DÉCISION DE LA COMMISSION

du 16 septembre 1998

relative à une procédure d'application des articles 85 et 86 du traité CE

(Affaire IV/35.134 - Trans-Atlantic Conference Agreement)

(notifiée sous le numéro C(1998) 2617)

(Les textes en langues allemande, anglaise, danoise et suédoise sont les seuls faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(1999/243/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu l'accord sur l'Espace économique européen,

vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité(1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment ses articles 3 et 15,

vu le règlement (CEE) n° 1017/68 du Conseil du 19 juillet 1968 portant application des règles de concurrence au secteur des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable(2), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment ses articles 11 et 22,

vu le règlement (CEE) n° 4056/86 du Conseil du 22 décembre 1986 déterminant les modalités d'application des articles 85 et 86 du traité aux transports maritimes(3), modifié par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment ses articles 11 et 19,

vu la décision prise par la Commission, le 24 mai 1996, d'engager la procédure dans cette affaire,

après avoir donné aux entreprises concernées l'occasion der faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission et de présenter toutes autres observations éventuelles conformément à l'article 19 du règlement n° 17, à l'article 26 du règlement (CEE) n° 1017/68 et à l'article 23 du règlement (CEE) n° 4056/86, en liaison avec les règlements n° 99/63/CEE(4), (CEE) n° 1630/69(5) et (CEE) n° 4260/88(6) de la Commission, après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes dans le domaine des transports et du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes dans le domaine des transports maritimes,

considérant ce qui suit:

LES FAITS

I. LA DEMANDE

(1) Le 5 juillet 1994, les parties énumérées ci-après (pour plus de détails à cet égard, il y a lieu de se référer à l'annexe I) ont adressé à la Commission, conformément à l'article 12, paragraphe 1, du règlement (CEE) n° 4056/86, une demande d'exemption en vertu de l'article 85, paragraphe 3, du traité CE et de l'article 53, paragraphe 3, de l'accord sur l'espace économique européen (EEE) concernant le "Trans-Atlantic Conference Agreement" (accord de conférence transatlantique, ci-après dénommé TACA):

A.P. Møller-Maersk Line (Maersk)

Atlantic Container Line AB (ACL)

Hapag-Lloyd AG (Hapag Lloyd)

Nedlloyd Lijnen BV (Nedlloyd)

P& O Containers Limited (P& O)

Sea-Land Service, Inc (Sea-Land)

Mediterranean Shipping Co. (MSC)

Orient Overseas Container Line (UK) Ltd (OOCL)

Polish Ocean Lines (POL)

DSR/Senator Lines (DRS/Senator)

Cho Yang Shipping Co., Ltd (Cho Yang)

Neptune Orient Lines Ltd (NOL)

Nippon Yusen Kaisha (NYK)

Transportación Marítima Mexicana SA de CV (TMM)

Tecomar SA de CV (Tecomar)

(2) Tecomar est une filiale de TMM depuis janvier 1994. En 1997, Nedlloyd Lijnen BV et P& O Containers Limited ont fusionné pour constituer P& O Nedlloyd. La même année, Hapag Lloyd AG a transféré ses activités dans le domaine des transports maritimes réguliers par conteneur à Hapag Lloyd Container Linie GmbH et Hanjin Shipping Co. Ltd (Hanjin) a pris le contrôle de DSR/Senator.

(3) Conformément à l'article 4, paragraphe 8, du règlement (CEE) n° 4260/88, les parties au TACA ont été informées de ce que la Commission entendait aussi examiner la demande d'exemption individuelle en application du règlement (CEE) n° 1017/68, car certaines des activités notifiées ne relevaient pas du champ d'application du règlement (CEE) n° 4056/86, et elles ont été invitées à présenter leurs observations à ce sujet.

(4) Le TACA a remplacé le Trans-Atlantic Agreement (TAA), accord qui avait été notifié à la Commission le 28 août 1992. Le 19 octobre 1994, la Commision a arrêté la décision 94/980/CE(7) interdisant le TAA ("la décision TAA"). La décision TAA interdisait aux parties qui en étaient destinataires de se livrer, entre autres, à des pratiques de fixation des prix ayant un objet ou un effet identique ou similaire aux dispositions contenues dans l'accord TAA.

(5) Les anciennes parties au TAA sont toutes parties au TACA. Hanjin est devenue partie au TAA le 26 août 1994 et au TACA le 31 août 1994. Hyundai Merchant Marine Co. Ltd (Hyundai) a adhéré au TACA le 31 août 1995.

(6) Le 15 décembre 1994, le directeur général adjoint de la direction générale de la concurrence de la Commission a écrit aux parties au TACA pour les informer de l'appréciation préliminaire selon laquelle certaines dispositions du TACA ne remplissaient apparemment pas les conditions prévues à l'article 85, paragraphe 3, et pour les inviter à présenter leurs observations à ce sujet.

(7) Le 21 juin 1995 et le 1er mars 1996, la Commission a adopté respectivement une communication des griefs et une communication des griefs complémentaire qu'elle a adressées aux parties au TACA (à l'exception de Hyundai, qui n'était pas partie au TACA au moment de l'adoption de la première communication des griefs) et qui précisaient qu'elle envisageait d'adopter une décision retirant l'immunité à l'égard des amendes qui pouvait résulter de la notification du TACA pour ce qui concerne l'accord entre les parties portant sur la fixation des prix des services de transport terrestre assurés sur le territoire de la Communauté. Une décision dans ce sens a été arrêtée le 26 novembre 1997(8).

(8) Le 24 mai 1996, la Commission a adopté une communication des griefs(9) qu'elle a adressée aux parties au TACA, dans laquelle elle déclarait notamment considérer que le TACA tombait sous le coup de l'interdiction énoncée à l'article 85, paragraphe 1, du traité et qu'un certain nombre d'éléments contenus dans l'accord n'entraient pas dans le champ d'application de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Dans sa communication des griefs, la Commission précisait qu'elle envisageait d'adopter une décision déclarant les parties au TACA en infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité et exigeant qu'elles mettent fin aux pratiques qui n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 85, paragraphe 3. Il était également indiqué dans la communication des griefs que la Commission considérait que les parties au TACA avaient abusé de leur position dominante en infraction à l'article 86 du traité.

(9) Le 11 avril 1997, la Commission a adopté une communication des griefs complémentaire, dans laquelle elle indiquait que malgré la notification du systéme TACA de noyaux et lignes de collecte et de distribution (système "hub and spokes") (voir considérant 47), la Commission envisageait toujours d'adopter une décision déclarant les parties au TACA en infraction à l'article 85, paragraphe 1, du traité et exigeant qu'elles mettent fin aux pratiques considérées dans la communication des griefs du 24 mai 1996 comme ne relevant pas du champ d'application de l'article 85, paragraphe 3, y compris la pratique consistant à fixer les prix des services d'acheminement par le transporteur maritime assurés sur le territoire de la Communauté lorsque ces services ne relèvent pas du système "hub and spokes" du TACA.

(10) Les parties au TACA ont présenté leur point de vue lors d'auditions tenues le 6 mai 1996 et le 25 octobre 1996. L'annexe II contient une chronologie des principales étapes de la procédure dans les affaires TAA et TACA.

II. L'ACCORD NOTIFIÉ

(11) Dans leur notification du TACA à la Commission, les parties alléguaient qu'il s'agissait d'une conférence maritime pouvant bénéficier de l'exemption par catégorie applicable aux conférences maritimes en vertu du règlement (CEE) n° 4056/86. À défaut, elles demandaient une exemption individuelle. Bien qu'il ait été notifié à la Commission le 5 juillet 1994, le TACA n'est entré en vigueur que le 24 octobre 1994, la loi américaine ne le permettant pas avant cette date.

(12) Deux semaines avant la notification du TACA, Lord Sterling de Plaistow, en sa qualité de président du TACA, a écrit à M. Van Miert, membre de la Commission responsable de la concurrence, en ces termes:

"Il me semble que les changements que nous proposons sont si importants qu'ils déboucheront sur un nouvel accord plutôt que sur une modification de l'ancien.

Dans ces conditions, je pense que la meilleure façon de procéder consiste à communiquer à la Commission l'abandon du TAA par les compagnies maritimes et à lui notifier le nouvel accord."

(Lettre datée du 21 juin 1994).

(13) Le TACA prévoit que ses membres s'accordent sur les taux de fret, les taxes et les autres conditions de transport applicables dans le cadre de son tarif commun, y compris les taux de port à port, les taux applicables aux segments terrestres des services de bout en bout et les tarifs multimodaux. Le tarif commun contient une grille des prix pour le transport de fret entre des points définis: vingt-six catégories de marchandises sont prévues, un taux étant fixé pour chacune d'entre elles. Le tarif est publié par le TACA et est à la disposition de tous les chargeurs.

(14) Le TACA couvre les lignes maritimes dans les sens ouest-est et est-ouest entre, d'une part, les ports d'Europe situés à des latitudes comprises entre celle de Bayonne (France) et celle du Cap Nord (Norvège) (à l'exception des ports russes non situés sur la Baltique, des ports de la Méditerranée et des ports de l'Espagne et du Portugal), ainsi que les points d'Europe desservis via ces ports (en dehors de l'Espagne et du Portugal) et, d'autre part, les ports des quarante-huit États contigus des États-Unis d'Amérique et du District de Columbia, ainsi que les points des États-Unis d'Amérique desservis via ces ports ("le trafic").

(15) Mise à part l'augmentation du nombre des membres, qui est passé de onze à dix-sept (puis à seize avec la fusion de P& O et Nedlloyd), les principales différences entre le TAA et le TACA sont les suivantes:

a) les parties au TACA ont renoncé à leurs arrangements complexes en matière de non-utilisation d'une partie de leurs capacités maritimes (programme de régulation des capacités);

b) les parties au TACA ont renoncé formellement aux différentes catégories de membres et à la structure tarifaire à deux niveaux, qui caractérisaient le TAA;

c) les parties au TACA ont renoncé aux dispositions détaillées sur l'échange de cellules et d'équipements;

d) les parties au TACA ont modifié leurs règles en matière d'actions indépendantes(10);

e) les parties au TACA ont modifié leurs règles relatives aux contrats de services de manière à permettre les actions unilatérales(11) à l'égard des contrats de services TACA et la conclusion de contrats de services individuels;

f) les parties au TACA sont convenues de se retirer des accords de discussion Eurocorde et Gulfway(12).

(16) Le TACA contient des dispositions identiques à celles du TAA en matière de fixation des prix des services de transport terrestre assurés sur le territoire de la Communauté.

