DÉCISION DE LA COMMISSION du 19 décembre 1990 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité CEE (IV/33.133-B: Carbonate de soude - Solvay, CFK) (Les textes en langues allemande et française sont les seuls faisant foi.) (91/298/CEE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne.

vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité CEE (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Espagne et du Portugal, et notamment ses articles 3 et 15,

vu la décision prise par la Commission, le 19 février 1990, d'engager dans cette affaire la procédure d'office en vertu de l'article 3 du règlement n° 17,

après avoir donné aux entreprises concernées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément aux dispositions de l'article 19 paragraphe 1 du règlement n° 17 et au règlement n° 99/63/CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement n° 17 du Conseil (2),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

Considérant ce qui suit:

PARTIE I LES FAITS A. Résumé de l'infraction (1) 1. La présente décision fait suite aux vérifications effectuées par la Commission en mars 1989 en vertu de l'article 14 paragraphe 3 du règlement n° 17 du Conseil auprès des producteurs de carbonate de soude de la Communauté. Lors desdites vérifications et des demandes subséquentes au sens de l'article 11 du règlement n° 17, la Commission a découvert des documents établissant, notamment, qu'une infraction à l'article 85 du traité CEE avait été commise par les entreprises suivantes:

- Solvay et Cie SA, Bruxelles (Solvay),

- Chemische Fabrik Kalk, Cologne (CFK).

2. L'infraction peut être résumée comme suit:

Infraction à l'article 85 commise par Solvay et CFK Depuis une date inconnue vers 1987 jusqu'à 1989 au moins, Solvay et CFK ont participé à un accord ou à une pratique concertée contraires à l'article 85 du traité CEE en vertu duquel, pour chacune des années 1987, 1988 et 1989, Solvay a garanti à CFK un volume minimal de ventes, calculé par référence à une formule fondée sur les ventes réalisées par CFK en Allemagne en 1986, soit 179 kilotonnes, et dédommagé CFK de tout déficit en lui rachetant les quantités requises pour porter ses ventes au minimum garanti.

B. Infraction à l'article 85 commise par Solvay et CFK 1. Introduction (2) On trouvera des informations détaillées sur le produit et le marché de la soude dans la partie I de la décision de la Commission 91/297/CEE (Solvay-ICI) (3).

(3) CFK est une filiale de Kali et Salz AG (groupe BASF) et l'un des trois producteurs de soude synthétique en Allemagne. Sa capacité de production est actuellement d'environ 260 kilotonnes et sa part de marché en Allemagne d'environ 15 %.

Solvay est de loin le premier producteur desservant le marché allemand et sa part de marché est de plus de 50 %. Pendant toute cette période pertinente cette société réalise ses activités dans le secteur de la soude en Allemagne par le biais de sa filiale Deutsche Solvay Werke (DSW). Jusqu'à 1985, une autre filiale de Solvay, Kali Chemie (KC), opérait également dans le secteur de la soude, mais ses activités étaient alors totalement intégrées dans celles de DSW.

En novembre 1989, Solvay a annoncé des projets de réorganisation de ses activités en Allemagne par la création d'une nouvelle société holding à 100 %, Solvay Deutschland GmbH, qui doit contrôler Kali Chemie et détenir 59,7 % des actions de Deutsche Solvay Werke. Ces accords n'affectent pas la responsabilité de Solvay dans l'infraction.

(4) En 1985, DSW semble avoir tenté d'affaiblir la position de CFK sur le marché allemand en prenant certains de ses gros clients, mais ce petit producteur a compensé sa perte d'affaires en prenant lui-même des clients de Matthes & Weber, l'autre producteur allemand.

En 1986, Solvay s'est rendue compte que CFK pratiquait une politique de baisse de prix pour garder ou reprendre une part de marché. Lors d'un entretien téléphonique entre DSW et le siège de Solvay à Bruxelles en date du 24 octobre 1986, la possibilité d'un «armistice» entre Solvay et CFK a été examinée. Selon DSW, un «armistice» avec CFK serait impossible à moins que l'on envisage une hausse des prix en 1987. La position de Solvay Bruxelles était que CFK devait être informée qu'après une période d'essai de «l'armistice», peut-être au deuxième trimestre de 1987, il pourrait y avoir des discussions au sujet d'une hausse des prix.

