seul assureur mandant, dans la mesure où ce mandat soumet cet intermédiaire au pouvoir de contrôle et de direction de cette entreprise d'assurance. En revanche, les entreprises d'assurance restantes seraient soumises aux dispositions relatives à la libre prestation de services.

Mais encore faut-il que les deux autres conditions citées soient également satisfaites pour que cet intermédiaire soit assimilé à une succursale de l'entreprise d'assurance dans l'État membre d'accueil et que les activités de cette entreprise d'assurance relèvent du droit d'établissement et non de la libre prestation de services. Les considérations qui précèdent sont identiques que l'intermédiaire soit une personne physique ou une personne morale.

ii) La personne indépendante doit engager l'entreprise d'assurance.

Pour déterminer si le critère de l'engagement est satisfait, il faut, conformément à la jurisprudence de la Cour, examiner si les actes ou décisions de cette personne indépendante sont susceptibles d'engager l'entreprise d'assurance envers les tiers, lesquels sont ainsi dispensés de s'adresser à l'entreprise d'assurance elle-même et peuvent conclure des affaires auprès de cette personne indépendante.

Cet engagement de l'entreprise d'assurance envers les assurés résulte avant tout du mandat accordé à cette personne indépendante pour conclure des contrats d'assurance avec des preneurs au nom et pour le compte de l'entreprise d'assurance non établie dans l'État membre d'accueil. Le but propre d'une agence ou d'une succursale d'assurance est la conclusion de contrats d'assurance avec des tiers au nom et pour le compte du siège social, qui est ainsi directement engagé, puisque l'agence apparaît comme le prolongement du siège social. Si cette personne indépendante peut, par exemple, faire au nom de l'entreprise d'assurance une offre contenant tous les éléments essentiels du contrat proposé, mais que l'entreprise d'assurance peut toujours rejeter la proposition présentée par cette personne indépendante et signée par le client, le critère de la capacité d'engagement ne sera pas satisfait.

Dans certains cas, d'autres éléments du contenu du mandat donné par l'entreprise d'assurance à une personne indépendante peuvent aussi montrer l'intention de l'entreprise d'assurance d'être directement engagée envers le preneur. Par exemple, lorsque l'assureur a donné pouvoir à l'intermédiaire de décider de l'acceptation et du règlement d'un sinistre qui lui est présenté et que les décisions prises par cet intermédiaire lient l'entreprise d'assurance à l'égard du tiers. Cette fonction doit, toutefois, être distinguée du mandat conféré à l'intermédiaire pour la simple gestion des dossiers concernant des sinistres, qui peut comporter, le cas échéant, le paiement des indemnités d'assurance en exécution des instructions données par l'assureur lui-même.

iii) La personne indépendante doit être dotée d'un mandat permanent.

La capacité d'une personne indépendante (par exemple, un intermédiaire) établie dans l'État membre d'accueil d'engager l'entreprise d'assurance doit résulter d'un mandat revêtant un caractère durable et continu, et non d'un mandat limité dans le temps ou d'un mandat occasionnel. En effet, ce caractère stable et continu du mandat témoigne de l'intention de l'entreprise d'assurance d'intégrer dans l'économie de l'État membre d'accueil les activités d'assurance qu'elle y exerce.

De l'avis de la Commission, si une entreprise d'assurance fait appel, pour exercer temporairement et occasionnellement des activités d'assurance sur le territoire d'un autre État membre, à un intermédiaire établi dans cet État membre, elle relève des dispositions relatives à la libre prestation de services(33).

La Commission considère qu'une entreprise d'assurance qui décide de conclure des contrats d'assurance en libre prestation de services doit pouvoir se servir de certains services intervenant en amont ou en aval dans l'État membre de la prestation. Ainsi, une entreprise d'assurance devrait pouvoir utiliser, par exemple, pour ses activités en libre prestation de services:

- un expert local pour l'analyse des risques à couvrir en libre prestation de services,

- un expert local pour l'évaluation des dommages survenus dans le cadre des risques couverts par des contrats d'assurance négociés en libre prestation de services,

- des prospecteurs de marché qui ne concluent pas de contrats d'assurance et dont l'activité se limite à transmettre à l'entreprise d'assurance pour leur acceptation des propositions d'assurance reçues de preneurs potentiels,

- des services juridiques locaux, des services médicaux ou des services d'actuariat établis dans l'État membre de la prestation,

- une structure permanente chargée de l'encaissement des primes découlant des contrats d'assurance souscrits en libre prestation de services (par exemple, un établissement de crédit, une entreprise de "factoring", etc.),

- une structure permanente chargée de la seule réception des déclarations de sinistres concernant des contrats conclus en libre prestation de services pour leur transmission à l'entreprise d'assurance en vue d'une décision d'acceptation ou de refus de prise en charge par l'entreprise d'assurance,

- une structure permanente chargée de la simple gestion des dossiers concernant des sinistres, qui peut comporter, le cas échéant, le paiement des indemnités d'assurance en exécution des instructions données par l'assureur lui-même.

Enfin, il convient de préciser que le seul mandat qui ait pour effet d'assimiler une présence permanente à une succursale de l'entreprise d'assurance dans l'État membre de la prestation est celui qui porte sur les activités faisant partie de l'objet social de l'entreprise, c'est-à-dire l'activité d'assurance. Un mandat donné à des personnes établies dans un autre État membre pour la réalisation d'activités autres que celles d'assurance ne peut pas être pris en considération pour apprécier la modalité d'exercice de l'activité d'assurance dans l'État membre d'accueil. Tel pourrait être le cas d'un mandat donné à une société d'investissement pour la gestion du portefeuille de valeurs mobilières de l'entreprise d'assurance ou d'une société chargée de la gestion des immeubles que l'entreprise d'assurance possède dans un État membre et qu'elle utilise pour représenter ses provisions techniques.

Conclusion

La Commission estime que ce n'est que lorsque les trois conditions précédentes (soumission au contrôle de l'entreprise d'assurance, pouvoir d'engager directement l'entreprise d'assurance et disposer d'un mandat permanent) sont satisfaites qu'une entreprise d'assurance qui utilise des personnes indépendantes - par exemple, des intermédiaires - établies en permanence dans l'État membre d'accueil doit être traitée comme si elle disposait d'une succursale dans l'État membre d'accueil, avec les conséquences juridiques qui en découlent. L'entreprise d'assurance devra, dès lors, suivre la procédure prévue pour l'ouverture d'une succursale, visée aux articles 10 des premières directives 73/239/CEE et 79/267/CEE, tels que modifiés par les articles 32 des troisièmes directives 92/49/CEE et 92/96/CEE (en précisant que les activités envisagées seront exercées par le biais d'un intermédiaire indépendant). En outre, les activités de cette personne indépendante doivent être conduites dans le respect des règles d'intérêt général de l'État d'accueil applicables aux succursales.

Enfin, le fait que ces conditions puissent entraîner l'assujettissement de l'entreprise d'assurance au droit d'établissement ne signifie pas, toutefois, que la personne indépendante constitue, elle-même, une succursale de ladite entreprise d'assurance. En effet, une succursale est un "siège d'exploitation qui constitue une partie dépourvue de personnalité juridique d'une entreprise d'assurance"(34). Cette personne étant, par hypothèse, indépendante, elle ne peut dès lors constituer une "partie" d'une entreprise d'assurance. Cela est sans préjudice du respect, le cas échéant, par cette personne indépendante des conditions relatives à l'accès et à l'exercice de son activité professionnelle en vigueur dans l'État membre où elle est établi.

b) Installations électroniques

Est ici visée l'hypothèse d'installations électroniques fixes, de type "guichets électroniques" ou "bornes électroniques" pouvant effectuer des activités d'assurance reprises à l'annexe des premières directives(35).

De telles installations peuvent relever du droit d'établissement si elles satisfont aux critères dégagés par la Cour de justice [voir ci-dessus, point a)].

Pour qu'une telle installation puisse être assimilée à un établissement, il faudrait donc, notamment, qu'elle soit dotée d'une direction, ce qui apparaît par définition impossible, sauf si la Cour admettait que cette notion puisse englober non seulement une direction humaine, mais également une direction électronique.

Quoi qu'il en soit, il paraît cependant encore improbable qu'une telle installation soit le seul centre d'opérations d'une entreprise d'assurance dans un État membre. Elle est vraisemblablement rattachée, dans le même pays, à une succursale ou à une agence. Elle n'a donc pas, dans ce cas-là, de régime propre car elle se rattache au régime de son établissement.