A. Version de juillet 1994 du TACA

(17) La version de juillet 1994 du TACA contenait les principales dispositions ci-après:

a) un accord sur les taux de fret, les charges et autres conditions de transport applicables sur la base de son tarif commun, y compris les tarifs de port à port, les tarifs applicables aux segments terrestres des services de bout en bout et les tarifs multimodaux;

b) le droit de s'écarter de tous les taux de fret applicables aux segments maritimes et terrestes en menant une action indépendante(13) à l'expiration d'un préavis de cinq jours ouvrables notifié par écrit. La période de préavis pour mener une action indépendante sur d'autres tarifs et charges est dix de jours;

c) un accord sur les taux des contrats de services, les taux des contrats de fidélité et les taux et charges des services de transport terrestre et autres services liés au transport maritime de fret sur le trafic; parmi ces charges, on peut citer à titre d'exemples les frais de manutention au terminal, les coefficients d'ajustement monétaire et surtaxes de soutage, les taxes de remise du matériel/redevances d'usage, ainsi que les autres frais liés à l'utilisation de conteneurs à terre, tels que les taxes d'immobilisation et droits de stationnement;

d) un accord sur les taux et autres conditions des contrats de services (y compris les charges pour les services fournis en plus des services de transport maritime) conclus entre les chargeurs et une ou plusieurs parties au TACA selon le mécanisme suivant:

i) les membres du TACA peuvent, à condition d'obtenir l'accord de la majorité (moins deux voix) des parties votant selon les règles fixées par l'accord, conclure des contrats de services avec tout chargeur qui s'engage pour un volume de fret minimal de 100 EVP ou des recettes nettes de fret de port à port de 100000 dollars des États-Unis;

ii) toute partie au TACA qui ne souhaite pas participer à un contrat de services donné peut décider de mener une "action unilatérale"(14) portant sur au moins 100 EVP en plus du volume minimal convenu dans ce contrat de services, pour autant que la durée de cette action unilatérale soit identique à celle du contrat de services,

et que

- si le volume minimal convenu dans le cadre du contrat de services ne dépasse pas 1000 EVP, l'action unilatérale ne porte pas sur plus de 100 EVP

ou

- si le volume minimal convenu est supérieur à 1000 EVP, l'action unilatérale ne porte pas sur plus de 10 % de ce volume minimal, jusqu'à concurrence de 200 EVP;

e) un accord sur les taux des contrats de services intermodaux et sur les actions indépendantes ou unilatérales à l'égard de ces taux;

f) la limitation de tous les contrats de services (autres que pour certaines marchandises saisonnières ou ne pouvant pas être transportées par conteneur) à une période maximale d'une année civile [article 14.2 a)]. Aucune des parties au TACA ne peut participer, individuellement ou conjointement avec une autre partie, à plus d'un contrat de services à la fois avec n'importe quel chargeur pour le fret à transporter sur le trafic [article 14.2 d)];

g) l'interdiction d'insérer dans les contrats de services toute clause prévoyant une réduction du taux payable en vertu desdits contrats en se référant aux conditions convenues avec d'autres chargeurs dans le cadre d'autres conventions [article 14.2 b)]. Ces dispositions, qui sont appelées "contingency clauses" (clauses conditionnelles) par le TACA, seront examinées aux considérants 489 et 490;

h) la régulation des capacités disponibles pour le transport de fret dans les secteurs ouest-est et est-ouest du trafic selon les principes suivants:

i) les parties au TACA évaluent en permanence l'offre et la demande sur le trafic, en se concertant, pour ce faire, avec les services de la Commission et les utilisateurs des services de transports;

ii) la capacité agrégée à fournir équivaut à 125 % de la demande prévue de fret à transporter entre les ports et les points du trafic, sous réserve d'un ajustement trimestriel. Sur cette capacité agrégée, 85 % sont répartis entre les différentes parties au TACA, les 15 % restants n'étant pas attribués. La capacité des navires des parties au TACA qui dépasse 125 % de la demande prévue ne peut être offerte sur le marché.

(18) Le TACA est conclu pour une durée indéterminée (article 9). Les parties peuvent se retirer sans pénalité moyennant remise d'un préavis écrit de 90 jours (article 7.3).

(19) La notification faisait également état de vingt-cinq autres dispositions de l'accord qui risquaient, aux yeux des parties, d'affecter leur liberté de décision sur le plan commercial. Il s'agissait de dispositions relatives:

a) aux accords concernant les montants, les niveaux ou les taux des commissions de courtage et de rétribution des transitaires, y compris les modalités de paiement de ces sommes et la désignation des personnes pouvant faire office de courtiers [article 5.1 c) 3]

b) aux prix minima et maxima à payer aux transporteurs ferroviaires, aériens, routiers ou fluviaux pour le segment terrestre, en Europe, des services de transport de bout en bout [article 5.1 c) 6]

et

c) à la possibilité de rencontres entre parties et avec des tiers en vue de négocier et de conclure d'autres accords, notamment des accords d'échange d'informations [article 5.1 f)].

(20) La version de juillet 1994 du TACA contenait aussi des dispositions détaillées sur l'affrètement d'espaces ou de slots et sur l'échange d'équipements, bien que les parties n'aient pas fait figurer ces dispositions sur la liste des clauses de l'accord qui risquaient, selon elles, d'affecter leur liberté de décision sur le plan commercial. Ces dispositions permettaient à chacune des parties d'informer les autres de tout besoin ou de toute disponibilité de capacités de réserve à des fins d'affrètement. Les parties au TACA étaient également autorisées à louer à d'autres parties au TACA de l'espace ou des slots sur les navires assurant des services réguliers ainsi que sur les navires de ravitaillement ou de transbordement utilisés pour transporter du fret relevant de l'accord TACA (annexe B, section 3).

(21) L'article 10 du TACA prévoit l'instauration d'une autorité de contrôle ("Enforcement Authority"), les parties convenant à cet égard d'instituer et de financer un organe indépendant chargé de veiller au respect des droits et obligations des parties à l'accord. Le rôle et le champ d'action de l'autorité de contrôle sont définis à l'annexe C du TACA ("Règles régissant la discipline interne des conférences maritimes"). En vertu des ces règles, l'autorité de contrôle peut, sur plainte ou d'office, mener des enquêtes sur toute infraction présumée aux dispositions de l'accord.

(22) L'autorité de contrôle a "un accès illimité... à l'ensemble des documents liés aux activités d'un transporteur sur le trafic" et est autorisée à examiner les dossiers et les biens, à interroger des personnes et à recueillir leurs dépositions. Elle est aussi habilitée à infliger des amendes allant de 100000 à 150000 dollars des États-Unis pour sanctionner toute infraction aux accords, en particulier les accords de fixation des prix. De plus, toute partie qui fait l'objet d'une enquête et qui refuse d'accorder l'accès demandé se voit infliger d'office une amende de 75000 dollars des États-Unis pour le premier refus, 150000 dollars des États-Unis pour le deuxième et 250000 dollars des États-Unis pour chaque nouveau refus sur une période de deux ans. Pour toutes les infractions, les récidives intervenant dans une période d'un an sont sanctionnées par des amendes d'un montant maximal de 300000 dollars des États-Unis. Les sommes collectées de la sorte sont redistribuées aux autres parties.

(23) Dans leur notification du 5 juillet 1994, les parties au TACA ont également proposé de prendre devant la Commission les engagements ci-après, qui prendraient effet si la Commission accordait au TACA l'exemption individuelle ou déclarait que le TACA relève de l'exemption par catégorie en faveur des conférences maritimes.Les parties au TACA s'engageaient à

a) communiquer à la Commission un rapport intermédiaire sur la capacité réelle et la demande prévue en vue de rationaliser les services de la manière la plus efficace possible;

b) consulter les services de la Commission et les utilisateurs de transports, afin d'évaluer les besoins de ces derniers et, en particulier, de prévoir la demande future;

c) notifier les plans d'exploitation et les modifications de taux trois mois (y compris les mois en cours) avant leur entrée en vigueur;

d) examiner sur demande les modifications de taux qui désavantagent gravement certains chargeurs du point de vue de la concurrence; si le chargeur lésé n'obtenait pas satisfaction après cet examen, l'affaire pourrait être portée devant une commission, composée de représentants du TACA et des chargeurs, qui recommanderait une solution;

e) se retirer de l'Eurocorde Discussion Agreement et/ou de l'accord Gulfway si elles en faisaient partie;

f) ne pas échanger d'informations commerciales confidentielles avec d'autres transporteurs desservant le trafic Europe/Canada et Europe/États-Unis d'Amérique via les ports du Canada, sauf pour rationaliser leurs services;

g) communiquer à la Commission des rapports trimestriels sur l'exécution de l'accord;

h) informer la Commission de tout contact entre le TACA et d'autres transporteurs ayant pour objet la fixation des prix ou la régulation des capacités.

B. Version d'octobre 1994 du TACA

(24) Le 17 octobre 1994, les parties au TACA ont notifié à la Commission les modifications à cet accord décrites ci-après.

(25) Les dispositions détaillées concernant la non-utilisation de capacités étaient supprimées. Le TACA continuait néanmoins de prévoir la possibilité pour les parties de coopérer dans le but de réguler la capacité de transport offerte par chacune d'entre elles (article 5.3). La notification ne précisait pas quelles mesures les parties au TACA entendaient prendre à cet effet.

(26) L'article 5.1 c) 6) prévoyant des accords communs avec les transporteurs ferroviaires, aériens, routiers ou fluviaux pour le segment terrestre en Europe des services de transport multimodaux ainsi que les prix minima/maxima à verser à ces transporteurs pour ces services de transport était supprimé.

(27) L'article 5.1 f) concernant les activités menées avec des tiers, y compris l'échange d'informations, de statistiques et autres données liées aux accords interconférenciels et aux arrangements pratiques exclusifs, préférentiels ou coopératifs avec des opérateurs de terminaux marins ou des transporteurs exploitant ou non des navires était supprimé.

(28) La période de préavis pour mener des actions indépendantes sur les taux des tarifs maritimes et des segments terrestres [conformément à l'article 13.1 a) était ramenée de cinq à trois jours ouvrables.

(29) L'engagement portant sur un volume minimum pour les contrats de services [conformément article 14.2 b)] était réduit. Une nouvelle disposition était ajoutée, selon laquelle l'action unilatérale devait faire l'objet d'un accord avec le chargeur, qui devait être déposé au secrétariat du TACA pour notification (à la "Federal Maritime Commission", FMC) dans les quinze jours suivant la notification du contrat initial et avoir la même date d'expiration que celui-ci.

(30) La formule permettant aux parties au TACA de conclure des contrats de services (à une majorité moins deux voix) était remplacée par l'approbation de cinq des parties à l'accord [article 14, paragraphe 3, lettre b)]. Les modalités de négociation des contrats de services sont décrites au considérant 132.

C. Version de février 1995 du TACA

(31) Le 3 février 1995, les parties au TACA ont informé la Commission qu'elles avaient passé un accord de règlement conditionnel avec la FMC. En contrepartie de l'accord de la FMC de mettre fin à plusieurs enquêtes sur des infractions présumées au US Shipping Act de 1984 par les parties au TACA, ces dernières acceptaient de renoncer à leur plan d'exploitation de 1995 de revenir aux taux de 1994 et d'apporter un certain nombre de modifications à l'accord TACA. Les principales dispositions prévues par cet accord de règlement étaient les suivantes:

a) l'annulation de plusieurs autres accords entre compagnies maritimes portant sur le trafic (y compris Eurocorde et Gulfway);

b) un certain nombre de modifications techniques aux dispositions du TACA concernant les actions indépendantes, par lesquelles étaient imposées les obligations suivantes:

i) le secrétariat devait publier immédiatement les déclarations d'intention de procéder à une action indépendante;

ii) les parties au TACA devaient avoir le droit mais non l'obligation de discuter préalablement d'une action indépendante avec les autres parties;

iii) chaque compagnie devait adopter sa propre ligne de conduite pour déterminer qui, au sein de l'organisation, est en droit d'autoriser les actions indépendantes;

c) la conclusion d'accords d'affrètement d'espace en dehors du champ d'application du TACA (autres que les accords ad hoc)(15): les accords de transport "de connexion"(16) étaient annulés;

d) la promotion d'une participation accrue des transporteurs aux négociations sur les contrats de services (mais les dispositions en matière d'approbation étaient maintenues et le secrétariat du TACA pouvait participer à la négociation des contrats de services avec les chargeurs); l'élimination de certaines pratiques discriminatoires à l'encontre des transporteurs maritimes non exploitants de navires;

e) la modification des pratiques d'un certain nombre de parties au TACA en ce qui concerne les frais d'accès aux parcs de conteneurs situés sur le territoire des États-Unis d'Amérique;

f) le retrait des hausses de prix de 1995 avec retour aux tarifs de 1994 (coût estimé pour les compagnies du TACA: 60 à 70 millions de dollars des États-Unis).

