Communication en application de l'article 19, paragraphe 3, du règlement n° 17 du Conseil(1)

Affaire COMP/37.557 - Eurex

(2000/C 231/02)

I. Notification

Le 1er juillet 1999, Deutsche Börse AG (DB) et SWX Swiss Exchange (SWX) (les parties) ont notifié à la Commission la création de leur entreprise commune "Eurex", bourse transfrontalière spécialisée dans les transactions électroniques portant sur des produits dérivés financiers. Les parties ont demandé à bénéficier d'une attestation négative ou, à défaut, d'une exemption au titre de l'article 81, paragraphe 3, du traité. La présente notification n'examine pas la compatibilité des accords avec l'article 82.

II. Entreprises en cause

DB est la société holding de la bourse de Francfort (/Frankfurter Wertpapierbörse). Elle offre une série de services financiers tels que l'inscription des actions et des titres de créance à la cote officielle, la fourniture de systèmes de règlement et la mise à disposition d'informations.

SWX est une association sans but lucratif qui gère la bourse électronique suisse. Elle offre des services analogues à ceux proposés par DB.

Eurex a remplacé la Deutsche Börse Terminmarkt GmbH (DTB) et la Swiss Options and Futures Exchange (Soffex) et est à présent chargée des opérations sur les contrats portant sur des produits dérivés auparavant négociés sur la DTB et la Soffex, de même que des opérations sur de nouveaux contrats portant sur des produits dérivés.

III. Accords notifiés

Eurex se compose de trois entités juridiques: Eurex Zurich AG, Eurex Frankfurt AG et Eurex Clearing AG.

a) Eurex Zurich, propriété conjointe de SWX et de DB, s'occupe des opérations sur instruments dérivés suisses.

b) Eurex Frankfurt, filiale à 100 % d'Eurex Zurich, gère les opérations sur instruments dérivés allemands.

c) Eurex Clearing, filiale à 100 % d'Eurex Frankfurt, est chargée des opérations de compensation d'Eurex Zurich et d'Eurex Frankfurt.

Le comité de direction et le comité de surveillance d'Eurex Frankfurt et d'Eurex Zurich se composent des mêmes personnes, si ce n'est que DB dispose d'un siège supplémentaire au comité de surveillance d'Eurex Zurich. Certaines décisions clés de chacune des trois entités nécessitent l'accord unanime de ses actionnaires: ces décisions portent sur des questions structurelles fondamentales, telles que l'organisation de l'entreprise, la modification des engagements contractés ou la création de succursales et de filiales.

DB a concédé à SWK une licence à durée indéterminée et non exclusive pour l'utilisation de son logiciel; les deux parties poursuivront le développement de ce logiciel et se partageront les recettes versées par des tiers.

Les parties sont aussi convenues de ne pas fournir directement ou indirectement de services portant sur les produits dérivés, sauf en ce qui concerne Eurex pour la durée de validité du pacte des actionnaires. Cette clause de non-concurrence aura une durée de validité de cinq ans et sera automatiquement prolongée de cinq ans sauf dénonciation par l'une des parties moyennant un préavis d'un an.

IV. Marché en cause

Les parties considèrent qu'Eurex exerce ses activités dans deux domaines:

i) les opérations sur produits dérivés standardisés, y compris le développement de nouveaux produits et

ii) la compensation de produits dérivés standardisés.

i) Opérations sur produits dérivés

Eurex propose un système d'opérations sur instruments dérivés standardisés (options et contrats à terme) basés sur des actions, des indices, des produits du marché monétaire ou du marché financier.

Les parties considèrent qu'il y a lieu d'établir une distinction entre quatre marchés de produits correspondant aux instruments dérivés basés sur: i) des actions inscrites à la cote officielle de DB, SWX ou de la bourse d'Helsinki (HEX); ii) des indices boursiers établis exclusivement sur la base d'actions inscrites à la cote officielle de DB, SWX ou HEX; iii) des indices boursiers (qui ne sont pas établis exclusivement sur la base d'actions inscrites à la cote officielle de DB, SWX ou HEX) ou iv) des taux d'intérêt spécifiques (par exemple, le "Bund future").