Si, toutefois, l'installation électronique est la seule présence d'une entreprise d'assurance dans un État membre pour le type d'opération d'assurance en question, la Commission estime qu'elle peut être assimilable à de la prestation de services effectuée sur le territoire de cet État membre. La présence dans le pays d'accueil d'une personne ou d'une société chargée uniquement d'entretenir l'installation, de l'approvisionner et, éventuellement, de traiter les problèmes techniques rencontrés par les usagers n'est pas assimilable à un établissement de l'entreprise d'assurance et n'empêche pas de considérer cette activité comme une activité en libre prestation de services.

La Commission n'exclut pas que les développements de la technique pourraient, dans l'avenir, la conduire à reconsidérer cette interprétation. Si ces développements permettaient à une entreprise d'assurance de n'avoir, sur un territoire donné, qu'une installation qui puisse "se comporter" comme le ferait une succursale, en prenant de véritables décisions dispensant complètement le client de s'adresser à la maison mère, la Commission serait amenée à réfléchir sur un cadre juridique communautaire approprié. En effet, le cadre juridique actuel repose sur des mécanismes faisant encore appel à une conception de la succursale de l'assureur qui implique une présence humaine (par exemple, le programme d'activité doit contenir le nom des dirigeants de la succursale). Il ne serait donc pas possible, dans le contexte juridique actuel, de considérer de telles installations comme constituant une succursale.

4. Exercice simultané de la liberté de prestation de services et du droit d'établissement ("cumul")

Depuis le 1er juillet 1994, date d'entrée en vigueur des troisièmes directives 92/49/CEE et 92/96/CEE, toute entreprise d'assurance peut exercer ses activités, sur un même territoire, en liberté de prestation de services et, simultanément, par une forme d'établissement (succursale), même s'il s'agit des mêmes activités. En effet, ces directives ont abrogé les dispositions des deuxièmes directives qui autorisaient les États membres à interdire dans certains cas l'exercice simultané de la liberté de prestation de services et du droit d'établissement(36).

Pour l'exercice de ses activités d'assurance en libre prestation de services, l'entreprise d'assurance peut faire appel à un établissement ouvert dans le pays de la prestation pour des activités d'appui se situant en amont ou en aval de la conclusion du contrat d'assurance (par exemple, utilisation des services d'analyse de risques ou des services juridiques ou médicaux locaux, réception des déclarations de sinistres relatives aux contrats conclus en libre prestation de services, expertise des sinistres concernant ces contrats d'assurance par les services locaux, service d'information aux preneurs d'assurance). Il faut, cependant, que l'entreprise d'assurance puisse clairement rattacher l'activité en question à l'une des deux formes d'exercice: droit d'établissement ou libre prestation de services.

5. Contrôle par le pays d'accueil des conditions d'octroi de l'agrément unique

La Commission estime que les dispositions des directives sur l'assurance(37) ne permettent pas à l'État membre d'accueil d'exercer de contrôle visant à vérifier le respect, par une entreprise d'assurance ayant l'intention de travailler sur son territoire en liberté de prestation de services ou par le biais d'une succursale, des conditions harmonisées dans lesquelles l'agrément unique lui a été octroyé par l'État membre d'origine. Ce contrôle n'incombe en effet qu'à l'État membre d'origine seul. C'est sous la responsabilité de ce dernier que l'agrément unique est délivré et l'État membre d'accueil ne peut remettre en cause cet octroi(38).

Si l'État membre d'accueil a des raisons de douter du respect de ces conditions, il peut faire usage de l'article 227 du traité ou inviter la Commission à agir en manquement sur la base de l'article 226 du traité.

6. Activités d'assurance exercées par des techniques de communication à distance, en particulier par le biais du commerce électronique

a) L'utilisation des techniques de communication à distance (téléphone, télécopieur, presse, etc.), et en particulier le commerce électronique (par exemple, Internet), pour la conclusion des contrats d'assurance qui couvrent un risque (engagement) localisé dans un État membre autre que celui de l'établissement de l'assureur avec lequel le contrat est signé doit être considérée comme une activité d'assurance exercée en régime de libre prestation de services sans déplacement des parties cocontractantes(39). En outre, il s'agit, pour la plupart des cas, des prestations de services exercées de manière durable(40). À cet effet, pour déterminer le lieu d'établissement de l'entreprise d'assurance avec lequel ce contrat d'assurance est conclu, il convient de prendre en considération l'État membre de l'établissement de l'assureur qui exerce de manière effective l'activité d'assurance (siège social, succursale) et non le lieu où se trouvent les moyens technologiques utilisés pour fournir le service (par exemple, l'endroit où se trouve le serveur Internet)(41).

Dans la majorité des cas, la conclusion de ces contrats d'assurance par le biais d'Internet est due à l'initiative du preneur d'assurance, qui décide de contacter et de solliciter, à partir de son équipement, la conclusion d'un contrat d'assurance avec une entreprise d'assurance qui est disposée à conclure des contrats d'assurance par des moyens électroniques.

Les directives sur les assurances en vigueur font de la localisation du risque (engagement) couvert par le contrat d'assurance, l'élément déterminant pour définir le régime applicable à une opération d'assurance. Du reste, cette localisation du risque ou de l'engagement se fait suivant des critères de localisation précis fixés par les directives sur les assurances elles-mêmes(42). De ce fait, pour qu'il y ait une opération d'assurance en libre prestation de services, le risque ou l'engagement objet du contrat d'assurance doit être situé dans un État membre autre que celui de l'État membre de l'établissement de l'entreprise d'assurance qui couvre le risque.

La Commission considère que, compte tenu des dispositions en vigueur, les activités d'assurance exercées par le moyen du commerce électronique (par exemple, Internet) et donnant couverture d'un risque localisé dans un État membre autre que celui de l'établissement de l'assureur qui couvre ce risque sont assujetties au régime des directives sur les assurances relatives à la libre prestation de services. Une entreprise d'assurance qui serait disposée à conclure, à partir d'un État membre, des contrats d'assurance par Internet pour couvrir des risques ou des engagements localisés dans d'autres États membres devrait, dès lors, suivre la procédure de notification prévue pour l'exercice des activités en libre prestation de services(43).

Le cadre juridique actuel du marché unique de l'assurance repose sur des mécanismes qui n'ont pas pris en considération l'utilisation des nouvelles technologies de la société de l'information pour exercer des activités d'assurance dans le marché unique. Pour cette raison, la Commission a déjà signalé, dans sa communication au Conseil contenant le plan d'action pour les services financiers(44), qu'elle envisage d'adopter un livre vert pour examiner si les dispositions des directives en vigueur dans le domaine des services financiers offrent le cadre réglementaire propice pour le développement du commerce électronique des services financiers, tout en garantissant la protection intégrale des intérêts des consommateurs.

b) En revanche, l'utilisation des techniques de commerce électronique aux seules fins de publicité, d'information commerciale ou de divulgation de la renommée de l'entreprise d'assurance ne peut être qualifiée d'activité d'assurance. Comme il est signalé à la partie III de la présente communication, les directives sur les assurances ne soumettent pas à la procédure de notification les activités de publicité dans l'État membre d'accueil, mais uniquement l'intention d'exercer en régime de libre prestation de services une activité d'assurance sur le territoire d'un autre État membre(45).

La Commission estime qu'il n'est pas envisageable de conditionner ces activités publicitaires et d'information à la nécessité de satisfaire à la procédure de notification prévue par les troisièmes directives (articles 34 et suivants), qui a été prévue pour l'exercice des activités d'assurance en libre prestation de services.

7. Divers

La Commission estime qu'il serait, selon toute vraisemblance, contraire au droit communautaire qu'un État membre contraigne une entreprise d'assurance ayant exercé en liberté de prestation de services sur son territoire pendant une période donnée à s'y établir pour pouvoir poursuivre ses activités.

B. NATURE DE LA PROCÉDURE DE NOTIFICATION D'OUVERTURE D'UNE SUCCURSALE OU DE L'INTENTION D'EXERCER DES ACTIVITÉS EN LIBRE PRESTATION DE SERVICES

La Commission considère que la procédure de notification prévue par les troisièmes directives de coordination (tant pour les succursales que pour la prestation de services)(46) poursuit un simple objectif d'information mutuelle des autorités de contrôle et n'est pas une mesure visant la protection des consommateurs. Elle ne devrait pas être considérée, de l'avis de la Commission, comme une condition affectant la validité des contrats d'assurance conclus sans avoir préalablement rempli cette procédure.

Dans ce contexte, il convient de signaler que le groupe d'experts chargé d'analyser, dans le cadre de la troisième phase du projet SLIM, les simplifications de la législation européenne sur les assurances, a recommandé le maintien de la procédure de notification en vigueur pour exercer en régime de libre prestation de services tout en l'adaptant afin de permettre à tout assureur communautaire de donner suite, avec la rapidité nécessaire, aux demandes de couverture d'assurance en libre prestation de services qui leur sont proposées, sans pour autant vouloir se soustraire à cette obligation de notification(47).