(32) Le 9 mars 1995, les parties au TACA ont informé la Commission que la FMC leur avait imposé une condition supplémentaire, en vertu de laquelle elles devaient modifier leur accord de façon à permettre aux différents signataires de passer des contrats de services en 1996 sans avoir reçu l'approbation des autres parties, pour autant que ces contrats respectent les conditions de l'article 14, paragraphe 2, du TACA.

D. Version d'octobre 1995 du TACA

(33) En octobre 1995, les parties au TACA ont informé la Commission d'une série de modifications concernant "les dispositions terrestres relatives aux opérations d'acheminement combinées importation/exportation dans le cadre des systèmes d'acheminement terrestre par le transporteur et par le chargeur" entrées en vigueur le 20 juillet 1995. Ces modifications reflètent les recommandations de l'IMC (Intra-Industry Intermodal Committee) sur les mesures à prendre pour "éliminer des tarifs de la conférence toute disposition ou réglementation discriminatoire concernant le transport terrestre"(17). L'IMC avait été mis en place par les transporteurs maritimes pour coordonner leur réaction à l'application, par la Commission, des règles communautaires de concurrence à la fixation des tarifs terrestres.

(34) Selon les parties au TACA,

"Les modifications introduites auraient les effets suivants:

1) Tant qu'une partie assume la responsabilité globale de la totalité de l'opération d'importation/exportation, les chargeurs utilisant concrètement ces services pour la partie importation et la partie exportation peuvent ne pas être les mêmes.

2) À partir du moment où la partie importation et la partie exportation peuvent commencer et finir, respectivement, dans des ports différents, et que les points terrestres de déchargement de l'importation et de rechargement de l'exportation peuvent ne pas être les mêmes, les chargeurs seront plus nombreux à estimer qu'une opération combinée d'importation/exportation pourrait répondre à leurs besoins.

3) Ces combinaisons importation/exportation évitent de devoir prendre un conteneur vide dans un port pour l'y ramener ensuite. Elles réduisent donc en même temps les déplacements de conteneurs vides et les coûts incombant aux chargeurs."

(18).

E. Version de novembre 1995 du TACA

(35) Le 24 novembre 1995, les parties au TACA ont informé la Commission que des modifications avaient été apportées à l'article 14, paragraphe 2, lettres a) et f) du TACA concernant les contrats de services. Ces modifications portaient la durée maximale d'un contrat de services TACA d'un à deux ans(19) et prévoyaient de limiter les variations des coefficients d'ajustement monétaire pendant la durée des contrats de services.

(36) Le 29 novembre 1995, les parties au TACA ont notifié à la Commission l'adoption d'un accord intitulé "European Inland Equipment Interchange Arrangement" (EIEIA), ci-après dénommé "accord sur les échanges d'équipement".

(37) Selon elles, l'objectif de l'accord est d'améliorer la gestion des conteneurs vides en Europe en encourageant l'échange de ces conteneurs entre les parties. L'accord prévoit la mise en place d'un système informatisé dans lequel tout transporteur membre du TACA peut indiquer l'état de son stock de conteneurs (excédentaire ou déficitaire) en divers endroits d'Europe et permettre ainsi aux autres membres de savoir rapidement s'ils peuvent utliser les conteneurs disponibles pour répondre à la demande d'un client donné à l'endroit en question ou dans ses environs.

(38) Par exemple, l'accord permet à un transporteur membre du TACA qui a besoin d'un conteneur vide dans un port ou à un point intérieur donné de vérifier dans les informations stockés sur le système si l'un quelconque des autres membres possède ou compte bientôt avoir du matériel disponible à cet endroit ou à proximité. Inversement, il permet à un transporteur dont le stock de conteneurs à un endroit donné est excédentaire ou en passe de l'être de prendre contact avec un transporteur dont le stock est signalé comme déficitaire pour lui demander s'il aurait l'usage du matériel en excédent.

(39) Ce système informatisé est entré en service le 1er août 1995, avec un premier communiqué destiné à la région du Benelux, avant de s'étendre aux États membres géographiquement couverts par le TACA par étapes successives jusqu'au 10 octobre 1995(20). Les principaux sites sont essentiellement des ports et des grandes villes (par exemple: Anvers ou Paris), chaque fois avec leurs environs, mais aussi dans certains cas des régions entières (par exemple le Rhin ou la Ruhr). Comme le TACA, cet accord sur les échanges d'équipements est conclu pour une durée indéterminée, mais les parties peuvent se retirer à tout moment.

(40) Chaque partie indique:

a) sa raison sociale;

b) les semaines sur lesquelles porte le communiqué;

c) tout excédent ou déficit de chaque type d'équipement, à savoir l'équipement standard (conteneurs pour marchandises solides et conteneurs à grand volume) sur les principaux sites;

et

d) les coordonnées de la personne que les transporteurs intéressés peuvent contacter pour négocier un échange d'équipement au cas par cas.

(41) Les comptes rendus utilisent des codes normalisés: les déséquilibres sont signalés, suivant le cas, comme un excédent important ["++"] (lorsqu'un transporteur dispose d'un surplus important de conteneurs), excédent moyen ["+"] ou déficit ["-"]. Les rapports sont établis tous les quinze jours et contiennent chaque fois des projections sur l'état des stocks au cours des deux semaines suivantes. Les échanges effectivement réalisés dans le cadre de cet accord sont déclarés toutes les quatre semaines au secrétariat du TACA.

(42) Les parties ont adopté des documents normalisés, qui peuvent être utilisés par les transporteurs qui s'échangent du matériel lorsqu'ils n'ont pas négocié ou ne comptent pas négocier de conditions bilatérales spécifiques pour ces échanges. Les documents en question consistent en un recueil de conditions standard applicables aux échanges ("Pro-Forma Terms") et un contrat d'échange ("Shortform Agreement"). Les conditions normalisées figurant dans le recueil traitent de questions telles que l'entretien et l'assurance des conteneurs ou encore leur livraison et leur réexpédition. Le contrat d'échange reprend les conditions normalisées du recueil et spécifie les modalités de l'échange en question.

(43) Les parties se sont entendues, à titre indicatif, sur des indemnités journalières pour chaque type d'équipement, mais seraient libres de négocier d'autres tarifs. Les indemnités fixées à titre indicatif refléteraient les taux normalement pratiqués sur le marché pour les échanges ponctuels ou occasionnels.

(44) Les parties au TACA ont déclaré(21) que, pendant les sept premiers mois de fonctionnement de l'accord sur les échanges d'équipements, plus de 3600 conteneurs ont été échangés, "ce qui a eu pour effet de réduire le nombre de mouvements terrestres de conteneurs et d'en accroître l'efficacité". Toutefois, les parties ont nuancé ces informations par la déclaration suivante:

"Ce chiffre représente le nombre total d'échanges de conteneurs auxquels [les parties au TACA] ont procédé. Outre la clause prévue dans l'accord sur les échanges d'équipements, certains des sociétés sont également parties à d'autres accords prévoyant une clause similaire"

(22).

(45) Le chiffre de 3600 échanges de conteneurs ne correspond donc pas au nombre des échanges résultant directement de l'accord sur les échanges d'équipements. En effet, il porte sur tous les échanges entre les parties au TACA, y compris ceux effectués dans le cadre d'accords bilatéraux conclus avant l'entrée en vigueur de l'accord sur les échanges d'équipements. La Commission n'a reçu aucune information concernant les effets pratiques de cet accord. Lors de l'audition du 6 mai 1996, le conseil des parties au TACA a déclaré qu'il était impossible de chiffrer la proportion des 3600 échanges de conteneurs à imputer directement à l'accord sur les échanges d'équipements(23).

(46) Les parties au TACA n'ont donc fourni aucune information concernant le nombre d'échanges de conteneurs vides résultant de l'accord sur les échanges d'équipements. Elles n'ont pas précisé non plus lesquelles d'entre elles ont participé à ces échanges. Elles n'ont fourni aucune indication concernant les économies de coûts et autres avantages en résultant, ni aucune information sur la manière dont ces avantages ont été répercutés sur les chargeurs. Comme il est expliqué ci-après, les parties au TACA n'ont fourni aucun élément de preuve pour étayer la conclusion selon laquelle la fixation des prix pour le transport terrestre serait indispensable au fonctionnement de l'accord sur les échanges d'équipements.

F. Version de janvier 1997 du TACA

(47) Le 10 janvier 1997, les parties au TACA ont notifié la mise en oeuvre à titre expérimental, à Francfort/Mayence, Lyon et Munich, à partir du 1er janvier 1997, d'un système de coopération pour le transport terrestre du type "hub and spoke". Selon la notification, les parties au TACA pourraient étendre le sytème à un maximum de quinze plates-formes.

(48) Les parties au TACA ont fait valoir qu'avec cette nouvelle coopération, qui s'ajoute aux autres formes déjà établies entre elles, les conditions prévues à l'article 85, paragraphe 3, du traité pour l'obtention d'une exemption en faveur de la fixation collective des prix pour tous les services de transport terreste étaient remplies.

(49) Dans le cadre du système "hub and spoke", le prix fixé par les parties au TACA pour l'acheminement entre un port maritime et une destination intérieure est calculé sur la base de deux mouvements terrestres:

a) l'acheminement entre le port maritime et la plate-forme intérieure (parcours principal ou "trunk leg"

et

b) l'acheminement entre la plate-forme intérieure et les locaux du chargeur (parcours local ou "local leg").

(50) Pour 1997, les parties au TACA auraient fixé les taux applicables au parcours principal dans le cadre du tarif "hub and spoke" (taux dits "basic hub rates") à un niveau correspondant au coût moyen auquel leur revient la fourniture du service terrestre ou à un niveau proche de celui-ci. Les "basic hub rates" se composent de quatre éléments:

a) Le coût moyen du transport en charge dans un sens supporté par les parties au TACA

Ce poste refléterait les taux que doivent payer les parties au TACA à l'opérateur terrestre national concerné. Par exemple, lorsque le parcours principal entre un port allemand et Munich est réalisé par fer, le tarif applicable reflétera le taux moyen auquel le service d'acheminement intérieur est acheté par les parties au TACA à l'opérateur intérieur concerné, en l'occurence Transfracht; de même, les taux facturés entre Le Havre et la plate-forme de Lyon refléteront les taux payés par les membres du TACA à la compagnie française de transport de marchandises par chemin de fer, la CNC. Les parties soutiennent que l'introduction de taux simples réduira considérablement le montant à payer par les chargeurs et les transitaires pour le repositionnement des conteneurs vides. (Dans le cadre du tarif existant, le taux terrestre est un taux aller-retour correspondant à 100 % du coût du transport d'un conteneur plein du port maritime au point de destination, plus 85 % de ce montant pour couvrir le coût de repositionnement du conteneur vide au port);

b) Manutention terrestre

Ce volet couvrirait les éléments de coût suivants:

- remise et réception du conteneur au terminal,

- inspection du conteneur et rapport sur l'état du matériel,

- chargement du conteneur par levage sur une remorque/une barge/un wagon de chemin de fer ou son déchargement,

- déplacement du conteneur vers/depuis l'aire de gerbage

et

- entreposage des conteneurs vides/pleins;

c) Positionnement à vide/facteur de déséquilibre

Ce poste correspondrait au coût moyen pour les parties au TACA du positionnement de conteneurs vides au plates-formes en cas de déséquilibre des flux de fret.

d) Administration

Il s'agit d'une redevance forfaitaire destinée à couvrir les formalités administratives, telles que l'établissement éventuel de documents douaniers.