Selon les parties, bien qu'en théorie, d'autres bourses puissent décider de proposer un système de négociation pour les mêmes produits dérivés qu'Eurex, il est peu probable qu'elles le fassent parce que les acheteurs et les vendeurs d'instruments dérivés financiers négociés en bourse effectuent toujours leurs transactions là où la liquidité d'un produit donné est la plus grande. Dans le cas des produits dérivés sur actions et des produits dérivés sur indices boursiers basés sur des actions inscrites à la cote officielle de DB, SWX ou HEX, c'est sur Eurex que la liquidité est la plus grande dans la plupart des cas.

En revanche, les parties considèrent que, dans le cas des instruments dérivés sur taux d'intérêt, d'autres marchés négociant des produits dérivés peuvent concurrencer Eurex parce qu'ils peuvent offrir plus facilement la liquidité requise.

Les parties font valoir que, contrairement aux instruments dérivés négociés en bourse, les produits dérivés négociés de gré à gré ne sont pas standardisés et, dès lors, ne conviennent pas aux échanges entre un grand groupe d'acheteurs et de vendeurs. Cependant, les produits dérivés négociés de gré à gré sont des instruments flexibles qui sont souvent conçus pour répondre à une demande précise. C'est pourquoi, les parties sont d'avis que les instruments dérivés négociés de gré à gré peuvent néanmoins être considérés comme pouvant se substituer aux produits négociés en bourse.

Les parties estiment que, en raison des différences de fuseaux horaires, l'accès à Eurex est limité pour les utilisateurs dont les heures de fonctionnement ne correspondent pas à celles d'Eurex. Certes, il existe une courte plage horaire au cours de laquelle les négociateurs d'autres centres financiers (New York, Tokyo, Hong Kong) peuvent travailler en Europe, mais cette plage est trop courte pour constituer une solution de remplacement valable. Par conséquent, les parties considèrent que le marché géographique en question se limite à l'Europe.

ii) Compensation d'instruments dérivés

Eurex agit comme contrepartiste entre l'acheteur et le vendeur et supporte le risque que l'une de ces parties manque à ses obligations. Ce service n'est offert que pour les produits négociés sur Eurex.

Selon les parties, bien qu'en théorie, une autre entreprise puisse fournir ces services de compensation, il semble peu probable qu'un nouvel entrant fasse son apparition sur ce marché.

Les parties considèrent que les services de compensation sont liés au type de produit dérivé qui est compensé. Elles sont d'avis que, pour la négociation d'instruments dérivés, les marchés géographiques concernés sont de taille européenne et que, dès lors, le marché géographique pour les services de compensation est limité à l'Europe.

V. Marchés en cause voisins

Les parties sont d'avis qu'elles sont actives sur certains marchés voisins des marchés sur lesquels Eurex est actif. Ces marchés sont les suivants: le marché des services d'inscription à la cote officielle et de négociation de valeurs mobilières (actions et titres de créance), le marché des services d'inscription à la cote officielle et de négociation de warrants, le marché des systèmes de transactions électroniques et le marché de la vente d'informations relatives au marché.

i) Services d'inscription à la cote officielle et de négociation de valeurs mobilières

Les parties considèrent que le marché géographique des services d'inscription à la cote officielle est mondial pour les actions de premier ordre (y compris celles cotées sur leurs bourses) étant donné que les grandes sociétés internationales peuvent chercher à être cotées sur plus d'une grande place boursière. À travers le monde, les bourses peuvent facilement offrir à ces sociétés des services d'admission à la cote officielle pour autant que, chacune de ces places boursières satisfasse aux obligations imposées par la loi. Les parties soutiennent que les entreprises dont les activités sont principalement nationales souhaitent n'être cotées que sur les bourses nationales. Dans ces circonstances, le marché géographique correspond au territoire national. En ce qui concerne les titres d'État allemands et suisses (sur lesquels sont basés un certain nombre d'instruments dérivés proposés par Eurex), les parties estiment que le marché des services d'admission à la cote officielle est national.