Aussi bien Solvay et CFK insistent sur le fait qu'aucun «armistice» n'a été conclu (réponses au titre de l'article 11). Cette dénégation doit toutefois être appréciée à la lumière des preuves documentaires visées aux considérants suivants.

2. Accord de «garantie»

(5) Selon une analyse du marché de la soude effectuée par DSW en mars 1988, les problèmes avec CFK s'étaient «calmés» à ce moment-là. Les documents saisis par la Commission montrent qu'un arrangement ou un accord a été conclu entre Solvay et CFK aux termes duquel Solvay «garantissait» à CFK un minimum annuel de ventes sur le marché allemand.

Si les ventes de CFK en Allemagne tombent sous le minimum garanti, Solvay racheterait le déficit de CFK.

(6) Initialement, la garantie de CFK avait été fixée à 179 kilotonnes, chiffre apparemment fondé sur les ventes réalisées par CFK en Allemagne en 1986. À ce moment, les parties ne prévoyaient pas qu'il y aurait une croissance réelle sur le marché allemand de la soude qui, en 1986 et 1987, représentait environ 1 080 kilotonnes au total.

Pour 1987 et 1988, CFK a réalisé des ventes légèrement supérieures à son minimum garanti de 179 kilotonnes (183 et 180 kilotonnes respectivement). En effet, la demande avait commencé à s'accroître en Allemagne au-delà des prévisions antérieures et fin 1988 il était devenu évident que le total des ventes pour cette année atteindrait 1 170 kilotonnes, soit une augmentation d'environ 8,3 % par rapport à l'année précédente.

Comme résultat de cette croissance de la demande, CFK a exigé alors une garantie minimale de 194 kilotonnes pour 1988 et 1989. CFK réclamait donc une «compensation» rétroactive pour 1988 de 14 kilotonnes (194-180) qui, compte tenu du crédit pour 1987, représentait 11 kilotonnes. Les prévisions internes de CFK pour 1989, révisées en janvier de cette année, confirment que cette société avait modifié sa planification initiale afin de tenir compte des ventes de coproducteur de 11 kilotonnes en 1989.

Solvay avait en fait acheté 2,5 kilotonnes fin décembre 1988, ce qui laisse un solde de 8,5 kilotonnes que CFK voulait lui faire acheter en 1989.

(7) En réponse à l'exigence de CFK, Solvay a offert une compensation maximale de 4 kilotonnes au lieu de 8,5 kilotonnes pour 1988. Pour 1989, elle a proposé que la garantie ne soit augmentée que de 5,3 % au lieu de 8,3 % en tenant compte d'une «zone neutre» de 3 %. La garantie pour 1989 serait donc de 190 kilotonnes au lieu des 194 kilotonnes que CFK avait initialement exigés.

Une réunion s'est tenue le 14 mars 1989 à laquelle ont assisté des représentants de haut niveau de CFK et de sa société mère Kali & Salz, d'une part, et DSW, de l'autre. Il est hautement significatif qu'aucun compte rendu ou procès-verbal officiel n'ait été établi de cette réunion; on n'en trouve effectivement aucune trace ni chez CFK, ni chez Kali & Salz. Cependant une brève note manuscrite de cette réunion a été saisie chez DSW. Il est évident que son objet était de résoudre le problème encore en suspens, c'est-à-dire la question de savoir si la compensation devait s'appliquer rétroactivement. Il n'y avait pas de contestation quant au mécanisme de base: on peut lire dans la note de Solvay l'expression de «Verstaendnis System: I.O.» (système de compromis: en ordre). Tout en proposant certaines modifications, Solvay pourrait avoir été satisfaite du fonctionnement du système («Laissons courir et allons de l'avant»). Il ressort de la note que les deux parties étaient convenues que pour les huit prochains mois, Solvay achèterait à CFK 1 000 tonnes par mois.

Le mécanisme de compensation a été mis en oeuvre: Solvay a racheté de CFK, au cours du premier semestre de 1989, le supplément de 8,5 kilotonnes qui avait été réclamé par CFK.