(51) Dans le cadre du système "hub and spoke", le parcours principal d'un mouvement de conteneur doit s'effectuer par rail ou voie navigable intérieur. Le "basic hub rate" est fixé à un niveau unique applicable à tous les transporteurs, indépendamment de l'adresse du terminal désigné et du choix du transporteur concerné d'exécuter ce parcours par fer ou par barge.

(52) Lorsque le chargeur ou le transitaire choisit de recourir aussi à l'acheminement par le transporteur pour le parcours local, le tarif prévoit un taux rail/route ou barge/route que combine le "basic hub rate" et le taux tarifaire pour le transport intérieur routier entre la plate-forme et les locaux du chargeur. Un chargeur peut toutefois recourir à l'acheminement par le transporteur pour le parcours principal et passer à l'acheminement par le chargeur pour le parcours local. Ce chargeur aura alors accès au dépôt intérieur moyennant paiement du "basic hub rate" et de frais de manutention. Le chargeur qui opte pour cette formule ne doit payer aucun autre droit supplémentaire, pour autant que le conteneur soit enlevé et restitué à la même plate-forme. Le chargeur qui importe des marchandises des États-Unis d'Amérique pourra enlever un conteneur plein à la plate-forme et restituer par la suite le conteneur vide et un chargeur qui exporte des marchandises pourra enlever un conteneur vide à la plate-forme et le restituer plein.

(53) Bien qu'il soit allégué dans la notification que les "basic hub rates" ont été fixés par les parties au TACA "à un niveau correspondant au coût moyen auquel leur revient la fourniture du service terrestre ou à un niveau proche de celui-ci"(24), des informations fournies par la suite par les parties à l'accord ont révélé que les taux applicables au parcours principal avaient été calculés sur la base des coûts moyens supportés non pas par toutes les parties au TACA, mais seulement par sept d'entre elles. En outre, il ressort clairement de ces informations que c'est un montant nominal et non une estimation des frais réels qui a été retenu pour les coûts administratifs. Si les taux en vigueur pour Francfort et Munich semblent proches de la moyenne des sept compagnies, il ressort des informations fournies par les parties au TACA que, pour la plate-forme de Lyon via les ports du Benelux, les "basic hub rates" peuvent être supérieurs de [Secrets d'affaires] aux coûts moyens des sept compagnies sur la base desquels ils sont prétendument calculés.

Tableau 1

Comparaison des "hub rates" applicables à Lyon et des coûts moyens

>TABLE>

(54) Dans leur demande d'exemption individuelle en faveur du système "hub and spoke", les parties au TACA ont fait valoir que les accords notifiés à la Commission contribuent à l'amélioration des services de transport et remplissent donc l'un des critères auxquels est subordonné l'octroi d'une exemption individuelle en faveur des accords notifiés. Elles ont indiqué que "dans le cadre du système 'hub and spoke', le parcours principal d'un mouvement de conteneur s'effectue soit par rail soit par voie navigable intérieure". Ainsi, l'utilisation du système "hub and spoke" du TACA "contribuerait à réduire le transport routier", si bien qu'elle allégerait la circulation et aurait des effets bénéfiques sur l'environnement.

(55) Le 17 février 1997, la Commission a adressé aux parties TACA une demande de renseignements en application des dispositions de l'article 16 du règlement (CEE) n° 4056/86 et de l'article 19 du règlement (CEE) n° 1017/68, dans laquelle elle demandait confirmation que les plates-formes de Munich et de Lyon pouvaient être desservies par barge porte-conteneurs. Le 10 mars 1997, les parties au TACA ont répondu à la Commission en confirmant que les deux plates-formes pouvaient être desservies par rail ou par barge. "Les parties au TACA confirment que les plates-formes de Munich et de Lyon peuvent être desservies par rail ou par barge."

(56) En outre, les parties au TACA ont déclaré que "le système 'hub and spoke' est applicable au transport de conteneurs par barge à destination et au départ des plates-formes de Munich et de Lyon. Les 'basic hub rates' indiqués pour les plates-formes de Munich et de Lyon à l'annexe 5 à la notification du 10 janvier valent également pour les transports par barge."

(57) Le 12 mars 1997, la Commission a adressé aux parties au TACA une nouvelle demande de renseignements [également en application des dispositions de l'article 16 du règlement (CEE) n° 4056/86 et de l'article 19 du règlement (CEE) n° 1017/68] pour obtenir des précisions sur les mouvements de barges à Munich et à Lyon. Dans leur réponse du 26 mars 1997, les parties au TACA ont déclaré qu'il n'existait pas de service de transport par barge entre les ports de l'Europe du Nord et les plates-formes de Lyon et Munich.

(58) Dans une lettre à la Commission datée du 14 avril 1997, les parties au TACA ont indiqué que, à moins qu'il en soit expressément convenu autrement, lorsqu'une plate-forme est établie par les parties au TACA, une grille de taux unique sera applicable à destination et au départ de la plate-forme; ces taux seront également applicables au transport par rail et par barge et le mode de transport à utiliser ne sera généralement pas spécifié. Ainsi, le fait que les taux sont également applicables au transport par rail et par barge n'implique pas nécessairement que, géographiquement, les deux modes de transport soient envisageables pour la plate-forme concernée. Les parties au TACA ont également expliqué que les barges porte-conteneurs ne pouvaient emprunter certaines sections des voies navigables intérieures reliant les plates-formes de Munich et de Lyon aux ports de l'Europe du Nord.

(59) Enfin, les taux fixés pour le parcours principal entre les ports du Benelux et la plate-forme de Francfort/Mayence ne valent que pour le transport par barge.

III. LE MARCHÉ EN CAUSE

(60) Dans la demande qu'ils ont adressée à la Commission, les membres du TACA allèguent qu'ils doivent faire face à la concurrence externe effective:

a) d'autres exploitants de services de ligne par conteneur sur les trafics directs;

b) d'exploitants de services de ligne par conteneur sur d'autres liaisons;

c) d'autres exploitants de services réguliers;

d) d'exploitants hors lignes régulières;

e) d'exploitants de service de transport aérien.

(61) Dans son arrêt du 14 novembre 1996, dans l'affaire C-333/94 P, Tetra Pak(25), la Cour de justice des Communautés européennes a estimé que la stabilité de la demande pour un produit donné constitue un critère pertinent pour définir un marché en cause et que le fait que des produits différents sont., dans une mesure marginale, interchangeables, n'empêche pas de conclure à l'appartenance de ces produits à des marchés de produits distincts.

A. Le marché de produits en cause - Transports maritimes

(62) La Commission estime que les transports aériens constituent un marché distinct de celui des transports maritimes par conteneur, notamment parce qu'il n'a pas été établi qu'une proportion importante du fret transporté par conteneur pourrait facilement passer des transports maritimes aux transports aériens(26). Sur l'Atlantique Nord, le transport de fret par voie aérienne est jusqu'à vingt fois plus coûteux et jusqu'à neuf fois plus rapide que le transport maritime. Ces chiffres ne tiennent pas compte des retards dus à l'engorgement des ports ni des coût supplémentaires qui en résultent; ces retards, qui affectent particulièrement le déchargement des gros navires, peuvent aller jusqu'à huit jours de part et d'autre(27).

(63) Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties aux TACA n'ont pas maintenu leur argument selon lequel les services de transport aérien étaient substituables aux services de transport maritime.

(64) La Commission considère en outre que, pour la très grande majorité des catégories de marchandises et des utilisateurs des services de transport maritime par conteneur, les autres formes de transport maritime - y compris le transport de ligne classique ("break-bulk") - ne représentent pas une solution de remplacement envisageable pour les services de transport par conteneur sur les routes relevant du marché géographique en cause, et elle estime que ces services constituent un ou plusieurs marchés à part entière.

(65) Il est clair que de nombreuses marchandises en vrac peuvent être conteneurisées et qu'avant l'avènement de la conteneurisation toutes les marchandises étaient transportées en vrac d'une manière ou d'une autre. En l'espèce, pour déterminer les conditions de la concurrence sur le marché en cause, il est nécessaire de prendre en considération les possibilités de substituer le transport en vrac au transport en conteneur: la substitution du conteneur au vrac n'entre pas en ligne de compte.

(66) Presque toutes les marchandises peuvent être conteneurisées et, avec le temps, il est probable que le degré de conteneurisation sur la plupart des marchés maritimes où les États membres sont présents sera très élevé. Sur les marchés arrivés à maturité, comme les marchés Europe du Nord/États-Unis d'Amérique ou Europe du Nord/Extrême-Orient, l'évolution vers la conteneurisation est quasiment achevée et il ne reste pour ainsi dire aucune marchandise susceptible d'être conteneurisée que ne l'ait pas été.

(67) En outre, à partir du moment où un type de marchandise est régulièrement conteneurisé, il est quasiment exclu qu'il soit encore transporté sous une autre forme. Les raisons en sont que les chargeurs s'habituent à expédier les marchandises en plus petites quantités mais plus fréquemment et prennent conscience du fait qu'une fois les marchandises chargées dans un conteneur, il est plus facile de les acheminer du port de livraison jusqu'au destinataire final par le transport multimodal.

(68) Ainsi, à mesure que le degré de conteneurisation augmente, les chargeurs de marchandises non conteneurisées se tournent vers les services conteneurisés, mais une fois qu'ils se sont habitués au transport par conteneur, ils ne reviennent pas aux expéditions non conteneurisées. Les exemples d'une telle substituabilité à sens unique ne sont pas rares.

(69) Drewry(28) estime, avec une certaine prudence, que la proportion conteneurisée du fret général transporté à l'échelle mondiale est passée de 20,7 % en 1980 à 35,1 % en 1990 et à 41,6 % en 1994. Toujours selon Drewry, cette part atteindra 53,8 % d'ici, à l'an 2000. Le passage du vrac au conteneur ne reflète pas seulement une évolution dans la nature des marchandises transportées (caractérisée essentiellement par le remplacement des matières premières par des produits manufacturés), mais aussi les caractéristiques inhérentes aux transports maritimes réguliers par conteneur.

(70) Ces caractéristiques tiennent notamment au fait que des expéditions en moins grandes quantités, mais plus fréquentes, comme c'est normalement le cas pour le transport par conteneur, réduisent les frais de stockage, que les marchandises conteneurisées risquent moins d'être endommagées ou volées et qu'elles se prêtent mieux au transport multimodal. Pour ces raisons, une fois qu'une marchandises passe du vrac au conteneur, ce qui peut se faire route par route, les différences observées dans la nature du service fourni font que, au terme de ce processus de transition, il est très peu probable que le chargeur revienne au transport en vrac(29).

(71) Dans ce contexte, le fait que certaines marchandises voyagent encore selon les deux modes importe peu: la question essentielle pour établir la substituabilité de la demande est de savoir si le choix du mode s'effectue sur la base des caractéristiques qui lui sont propres. Ainsi, le seul fait que certains produits sidérurgiques voyagent en vrac et d'autres en conteneur n'indique pas que les deux modes soient substituables puisqu'il ne tient pas compte de la diversité de la nature (et de la valeur) des produits sidérurgiques ni des exigences des clients en matière de livraison. Cela vaut aussi pour les autres produits au sujet desquels les parties au TACA allèguent la substituabilité entre vrac et conteneurs.

(72) Le seul exemple spécifique fourni par les parties au TACA ([secrets d'affaires]) est intéressant, car, comme il est expliqué aux considérants 210 à 213, il prouve que les parties au TACA ont la possibilité de recourir à la discrimination par les prix pour détourner des produits marginaux des transporteurs de vrac sans affecter les taux de fret en général. Rien n'indique que les transporteurs de vrac soient eux aussi en mesure d'opérer une discrimination entre clients.