Les parties font valoir que le marché géographique des services de négociation d'actions de premier ordre (y compris celles cotées sur leurs bourses) est considéré comme étant le marché européen. Toujours selon elles, les marchés des services de négociation d'actions de sociétés dont les activités sont principalement nationales et qui ne sont cotées que sur une seule place boursière (y compris celles cotées sur leurs bourses) sont nationaux. S'agissant des services de négociation des titres d'État allemands et suisses, les parties considèrent que ces marchés sont à une échelle européenne.

ii) Services d'inscription à la cote officielle et de négociation de warrants

Les parties fournissent des services d'inscription à la cote officielle et de négociation de warrants portant sur des actions, sur un panier d'actions ou sur des indices boursiers composés d'actions cotées sur leurs bourses, ainsi que de warrants sur des devises ou sur des taux d'intérêt des banques centrales. Selon les parties, bien que les warrants puissent être analogues à des options standardisées (en fonction de l'élément sous-jacent), ils ne peuvent être considérés comme pouvant remplacer intégralement les instruments dérivés. En effet, contrairement aux options, les warrants font naître des droits de liquidation à l'égard de l'émetteur du warrant et non à l'égard du vendeur. Toutefois, il existe un faible degré de substituabilité entre les options standardisées et les warrants basés sur le même élément sous-jacent.

Selon les parties, bien qu'en théorie d'autres bourses puissent décider de proposer un service d'inscription à la cote officielle et de négociation des warrants gérés par les bourses des parties, elles hésiteront souvent à le faire pour des raisons de liquidité de ce produit. En ce qui concerne les warrants sur actions et sur indices boursiers, c'est normalement sur la bourse où les valeurs mobilières sous-jacentes sont cotées que la liquidité est la meilleure. Par conséquent, pour les valeurs mobilières de premier ordre qui sont cotées sur plusieurs bourses, les warrants portant sur ces valeurs mobilières peuvent en principe être cotés et négociés sur les bourses où ces valeurs mobilières sont cotées.

Les parties considèrent que le marché des warrants basés sur des valeurs mobilières de premier ordre, cotées sur les bourses des parties, ou basés sur des indices établis à partir de ces valeurs mobilières, est à une échelle européenne, et ce principalement en raison des différences de fuseaux horaires à travers le monde. Pour ce qui est des warrants basés sur des actions nationales, les parties considèrent que le marché est national.

iii) Fourniture de systèmes de transactions électroniques

Les parties sont soit effectivement soit potentiellement actives en qualité de donneurs de licence d'un logiciel pour systèmes de transactions électroniques qui permettent d'effectuer des opérations de manière entièrement automatisée. Elles sont d'avis que le marché de produits en cause est le marché de la fourniture d'un logiciel pour systèmes de transactions électroniques portant sur des instruments dérivés. Il existe plusieurs produits sur le marché qui ont été mis au point par différentes entreprises concurrentes.

Les parties font valoir que bon nombre de ces systèmes peuvent être utilisés hors des frontières nationales; par conséquent, elles considèrent que ce marché est à tout le moins européen.

iv) Vente d'informations relatives au marché

Les parties sont aussi actives sur le marché de la vente d'informations boursières à des vendeurs tiers. DB est chargée de la vente d'informations relatives à Eurex. Les parties vendent des informations en temps réel relatives aux prix, des informations en différé et en fin de journée ainsi que des données historiques.

Les parties font valoir que, en fonction du contenu informatif, le marché relatif aux informations en temps réel, en différé et en fin de journée, sera soit européen soit national. L'étendue géographique du marché des données historiques dépendra du contenu des informations vendues.

