DÉCISION DE LA COMMISSION du 5 juin 1991 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE (Affaire no IV/32.879 - Viho/Toshiba) (Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.) (91/532/CEE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne,

vu le règlement no 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment son article 15 paragraphe 2,

vu la demande de constatation d'infraction présentée par Viho Europe BV le 6 septembre 1988 en application de l'article 3 paragraphe 1 du règlement no 17,

vu la décision prise par la Commission, le 21 mars 1990, d'engager la procédure dans cette affaire,

après avoir donné à l'entreprise concernée l'occasion de faire connaître son point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément aux dispositions de l'article 19 paragraphe 1 du règlement no 17 et du règlement no 99/63/CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement no 17 du Conseil (2),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

I. LES FAITS

Nature de la procédure

(1) La procédure a pour objet une interdiction d'exporter prévue dans les contrats conclus par Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG) avec certains de ses distributeurs exclusifs de photocopieurs dans la CEE, ainsi que le comportement de TEG visant à empêcher les échanges parallèles dans la CEE. L'affaire a commencé par le dépôt d'une plainte présentée par Viho Europe BV le 6 septembre 1988.

Les parties

(2) 1. Toshiba Corporation of Japan (Toshiba) est un fabricant important d'une vaste gamme de produits électroniques, dont le chiffre d'affaires consolidé a dépassé, en 1989, 26 900 millions de dollars américains.

2. Toshiba Europe (IE) GmbH (TEG), Allemagne, est une filiale à 100 % de Toshiba Corporation, créée à l'origine pour distribuer en Allemagne les produits Toshiba « des systèmes d'information et de communication ». Ces produits consistent essentiellement en matériel électronique de bureau, notamment des photocopieurs, qui ont été les premiers produits commercialisés dans le marché commun, des ordinateurs personnels portatifs, des imprimantes et des télécopieurs.

En 1989, le chiffre d'affaires consolidé de TEG était de [ . . . ] (3), les photocopieurs représentant [ . . . ].

3. Viho Europe BV, Pays-Bas, distribue de l'équipement de bureau et des produits connexes, en particulier dans la Communauté.

Le produit

(3) Les produits sur lesquels porte la présente décision sont des machines à copier utilisant du papier électrostatique et du papier ordinaire (appelées ci-après photocopieurs) distribuées par TEG.

Le marché

(4) Comme l'indique la décision 88/88/CEE de la Commission (Olivetti/Canon) (4), les photocopieurs n'étant pas suffisamment interchangeables pour se concurrencer les uns les autres sur le plan des prix, de la vitesse (nombre de copies par minute), des caractéristiques matérielles et des équipements supplémentaires, les fabricants et les fournisseurs subdivisent le marché en plusieurs segments.

Le marché principalement concerné par cette affaire est celui de la gamme inférieure des photocopieurs, habituellement définis comme des machines capables de produire jusqu'à trente copies par minute.

(5) Sur le marché de la gamme inférieure, les chiffres détaillés pour 1988 (5) montrent que Toshiba était le cinquième sur le marché de l'Europe de l'Ouest, avec une part de marché de 6,9 % correspondant à 65 900 unités vendues. Canon était nettement leader sur le marché, avec une part de 24 %; il existait de nombreux autres concurrents.

Distribution des photocopieurs Toshiba dans la Communauté

Les accords

(6) À l'exception de la Grèce, où Toshiba a conclu directement un accord de distribution exclusive avec un distributeur indépendant, et de l'Allemagne, où TEG assure lui-même la distribution, TEG a conclu des accords de distribution exclusive pour les différents États membres avec des distributeurs indépendants entre 1975 et 1986. Il a été mis un terme à certains de ces accords lorsque les distributeurs ont été remplacés par des filiales de TEG pour la vente.

(7) Les accords de distribution initiaux établis par TEG contenaient une interdiction d'exporter prévoyant que le distributeur « ne vendra ni n'exportera, directement ou non, les produits vers d'autres pays que son territoire sans le consentement écrit de Toshiba », ou une formule équivalente.