(73) Pour ce qui concerne les services frigorifiques, les parties au TACA font valoir que les conteneurs réfrigérés sont substituables aux transports frigorifiques en vrac. Pour autant qu'il en soit ainsi(30), cela n'implique pas, pour les raisons indiquées plus haut, que les transports frigorifiques en vrac soient substituables aux transports frigorifiques en conteneur. Outre les avantages offerts par les services de ligne par conteneur, tels que les volumes réduits et la rapidité de transfert vers d'autres modes de transport, davantage de produits se prêtent au transport en conteneur réfrigéré qu'au transport frigorifique en vrac. Parmi ces produits figurent les fourrures et les peaux, les produits pharmaceutiques, les produits électroniques et, compte tenu des températures constantes et de la possibilité de contrôler le mûrissement, les fruits à baie.

(74) Dans ces conditions, si un certain degré de substitution entre le transport classique et le transport par conteneur n'est pas exclu dans des circonstances exceptionnelles, il n'a pas été démontré qu'il existait, dans la grande majorité des cas, une tendance durable à la substitution du vrac au conteneur.

(75) Du côté de l'offre, les parties au TACA ont fait valoir que les transporteurs de divers et de néovrac pourraient facilement convertir leurs navires pour entrer sur le marché concerné et devraient, de ce fait, être considérés comme des concurrents potentiels. Elles ont également fait valoir qu'un nombre important de très grands exploitants de services réguliers avaient l'intention d'entrer dans le trafic transatlantique. Ces problèmes de concurrence potentielle (et le document produit par les parties au TACA à l'appui de leur point de vue - le rapport Dynamar) sont examinés aux considérants 278 à 282.

B. Le marché géographique en cause - Transports maritimes

(76) De même, si certains chargeurs considèrent que les ports de l'Europe du Nord sont substituables à certains ports de la Méditerranée, il en est peu, voire aucun, pour considérer que les ports de la Méditerranée sont substituables à ceux de l'Europe du Nord.

(77) En premier lieu, alors que les parties au TACA soutiennent que tous les ports de la Méditerranée sont substituables aux ports de l'Europe du Nord relevant de la couverture géographique de l'accord, on ne peut raisonnablement envisager et il n'a pas été prouvé que les ports méditerranéens situés à l'est du degré de latitude 20 ou au sud du degré de longitude 36 (ce qui englobe, en tout ou en partie, la Grèce, la Turquie, le Liban, Israël, Chypre, l'Égypte, la Libye, la Tunisie, l'Algérie et le Maroc) puissent, à l'exception possible d'Algeciras en Espagne, être utilisés par des chargeurs établis en Europe du Nord en remplacement des ports de cette région (et inversement d'ailleurs).

(78) En second lieu, la preuve qu'il existe un phénomène de substitution de ports situés en France, en Espagne, en Italie et en Croatie ne conduit pas à la conclusion que les ports de ces pays sont suffisamment substituables, si tant est qu'ils le soient, pour que l'on puisse en déduire qu'ils font partie du même marché que les ports de l'Europe du Nord. Les parties au TACA ont fourni la preuve suivante d'un phénomène de substitution, de la part des chargeurs, de ports de la Méditerranée à des ports de l'Europe du Nord:"[secrets d'affaires] a transféré une part importante de son volume vers les ports méditerranéens en 1994-1995. Alors que les compagnies membres du TACA continuent de transporter une part du volume total de ce chargeur, [secrets d'affaires] expédie encore environ [secrets d'affaires] EVP par an via la Méditerranée.""[secrets d'affaires] expédie aussi un volume de fret estimé à [secrets d'affaires] EVP via les ports de la Méditerranée, en recourant aussi bien à des transporteurs membres de la SEAC qu'à des compagnies indépendantes. Une partie de ce fret était expédiée auparavant via l'Europe du Nord. D'après les informations disponibles, le fret provenant de l'usine [secrets d'affaires] située [secrets d'affaires] continue d'emprunter aussi bien les ports de l'Europe du Nord que ceux de la Méditerranée.""[secrets d'affaires] a fait passer environ [secrets d'affaires] EVP de fret des services TACA aux services méditerranéens exploités par Evergreen."

(79) Sur la base de cet élément (la prétendue substituabilité de quelque 8000 à 10000 EVP), les parties au TACA considèrent qu'un volume d'environ 48000 EVP devrait être inclus dans le marché global sur lequel elles opèrent. Cela aura, selon elles, pour effet d'accroître le marché total de 2 %. Comme elles n'incluent pas dans la part de marché du TACA le fret transporté par les parties à l'accord sur des trafics ne relevant pas de la couverture géographique de celui-ci, la part du marché en cause détenue par les parties aux TACA s'en trouverait réduite d'environ 1 %.

(80) La Commission ne considère pas que les éléments avancés par les parties au TACA l'emportent sur les preuves attestant que les ports de la Méditerranée ne sont pas substituables aux ports de l'Europe du Nord. Premièrement, le fait que les parties au TACA qui participent aussi à des accords de type VSA exploitent deux ou trois services de navette ferroviaire aller-retour par semaine entre Milan et Rotterdam est là pour démontrer que les ports méditerranéens ne suffisent pas à assurer les expéditions vers l'Amérique du Nord: les parties au TACA n'ont fourni aucune preuve qu'un chargeur aurait acheminé des quantités importantes de fret de l'Europe du Nord vers des ports de la Méditerranée avec comme destination finale l'Amérique du Nord.

(81) Deuxièmement, rien ne prouve que les cargaisons spécifiques en question auraient pu être expédiées via les ports de l'Europe du Nord. Troisièmement, sur les trois exemples fournis par les parties au TACA, il semblerait que, dans deux cas, les expéditions en question ont été effectuées en recourant au service méditerranéen de l'une des parties au TACA.

(82) Dans ce contexte, il a lieu de noter que les ports méditerranéens ne semblent pas substituables aux ports de l'Europe du Nord, même pour les services Europe Extrême-Orient, pour lesquels ils présentent pourtant des avantages géographiques beaucoup plus grands que pour les services transatlantiques. Ainsi, selon Drewry:

"En faisant demi-tour dans la Méditerranée, les navires assurant la liaison Europe-Extrême-Orient pourraient gagner au moins deux semaines sur la durée du voyage aller-retour, qui est en moyenne de neuf semaines (soit une augmentation de 22 % de la productivité des navires), mais cela paraît peu probable dans un avenir prévisible, étant donné les limites, sur le plan des infrastructures, des ports méridionaux et du réseau ferroviaire européen"

(31).

(83) Enfin, pour certaines catégories de marchandises, il est possible de limiter l'effet de la concurrence marginale provenant des autres moyens de transport. Les compagnies maritimes de ligne sont, en effet, capables d'identifier les chargeurs de ces marchandises et peuvent, grâce à la structure différenciée des tarifs du transport de ligne, leur offrir des prix moins élevés sans nécessairement affecter le niveau général des prix (voir considérants 203 à 213).

C. Conclusions quant au marché des transports maritimes en cause

(84) Pour les raisons indiquées ci-dessus, la Commission considère que le marché des services maritimes auquel le TACA s'adresse est celui des transports maritimes réguliers par conteneur entre l'Europe du Nord et ceux des États-Unis et du Canada(32)

D. Parts du marché des transports maritimes en cause

(85) Les chiffres fournis par les parties au TACA concernant leurs parts de marché figurent aux tableaux 2 et 3 ci-après. Ces chiffres incluent dans le marché de produits une certaine quantité de marchandises en vrac et diverses passant par les ports canadiens ("Canadian Gateway"), et ils englobent dans le marché géographique l'Islande et Puerto Rico, alors que ces marchandises et ces pays ne sont pas couverts par le TACA: les chiffres fournis ci-dessous sous-estiment par conséquent la part de marché du TACA, bien que ce ne soit probablement pas dans une mesure significative. L'incidence de la concurrence potentielle est examinée aux considérants 276 à 306.

Tableau 2

Parts de marché pour le fret conteneurisé, 1994-1996

(Europe du Nord-État-Unis d'Amérique, y compris via les ports canadiens)

>TABLE>

(86) Ces chiffres peuvent être répartis en quatre segments distincts selon la côte sur laquelle le port d'entrée nord-américain est situé: on distingue ainsi les ports de la côte est, ceux du golfe du Mexique et ceux de la côte ouest des États-Unis d'Amérique et les ports de la côte est du Canada pour le fret à destination du Midwest ("Canadian Gateway").

Tableau 3

Parts de marché par segment, 1994-1996

>TABLE>

(87) Le graphique ci-dessous montre l'importance relative de chacun de ces segments.

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(88) On peut tirer les conclusions suivantes des tableaux 2 et 3 et du graphique ci-dessus. De 1994 à 1996, la part de marché des parties au TACA s'est élevée chaque année à 60 %. Au cours de ces trois années, elles ont détenu des parts de marché supérieures à 55 % sur chacun des segments du marché pour le trafic direct entre l'Europe du Nord et les États-Unis, et leur part sur le segment Europe du Nord-Côte est des États-Unis d'Amérique, segment quatre fois plus important que le deuxième en dimension, s'est maintenue à environ 70 %.

(89) Selon Drewry(33), la demande de services de transport maritime entre les ports de l'Europe du Nord et les ports des États-Unis d'Amérique, du Canada et du Mexique a augmenté de plus de 7 % entre 1993 et 1994 et de près de 6 % entre 1994 et 1995. Le 1er octobre 1997, le "Journal of Commerce" a indiqué que le traffic "connaissait une augmentation annuelle de 6 à 9 %".

(90) Le 13 octobre 1997, les parties au TACA ont publié leur plan d'exploitation pour 1998: ce document prévoit, pour 1998, une croissance "d'environ 8 à 9 % dans le sens est-ouest et 3 à 4 % dans le sens ouest-est". Le plan indique en outre que "la croissance enregistrée sur le marché en 1997 a absorbé les capacités introduites par les nouveaux venus sur le trafic, que ce soit pour les liaisons directes avec les États-Unis d'Amérique ou pour les services passant par le Canada. La poursuite de la croissance en 1998 se traduira donc par une croissance réelle pour les transporteurs TACA".

E. Le marché des transports terrestres en cause

(91) Les services de transport terrestre que entrent en ligne de compte dans la présente décision sont ceux qui sont fournis aux chargeurs sur le territoire de la Communauté en combinaison avec d'autres services, dans le cadre d'opérations de transport multimodal de fret par conteneur entre l'Europe du Nord et les États-Unis d'Amérique. Ces services ne font pas partie du marché des transports maritimes décrit plus haut: ils relèvent d'un marché distinct.

(92) Ces services de transport terrestre peuvent être fournis de deux manières: l'acheminement par le chargeur ("merchant haulage") et l'acheminement par le transporteur ("carrier haulage"). Dans le cas de l'acheminement par le transporteur, ils sont fournis par l'une des compagnies maritimes présentes sur le marché des services maritimes décrit ci-dessus. En 1995, les parties au TACA ont fourni des services d'acheminement par le transporteur sur le territoire de la Communauté pour une part d'environ 48 % du fret qu'elles ont transporté entre l'Europe du Nord et les États-Unis d'Amérique.

IV. CONFÉRENCES MARITIMES

(93) En gros, on peut définir les conférences maritimes comme des associations d'armateurs bénéficiant des services d'un secrétariat. Leurs membres se concertent pour fixer des taux de fret communs ou uniformes et pour s'entendre sur les rabais et les ristournes qui peuvent être offerts à certains chargeurs. Selon le trafic, les conférences peuvent répartir le fret entre leurs membres de différentes manières, coordonner les horaires des départs, mettre les recettes en commun et adopter d'un commun accord des mesures de lutte contre la concurrence des compagnies hors conférence. Elles statuent aussi sur les demandes d'adhésion(34).