La Commission accueille favorablement cette recommandation et s'est engagée à examiner le dispositif en vigueur afin d'y apporter les adaptations qui seraient jugées utiles pour permettre à tout assureur de la Communauté de répondre rapidement aux demandes de couverture d'assurance en libre prestation de services, en particulier dans les cas où, n'ayant pas notifié au préalable, il est sollicité sur son territoire pour conclure un contrat d'assurance en libre prestation de services(48). La Commission fera les propositions nécessaires en ce sens.

C. PUBLICITÉ DES SERVICES D'ASSURANCE

Les troisièmes directives sur les assurances disposent que les entreprises d'assurance dont le siège social est situé dans un État membre peuvent faire de la publicité pour leurs services, par tous les moyens de communication disponibles, dans l'État membre de la succursale ou de la prestation de services, pour autant qu'elles respectent les règles éventuelles régissant la firme et le contenu de cette publicité arrêtées sur des considérations d'intérêt général(49).

La Commission estime qu'il n'est pas envisageable de conditionner le droit à faire de la publicité(50) à la nécessité de satisfaire à la procédure de notification prévue par les troisièmes directives article 34 et suivants) pour exercer des activités d'assurance en libre prestation de services.

Cette liaison serait artificielle, car elle n'est pas expressément prévue par les troisièmes directives. En effet, les articles 34 et suivants des troisièmes directives sur les assurances ne soumettent pas à la procédure de notification les activités de publicité dans l'État membre d'accueil, mais l'intention d'exercer en régime de libre prestation de services une activité d'assurance.

De même, lier la publicité et la procédure de notification prévue pour l'exercice d'activités en régime de libre prestation de services pourrait conduire à des situations incohérentes, où une entreprise d'assurance se trouverait invitée à effectuer une notification vis-à-vis des autorités de tous les États membres où sa publicité peut théoriquement être reçue, alors qu'il se peut que cette entreprise d'assurance n'envisage pas d'exercer ses activités dans tous les États membres où cette publicité est reçue.

La Commission estime par conséquent que, conformément aux troisièmes directives, toute forme de publicité par quelque moyen que ce soit (courrier, télécopie, messageries électroniques, etc.) n'est pas soumise à la procédure de notification visée aux articles 34 et suivants des troisièmes directives. Ce n'est que si l'entreprise d'assurance entend exercer ses activités d'assurance en libre prestation de services et qu'elle présente des offres de produits d'assurance à des clients potentiels établis dans un autre État membre qu'elle doit suivre cette procédure de notification.

Les considérations qui précèdent ne concernent que le problème de la publicité, vu sous l'angle formel, et ne portent pas atteinte au droit des États membres de faire respecter, sur leur territoire et sous réserve du droit communautaire en vigueur, leurs règles d'intérêt général relatives au contenu du message publicitaire, conformément aux articles 41 des troisièmes directives.

II. L'INTÉRÊT GÉNÉRAL DANS LES TROISIÈMES DIRECTIVES SUR LES ASSURANCES - L'APPLICABILITÉ DES RÈGLES D'INTÉRÊT GÉNÉRAL

Les troisièmes directives sur les assurances rappellent la jurisprudence de la Cour de justice et font référence, à plusieurs reprises, à la notion d'intérêt général, en prévoyant, notamment, l'obligation pour l'entreprise d'assurance agissant dans le cadre de l'agrément unique de respecter les règles de l'État membre d'accueil adoptées dans l'intérêt général.

Ce respect est imposé soit dans le cadre spécifique de la liberté d'établissement (article 32, paragraphe 4, de la directive 92/49/CEE et article 32, paragraphe 4, de la directive 92/96/CEE), soit indistinctement dans le cadre de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services (articles 28 et 41 de la directive 92/49/CEE; articles 28 et 41 de la directive 92/96/CEE).

1. La notion d'intérêt général dans les troisièmes directives sur les assurances

Les troisièmes directives sur les assurances font référence à plusieurs reprises à la notion d'intérêt général.

a) Dans le cadre de la procédure de création d'une succursale, l'État membre d'accueil dispose d'un délai de deux mois, à compter de la date de réception du dossier qui lui a été envoyé par l'État membre d'origine, pour indiquer à l'entreprise d'assurance les conditions dans lesquelles, pour des raisons d'intérêt général, ces activités doivent être exercées dans l'État membre de la succursale. (articles 10 des directives 73/239/CEE et 79/267/CEE, modifiés par les articles 32 des directives 92/49/CEE et 92/96/CEE)

b) En ce qui concerne la commercialisation des contrats d'assurance, l'État membre de l'engagement ou celui où le risque est situé doit admettre la conclusion de contrats d'assurance (non vie ou vie) avec des entreprises d'assurance agréées dans d'autres États membres, que ce soit en régime de succursale ou en libre prestation de services, pour autant que ces contrats d'assurance ne soient pas en opposition avec les dispositions légales d'intérêt général en vigueur dans l'État membre de l'engagement ou dans celui où le risque est situé (article 28 de la directive 92/49/CEE et article 28 de la directive 92/96/CEE).

c) Dans le cadre de l'assurance maladie souscrite en substitution à la couverture fournie par un régime légal de sécurité sociale, l'article 54 de la troisième directive non vie (92/49/CEE) stipule que tout État membre dans lequel les contrats d'assurance maladie peuvent se substituer partiellement ou entièrement à la couverture "maladie" fournie par un régime légal de sécurité sociale peut exiger que le contrat soit conforme aux dispositions légales protégeant dans cet État membre l'intérêt général pour cette branche. Il peut aussi demander préalablement à la commercialisation la notification des conditions d'assurance(51).

d) Enfin, une entreprise d'assurance agréée dans son État membre d'origine peut faire de la publicité pour ses services par tous les moyens de communication disponibles dans l'État membre de la succursale ou de la prestation de services, pour autant qu'elle respecte les règles éventuelles régissant la forme et le contenu de cette publicité arrêtées pour des raisons d'intérêt général (article 41 de la directive 92/49/CEE et article 4 de la directive 92/96/CEE).

L'objectif principal des directives sur les assurances est de permettre à toute entreprise d'assurances agréée dans un État membre d'exercer ses activités d'assurance dans l'ensemble de l'Union européenne, que ce soit en régime d'établissement ou en libre prestation de services. Ses dispositions s'appliquent à toute entreprise d'assurance qui, faisant utilisation de l'agrément unique délivré par son État membre d'origine, exerce ses activités d'assurance dans des États membres autres que son État d'origine. En effet, le législateur communautaire n'a pas entendu faire de différence entre succursale et prestation de services(52). Les différences qu'elles prévoient ne concernent que la procédure de notification, plus détaillée pour l'établissement d'une succursale (article 32 de la directive 92/49/CEE, article 32 de la directive 92/96/CEE), que pour l'exercice des activités d'assurance en libre prestation de services (article 34 et suivants des directives 92/49/CEE et 92/96/CEE)(53). Le considérant 19 de la directive 92/49/CEE et le considérant 20 de la directive 92/96/CEE énoncent que l'État membre d'accueil doit:

"... veiller à ce qu'il n'y ait aucun obstacle à la commercialisation sur son territoire des produits d'assurance offerts dans la Communauté, pour autant que ceux-ci ne soient pas contraires au dispositions légales d'intérêt général en vigueur dans cet État membre et, dans la mesure où l'intérêt général n'est pas sauvegardé par les règles de l'État membre d'origine, étant entendu que ces dispositions doivent s'appliquer de façon non discriminatoire à toute entreprise opérant dans cet État membre et être objectivement nécessaires et proportionnées à l'objectif poursuivi".

Les considérants d'une directive ayant une valeur juridique de nature interprétative, ils permettent d'éclairer le lecteur sur les intentions du législateur communautaire(54).

La Commission considère qu'une entreprise d'assurance travaillant dans le cadre du régime établi par les directives sur les assurances ne pourrait par conséquent être contrainte d'adapter ses services à la réglementation du pays d'accueil que si les mesures qu'on lui oppose sont d'intérêt général, que cette entreprise d'assurance agisse par le biais d'une succursale ou en libre prestation de services.