(8) En 1982, un modèle révisé d'accord de distribution exclusive a été établi dans lequel l'interdiction d'exporter avait été supprimée. Les accords conclus à partir de 1982 l'ont été dans la formule révisée. Les accords qui étaient en vigueur à ce moment-là n'ont cependant pas été modifiés.

(9) Il a été établi que les accords de distribution de TEG suivants contenaient une clause interdisant l'exportation:

Pays Distributeur Date de l'accord Date d'expiration de l'accord Belgique Eres NV 1. 5. 1976 - Irlande Magnus Office Equipment Ltd 27. 5. 1980 - Pays-Bas Handelsonderneming Reprotechniek BV 1. 1. 1975 - Portugal Hoechst Portuguesa SARL 1. 2. 1981 - Danemark Moeller & Landschulz Aktieselskab 4. 2. 1980 18. 12. 1986 Italie Tiber SpA 1. 3. 1977 30. 4. 1987 Royaume-Uni International Office Products Ltd 28. 7. 1975 18. 7. 1984

Application des accords et autres pratiques

(10) TEG a d'abord affirmé qu'il ne semblait pas y avoir application systématique de l'interdiction d'exporter contenue dans l'accord et que TEG et ses distributeurs n'avaient jamais mené de politique ou d'action visant à appliquer ces dispositions. Ultérieurement, toutefois, un examen de dossiers datant de 1982 à 1989 effectué à l'intérieur des entreprises par TEG a révélé un petit nombre de cas dans lesquels il était clair que quelques distributeurs avaient appliqué une interdiction d'exporter et que TEG en était informé. On trouve également des éléments indiquant que TEG lui-même contestait les échanges parallèles. Les éléments trouvés par TEG dans ses propres dossiers sont décrits ci-dessous.

(11) Dans une lettre de décembre 1984, le distributeur belge de TEG, Eres NV (Eres), est intervenu auprès de l'un de ses détaillants à Arlon pour qu'il cesse d'exporter vers le Luxembourg, en précisant qu'il était interdit à Eres d'exporter des machines vers le Luxembourg. Eres poursuit en demandant au détaillant de cesser toute livraison au Luxembourg, faute de quoi il se verrait dans l'obligation de mettre un terme à leurs relations commerciales.

Une copie de cette lettre a été envoyée à TEG, accompagnée d'une lettre déclarant que Eres était prêt à cesser de vendre au détaillant concerné. Eres invite ensuite à la prudence dont il convient de faire preuve dans le courrier au détaillant en raison de la législation de la CEE.

(12) En juillet 1985, le distributeur néerlandais Reprotechniek a informé TEG qu'il avait refusé de fournir des quantités de toner au plaignant, Viho, précisant qu'il était important que TEG mette en garde « tous les importateurs d'Europe contre cet homme et son entreprise ». TEG a immédiatement répondu à cette lettre en envoyant une copie du télex de Reprotechniek à une partie au moins des autres distributeurs et en ajoutant qu'une attitude coopérative serait appréciée.

(13) En septembre 1986, TEG a reçu une plainte du distributeur danois choisi en 1986, Esselte A/S (Esselte), au sujet d'un copieur « importé par un pirate ». Dans cette plainte, Esselte espérait que TEG pourrait faire cesser le trafic de machines Toshiba importées par des particuliers, parce que cela était gênant à la fois pour Esselte et pour ses détaillants. Cette lettre se réfère à une rencontre antérieure entre TEG et Esselte au cours de laquelle cette question avait été abordée. Il est manifeste que TEG a pu identifier la machine et déterminer qu'elle avait été vendue à l'origine à un détaillant de Hambourg, mais nous ignorons si l'enquête a été poursuivie.

(14) En octobre 1988, Esselte, qui se référait apparemment à une plainte reçue au sujet de la vente en Allemagne d'un copieur vendu à l'origine à Esselte, a informé TEG des circonstances de cette vente. Une lettre adressée par Esselte au détaillant en question était jointe. Elle indique que Esselte avait été informé par TEG que ce détaillant avait vendu un copieur en Allemagne. « Nous combattons vigoureusement les importations pirates de machines Toshiba au Danemark, et puisque cela est dans l'intérêt de tous les détaillants, nous proposons qu'il n'y en ait plus à l'avenir. Si vous souhaitez vendre en Allemagne, veuillez nous en informer et nous pourrons établir pour vous des contacts. De cette manière, Toshiba Allemagne et les détaillants Toshiba seront informés. »

En novembre 1988, TEG a écrit à Esselte en rappelant l'échange de correspondance antérieur et s'est plaint que quatre copieurs aient été fournis du Danemark à des détaillants allemands à des prix apparemment bas. La lettre prie Esselte d'intervenir auprès du détaillant en question.