VI. Arguments des parties concernant l'inapplicabilité de l'article 81, paragraphe 1, du traité

Les parties considèrent qu'Eurex Zurich est une entreprise commune de plein exercice. Elle est placée sous le contrôle conjoint de DB et de SWX puisque les décisions stratégiques les plus importantes doivent être prises à l'unanimité. Eurex Zurich possède une direction qui se consacre à ses opérations, à la finance, au personnel, aux actifs, aux licences et à la technologie afin d'offrir une base durable à ses activités. Les parties souhaitent ajouter qu'Eurex Zurich agira sur le marché de manière indépendante en ayant la possibilité de mettre au point ses propres produits. Cependant, l'opération n'entre pas dans le cadre du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, eu égard au fait que, dans le cas des parties, les seuils prévus ne sont pas atteints. Par conséquent, celles-ci considèrent que, conformément à l'article 22, paragraphe 1, du règlement (CEE) n° 4064/89, l'évaluation par la Commission de l'entreprise commune devrait se borner à l'examen du risque éventuel de coordination du comportement concurrentiel des parties, en l'espèce sur les marchés voisins.

En offrant des services d'inscription à la cote officielle et de négociation de valeurs mobilières, les parties sont actives sur un marché voisin des marchés sur lesquels l'Eurex est actif, c'est-à-dire les marchés des services de négociation de produits dérivés où l'élément sous-jacent se compose d'actions, d'indices ou de titres d'État.

Les parties ne sont pas actives sur les mêmes marchés en cause qu'Eurex parce que les produits qu'elles négocient diffèrent par leur structure et leurs fonctions. Les parties n'effectuent des opérations que sur des actions et des titres d'État qui peuvent constituer l'élément sous-jacent de certains types de produits dérivés, tels que les produits dérivés basés sur des actions.

En dépit des liens existant entre les marchés de services d'inscription à la cote officielle et de négociation de valeurs mobilières, sur lesquels les parties sont actives, et le marché des produits dérivés, sur lequel Eurex est actif, il existe des différences de taille entre ces deux marchés. La différence la plus importante est que, contrairement aux parties, Eurex est en mesure de développer ses propres produits. Les parties peuvent uniquement offrir des services portant sur des produits proposés par des tiers. Elles ne peuvent influer sur le type de valeurs mobilières cotées et ne peuvent pas davantage empêcher les émetteurs remplissant les conditions légales d'introduire leurs valeurs mobilières en bourse. En outre, à la différence d'Eurex, les parties ne disposent pas d'un service de compensation intégré. Les parties font office de service de médiation entre les acheteurs et les vendeurs de valeurs mobilières alors qu'Eurex joue le rôle de partie aux contrats. Enfin, les parties sont aussi convenues, dans un pacte d'actionnaires, de mettre un terme à la fourniture directe ou indirecte de services relatifs aux produits dérivés sauf en ce qui concerne Eurex pour la durée de validité dudit pacte. Cette convention a pour objectif de mettre fin à toute concurrence entre Eurex et les parties. Elle aura aussi pour effet de limiter les possibilités de coordination entre eux.

S'agissant des services d'inscription à la cote officielle et de négociation de warrants, la possibilité que les parties coordonnent leur comportement concurrentiel semble être très faible dans la mesure où elles ont très peu d'influence sur les conditions de ces warrants.

Il n'existe pas de risque notable de coordination du comportement concurrentiel des parties sur le marché des systèmes de transactions électroniques dès lors qu'il existe de nombreux fournisseurs, pas plus que sur le marché de la vente d'informations relatives au marché compte tenu du fait que les informations fournies par les parties sont d'une nature très différente.

VII. Communication

La Commission envisage d'adopter une attitude favorable à l'égard des accords qui lui ont été notifiés. La Commission invite auparavant les tiers intéressés à lui faire connaître leurs observations à ce sujet dans un délai d'un mois à compter de la date de publication de la présente communication au Journal officiel des Communautés européennes. Les observations peuvent être envoyées par télécopie ou par courrier, sous la référence COMP/37.557/D-1 à l'adresse suivante: Commission européenne Direction générale de la concurrence (DG COMP)

Direction D - Unité D1

Rue de la Loi 200 B - 1049 Bruxelles [ Télécopieur (32 2) 296 98 07 ].

(1) JO 13 du 21.2.1962, p. 204/62.