Cette approche se trouve d'ailleurs confirmée par la jurisprudence récente de la Cour de justice, qui a jugé que seules des règles d'intérêt général peuvent restreindre ou gêner l'exercice des deux libertés fondamentales que sont la liberté de prestation de services(55) et le droit d'établissement(56). Cependant, les directives sur les assurances ne contiennent aucune définition de l'intérêt général. Elles se limitent à rappeler dans des considérants les exigences que la jurisprudence de la Cour de justice fixe à cette notion d'intérêt général. La raison en est qu'il s'agit d'une construction jurisprudentielle de la Cour de justice, qui a un caractère évolutif et non fermé. Elle permet d'apprécier la conformité avec le droit communautaire d'une mesure nationale relevant d'un domaine non harmonisé au niveau communautaire et qui entrave l'exercice de la liberté d'établissement ou de la libre prestation de services. Dans des domaines non harmonisés, le niveau de ce que l'on considère intérêt général dépend, tout d'abord, de l'appréciation des États membres, et il peut ainsi varier considérablement d'un État membre à l'autre au gré des traditions nationales et des objectifs des États membres. Pour cette raison, il est donc nécessaire de se reporter à la jurisprudence de la Cour de justice en la matière.

2. La notion d'intérêt général

a) Principes jurisprudentiels(57)

La notion d'intérêt général est une construction jurisprudentielle de la Cour de justice européenne. Elle a été tout d'abord développée dans le cadre de la liberté de circulation des services et des marchandises pour être également appliquée ultérieurement au droit d'établissement(58).

La Cour n'a cependant jamais donné de définition de l'intérêt général, à laquelle elle a voulu conserver une nature évolutive. Elle s'est prononcée, cas par cas, sur la possibilité de considérer une mesure nationale donnée comme poursuivant un objectif impérieux d'intérêt général et a précisé le raisonnement à tenir pour évaluer si une telle mesure peut être opposée par un État membre à un opérateur économique ressortissant d'un autre État membre, travaillant sur le territoire du premier. La Cour a cependant précisé les conditions strictes que les mesures nationales poursuivant un objectif impérieux d'intérêt général doivent remplir pour qu'elles puissent lui être valablement opposées(59).

La Cour de justice exige que, pour qu'une disposition nationale puisse valablement entraver ou limiter l'exercice du droit d'établissement et de la libre prestation de services, il faut qu'elle satisfasse aux exigences suivantes:

- elle relève d'un domaine non harmonisé,

- elle poursuit un objectif d'intérêt général,

- elle n'est pas discriminatoire,

- elle est objectivement nécessaire,

- elle est proportionnée à l'objectif poursuivi,

- il faut également que cet objectif d'intérêt général ne soit pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est déjà soumis dans l'État membre où il est établi.

Ces exigences sont cumulatives. La mesure nationale qui prétend être conforme aux principes de la libre circulation doit satisfaire à toutes ces conditions. Le non-respect d'une de ces conditions fait la preuve de la non-conformité de la disposition concernée avec le droit communautaire.

La notion d'intérêt général constitue une exception aux principes fondamentaux du Traité en matière de libre circulation et doit, par conséquent, faire l'objet d'une interprétation restrictive de façon à éviter qu'il y soit recouru de façon excessive ou abusive. En tout état de cause, en cas de litige il appartient à l'État membre imposant la restriction d'apporter la preuve que la mesure en cause satisfait aux conditions précitées.

b) Analyse des exigences de la notion d'intérêt général

a) La mesure relève d'un domaine non harmonisé

Les directives d'harmonisation définissent le niveau minimal d'intérêt général communautaire. Les dispositions relatives, par exemple, au calcul des provisions techniques et de la marge de solvabilité, aux conditions d'accès à l'activité d'assurance et au contrôle financier et prudentiel ne peuvent plus relever de l'intérêt général d'un État membre.

Lorsque ces règles harmonisées sont des clauses minimales, un État membre demeure libre d'imposer des règles plus strictes que celles prévues par les directives à l'égard de ses propres entreprises d'assurance(60). En ce qui concerne les directives sur les assurances, tel est le cas, par exemple, des dispositions relatives aux règles de placement ou de diversification des actifs représentatifs des provisions techniques. Pour cette raison, les troisièmes directives sur les assurances signalent que, dans la mesure où certaines de leurs dispositions définissent des normes minimales, "l'État membre d'origine peut édicter des règles plus strictes à l'égard des entreprises d'assurance agréées par ses propres autorités compétentes"(61).

L'imposition par un État membre, pour des raisons qu'il juge d'intérêt général, à une entreprise d'assurance communautaire exerçant l'activité d'assurance sur son territoire, d'un niveau de protection du consommateur plus strict que le niveau fixé par une disposition communautaire minimale devrait, pour être conforme au droit communautaire, satisfaire au test de proportionnalité.

b) La mesure poursuit un objectif d'intérêt général

La Cour a, jusqu'à présent, reconnu qu'en l'absence d'harmonisation les domaines suivants pouvaient relever de l'intérêt général(62):

- les règles professionnelles destinées à protéger le destinataire des services(63),

- la protection des travailleurs(64), y compris la protection sociale(65),

- la protection des consommateurs(66),

- le maintien de la bonne réputation du secteur financier national(67),

- la prévention de la fraude(68),

- l'ordre social(69),

- la protection de la propriété intellectuelle(70),

- la conservation du patrimoine historique et artistique national(71),

- la politique culturelle et la sauvegarde de la diversité culturelle dans le secteur audiovisuel(72),

- la cohérence fiscale(73),

- la sécurité routière(74),

- la protection des créanciers(75),

- la loyauté des transaction commerciales(76),

et

- la protection de la bonne administration de la justice(77),

Cette liste n'est pas définitive, la Cour se réservant toujours la possibilité de la faire évoluer.

c) La mesure nationale n'est pas discriminatoire

Lorsque la restriction en cause est de nature discriminatoire, à savoir, un État membre impose à une entreprise d'assurance communautaire des mesures qu'il n'impose pas ou impose de manière plus avantageuse à ses propres entreprises d'assurance, elle ne pourra être justifiée que par les raisons reprises à l'article 46 du Traité (ordre public, sécurité publique, santé publique(78), les raisons de nature économique n'en faisant pas partie(79). Par ailleurs, cette notion doit faire l'objet d'une interprétation très stricte.

Dans ce cas-là, il n'y a pas lieu d'invoquer l'intérêt général pour justifier la compatibilité de cette mesure national avec l'ordre juridique communautaire.

On voit difficilement quelles sont les mesures qui, en matière d'assurance, pourraient satisfaire à cette condition de menace grave pour la société. Il est donc permis de penser que des mesures discriminatoires auraient, en matière d'assurance, peu de chances d'être justifiées.

d) Elle doit être objectivement nécessaire

Même si une mesure d'un État membre d'accueil est présentée comme défendant un objectif d'intérêt général, il est permis de se demander si elle est véritablement nécessaire pour protéger cet intérêt.

La Cour de justice a dans certains arrêts, jugé qu'une règle nationale donnée, invoquée par l'État d'accueil comme poursuivant un objectif d'intérêt général, en l'occurrence la protection du consommateur, allait au-delà de ce qui était nécessaire pour assurer la protection de cet intérêt(80). La Cour contrôle en fait si, sous couvert de la poursuite d'un objectif de protection du destinataire du service, par exemple, les consommateurs, certaines mesures ne poursuivent pas en réalité d'autres objectifs visant à la protection du marché national.

e) La mesure nationale doit être proportionnée à l'objectif poursuivi

Il faut finalement se demander s'il n'existe pas de moyens moins restrictifs pour satisfaire l'objectif d'intérêt général poursuivi. La Cour examine systématiquement si l'État membre n'avait pas à sa disposition de mesures moins restrictives pour les échanges(81). Dans le cadre de cet examen, il arrive que la Cour déduise d'une analyse comparée des législations des autres États membres que des mesures moins restrictives de nature à assurer la protection du consommateur existent(82). Toutefois, la Cour a également jugé que "le fait qu'un État membre impose des règles moins strictes que celles imposées par un autre État membre ne signifie pas que ces dernières sont disproportionnées et, partant, incompatibles avec le droit communautaire"(83).

Dans l'hypothèse où l'État membre d'accueil a recours au besoin de protection du destinataire du service pour justifier le respect d'une mesure nationale qui constitue une restriction pour une entreprise d'assurance bénéficiant de la reconnaissance mutuelle, il convient de s'interroger sur le besoin réel de protection de ce destinataire. La Cour a jugé, dans son arrêt "Commission contre Allemagne" (assurances) du 4 décembre 1986(84) "qu'il peut exister des cas où, en raison du caractère du risque assuré et du preneur d'assurance, il n'y a aucun besoin de protéger celui-ci par l'application des règles impératives de son droit national".

Les directives sur les assurances suivent cette jurisprudence, et elles tiennent déjà compte de la nature et des circonstances spécifiques du preneur d'assurance, pour imposer certaines dispositions visant à garantir sa protection. Ainsi, la distinction tracée en assurance non vie entre les "grands risques" et les "risques de masse"(85), ou la portée des dispositions relatives aux exigences d'information des preneurs d'assurance(86) ou du droit de résiliation d'un contrat d'assurance sur la vie(87).