(15) En juillet 1987, l'ancien distributeur italien, Tiber SpA (Tiber), s'est adressé au distributeur espagnol Otesa SA (Otesa), désigné en avril 1983 et lui a demandé des pièces détachées. Le contrat de distribution de Tiber a pris fin en avril 1987 et fait l'objet d'un différend qui n'est pas encore réglé. Otesa a refusé de livrer en indiquant que le contrat qu'il avait signé avec TEG lui interdisait expressément d'envoyer des marchandises dans d'autres pays.

Otesa a envoyé à TEG une copie de cet échange de correspondance, en mentionnant une conversation téléphonique sur le sujet.

Bien que l'accord écrit passé avec Otesa ne contienne aucune clause interdisant d'exporter, Otesa a néanmoins interprété cet accord comme s'il contenait une clause en ce sens et TEG savait qu'il fallait l'interpréter de cette façon. Ce contrat a pris fin en décembre 1988.

Écarts de prix entre les différents États membres

(16) Selon les informations fournies par TEG, il existe certains écarts de prix entre les États membres.

En 1988 par exemple, selon les estimations de TEG, il y avait entre le prix de vente au détaillant le plus élevé et le prix le plus bas un écart de [ . . . ] pour le modèle BD 3110, de [ . . . ] pour le modèle BD 5110 et de [ . . . ] pour le modèle BD 8412.

Les chiffres correspondants des différences de prix pour ces modèles (6) étaient de [ . . . ] respectivement en 1987, et de [ . . . ] respectivement pour 1986. Aucune règle fixe ne permettait de déterminer quel État membre avait les prix les plus bas ou les plus élevés, sauf en 1987, année où les prix en France ont été constamment les plus bas, tandis que les prix au Luxembourg étaient constamment les plus élevés.

Les prix de vente aux détaillants des États membres voisins variaient également sensiblement. Les prix de vente aux détaillants du Luxembourg étaient plus élevés que les prix de vente aux détaillants de Belgique pour les modèles indiqués, les différences pouvant aller de [ . . . ] à [ . . . ] en 1988; les chiffres des deux années précédentes étaient similaires.

Cessation de l'infraction

(17) TEG a reconnu que le texte des accords constituait une infraction à l'article 85 paragraphe 1 et, en conséquence, a écrit le 2 juin 1989 aux distributeurs belge, néerlandais et portugais dont les accords en cours de validité contenaient une clause illicite et leur a proposé les modifications appropriées. De même, le 25 janvier 1990, TEG a écrit au distributeur irlandais. À la date du 29 janvier 1990, les quatre distributeurs avaient accepté la modification de leur accord, qui éliminait la clause illicite.

Le 26 janvier 1990, TEG a également écrit à son distributeur danois en précisant les obligations contractuelles de celui-ci en ce qui concerne les ventes à l'extérieur du Danemark afin d'éviter tout malentendu.

(18) De plus, Toshiba Corporation a établi pour ses filiales de la Communauté un vaste programme leur permettant de se conformer à la législation européenne en matière de concurrence afin d'assurer un comportement conforme aux règles de la concurrence.

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

A. Article 85 paragraphe 1

(19) TEG et ses distributeurs exclusifs dans la Communauté sont des entreprises au sens de l'article 85 et les contrats qu'ils passent entre eux sont des accords au sens de cet article.

(20) Une clause interdisant l'exportation figurait dans sept contrats, dont quatre étaient encore en vigueur après l'inspection décidée par la Commission. Le but de cette clause était de limiter la concurrence en empêchant les importations parallèles et d'assurer aux distributeurs une protection territoriale dans les États membres qui leur étaient attribués, ainsi qu'à TEG ou au distributeur exclusif directement désigné par Toshiba dans les autres pays du marché commun.