3. Arguments de la défense (8) Autant Solvay que CFK nient avoir passé un accord ou autre arrangement collusoire. Solvay explique que les documents à charge saisis chez DSW se réfèrent à un système conçu sur une base totalement unilatérale, lorsqu'elle envisageait de racheter les activités de CFK vers 1988. Afin de maintenir l'activité de CFK au cours des négociations, (selon Solvay) elle a calculé (là encore sans aucun contact avec CFK) le volume que cette entreprise devrait vendre sur le marché allemand pour atteindre un niveau d'exploitation garantissant sa survie. (Solvay n'explique toutefois pas pourquoi elle devait suivre cette politique qui la conduisait à payer plus cher pour les activités de CFK que s'il n'en avait été autrement, ni pourquoi, s'il ne s'agissait que d'assurer une utilisation optimale de l'usine, elle avait besoin de se référer spécifiquement à ses ventes sur le marché allemand). Ce «tonnage de survie» a été évalué par Solvay à 179 kilotonnes pour 1986. Les allusions fréquentes à une «demande» ou «exigence» de CFK que l'on trouve dans les documents et les calculs très détaillés sur ce point n'impliquent pas, à ce qu'affirme Solvay, un contact avec cette entreprise, pas plus par exemple les allusions à une «offre» de Solvay ou à un «compromis». En ce qui concerne la réunion entre DSW et CFK et Kali & Salz le 14 mars 1989, son objet était simplement de discuter le rachat possible par Solvay d'une participation dans les activités de CFK dans le secteur de la soude: c'est à cette réunion que Solvay a, pour la première fois, donné à CFK une indication de ce qu'elle envisageait d'aider cette société pour qu'elle survive, mais aucun accord concret n'a été pris et la réunion n'a jamais eu de suite.

Solvay n'a pas jugé nécessaire de proposer de trouver les personnes en question pour corroborer ses arguments de fait, ni n'a demandé d'audition.

Pour sa part, CFK nie toute participation à une collusion: cette société ne peut donner aucune explication sur les documents saisis chez DSW, faisant valoir qu'il appartient à Solvay, et non à elle, de s'expliquer sur ce point. Elle affirme que rien dans ses propres documents ne peut établir de connection entre elle et une collusion, quelle qu'elle soit.

(9) La Commission rejette les explications avancées par Solvay, qu'elle juge totalement invraisemblables, et qui sont de toute façon en contradiction totale avec les termes de ses propres documents. Il est sans doute significatif également que certains des documents en question aient été transmis par télécopie de DSW au siège de Solvay à Bruxelles, mais qu'il ne se trouve pas de trace de leur réception. En ce qui concerne les arguments de CFK, il est bien établi que les documents saisis dans une entreprise qui en incriminent une autre peuvent constituer des preuves contre elle, de même que contre leur auteur (Arrêt de la Cour de justice, affaires jointes 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73 et 114/73 Suiker Unie et autres contre Commission) (1). En tout état de cause, on trouve plusieurs exemples de références détaillées dans les documents de CFK qui font écho aux documents saisis chez Solvay, et ces informations n'auraient pu être connues de Solvay si elles ne lui avaient été communiquées. CFK a été incapable de s'expliquer sur la coïncidence des références figurant dans ses documents ainsi que celles provenant d'un autre producteur.

PARTIE II APPRÉCIATION JURIDIQUE A. Article 85 du traité CEE 1. Article 85 paragraphe 1 (10) L'article 85 paragraphe 1 du traité CEE interdit comme étant incompatibles avec le marché commun tous accords entre entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun.

L'article 85 paragraphe 1 mentionne expressément comme exemples d'accords interdits ceux qui consistent à fixer, de façon directe ou indirecte, les prix de vente, à limiter ou contrôler les marchés ou à répartir les marchés entre les producteurs.

2. Accords/pratiques concertées (11) L'article 85 paragraphe 1 interdit tant les accords que les pratiques concertées. En l'espèce, bien que la distinction entre les deux formes de collusion prohibée soit sans objet réel, la Commission estime que l'accord entre Solvay et CFK constitue incontestablement un «accord» au sens de l'article 85 paragraphe 1.