La Commission considère donc que les États membres devraient, en imposant leurs règles d'intérêt général, distinguer selon que les services sont fournis à des destinataires avertis ou non et tenir compte du niveau de vulnérabilité des personnes dont ils entendent assurer la protection.

Par exemple, les services d'assurance visant des "grands risques" ou des preneurs d'assurance sophistiqués ou professionnels (par exemple: professionnels de la finance) ne devraient pas se voir opposer, par l'État d'accueil, de règle particulière au titre de l'intérêt général, au moins dans le domaine de la protection des assurés. Le test de proportionnalité serait, dans une telle hypothèse, particulièrement difficile à satisfaire.

f) Il faut également que cet objectif d'intérêt général ne soit pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est déjà soumis dans l'État membre où il est établi

Il faut ici examiner si des dispositions similaires ou comparables, visant à protéger le même intérêt, ne sont pas déjà imposées à l'entreprise d'assurance de crédit par la législation de son État membre d'origine(88).

Dans le cadre des directives sur les assurances, ce critère pourrait être important notamment pour l'évaluation de la compatibilité des mesures imposées par l'État d'accueil dans l'exercice de ses compétences résiduelles.

Par exemple il faudrait, dans le cadre de ce "test", examiner dans quelle mesure certains contrôles exigés par l'État d'accueil ne sont pas déjà effectuées dans le pays d'origine, dans quelle mesure des informations comptables, prudentielles, statistiques ou financières, ne sont pas déjà communiquées à l'autorité compétente du pays d'origine, etc.

c) D'autres considérations

L'inclusion de parties entières de la législation nationale dans la liste des dispositions d'intérêt général pourrait s'avérer de constituer un abus du recours à la notion d'intérêt général par certains États membres. Or, plusieurs États membres ont tendance à qualifier comme règles d'intérêt général la totalité de leur législation sur la protection du consommateur ou de leur législation fiscale et commerciale, ainsi que de leur droit de la concurrence. La Commission est de l'avis que les principes de nécessité, de non-duplication et de proportionnalité impliquent que les États membres désignent, au moment de l'adoption, s'il s'agit d'une nouvelle législation, ou, le cas échéant, au moment de la communication des conditions définies dans l'article 32, paragraphe 4, des directives 92/49/CEE et 92/96/CEE, les dispositions précises qui pourraient relever de l'intérêt général.

Enfin, bien que le raisonnement soit identique et que les questions soient les mêmes que l'établissement opère par voie de succursale ou en liberté de prestation de services, dans certaines hypothèses, l'évaluation de la proportionnalité d'une restriction peut être différente selon le mode d'opération. Étant donné qu'il existe des différences de nature entre prestation de services et établissement, une restriction pourrait être plus aisément considérée comme proportionnée à l'égard d'un opérateur agissant en permanence sur un territoire qu'à l'égard du même opérateur n'agissant qu'à titre temporaire.

La Cour a d'ailleurs reconnu cette différence en jugeant que le prestataire de services doit évoluer dans un cadre juridique moins restrictif et plus "léger" que l'établissement(89). En outre, selon une jurisprudence constante, l'article 50, paragraphe 3, du traité: "n'implique pas que toute législation nationale applicable aux ressortissants de l'État membre destinataire de la prestation, et visant normalement une activité permanente des entreprises établies dans celui-ci, puisse être appliquée intégralement de la même manière à des activités, de caractère temporaire, exercées par des entreprises établies dans d'autres États membres."(90).

La même restriction imposée dans l'intérêt général pourrait donc, selon les cas, être jugée proportionnée à l'égard d'une succursale, mais disproportionnée à l'égard d'un prestataire de services. La Commission estime par exemple qu'un État membre imposant, pour des raisons déclarées d'intérêt général, certaines formalités aux entreprises d'assurance (contrôles, enregistrements, frais, transmission d'informations, etc.) devrait tenir compte du mode d'opération choisi par cet entreprise qui exerce sur son territoire par le biais de la reconnaissance mutuelle.

Toutefois, il ne semble pas que cette distinction puisse être opérée à propos des règles de protection du consommateur (à condition bien sûr qu'elles aient satisfait aux autres tests). En effet, l'exigence de protection du consommateur doit être identique, que le service soit fourni en liberté de prestation de services ou par voie d'établissement.

3. Application de ces principes au secteur des assurances

Après avoir dégagé les principales caractéristiques du concept d'intérêt général, la Commission considère utile d'indiquer son interprétation de ce concept appliqué à l'assurance avec quelques exemples de mesures auxquelles un opérateur économique pourrait être confronté dans l'exercice des droits d'établissement et de libre prestation de services. Encore une fois, il convient de préciser que cette interprétation ne préjuge pas celle que la Cour de justice, compétente en dernier ressort pour assurer l'interprétation du traité et du droit dérivé, pourrait être amenée à donner des questions abordées. De telles réglementations peuvent concerner par exemple:

a) la notification préalable des conditions des polices;

b) les opérations de capitalisation exercées par des compagnies d'assurance;

c) les systèmes uniformes obligatoires de bonus/malus;

d) la langue du contrat d'assurance;

e) les codes de conduite professionnels;

f) les taux d'intérêt techniques maximaux en matière d'assurance vie;

g) l'imposition des conditions types ou minimales d'assurance;

h) les clauses imposant des franchises obligatoires dans les contrats d'assurance;

i) l'obligation de prévoir une valeur de rachat dans les contrats d'assurance vie;

j) l'interdiction de la technique de "cold calling";

k) les modalités établies par l'État membre d'accueil pour la perception des taxes indirectes sur les primes d'assurance des contrats conclus en libre prestation de services: désignation d'un représentant fiscal de l'assureur.

a) La notification préalable des conditions d'assurance

Les troisièmes directives établissent expressément l'interdiction de tout contrôle matériel préalable ou systématique des polices d'assurance et des documents contractuels(91), indépendamment de l'appellation donnée par les autorités nationales au système employé qu'il s'agisse de l'approbation préalable des contrats et des tarifs ou de leur simple notification systématique avec approbation tacite ou du dépôt de ces documents avec ou sans délai d'attente préalablement à leur utilisation. Un contrôle préalable ou systèmatique de ces documents n'est désormais autorisé que dans les seuls cas où il est expressément prévu dans les directives communautaires. Ceci est le cas, en matière d'assurances obligatoires [par exemple: l'assurance de responsabilité civile automobile obligatoire(92) ou en matière d'assurance maladie prise en substitution à un régime légal de sécurité sociale(93), où les États membres peuvent exiger la communication, préalablement à leur utilisation, des conditions générales de ces assurances, mais en aucun cas leur approbation. Pour ce qui concerne l'assurance vie, l'État membre d'origine peut exiger la notification systématique des bases techniques utilisées pour le calcul des tarifs et des provisions techniques(94).

En dehors de ces cas spécifiques, dans le but de s'assurer que leur dispositions d'intérêt général concernant les conditions d'assurance sont respectées par les polices commercialisées sur leur territoire, les États membres peuvent uniquement utiliser des systèmes de contrôle a posteriori et non systématiques des conditions d'assurance - sans que, en tout état de cause, cette exigence puisse constituer pour l'entreprise une condition préalable de l'exercice de son activité. Étant donné que le législateur communautaire a déjà fixé les systèmes de contrôle matériel que les États membres pourront utiliser et les conditions de leur utilisation, il s'agit d'une question qui a déjà fait l'objet d'harmonisation au niveau communautaire.

Néanmoins, certains États membres, continuent à exiger la notification préalable de ces informations. Dans la plupart des cas, il s'agit de la présentation d'une fiche signalétique des conditions des polices d'assurances. Cette exigence aurait pour objectif de garantir la protection du consommateur et la transparence des produits disponibles sur le marché national et de faciliter aux autorités de surveillance leur tâche de contrôle matériel des produits d'assurance.

La Commission est de l'avis que, en dehors des cas expressément prévus par les troisièmes directives, le maintien de toute modalité de contrôle préalable ou systématique des conditions d'assurance n'est pas conforme aux dispositions des troisièmes directives sur les assurances en la matière. En outre, la Commission considère que, dans la mesure où il s'agit d'un domaine qui a déjà fait l'objet d'harmonisation au niveau communautaire, les États membres ne peuvent pas se prévaloir de l'intérêt général pour justifier le maintien de ces exigences car les conditions requises par la jurisprudence de la Cour de justice ne sont pas réunies.

b) Les opérations de capitalisation exercées par des entreprises d'assurance

Parmi les activités visées par l'agrément administratif unique de l'entreprise d'assurance figurent les "opérations de capitalisation basées sur une technique actuarielle comportant, en échange de versements uniques ou périodiques fixés à l'avance, des engagements déterminés quant à leur durée et à leur montant", lorsque ces opérations découlent d'un contrat et qu'elles sont soumises à la surveillance de l'autorité de contrôle des assurances dans l'État membre d'origine. Ces activités, comme toute autre activité tombant sous le coup des directives sur l'assurance vie, peuvent être exercées partout dans la Communauté, y compris dans un État membre dans lequel elles ne sont pas autorisées aux entreprises d'assurance vie locales, au motif, par exemple, que, dans l'État membre d'accueil, ces opérations sont considérées comme des opérations bancaires et sont dès lors réservées aux établissements de crédit.