De telles clauses représentent en elles-mêmes une infraction à l'article 85 paragraphe 1. La Cour de justice a considéré dans plusieurs arrêts (7) que des contrats qui interdisent les exportations à l'intérieur du marché commun représentent par nature une restriction de la concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1 et que, s'il est démontré que tel est l'objet d'un accord, il n'est pas nécessaire de prouver que cette restriction a effectivement été appliquée.

Comme nous l'avons indiqué ci-dessus, il est également démontré dans une certaine mesure qu'une interdiction d'exporter a été appliquée.

(21) L'article 85 paragraphe 1 est donc applicable aux contrats passés entre TEG et ses distributeurs exclusifs et qui contenaient une interdiction d'exporter.

(22) De même, bien que le texte des contrats passés entre TEG et le distributeur danois Esselte et le distributeur espagnol Otesa ne comportait aucune interdiction d'exporter, les faits montrent qu'il était entendu que cette interdiction d'exporter serait appliquée. Dans ces conditions, ces contrats constituent donc également des accords relevant de l'article 85 paragraphe 1.

(23) Les produits de Toshiba représentent une part non négligeable du marché intracommunautaire pour la gamme inférieure de photocopieurs. Il existe des différences de prix pour ces produits entre les États membres, ce qui crée des conditions favorables au commerce parallèle. La conclusion est donc que les restrictions en cause sont susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre États membres.

B. Article 85 paragraphe 3

(24) Les contrats en question passés entre TEG et ses distributeurs exclusifs, qui contenaient une interdiction d'exporter, n'ont pas été notifiés à la Commission et cette restriction ne figure pas parmi les exceptions énumérées à l'article 4 paragraphe 2 du règlement no 17. Aucune décision ne peut donc être prise prévoyant une dérogation en vertu de l'article 85 paragraphe 3.

Dans tous les cas, même si ces contrats avaient fait l'objet d'une notification, ils n'auraient pas pu être exemptés de l'application de l'article 85 paragraphe 1, puisque la restriction sur les exportations ne paraît pas indispensable à l'amélioration de la distribution et qu'elle est susceptible de nuire aux consommateurs.

C. Article 15 paragraphe 2 du règlement no 17

(25) Eu égard aux considérations qui précèdent, la Commission estime qu'il y a des raisons de considérer que TEG a commis une infraction à l'article 85 paragraphe 1.

(26) En vertu de l'article 15 paragraphe 2 du règlement no 17, la Commission peut infliger des amendes de 1 000 à 1 000 000 d'écus, montants qui peuvent être portés à un chiffre supérieur, ne dépassant pas toutefois 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice précédent par chacune des entreprises ayant participé à l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité. Le montant de l'amende doit être déterminé en tenant compte à la fois de la gravité et de la durée de l'infraction.

La Commission estime que dans le cas présent il est justifié d'infliger une amende à TEG.

Rien ne permet d'affirmer que les distributeurs exclusifs ont pris part à la rédaction des contrats qu'ils ont conclus avec TEG et, sur la base des faits, TEG est tenu pour responsable dans une large mesure du comportement qui en a résulté.

(27) La Commission est d'avis que TEG a commis une infraction à l'article 85 paragraphe 1 en incluant des clauses interdisant l'exportation dans les contrats qu'elle a conclus avec ses distributeurs entre 1975 et 1981 et qu'elle a été pour le moins négligente en ne supprimant pas ces clauses dans les contrats existant lors de l'établissement, en 1983, d'un nouveau modèle de contrat conforme à la législation.

De plus, même après l'établissement de ce nouveau modèle de contrat conforme à la législation, dû, semble-t-il, en partie au fait que Toshiba avait compris que ces interdictions d'exporter n'étaient pas conformes à la législation communautaire, il y a effectivement eu, entre 1984 et 1988, un petit nombre de cas où l'interdiction d'exporter a été appliquée, et ce, dans un cas, en dépit du fait que le contrat de distribution en question ne contenait aucune clause de ce type. TEG connaissait cette situation et il est établi que, jusqu'en novembre 1988, elle a elle-même contesté le commerce parallèle entre l'Allemagne et le Danemark. Ces cas semblent déroger au comportement du groupe Toshiba en ce qui concerne le commerce parallèle durant cette période et au-delà.