(94) Contrairement aux consortiums de compagnies maritimes de ligne, les conférences n'impliquent pas l'exploitation en commun d'un service de transport maritime régulier. Mis à part les horaires, les aspects opérationnels ne relèvent pas du champ d'activité de la conférence. Il n'est pas rare qu'un ou plusieurs consortiums opèrent au sein d'une même conférence.

(95) Le secrétariat de la conférence organise la réunion des membres et surveille les conditions du trafic. Pour ce faire, il collationne les statistiques sur les volumes transportés et les prix qui lui sont fournies par les membres. Dans le cas du TACA, le secrétariat de la conférence a vu son rôle renforcé, puisqu'il a, entre autres, participé directement aux négociations sur les contrats de services et qu'il a veillé au respect par les parties des règles de la conférence.

V. LE TARIF DU TACA

(96) Comme c'est le cas pour de nombreux autres tarifs de conférence, le tarif du TACA comprend cinq parties indiquant des taux séparés pour chacun des services suivants:

a) transport terrestre jusqu'au port;

b) manutention de la cargaison au port (transfert du moyen de transport terrestre vers le navire);

c) transport maritime (transport d'un port à l'autre);

d) manutention de la cargaison au port de destination (transfert du navire vers le moyen de transport terrestre);

e) transport terrestre du port de destination au lieu de la destination finale.

(97) Le premier et le cinquième de ces services sont facturés au chargeur en monnaie locale. Le deuxième, le troisième et le quatrième sont facturés en dollars des États-Unis.

(98) Le tarif contient également un barème pour les frais suivants: service conteneur, opérations de transit et de dédouanement (Royaume-Uni/Irlande), service CFS/divers, manutention au terminal, service CFS/appontement, empotage/dépotage, livraison/déchargement à option, suppléments, déviation de fret, frais administratifs, camionnage au port (coton en conteneurs), avances sur frais, droits de reprise, dispositif d'isolation temporaire, droits d'enlèvement, droits d'enlèvement des sacs ou "flexitanks/flexibags" de la compagnie, frais de surestaries, frais d'arrêt, marchandises de groupage, frais de ramassage, frais globaux, droits de quai et frais de manutention.

(99) Le tarif du TACA se fonde sur celui du TAA, qui a été introduit en 1993. Le tarif du TAA a remplacé les tarifs appliqués auparavant par les conférences sur les trafics Europe du Nord-États-Unis. Le tarif est-ouest qui a été remplacé par le tarif TAA a été décrit comme suit par le secrétariat du TAA: "publié en six volumes, compte près de 2500 pages, couvre environ 10000 positions tarifaires, représente une épaisseur de 25 centimètres et pèse plus de 12 kilogrammes."(35) Selon les parties au TACA, le tarif du TACA en vigueur actuellement comprend plusieurs milliers de pages, ce que fait que lorsque la Commission en a demandé un exemplaire, elles ont préféré le fournir sous forme électronique.

VI. LA FOURNITURE DE SERVICES DE TRANSPORT TERRESTRE PAR LES PARTIES AU TACA

(100) L'extension des activités des compagnies maritimes de ligne au transport terrestre a été examinée aux considérants 12 à 29 de la décision 94/985/CE de la Commission(36) [IV/33.218 - Far Eastern Freight Conference (la décision FEFC).] Les commentaires qui y sont faits valent également pour les parties au TACA; dix des quinze membres du TACA sont, du reste, également membres de la FEFC.

(101) Ainsi, mis à part la fixation collective des prix et des conditions d'acheminement par le transporteur, aucune activité de transport terrestre n'est directement ou indirectement organisée par l'intermédiaire du TACA. Les compagnies membres du TACA négocient individuellement les conditions auxquelles elles achètent le transport terrestre. Jusqu'à présent, seules certaines de ces compagnies ont investi dans de infrastructures (par exemple des dépôts) ou des équipements (par exemple des tracteurs) destinés au transport terrestre et en sont propriétaires; on peut citer, à cet égard, les dépôts intérieurs de P & O au Royaume-Uni et les différentes sociétés de transport routier appartenant à des transporteurs (par exemple Nedlloyd, Maersk).

(102) Comme il est expliqué plus haut, les parties au TACA ont mis en place deux systèmes qui rendent leur situation différente de celle décrite dans la décision FEFC et en faveur desquels ils ont demandé une exemption: l'accord sur les échanges d'équipements et le système "hub and spoke".

VII. CONTRATS DE SERVICES

A. La différence entre les tarifs et les contrats

(103) La caractéristique essentielle des accords de conférence consiste dans le fait que les membres de la conférence appliquent des taux de fret uniformes. Ces taux constituent le tarif de la conférence, qui est publié et distribué à tous les chargeurs. Le tarif de la conférence fixe plusieurs taux différents: les taux ordinaires, les taux dégressifs en fonction du volume et de la durée et les taux des contrats de fidélité. Il arrive que les membres de la conférence accordent en secret des rabais sur le tarif de la conférence pour gagner des parts de marché au détriment des autres membres.

(104) Selon la législation américaine, le droit des membres d'une conférence exemptée de mener des actions indépendantes est obligatoire en ce qui concerne les taux: en d'autres termes, tout membre d'une conférence a le droit de s'écarter du tarif fixé par la conférence pour une catégorie donnée de marchandises à condition d'en aviser les autres membres de la conférence.

(105) Les accords tarifaires couvrent non seulement les taux de fret normaux, mais aussi les accords de fidélité et les accords prévoyant des taux dégressifs en fonction du volume et de la durée, en vertu desquels les marchandises voyagent aussi à des taux tarifaires, mais qui sont inférieurs au niveau normal. Dans le cadre des accords tarifaires, certaines conditions de la relation sont déterminées par le tarif.

(106) Les transporteurs opérant dans le cadre d'accords tarifaires sont censés se présenter au public en tant que "common carriers" (transporteurs agréés). En bref, un "common carrier" est un transporteur qui opère entre des endroits fixes, n'exerce aucune discrimination parmi les chargeurs qui font appel à ses services et est tenu d'accepter de transporter toute marchandise qui lui est proposée, pour autant qu'elle s'y prête et qu'il dispose de l'espace nécessaire. Peu de compagnies maritimes de ligne sont légalement tenues d'opérer en tant que "common carriers", mais on s'attend néanmoins qu'elles en aient le comportement(37). Dans le cadre de la législation américaine, les membres d'une conférence sont tenus d'opérer en tant que "common carriers" pour bénéficier de l'immunité à l'égard des dispositions antitrust.

(107) Il convient d'opérer une distinction majeure entre accords tarifaires et accords contractuels. Les accords contractuels ne dépendent pas des conditions du tarif et les parties sont libres de négocier les conditions qu'elles jugent appropriées.

(108) La principale différence est que, dans le cas des accords tarifaires, le prix n'est pas un prix négocié cas par cas, mais celui du tarif. Dans le cas du transport sous contrat (par exemple un contrat de services), le prix ne provient pas du tarif. Les parties au TACA ont admis cette distinction dans une lettre qu'elles ont adressée à la Commission le 10 août 1995, où elles précisent qu'elles "utilisent le terme 'tarif' pour désigner le document dans lequel les taux de la conférence sont publiés".

B. Contrats de services en droit américain

(109) Le US Shipping Act de 1984 autorise spécifiquement pour la première fois une forme de transport sous contrat utilisable par les "common carriers" sur les trafics américains: les contrats de services. Bien qu'ils ne fussent pas inconnus aux États-Unis d'Amérique avant 1984, leur développement avait été entravé par l'insécurité juridique quant à la question de savoir s'ils avaient ou non, au regard de la législation américaine, un caractère discriminatoire illégal.

(110) L'article 3 (21) du US Shipping Act de 1984 définit le contract de services comme étant"[...] un contrat conclu entre un chargeur et un transporteur maritime ou une conférence par lequel, d'une part, le chargeur s'engage à faire transporter une quantité minimale de fret sur une période donnée et, d'autre part, le transporteur maritime ou la conférence s'engage à appliquer un certain taux ou une certaine grille de taux ainsi qu'à fournir un certain niveau de service (espace réservé, délai de transit, rotation portuaire ou autres prestations similaires) [...]".

(111) Les contrats de services ont été introduits à la suite de l'interdiction des "contrats de fidélité" collectifs décrétée par le US Shipping Act(38). Au moment de l'adoption de ce texte, les tarifs de quelque trente-trois conférence exploitant les trafics américains contenaient des taux applicables aux contrats de fidélité. Les contrats de fidélité collectifs ou de conférence ont été considérés comme trop anticoncurrentiels par les États-Unis d'Amérique, car ils peuvent entraîner une discrimination préjudiciable aux petits chargeurs. Le législateur a également considéré que les contrats de services serviraient les intérêts à long terme du secteur d'exportation américain et constitueraient l'un des deux contrepoids (l'autre étant l'action indépendante) garantissant que l'immunité à l'égard des dispositions antitrust accordée aux conférences maritimes n'entraîne pas une réduction excessive de la concurrence par les prix entre compagnies maritimes régulières.

(112) En vertu de la législation américaine, les contrats de services peuvent être conclus par les chargeurs avec des transporteurs individuels ou avec des conférences. Ces contrats doivent être notifiés à titre confidentiel à la FMC, à laquelle doit aussi être remis un résumé des conditions essentielles(39) de ces contrats. Ce résumé est publié par la FMC et les mêmes conditions doivent être offerts "à tous les chargeurs se trouvant dans une situation analogue".

C. Accords de fidélité

(113) Le transport de fret dans le cadre du système tarifaire n'exclut pas la conclusion entre le chargeur et l'armateur d'un contrat additionnel relatif à des accords de fidélité. Ce type de contrat est, pour les raisons exposées plus haut, d'une tout autre nature qu'une relation strictement contractuelle comme un contrat de services. La définition du contrat de services utilisées par le US Shipping Act (voir considérant 110) ne s'étend pas aux contrats portant sur un pourcentage ou une part du fret d'un chargeur.

(114) Contrairement aux contrats de services, les accords de fidélité sont expressément mentionnés dans les règlement (CEE) n° 4056/86, dont l'article 5, point 2, assortit l'exemption par catégorie d'un certain nombre d'obligation précises en matière d'accords de fidélité. Le dixième considérant du règlement (CEE) n° 4056/86 indique:"[...] qu'il convient également de n'admettre des accords de fidélité que selon des modalités qui ne restreignent pas de manière unilatérale la liberté des usagers et donc la concurrence dans le secteur des transports maritimes, cela sans préjudice du droit pour la conférence de sanctionner ceux d'entre eux qui éluderaient abusivement l'obligation de fidélité qui est la contrepartie de ristournes, taux de fret réduits ou commissions qui leur sont accordés par la conférence [...]"

(115) Les dispositions du règlement (CEE) n° 4056/86 concernant les accords de fidélité doivent être considérées à la lumière du code de la Cnuced(40). Le règlement (CEE) n° 954/79 du Conseil(41) permettait aux États membres, mais ne leur imposait pas l'obligation de ratifier le code, qui est finalement entré en vigueur le 6 octobre 1983, mais qui n'a jamais été ratifié par les États-Unis d'Amérique. Le code de la Cnuced, en particulier son chapitre III ("Relations avec les chargeurs"), ne reconnaît manifestement aucune forme de contrat entre les chargeurs et les conférences autre que le contrat de fidélité, qui est traité spécifiquement à l'article 7.