La Commission considère dès lors qu'il n'y a pas de raison d'interdire la commercialisation des produits de capitalisation qui satisfont aux critères fixés par la première directive sur l'assurance vie 79/267/CEE, telle que modifiée par la directive 92/96/CEE, et qui sont commercialisés dans un État membre par un entreprise d'assurance vie agréée dans son État membre d'origine pour l'exercice de ces activités. Le fait que, dans l'État membre d'accueil, ces activités ne soient pas considérées comme des activités d'assurance et ne soient dès lors pas autorisées aux entreprises d'assurance qui y ont leur siège social, n'empêche pas les assureurs des autres États membres d'exercer ces activités qui, ayant fait l'objet de la reconnaissance mutuelle entre les États membres, bénéficient du système d'agrément administratif unique, établi par la troisième directive sur l'assurance vie 92/96/CEE(95).

Dans l'exercice de ces activités, les produits de capitalisation qui sont proposés dans l'État membre d'accueil par une entreprise d'assurance sur la vie devront respecter, comme dans toute autre activité d'assurance vie, les dispositions en vigueur dans cet État membre d'accueil qui sont justifiées par des raisons d'intérêt général, portant notamment sur le régime fiscal applicable à ce type de produits ou les conditions relatives à la publicité.

c) Les systèmes obligatoires de coefficient de réduction/majoration des primes en assurance automobile obligatoire (systèmes de bonus/malus)

Dans certains États membres, des textes législatifs nationaux établissent, de façon très détaillée, les critères à prendre en compte dans le calcul des primes d'assurance de responsabilité civile automobile obligatoire. Parmi ces éléments techniques, ces textes prévoient des coefficients de réduction/majoration des primes (systèmes de bonus/malus). La technique imposée consiste en la définition d'une échelle de degrés obligatoires sur la base de laquelle la prime annuelle est calculée. Cette échelle est applicable tant au moment de la conclusion du contrat d'assurance de responsabilité civile automobile, que/ou lors des déplacements ultérieurs sur l'échelle des degrés, en fonction de la sinistralité de l'assuré. Le résultat est que l'augmentation ou la réduction de la prime d'assurance n'est pas libre. Au contraire, elle doit obéir à des critères définis dans la législation de l'État membre. Ces systèmes sont, du point de vue de la technique d'assurance, des mécanismes de tarification.

L'argument principal avancé en faveur de ces régimes obligatoires est qu'ils contribueraient à la prévention routière. Étant donné que les conducteurs seraient obligés de payer une prime majorée en cas d'accident, ils seraient rendus plus prudents et plus attentifs. Il est aussi signalé que de tels régimes obligatoires contribuent à la transparence, car ils permettent aux preneurs d'assurance de comparer les différents produits d'assurance et d'en faire le choix, ce qui faciliterait la mobilité des preneurs d'assurance.

Il convient toutefois de préciser que la troisième directive non vie 92/49/CEE a instauré non seulement la liberté tarifaire et la suppression des contrôles préalables ou systématiques sur les tarifs et les contrats, mais aussi la compétence exclusive de l'État membre d'origine en matière de surveillance financière de l'entreprise d'assurance(96). Le maintien d'un mécanisme de tarification obligatoire apparaît dès lors comme contraire à la lettre et à l'esprit des troisièmes directives. Dans ce contexte, il convient de s'interroger si d'autres moyens moins restrictifs ne permettent pas d'aboutir au même résultat, tout en respectant le principe de la liberté tarifaire des entreprises d'assurances établi par la troisième directive 92/49/CEE. Il en est de même pour la transparence du marché. La Commission considère également que cet objectif peut être satisfait sans que le principe de liberté tarifaire soit mis en question, en prévoyant des régimes qui ne comportent pas d'éléments tarifaires. Ainsi, par exemple, des échelles de degrés bonus/malus, détachées de tout coefficient imposé de réduction/majoration, et dont les assureurs seraient libres de fixer la définition de la prime, permettent de garantir la transparence du marché et la mobilité des preneurs d'assurance.

Néanmoins, si un État membre estimait que de tels systèmes obligatoires sont à considérer comme des clauses contractuelles régissant impératives un contrat d'assurance, il devrait en tout état de cause, se demander si en vue d'atteindre les éventuels objectifs poursuivis par l'imposition de cette clause, il n'y a pas d'autres moyens moins restrictifs et contraignants permettant d'atteindre le résultat poursuivi.

La Commission estime que, dans la mesure où de systèmes obligatoires de bonus/malus seraient des dispositions tarifaires, ils seraient contraires aux dispositions de la troisième directive. Dans cette hypothèse, la Commission est de l'avis qu'il n'est pas donc loisible aux États membres de se prévaloir de l'intérêt général pour justifier le maintien du caractère obligatoire de ces systèmes, car ils se réfèrent à des règles qui ont déjà fait l'objet de dispositions au niveau communautaire.

Si un mécanisme de réduction/majoration résultait non pas d'une mesure étatique, mais d'un accord entre professionnels, sa conformité avec le droit communautaire devrait s'apprécier en particulier au regard de l'article 81 du traité CE. À cet égard, la Commission rappelle que son règlement (CEE) n° 3932/92(97) concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à certaines catégories d'accords, de décisions et de pratiques concertées dans le domaine des assurances, n'autorise les accords ayant pour objet l'établissement et la diffusion de conditions types d'assurance directe qu'à certaines conditions (titre III du règlement). Ainsi, l'exemption ne peut s'appliquer, entre autres exigences, qu'à la condition que les conditions types soient établies et diffusées avec la mention explicite qu'elles sont seulement indicatives et qu'elles laissent la possibilité de convenir de conditions différentes. Les entreprises ou associations d'entreprises qui se concerteraient pour, s'engageraient à, ou imposeraient à d'autres entreprises de ne pas utiliser des conditions différentes ne bénéficieraient pas de l'exemption. Par ailleurs, le titre du règlement relatif aux coopérations en matière de calcul des primes (titre II) ne peut pas pour sa part constituer une base légale à un mécanisme de réduction/majoration.

d) La langue du contrat d'assurance

Certains États membres exigent que les contrats d'assurance souscrits ou exécutés sur leur territoire soient rédigés exclusivement dans leur langue officielle. D'autres langues, communautaires ou non, ne peuvent être utilisées qu'aux fins de simples traductions, même si les parties contractantes auraient souhaité les utiliser pour le contrat original.

Cette exigence absolue et inconditionnelle serait justifiée par la souveraineté linguistique dont jouissent les États membres et par un souci de protection des consommateurs, ainsi que par le besoin du bon déroulement des procédures liées aux litiges portés devant les tribunaux de ces États membres.

Il convient de préciser que la Commission ne remet pas en question la souveraineté linguistique de chaque État membre(98).

À cet égard, la Commission considère qu'il convient de faire la distinction entre grands risques industriels et commerciaux et risques de masse. Dans le premier cas (grands risques industriels et commerciaux), la protection du consommateur n'est pas un argument valable. Pour ce qui concerne les risques de masse et l'assurance vie individuelle, les dispositions comportant une exigence linguistique devraient également tenir compte de certains aspects. Ainsi, il faudrait, en premier lieu, prendre en considération les cas des contrats à dimension internationale, à savoir ceux où le droit applicable au contrat d'assurance n'est pas le droit de l'État membre où le risque/engagement est situé. À titre d'exemple, des dérogations au principe de rédaction du contrat dans la(les) langue(s) officielle(s) de l'État membre de localisation du risque/engagement devraient être prévues pour les cas où le preneur d'assurance est d'origine étrangère. En effet, cinq millions de citoyens de l'un des pays de l'Union européenne habitent dans un État membre qui n'est pas le leur. Ces personnes seraient probablement mieux protégées si elles pouvaient conclure des contrats dans leur propre langue, au lieu de celle de l'État membre où elles résident ou de localisation du risque faisant l'objet de la couverture.

e) Les codes de conduite professionnels

Ces codes de conduite valables sur le territoire d'un État membre de l'Union européenne, sont en principe valables aussi à l'égard des assureurs étrangers et le non-respect est souvent assorti de sanctions, avant tout commerciales. La raison invoquée par les parties cosignataires pour exiger le respect de ces codes de conduite serait la protection des consommateurs ou la contribution à la discipline du marché.