Il y a «accord» lorsque les parties ont abouti à un consensus sur un projet qui limite ou est de nature à limiter leur liberté commerciale en déterminant leur ligne d'action ou d'abstention d'action mutuelle sur le marché. Il n'est pas nécessaire que les parties considèrent l'accord comme juridiquement contraignant; dès qu'elles sont parfaitement conscientes de l'illégalité de leur accord, elles ne peuvent de toute évidence s'attendre à ce qu'il ait force contractuelle. Il n'est pas nécessaire qu'il y ait des procédures d'exécution, ni qu'un tel accord soit consigné par écrit.

3. Restriction de la concurrence (12) En l'espèce, il est évident que l'accord a pour objet et pour effet de restreindre la concurrence.

Son but était manifestement de réaliser les conditions d'une stabilité artificielle du marché. En contrepartie d'un retour à un comportement en matière de prix qui ne fût pas considéré comme dommageable par Solvay, CFK se voyait garantir une part minimale du marché allemand. En retirant du marché le tonnage que CFK ne pouvait pas vendre, Solvay assurait que le niveau des prix ne pouvait pas être descendu en raison de la concurrence. Il ressort à l'évidence des documents saisis que les accords ont été mis en pratique et ont eu l'effet recherché. De tels accords classiques de type «cartel» restreignent de par leur nature même la concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1.

4. Effet sur le commerce entre États membres (13) Le fait que le tonnage minimal garanti concernait uniquement les ventes sur le marché allemand ne fait en aucune façon obstacle à l'application de l'article 85. Il est clair d'après les actions de Solvay à Bruxelles que cet accord faisait partie d'une politique générale pour contrôler le marché de la soude dans la Communauté. L'accord Solvay/CFK avait pour but non seulement de réduire la concurrence de façon substantielle dans la Communauté, mais aussi de maintenir la rigidité de la structure de marché et sa séparation suivant des frontières nationales. En outre, en l'absence de cet accord, il est tout à fait probable que le tonnage enlevé par Solvay en application de la garantie aurait été placé par CFK sur d'autres marchés de la Communauté.

5. Conclusion (14) La Commission estime par conséquent que Solvay et CFK ont enfreint l'article 85 du traité CEE en participant, depuis environ 1986 jusqu'à ce jour, à un accord aux termes duquel Solvay garantissait à CFK un tonnage minimal annuel en Allemagne et lui achetait les quantités nécessaires pour atteindre ce minimum.

B. Remèdes et sanctions 1. Article 3 du règlement n° 17 (15) Si la Commission constate une infraction aux dispositions de l'article 85, elle peut obliger les entreprises intéressées à y mettre fin conformément à l'article 3 du règlement n° 17.

En l'espèce, les accords ont été mis en oeuvre en secret et, en dépit des preuves tout à fait concluantes, tant Solvay que CFK n'ont cessé de nier l'existence entre elles d'accords collusoires. Par conséquent, on ignore si elles ont pris des mesures pour mettre fin à la collusion. Il importe donc, conformément à l'article 3 du règlement n° 17, d'obliger ICI et Solvay à mettre fin immédiatement à l'infraction. Il convient également d'enjoindre aux parties de s'abstenir de tout accord ou pratique concertée ayant un effet équivalent.

2. Article 15 paragraphe 2 du règlement n° 17 (16) Aux termes de l'article 15 paragraphe 2 du règlement n° 17, la Commission peut, par voie de décision, infliger aux entreprises des amendes d'un montant de 1 000 à 1 million d'écus, pouvant être portées à 10 % du chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice social précédent par chacune des entreprises ayant participé à l'infraction, lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 ou de l'article 86. Pour déterminer le montant de l'amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l'infraction, la durée de celle-ci.

a) Gravité (17) En l'espèce, la Commission considère que l'infraction est grave. Les accords de partage des marchés constituent par leur nature même des restrictions importantes de la concurrence. En l'espèce, les parties ont restreint la concurrence entre elles par le biais d'un mécanisme destiné à créer des conditions artificielles de stabilité du marché. Les ambitions en matière de volume de CFK ont été satisfaites sans avoir dû mettre le tonnage en question sur le marché des consommateurs à des prix compétitifs. Les accords ont également été mis en oeuvre dans des conditions de secret très strictes.

b) Durée (18) Il n'est pas possible, vu le refus des entreprises de fournir des informations, de déterminer exactement à quelle date l'accord de garantie a été passé. Les accords ont d'abord été appliqués aux ventes de CFK pour l'année 1987. Il convient donc de calculer le montant des amendes en considérant que l'accord a été conclu à une date quelconque de cette année.