(116) Il existe trois types d'accords de fidélité: le système des rabais différés, le contrat de fidélité et le contrat à double tarification.

(117) Dans le cadre du système des rabais différés, un chargeur qui utilise exclusivement les navires des compagnies membres d'une conférence pour le transport de fret entre les ports desservis par la conférence paie au départ le taux de fret plein, mais il a droit à un rabais différé correspondant à un certain pourcentage du total des paiements effectués. Les rabais est calculé pour une période donnée ("shipment period"), normalement de trois à six mois, mais il est payé au terme d'une période consécutive de la même longueur ("deferment period"), à la condition que le chargeur ait réservé ses expéditions à la conférence pendant ces deux périodes. La récompense de la fidélité du chargeur au cours de la période écoulée est donc subordonnée à la persistance ultérieure de ce comportement. Le chargeur n'a pas légalement droit au rabais, puisque le paiement de celui-ci n'est prévu par aucune disposition contractuelle.

(118) Dans le cadre du contrat de fidélité, le transporteur offre un rabais immédiat au chargeur qui signe un contrat par lequel il s'engage à réserver la totalité de ses envois aux compagnies membres de la conférence. Le "General Cargo Contract" de la Far Eastern Freight Conference (FEFC) en est un exemple: en contrepartie d'une réduction de 9,5 % sur les taux tarifaires de la conférence, les chargeurs qui signent le "General Cargo Contract" s'engagent "à réserver la totalité de leurs envois aux transporteurs [membres de la conférence]", à "faire en sorte que tous les contrats de transport de fret relevant du champ d'activité de la conférence ('Conference Cargo') [...] soient passés avec un ou plusieurs transporteurs [membres de la conférence]" et à "s'abstenir de participer directement ou indirectement à tout accord relatif au transport de fret relevant du champ d'activité de la conférence par tout navire qui ne serait pas exploité par l'un des transporteurs [membres de la conférence]". Est considéré comme fret relevant du champ d'activité de la conférence celui qui relève de la couverture géographique de celle-ci, à l'exclusion d'un petit nombre de produits généralement transportés en vrac.

(119) La troisième forme d'accord de fidélité est le contrat à double tarification. Dans le cadre de ce type de contrat, les chargeurs qui ne passent pas avec les compagnies de la conférence un "exclusive patronage contract" (contrat de clientèle exclusive) paient le taux normal, alors que ceux qui signent un tel contrat bénéficient d'un taux réduit.

D. Taux dégressifs en fonction du volume et de la durée

(120) Les taux dégressifs en fonction du volume et de la durée font partie du tarif de la conférence: inférieurs aux taux ordinaires, ils sont calculés en fonction du volume de fret proposé sur une période donnée. Pour une marchandise donnée, les taux diffèrent donc en fonction des volumes que le chargeur s'engage à faire transporter(42). Ces taux n'impliquent pas de prestations supplémentaires. Ils constituent en fait, tout comme les taux des contrats de fidélité, des rabais sur les taux ordinaires destinés à protéger la part de marché globale de la conférence en liant les chargeurs aux transporteurs qui en sont membres.

(121) Dans le cadre de la législation américaine, la possibilité de mener des actions indépendantes sur les taux dégressifs en fonction du volume et de la durée doit obligatoirement exister, puisqu'il s'agit de taux tarifaires: en d'autres termes, tout membre d'une conférence a le droit de s'écarter du tarif fixé par la conférence pour une catégorie donnée de marchandises à condition d'en aviser les autres membres de la conférence.

E. Les contrats de services dans la pratique

(122) Sur le trafic transatlantique, on estime qu'environ 50 à 60 % du fret est transporté dans le cadre de contrats de services(43), même si la majeure partie des marchandises de groupage(44) est transportée sur la base de taux dégressifs en fonction du volume et de la durée (qui font partie du tarif de la conférence). Le pourcentage élevé de contrats de services sur le trafic transatlantique est dû au fait que les contrats de fidélité sont interdits aux États-Unis d'Amérique, interdiction qui n'existe pas dans d'autres droits de la concurrence.

(123) Sur le trafic transpacifique, sens est-ouest, entre les États-Unis d'Amérique et l'Extrême-Orient, très peu de contrats de services avaient été conclus jusqu'à une date récente, car la conférence s'y opposait, mais ceux qui existaient portaient sur des quantités très importantes(45). Dans le sens inverse, il y a apparemment plusieurs centaines de contrats de services. Sur le trafic Europe du Nord - Extrême-Orient, où les accords de fidélité ne sont pas interdits, il n'existe pas de contrats de services semblables à ceux que connaît le trafic américain. Les accords sont soit passés avec la FEFC sur la base d'un accord de fidélite, soit négociés individuellement, sur la base d'une réduction en fonction du volume, sans l'intervention du secrétariat de la FEFC. Il est possible de négocier des taux "tout compris" (c'est-à-dire des prix qui incluent déjà tous les suppléments éventuels) sur ce trafic.

(124) Comme le montre le nombre de dossiers notifiés à la FMC, la popularité des contrats de services a augmenté d'une manière spectaculaire après leur introduction en 1984 pour atteindre un sommet en janvier 1986. Les chargeurs passaient des contrats de services pour obtenir un prix inférieur aux taux normaux du tarif. Si les transporteurs les proposaient, c'est parce qu'ils constituaient la meilleure solution de remplacement des contrats de fidélité devenus illégaux; leur principal intérêt réside dans la possiblité de lier les chargeurs à un transporteur ou à une conférence donnés, bien qu'ils soient également utiles aux compagnies maritimes pour planifier leurs activités.

(125) En 1986, de nombreux contrats de services n'exigeaient guère de prestations supplémentaires de la part des transporteurs: les chargeurs y recouraient simplement pour obtenir un taux inférieur au tarif normal de la conférence, étant donné que le US Shipping Act interdisait l'octroi de rabais ad hoc sur le tarif de la conférence. Il semblerait que certains contrats de services ne couvraient pas plus de trois EVP en volume et sept jours en durée.

(126) Pour contenir les effets négatifs qu'ils avaient sur les recettes, les conférences desservant le trafic transpacifique ont commencé à interdire les contrats de services individuels à partir du début de l'année 1986(46). De plus, comme le droit de mener des actions indépendantes sur les contrats de services n'est pas impératif en droit américain, ces conférences ont aussi commencé à interdire toute action indépendante sur les contrats de services communs. Les conférences opérant sur le trafic transatlantique n'avaient jamais autorisé ouvertement les contrats de services individuels jusqu'à leur introduction par les parties au TACA en 1996.

F. Les contrats de services TACA

(127) La Commission a examiné environ trois cent cinquante contrats de services communs TACA relatifs à l'année 1995. Presque aucun de ces contrats ne contient de conditions négociées sur une base individuelle concernant les services. Ils se limitent à fixer un taux inférieur au tarif normal en fonction du volume transporté. Les parties au TACA ont contesté la conclusion tirée par la Commission dans la communication des griefs selon laquelle très peu des contrats de services de 1995 contiennent des services négociés individuellement, en faisant valoir que quatre-vingt-dix-huit de ces contrats contenaient un ou plusieurs des quarante-huit différents types de services supplémentaires.

(128) Selon la Commission, seules seize des quarante-huit clauses différentes recensées par les parties pouvaient être considérées comme se rapportant aux services et non au prix. Sur ces seize clauses, douze n'apparaissaient que dans un contrat chacune et ne concernaient en tout que sept chargeurs: quatre n'apparaissent que dans le contrat [secrets d'affaires], deux dans le contrat [secrets d'affaires] et deux dans le contrat [secrets d'affaires]. Les contrats [secrets d'affaires] ne contenaient tous qu'une clause de ce type. Sur les quatre autres types de clause, deux concernaient l'acheminement par le chargeur, un, la livraison contre remboursement et le dernier, l'entreposage en transit.

(129) Le droit, obligatoire selon la législation américaine, de mener des actions indépendantes sur les taux dégressifs en fonction du volume et de la durée (mesure destinée à encourager la concurrence) explique probablement le fait que les compagnies maritimes desservant le trafic transatlantique ont préféré proposer des contrats de services plutôt que des taux dégressifs en fonction du volume et de la durée(47). L'attitude des parties au TACA à l'égard des actions indépendantes ressort d'une note d'instruction du TACA datée du 15 février 1996, où elle est décrite comme un "instrument utilisable en dernier ressort".

(130) Dans son rapport de 1989 sur le US Shipping Act, la Federal Maritime Commission faisait l'observation suivante:"La loi de 1984 autorise expressément les taux dégressifs en fonction du volume et de la durée, qu'elle définit comme des taux '[...] pouvant varier en fonction du volume de fret proposé sur une période donnée [...]'. Toutefois, avec la promulgation des dispositions concernant les contrats de services et l'utilisation à grande échelle de ce type de contrat qui s'est en suivie, peu de transporteurs et de conférences ont eu recours aux dispositions concernant les taux dégressifs en fonction du volume et de la durée."

(131) L'absence d'actions indépendantes sur les contrats de services et les règles du TACA relatives aux conditions de ce type de contrats, y compris l'obligation de les divulguer aux autres membres, signifient que la concurrence par les prix entre les parties au TACA est moindre que ce ne serait le cas si les compagnies offraient de véritables taux dégressifs en fonction du volume et de la durée plutôt que ces mêmes taux déguisés en contrats de services.

(132) Jusqu'à l'introduction des contrats de services individuels, tous les contrats de services entre un chargeur et les parties au TACA étaient négociés pour le compte de celles-ci par le secrétariat du TACA. Les contrats de services négociés par le secrétariat du TACA sont ensuite soumis au vote des parties. Tout membre qui ne souhaite pas participer à un contrat de services conclu dans ces conditions peut mener, à cet égard, une "action unilatérale". Le champ d'application de l'"action unilatérale" est soumis à un certain nombre de limitations importantes susceptibles de décourager le recours à ce type d'action.

(133) Premièrement, l'action unilatérale doit faire l'objet d'un accord avec le chargeur et être déposée au secrétariat du TACA pour notification (à la FMC) dans les quinze jours suivant la notification du contrat de services initial. Ce "créneau" est conçu de manière à limiter sensiblement la possiblité des chargeurs de négocier avec des compagnies maritimes qui ne souhaitent pas participer aux contrats de services TACA. Cette procédure a aussi pour effet de priver les chargeurs de la possibilité de profiter de l'évolution des conditons du marché.

(134) La deuxième limitation importante du champ d'application des "actions unilatérales" sur les contrats de services tient au fait que ce type d'action ne peut porter que sur du fret venant s'ajouter au volume minimal convenu dans le cadre du contrat de services. De plus, le membre du TACA qui s'engage dans une "action unilatérale" n'est plus autorisé à participer au contrat de services.

(135) Les conséquences de cette limitation sont doubles. Les chargeurs essaient, en principe, d'obtenir un contrat de services portant sur le plus gros volume possible dont ils estiment avoir besoin, puisque cela leur permet d'obtenir un rabais plus important sur le tarif normal(48). Étant donné que l'"action unilatérale" ne peut porter que sur les volumes qui dépassent la quantité minimale prévue, le chargeur sait que, s'il négocie une petite quantité minimale, il obtiendra un rabais moindre sur le tarif, sans avoir la certitude d'obtenir un taux moins élevé pour couvrir le reste de ses besoins dans le cadre d'une "action unilatérale". Il est donc peu probable que les chargeurs trouvent l'"action unilatérale" suffisamment avantageuse pour qu'elle se traduise par une augmentation sensible de la concurrence entre les parties au TACA.