(28) Pour déterminer le montant de l'amende qui sera infligée à TEG, la Commission a tenu compte en particulier des éléments suivants:

1) l'infraction tient au fait qu'il y a entrave à l'achèvement d'un objectif fondamental du traité, à savoir l'intégration du marché commun;

2) la législation communautaire est très claire à cet égard;

3) les infractions sont de longue durée. La clause illicite la plus longtemps appliquée, celle qui était contenue dans l'accord passé avec Reprotechniek, datait du 1er janvier 1975. Il n'a été mis un terme à ces infractions qu'à la suite de l'examen par la Commission des allégations contenues dans la plainte de Viho;

4) TEG fait partie d'un groupe important d'entreprises, réalisant un chiffre d'affaires élevé, qui joue un grand rôle sur le marché des photocopieurs dans la Communauté européenne;

5) TEG s'est montré extrêmement coopératif pendant l'instruction de l'affaire;

6) Toshiba a maintenant établi, et lancé depuis octobre 1989, un important programme d'alignement sur le droit communautaire en matière de concurrence, destiné à ses filiales de la Communauté, TEG inclus, afin de garantir à l'avenir le respect des règles de concurrence.

(29) L'application de ce programme d'adaptation vise, entre autres, à familiariser le personnel concerné avec la stratégie adoptée par le groupe en vue de respecter la lettre et l'esprit du droit communautaire en matière de concurrence et de garantir qu'il est bien disposé à suivre cette stratégie.

La Commission estime que cette démarche de Toshiba est très constructive.

(30) D'une manière générale, la Commission estime que la direction est chargée d'établir des règles internes efficaces pour le respect du droit communautaire en matière de concurrence. La nature et l'étendue de ces règles varient d'une entreprise à l'autre et également d'un département d'une entreprise à un autre. Une application et un contrôle efficaces sont essentiels pour réaliser l'objectif fixé de respect du droit communautaire,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Toshiba Europa (IE) GmbH (TEG), en incluant une interdiction d'exporter dans les contrats qu'il a passés avec ses distributeurs exclusifs, a commis une infraction à l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE.

Article 2

Une amende de 2 millions d'écus est infligée à TEG.

Cette amende sera versée dans un délai de trois mois à dater de la notification de la présente décision au compte no 310-0933000-43 de la Commission des Communautés européennes auprès de la banque Bruxelles-Lambert, agence européenne, 5, rond-point Schuman, B-1040 Bruxelles.

À l'expiration de ce délai de trois mois, des intérêts seront dus de plein droit au taux imposé par le Fonds européen de coopération monétaire sur ses opérations en écus le premier jour ouvrable du mois au cours duquel la présente décision a été adoptée, majorés de 3,5 points de pourcentage, soit 13,25 %.

Article 3

Toshiba Europa (IE) GmbH,

Hammer Landstrasse 115,

D-4040 Neuss

est destinataire de la présente décision.

La présente décision est exécutoire conformément à l'article 192 du traité CEE. Fait à Bruxelles, le 5 juin 1991. Par la Commission

Leon BRITTAN

Vice-président

(1) JO no 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) JO no 127 du 20. 8. 1963, p. 2268/63. (3) Dans le texte de la présente décision destiné à la publication, certaines informations ont été omises, conformément aux dispositions de l'article 21 du règlement no 17 concernant la non-divulgation des secrets d'affaires. (4) JO no L 52 du 26. 2. 1988, p. 51. (5) Source: Dataquest. Les statistiques pour l'Europe de l'Ouest sont considérées comme étant une indication des parts de marché détenues dans la CEE. (6) Les chiffres portent sur le modèle BD 5610 au lieu du modèle BD 5110, modèle similaire qui a cessé d'être produit en 1988. (7) En particulier, affaires jointes 56 et 58/64, Consten et Grundig, Recueil 1966, p. 556, et affaire 19/77, Miller, Recueil 1978, p. 131.