En tout état de cause lorsque ces codes de conduite résultent d'accords entre entreprises ou de décisions d'associations d'entreprises, ils doivent respecter les règles de concurrence stipulées aux articles 81 et suivants. À cet égard, il est clair que la Commission ne saurait autoriser au titre des règles de concurrence des accords ou les décisions d'associations d'entreprises qui auraient les mêmes effets que des mesures étatiques contraires aux libertés fondamentales telles que précisées aux articles 39, 43 et 49 du traité.

f) Les taux d'intérêts techniques maximaux en matière d'assurance vie

La troisième directive 92/96/CEE sur l'assurance vie a procédé à la coordination des principes actuariels régissant le calcul des provisions mathématiques.

Pour ce qui concerne la définition des taux d'intérêts techniques, la troisième directive vie prévoit(99), en premier lieu, que l'État membre d'origine peut fixer un taux d'intérêt technique maximal que les entreprises qu'il surveille sont tenues d'appliquer pour le calcul de leurs bases des provisions techniques. Elle prévoit, en second lieu que, l'État membre d'origine peut aussi exiger des entreprises d'assurance qui ont leur siège social sur son territoire la notification systématique des bases techniques utilisées pour le calcul des tarifs et des provisions techniques.

La Commission rappelle que, compte tenu des dispositions de la troisième directive et du régime de surveillance qui accorde la compétence exclusive du contrôle financier à l'État membre d'origine de l'entreprise d'assurance, les succursales des entreprises d'assurance et les assureurs opérant en régime de libre prestation de services ne sont pas tenus par les dispositions de l'État membre d'accueil sur les taux d'intérêt techniques maximaux. En effet, dans la mesure où l'État membre d'accueil n'a pas de compétence pour exercer la surveillance financière d'une entreprise d'assurance dûment agréée dans son État membre d'origine, il s'ensuit qu'il ne peut imposer le respect de ses propres principes prudentiels ni vérifier leur respect au moyen de méthodes de contrôle matériel sur les tarifs.

g) Imposition des conditions types ou minimales d'assurance

Le but des réglementations prévoyant l'imposition de clauses obligatoires dans le contrat d'assurance serait, d'une part, le souci de protéger la partie la plus faible dans la relation contractuelle et de préserver l'équilibre du rapport contractuel en imposant un contenu déterminé aux droits et aux obligations des parties et, d'autre part, la protection des tiers victimes en cas d'accident.

Comme indiqué précédemment, des conditions types d'assurance peuvent aussi résulter non de mesures étatiques, mais d'accords entre professionnels. La Commission renvoie à cet égard aux éléments évogués ci-dessus au point c) concernant l'application du règlement d'exemption n° 3932/92(100).

La Commission estime que, en tout état de cause, la protection de la partie faible ne devrait être imposée que dans les cas où elle est objectivement nécessaire, comme par exemple dans les contrats d'assurance où le preneur d'assurance, en raison de sa nature ou de sa taille, a un besoin particulier de protection pour préserver cet équilibre contractuel. Par ailleurs, il faudra aussi considérer la proportionnalité de ces mesures et analyser si l'inclusion dans les contrats d'assurance des clauses types prévues par une réglementation d'un État membre d'accueil est une condition plus difficile à remplir en pratique par les entreprises d'assurance d'autres États membres que par les entreprises d'assurance de l'État membre d'accueil. Ceci serait notamment le cas si ces entreprises d'assurance étaient dissuadées de prospecter un nouveau marché du fait qu'elles seraient forcées à créer un produit d'assurance entièrement nouveau pour pouvoir le commercialiser sur le marché en question, au lieu de se servir d'un produit d'assurance déjà utilisé dans leur État membre d'origine.

Dans le même ordre d'idées, l'obligation de respecter des conditions types ou minimales d'assurance ne devrait pas non plus interdire une rédaction différente des textes des contrats d'assurance.

h) Réglementations nationales imposant des franchises obligatoires dans les contrats d'assurance

En faveur du maintien de ces franchises il est avancé qu'elles sont censées de garantir l'intérêt du consommateur, car elles lui permettent de souscrire une assurance à un prix abordable. Il est également avancé que, à défaut de ce mécanisme qui oblige l'assuré à supporter une partie du coût du sinistre, les tarifs augmenteraient de façon tout à fait déraisonnable, car l'assureur serait tenu d'agir dans les cas des sinistres avec un coût économiquement faible. Un deuxième argument invoqué en faveur du maintien de ces franchises serait que la franchise obligatoire permet de lutter contre la fraude dans l'assurance, qui serait très fréquente en cas de sinistres de petite importance. Dans ce cas, cette réglementation obligatoire vise à préserver les résultats de l'assureur confronté à une accumulation de petits sinistres.

Or, ces arguments montrent que l'instauration d'une franchise obligatoire répond au souci de discipliner le marché, pour éviter une concurrence excessive sur les tarifs pratiqués par les entreprises d'assurance. On peut aussi se demander si le but d'une franchise obligatoire n'est pas plutôt de préserver les résultats de l'assureur, confronté à une accumulation de petits sinistres, plutôt que de sauvegarder l'intérêt du preneur d'assurance, ou une certaine moralité publique. Cependant, il convient de rappeler que le droit communautaire exclut précisément des raisons d'intérêt général toute considération fondée sur des motifs strictement économiques.

En outre, tout comme à l'égard de l'imposition des clauses types ou des conditions minimales dans les contrats d'assurance, l'application sans nuances de ces réglementations par l'État membre d'accueil, peut comporter un effet restrictif en ce qui concerne les entreprises d'assurance qui exercent un régime d'établissement ou de libre prestation de services car elles seraient empêchées de commercialiser des contrats d'assurance déjà valablement utilisés dans leur État membre d'origine dépourvus de ces franchises.

Enfin, s'il pouvait être admis que l'introduction de franchises reflète un choix de technique de gestion de l'entreprise d'assurances, il faudra encore examiner si l'imposition de franchises obligatoires par la voie d'une réglementation impérative est conforme aux objectifs des troisièmes directives sur les assurances aux plans contractuel et tarifaire.

Par ailleurs, si l'instauration d'une franchise ou d'un niveau de franchise relevait d'un accord entre professionnels elle ne pourrait pas bénéficier d'une exemption au titre du règlement d'exemption (CEE) n° 3932/92(101), celui-ci l'excluant explicitement pour les conditions types d'assurance contenant des clauses qui indiquent des montants de garantie ou de franchise.

Les entreprises d'assurances devraient donc être libres d'apprécier l'opportunité d'introduire une franchise dans les contrats qu'elles commercialisent. Dans la mesure où une entreprise d'assurances satisfait aux exigences de solvabilité fixées par son État membre d'origine, lequel lui a accordée son agrément et est responsable de sa surveillance financière, elle devrait être libre de décider de commercialiser dans l'État membre d'accueil des contrats d'assurance avec des franchises ou non, tout en l'indiquant clairement aux preneurs d'assurance, sans qu'elle soit forcée à ce sujet par des réglementations nationales impératives.

i) Réglementations nationales qui imposent l'obligation de prévoir dans tout contrat d'assurance vie un droit de rachat et/ou une participation aux bénéfices

L'argument essentiel pour justifier la compatibilité de cette exigence avec la notion d'intérêt général est que l'obligation de fixer une valeur de rachat dans tout contrat d'assurance vie commercialisé sur leur territoire correspond aux intérêts des consommateurs. Ceux-ci disposeraient ainsi de la flexibilité et de la liberté nécessaires dans ces contrats, le plus souvent de longue durée, et leur permet de mobiliser leur épargne. En ce qui concerne les réglementations obligeant à prévoir dans les contrats d'assurance vie une participation aux bénéfices au profit des assurés, elles seraient également justifiées, par un souci de protection des intérêts économiques des assurés.

À cet sujet, il convient de distinguer deux grandes catégories d'assurances sur la vie. D'une part, les contrats d'assurance sur la vie comportant un élément d'épargne (par exemple: assurances vie à capital différé, assurances vie mixtes, assurances de rentes, etc.). Cet élément est pris en considération pour le calcul du montant des provisions mathématiques que l'assureur doit constituer. Le preneur d'assurance dans ces contrats a droit au rachat de la provision mathématique constituée. D'autre part, les contrats d'assurance vie qui ne comportent aucun élément d'épargne, car leur finalité est la couverture du seul risque lié à la vie humaine (par exemple: assurance décès, assurances sur le solde restant dû). Ces contrats d'assurance ne prennent pas en considération dans le calcul de la provision mathématique l'élément d'épargne. Le preneur d'assurance n'a pas dans ce cas un droit au rachat de la provision mathématique constituée. Chacune de ces catégories d'assurances sur la vie répond à des besoins objectifs de couverture différents des assurés. En outre, le prix de chaque catégorie reflète les différents types de risques pris en charge par l'assureur dans le contrat d'assurance.