(136) La deuxième conséquence de cette limitation réside dans le fait qu'elle rend l'"action unilatérale" inintéressante aux yeux des transporteurs, puisqu'ils ne peuvent plus transporter aucune partie du volume minimal et sont obligés de transporter les marchandises exclusivement au taux convenu dans le cadre de l'"action unilatérale". De plus, l'"action unilatérale" doit obligatoirement porter sur toute la durée du contrat de services. Le système de l'"action unilatérale" manque donc de souplesse du point de vue des transporteurs et a peu de chances d'encourager la concurrence de manière significative entre les membres du TACA.

(137) La troisième limitation importante tient au fait que les quantités qui peuvent être transportées dans le cadre d'une "action unilatérale" sont trop faibles pour rendre cette action réellement utile. Le volume à transporter dans le cadre du contrat de services doit être inférieur aux besoins totaux du chargeur, et le reste de ses besoins doit être réparti entre plusieurs autres transporteurs. Cette limitation peut être aggravée par le fait que les parties au TACA sont probablement à même d'anticiper les besoins annuels globaux des différents chargeurs sur la base de leurs relations commerciales passées.

(138) La quatrième limitation importante est liée au fait que l'"action unilatérale" intervient dans le contexte du contrat de services TACA et ne peut donc porter sur une durée supérieure à celle dudit contrat.

(139) Le 17 novembre 1995, les parties au TACA ont informé la Commission que'à la date du 10 novembre 1995, aucune action unilatérale n'avait été menée sur des contrats de services TACA en 1995(49).

(140) Il est important de noter, par ailleurs, qu'aux termes du TAA les parties qui n'étaient pas membres du comité des contrats(50) étaient libres de signer des contrats de services individuels à des taux négociés directement entre le chargeur et la compagnie maritime. Dans la version du TACA notifiée en juillet 1994, cette possibilité avait disparu et toutes les parties étaient liées par les restrictions imposées par l'accord en matière de contrats de services.

(141) Comme il est indiqué au considérant 32, le 9 mars 1995, les parties au TACA ont informé la Commission qu'elles avaient modifié le TACA de façon à permettre aux différents signataires de l'accord de passer des contrats de services en 1996 sans avoir reçu l'approbation d'au moins cinq autres parties à l'accord, pour autant que ces contrats respectent les conditions de l'article 14, paragraphe 2, du TACA.

(142) Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties au TACA ont indiqué que, au 28 août 1996, une soixantaine de contrats de services individuels avaient été conclus avec des parties à l'accord. Ces contrats n'avaient pas été soumis au vote des parties au TACA, bien que leurs conditions aient été portées à la connaissance de celles-ci.

(143) Ces soixante contrats représentaient 3,2 % du fret des parties au TACA sur le trafic direct États-Unis d'Amérique-Europe du Nord au cours des deux premiers trimestres de 1996. Quelque 75 % des volumes transportés en vertu de ces contrats l'ont été par six transporteurs(51), qui opéraient tous hors conférence dans le passé et dont aucun n'était membre du comité des contrats du TAA.

(144) Cela signifie que les anciens membres du comité des contrats du TAA n'assuraient au total que moins de 1 % (0,8 %) du fret total du TACA sur le trafic direct dans le cadre de contrats de services individuels, chiffre qu'il convient de comparer aux 59,4 % du fret transportés dans le cadre de contrats de services TACA.

(145) Les représentants des chargeurs ont fait valoir que, avant le TAA et le TACA, les contrats de services sur le trafic transatlantique étaient négociés sur une base individuelle et incluaient une très grande variété de services différents. Ils étaient ensuite soumis au secrétariat de la conférence pour information/approbation et notification à la FMC. Il n'y avait pas de contact direct entre le secrétariat et le chargeur.

(146) Lorsque le TAA et le TACA sont entrés en vigueur, la possibilité de négocier des contrats de services comprenant différents services a apparemment disparu. Le rôle du secrétariat du TAA/TACA a été sérieusement renforcé et constitue, au dire des chargeurs, le principal obstacle à la signature de contrats négociés sur une base individuelle. Il a été rapporté à la Commission que les représentants commerciaux des compagnies maritimes prétendent que les clauses du TAA/TACA ne les autorisent pas à offrir autre chose qu'un contrat de services standard, à savoir un contrat dépendant du volume sans services supplémentaires.

(147) Bien que les conférences couvrant le trafic transatlantique n'aient jamais ouvertement autorisé la conclusion de contrats de services individuels, les représentants des chargeurs ont signalé à la Commission que, avant le TAA, il existait des contrats de services individuels non notifiés, de même que des contrats de services de conférence dont les clauses n'étaient pas toutes notifiées. Les règles TAA/TACA en matière de contrats de services ont apparemment mis fin au recours à de telles clauses. Au nombre de ces clauses non notifiées figuraient notamment les suivantes:

a) restitutions en espèces sur des comptes séparés;

b) classification du fret dans une catégorie où le taux est inférieur;

c) absence de facturation pour des services tels que le transport terrestre;

d) gratuité des équipements spéciaux;

e) taux inférieurs pour les services de la même compagnie sur un trafic différent;

f) non-application des clauses d'indemnité forfaitaire en cas d'inexécution partielle d'un contrat de services.

(148) Dans une note d'instruction du TACA datée du 15 février 1996, il est indiqué que les "taux intermodaux forfaitaires ('single factor')" et les "taux tout compris - CSC, THC, CAF, etc." sont les "pierres angulaires du TAA/TACA". Cela trouve confirmation dans le fait que les contrats de services passés avec Neusara et Usanera (prédécesseurs du TAA/TACA) pouvaient être négocies sur la base d'un taux tout compris(52).

(149) Outre les règles applicables en matière de négociation des contrats de services, le TACA impose aussi un certain nombre de "lignes directrices" contraignantes (article 14.2) concernant le contenu des contrats de services et les circonstances dans lesquelles il peuvent être conclus. Les restrictions imposées en ce qui concerne le contenu des contrats de services incluent, notamment, des limitations quant à la durée, l'interdiction des clauses conditionnelles et des contrats multiples, des impératifs de non-confidentialité et un accord quant au niveau des indemnités forfaitaires en cas d'inexécution du contrat.

(150) Il ressort d'une analyse des contrats de services TACA relatifs à l'année 1995 qu'un très grand nombre des contrats de services passés avec des transporteurs maritimes non exploitants de navires (NVOCC) n'ont été conclus que par les parties au TACA(53) qui étaient auparavant des membres non structurés du TAA(54) (note 84). Ces compagnies maritimes étaient les anciennes compagnies indépendantes opérant hors conférence sur le trafic transatlantique.

(151) Les parties au TACA ont expliqué que les anciens membres structurés s'abstiennent délibérément de faire concurrence aux anciens membres non structurés pour ce type de fret(55). Il faut considérer cela à la lumière du fait que, selon l'étude "Contrats entre les chargeurs et les conférences maritimes", réalisée pour le compte de la direction générale des transports de la Commission par Brinkman-ship Ltd en février 1996, "sur l'Atlantique Nord, environ 23 % de l'ensemble du fret serait réservé par des transporteurs maritimes non exploitants de navires".

(152) Enfin, une étude des contrats de services TACA relatifs à l'année 1995 fait aussi apparaître qu'un grand nombre de ces contrats (environ un tiers) contiennent une grille de taux à deux niveaux en vertu de laquelle les anciens membres "non structurés" du TAA appliquent, dans le cadre d'un même contrat de services, des taux moins élevés que les anciens membres "structurés" du TAA. Cette réduction oscille généralement entre 50 et 100 dollars des États-Unis par EQP, mais atteint 150 dollars des États-Unis dans un cas au moins. Cette double tarification se retrouve dans les contrats de services TACA relatifs à 1996 et 1997.

(153) Les parties au TACA ont expliqué comme suit l'existence d'une grille à deux niveaux dans les contrats de services:

"A la lumière de la décision TAA de la Commission, des offres de contrats de services TACA pour l'année 1995 ont été faites à des candidats chargeurs à des taux uniformes, c'est-à-dire à des taux applicables de la même manière à toutes les compagnies maritimes participantes. Suivant en cela les conseils juridiques qui leur ont été donnés et en vue de se conformer à la décision TAA sur ce point, les parties au TACA sont convenus que les offres de contrats de services ne devaient pas inclure ou refléter une grille à deux niveaux, en d'autres termes une échelle de taux prédéterminée. Ainsi, pour les offres de contrats de services, comme pour le tarif, un taux pour un produit déterminé ou une catégorie déterminée de produits s'applique à toutes les parties (participant) au TACA, ce qui est logique puisque le TACA ne comprend qu'une seule catégorie de membres.

Par la suite, lors de la négociation d'un certain nombre d'offres de contrats de services, les candidats chargeurs ont demandé des taux inférieurs pour certaines compagnies participantes en fonction de la perception qu'ils avaient des différents niveaux de services offerts. Chaque demande de ce type a été examinée par les compagnies cas par cas. Les conditions définitives négociées avec chaque chargeur ont ensuite été mises aux voix selon la procédure applicable aux contrats de services de la conférence."

(56).

(154) Aucune preuve n'a été fournie pour étayer l'affirmation selon laquelle, dans chaque cas, l'initiative d'un contrat de services à deux niveaux de taux provenait du chargeur partie au contrat. En tout état de cause, il est clair que cette grille à deux niveaux a été adoptée d'un commun accord par les membres du TACA. Le mécanisme d'accord sur les taux des contrats de services est décrit au point 4.2.2 de la demande d'exemption datée du 5 juillet 1994. Toutefois, ni à cet endroit ni ailleurs dans le dossier de notification, il n'est fait mention du fait que les parties au TACA considéraient que leur accord les autorisait à conclure des contrats de services contenant une grille à deux niveaux. Ce fait hautement significatif n'a été mis en lumière qu'une fois que la Commission a formellement demandé que des copies de contrats de services TACA lui soient communiquées.

(155) Comme il est explique au considérant 256, le fait de réserver les contrats de services NVOCC aux anciens membres non structurés du TAA et d'inclure systématiquement une grille à deux niveaux dans les contrats de services au bénéfice de ces mêmes compagnies a pour effet d'élargir la participation au TACA à un nombre beaucoup plus important de compagnies maritimes que ce ne serait normalement le cas.

VIII. INTERMÉDIAIRES NON EXPLOITANTS DE NAVIRES

(156) Pour se procurer des services de transport maritime, les chargeurs ont trois possibilités: la première consiste à prendre directement contact avec les transporteurs, la deuxième à recourir aux services d'un transporteur non exploitant de navires et la troisième à faire appel à un transitaire. Les parties au TACA considèrent que "la fourniture de services de transport multimodal par les parties au TACA et la fourniture de tels services par les intermédiaires non exploitants de navires, à savoir les transitaires et les transporteurs non exploitants de navires, peuvent se substituer l'une à l'autre"(57).

(157) Il s'agit là d'un argument nouveau, qui n'apparaît pas dans la demande d'exemption, où les parties au TACA ont défini le marché en cause de la manière suivante:

"Les parties sont confrontées, pour le transport de fret conteneurisable entre l'Europe et les États-Unis d'Amérique dans les secteurs est-ouest et ouest-est, à la concurrence venant: a) d'autres exploitants de services de ligne par conteneur sur le trafic direct; b) d'exploitants de services de ligne par conteneur sur d'autres liaisons; c) d'autres exploitants de services réguliers; d) d'exploitants hors lignes régulières; e) d'exploitants de services de transport aérien et f) de nouveaux venus ('entrants' et 'cross-entrants') potentiels sur le trafic transatlantique."

(58).

A. Non-exploitants de navires

(158) Il convient de distinguer deux types différents de non-exploitants de navires sur le trafic transatlantique nord. Le premier est cel