Pour déterminer le montant de l'amende à infliger à chaque producteur, la Commission prend en considération la position dominante de Solvay sur le marché en tant que premier producteur en Allemagne et dans la Communauté. Solvay considère que, comme telle, elle a une reponsabilité particulière lorsqu'il s'agit d'assurer la «stabilité» du marché. CFK est un producteur de soude relativement petit, mais a été partie volontaire à la pratique collusoire.

(19) L'infraction a été commise de propos délibéré et les deux parties devaient avoir pleinement conscience de l'incompatibilité évidente de leurs accords avec le droit communautaire.

Solvay s'est déjà vu infliger à diverses reprises des amendes substantielles par la Commission pour fait de collusion dans l'industrie chimique: décision 85/74/CEE «peroxydes» (1); décision 86/398/CEE «polypropylène» (2); décision 89/190/CEE «PVC» (3). Ses activités dans le secteur de la soude ont fait l'objet d'enquêtes menées par la Commission pendant la période allant de 1980 à 1982. Bien que, à cette date, la Commission se soit plus particulièrement préoccupée des accords de fourniture exclusive passés par Solvay avec les consommateurs, les responsables des activités dans le secteur de la soude ne peuvent avoir ignoré la nécessité de se conformer au droit communautaire,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Solvay et Cie SA (Solvay) et Chemische Fabrik Kalk GmbH (CFK) ont enfreint les dispositions de l'article 85 du traité CEE en participant, depuis 1987 environ jusqu'à ce jour, à un accord de partage des marchés par lequel Solvay garantissait à CFK un tonnage annuel minimal de ventes de soude en Allemagne calculé par référence aux ventes réalisées par CFK en 1986, et compensait à CFK tout déficit en lui rachetant les tonnages nécessaires pour porter ses ventes au minimum garanti.

Article 2

Solvay et CFK mettent fin immédiatement à l'infraction précitée (si elles ne l'ont déjà fait) et s'abstiennent à l'avenir de tout accord ou pratique concertée pouvant avoir un objet ou un effet équivalent.

Article 3

Les amendes suivantes sont infligées aux entreprises visées par la présente décision, en raison de l'infraction constatée à l'article 1er:

a) Solvay et Cie SA, Bruxelles, une amende de 3 millions d'écus;

b) Chemische Fabrik Kalk, de Cologne, une amende de 1 million d'écus.

Article 4

Les amendes infligées à l'article 3 sont payables dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, au compte bancaire suivant:

N° 310-0933000-43 Banque Bruxelles Lambert Agence européenne Rond-point Schuman 5 B-1040 Bruxelles.

L'amende porte intérêt de plein droit à compter de l'expiration du délai précité. Le taux d'intérêt correspond au taux d'intérêt, majoré de 3,5 points de pourcentage, à savoir 14 %, appliqué par le Fonds européen de coopération monétaire à ses opérations en écus le premier jour ouvrable du mois au cours duquel la présente décision est arrêtée.

En cas de paiement dans la monnaie nationale de l'État membre où est établie la banque désignée pour le paiement, le taux de change applicable est celui du jour précédant le paiement.

Article 5

Les entreprises ci-après sont destinataires de la présente décision:

- Solvay et Cie SA, rue du Prince Albert 33, B-1050 Bruxelles,

- Chemische Fabrik Kalk GmbH, Kalker Hauptstrasse 22, D-5000 Koeln 91.

La présente décision forme titre exécutoire au sens de l'article 192 du traité CEE.

Fait à Bruxelles, le 19 décembre 1990.

Par la Commission Leon BRITTAN Vice-président

(1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO n° 127 du 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) Voir page 1 du présent Journal officiel.

(1) Recueil de la jurisprudence de la Cour 1975, p. 1663, point 164 des motifs.

(1) JO n° L 35 du 7. 2. 1985, p. 1 (2) JO n° L 230 du 18. 8. 1986, p. 1.

(3) JO n° L 74 du 17. 3. 1989, p. 1.