L'obligation de prévoir une valeur de rachat dans tout contrat d'assurance vie se limitant à garantir le seul risque de décès obligerait à l'inclusion dans ce contrat d'un élément d'épargne et au paiement d'une prime d'assurance plus élevée pour sa prise en charge. D'ailleurs on peut se demander si cela répond aux exigences des différents preneurs d'assurance, qui dans nombre des cas ne sont intéressés que pour des produits couvrant le seul risque décès.

Quoique la situation dans chaque État membre doive faire l'objet d'une évaluation cas par cas, il convient de rappeler que la troisième directive 92/96/CEE sur l'assurance vie prévoit, parmi les principes actuariels que l'État membre d'origine impose aux entreprises d'assurance pour la constitution de leurs provisions mathématiques, des dispositions spécifiques pour les contrats avec valeur de rachat garantie et des dispositions pour les contrats avec participations aux bénéfices. D'autre part, la troisième directive 92/96/CEE, dispose dans son annexe II, parmi les informations à fournir de manière claire et précise et par écrit aux preneurs avant la conclusion du contrat et pendant la durée du contrat, "les indications de valeurs de rachats et des garanties y afférentes ainsi que les modalités de calcul et d'attribution des participations aux bénéfices". Cette information vise à permettre aux preneurs d'assurance d'avoir une connaissance et une compréhension des caractéristiques essentielles des produits d'assurance vie pour qu'ils puissent faire le choix du produit qui s'adapte le mieux à leurs besoins spécifiques.

On peut donc s'interroger sur le point de savoir si une réglementation nationale de l'État membre d'accueil qui impose de manière générale et absolue l'obligation de prévoir une valeur de rachat ou une participation aux bénéfices dans tout contrat d'assurance vie commercialisé sur son territoire est objectivement nécessaire et proportionnée à l'objectif de protection des intérêts économiques des preneurs d'assurance, ou au contraire, si cet objectif ne peut pas être atteint par d'autres moyens moins restrictifs: par exemple l'obligation d'information détaillée préalable à la conclusion du contrat au preneur.

j) Interdiction de la technique de "cold calling"

La Cour a déjà reconnu(102) le droit d'interdire cette pratique de marché à l'égard d'autres produits financiers, après avoir examiné une disposition de droit néerlandais qui avait pour objet de protéger la bonne réputation et la fiabilité du marché financier néerlandais. La protection du consommateur est aussi un argument souvent invoqué en faveur de l'interdiction de cette technique de commercialisation. Le raisonnement suivi par la Cour dans l'affaire néerlandaise peut être appliqué à l'égard des produits d'assurance. Toutefois, et en attendant une harmonisation en la matière, il convient d'éviter d'établir une règle générale quant à la compatibilité de cette technique de commercialisation en ce qui concerne les produits d'assurances et procéder à une évaluation cas par cas(103).

k) Modalités établies par l'État membre d'accueil pour la perception des taxes indirectes sur les primes d'assurance des contrats conclus en libre prestation de services: désignation d'un représentant fiscal de l'assureur

Les directives sur les assurances prévoient la soumission des contrats conclus en régime de libre prestation de services aux impôts indirects et aux taxes parafiscales grevant les primes d'assurances dans l'État membre d'accueil(104). À cet effet, l'État membre d'accueil applique aux entreprises agissant en libre prestation de services sur son territoire les dispositions nationales destinées à assurer la perception de ces impôts. Il peut à cette fin exiger, par exemple, la transmission d'une liste exhaustive des contrats souscrits en libre prestation de services ou l'exigence de la désignation d'un représentant fiscal de l'entreprise d'assurance domicilié sur son territoire(105).

L'exigence de désignation d'un tel représentant fiscal de l'assureur agissant en libre prestation de services poursuit un objectif qui est justifié au regard du droit communautaire, à savoir, garantir à l'État membre d'accueil le respect de sa propre législation et la perception de ces impôts. Toutefois, cette mesure est susceptible d'entraver l'exercice de la libre prestation de services. L'assureur qui souhaite se prévaloir du droit à la libre prestation de services doit faire face à des charges administratives et financières appréciables qui entraîne la désignation de ce représentant fiscal établi dans l'État membre d'accueil. Encore faut-il que les modalités d'application concrètes de cette mesure par l'État membre d'accueil, satisfasse aux critères dégagés par la Cour de justice, notamment les exigences de nécessité et de proportionnalité.

Deuxièmement, et compte tenu de ce qui précède, la Commission estime que, lorsque l'État membre d'accueil ne soumet à aucune taxe indirecte ou parafiscale les contrats d'assurance(106), il ne peut légitimement exiger à des assureurs qui souhaitent exercer en libre prestation de services dans des branches d'assurance qui ne sont pas soumises à imposition indirecte de désigner un représentant fiscal.

Troisièmement, l'exigence de désignation du représentant fiscal ne fait pas partie des éléments qui doivent faire objet de notification dans le cadre de la procédure prévue par les directives sur les assurances pour avoir accès à la libre prestation de services(107). Par conséquent, la Commission estime que l'État membre d'accueil ne peut rejeter une notification faite par l'État membre d'origine dans le cadre de la procédure de libre prestation de services, du fait de l'absence de désignation du représentant fiscal dans l'État membre d'accueil et empêcher de la sorte l'accès à la libre prestation de services et le commencement de cette activité. La désignation de ce représentant fiscal ne devrait intervenir qu'à partir du commencement effectif des activités en libre prestation de services, c'est-à-dire, au moment où l'assureur conclut son premier contrat d'assurance en régime de libre prestation de services et encaisse la prime d'assurance correspondante à cette activité(108).

La Commission considère que, lorsque l'État membre d'accueil exige, pour le respect de ses règles relatives à la fiscalité indirecte sur les contrats d'assurance et la perception de ces taxes, la désignation d'un représentant fiscal établi sur son territoire à tout assureur qui entend exercer en régime de libre prestation de services, il faut que les modalités pratiques d'application de cette mesure satisfassent aux exigences dégagées de la jurisprudence de la Cour de justice, notamment les exigences de proportionnalité et de nécessité, afin que ces mesures ne constituent pas une restriction incompatible à l'exercice de l'activité d'assurance en libre prestation de services sur son territoire.

4. Les règles relatives au droit applicable aux contrats d'assurance et la notion d'intérêt général

Les directives sur les assurances(109) prévoient des règles spécifiques pour la détermination du droit applicable aux contrats d'assurance couvrant des risques situés à l'intérieur de l'Espace économique européen(110). Elles permettent de définir quel droit matériel régira le contrat d'assurance. Ces règles s'appliquent tant aux activités d'assurance exercées en régime d'établissement qu'en libre prestation de services. Les directives prévoient aussi des règles relatives à l'application des "lois de police" du for et de l'État membre du risque/engagement et aux dispositions "d'ordre public"(111).

L'application, en vertu des règles de conflit de lois prévues par les directives sur les assurances, par un État membre de ses propres dispositions matérielles "impératives", de ses "lois de police" et de ses "dispositions d'ordre public" aux contrats d'assurance est susceptible, s'il en résulte une entrave, d'être soumise à l'analyse de la notion d'intérêt général. Cette notion d'intérêt général agit comme un filtre de la législation nationale. Elle oblige les pouvoirs publics des États membres à analyser la conformité de leur législation nationale avec les principes de libre circulation du traité.

La compatibilité au droit communautaire s'impose à toute règle de droit national, quel que soit le domaine dont elle relève. Ainsi, dans un arrêt du 21 mars 1972, la Cour a jugé que: "L'efficacité du droit communautaire ne saurait varier selon les différents domaines du droit national à l'intérieur desquels il peut faire sentir ses effets"(112).

La primauté du droit communautaire s'exerce dont, le cas échéant, vis-à-vis de règles nationales relevant du droit privé.

La Cour a ainsi été notamment amenée à vérifier la compatibilité avec le droit communautaire de règles nationales de droit civil(113) et de procédure civile(114) et même du droit pénal(115).

Par conséquent, et tel qu'il a déjà été indiqué plus haut, il n'est pas suffisant que l'ensemble de la législation sur le contrat d'assurance de l'État membre d'accueil soit déclarée d'emblée impérative pour que les pouvoirs publics estiment qu'elle doive être intégralement respectée(116). Encore faut-il que ces dispositions satisfassent aux exigences de la notion d'intérêt général pour que l'État membre d'accueil puisse exiger leur respect aux assureurs qui exercent par le biais d'une succursale ou en libre prestation de services.

S'agissant de règles adoptées pour la pro