FR Journal officiel de l'Union européenne L 253/6

DÉCISION D'EXÉCUTION (UE) 2016/1674 DE LA COMMISSION

du 15 septembre 2016

exemptant la fourniture au détail d'électricité et de gaz en Allemagne de l'application de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil

[notifiée sous le numéro C(2016) 5779]

(Le texte en langue allemande est le seul faisant foi)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne,

vu la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (1), et notamment son article 34, paragraphe 3,

vu la demande présentée par l'Association fédérale allemande des industries énergétiques et de l'eau (Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.V., ci-après dénommée «BDEW»), dans un courrier électronique daté du 21 mars 2016,

après consultation du comité consultatif pour les marchés publics,

considérant ce qui suit:

1. CADRE FACTUEL

(1) Le 21 mars 2016, la BDEW a transmis par courrier électronique une demande à la Commission conformément à l'article 35 de la directive 2014/25/UE (ci-après dénommée «demande»).

(2) La demande présentée par la BDEW, une association représentant les entreprises du secteur allemand de l'énergie et de l'eau qui sont considérées comme des entités adjudicatrices au sens de l'article 4 de la directive 2014/25/UE, concerne les activités suivantes, comme décrit dans la demande: a) la fourniture d'électricité au détail aux clients dont la consommation est enregistrée par mesure de la consommation (registrierende Leistungsmessung) (ci-après dénommés «clients RLM») et aux clients dont la consommation d'électricité est facturée sur la base d'un profil de charge standard (Standardlastprofil) (ci-après dénommés «clients SLP»), à l'exception des clients SLP pour lesquels la fourniture d'électricité est réalisée aux conditions d'approvisionnement de base fixées par la loi et du marché de l'électricité de chauffage; b) la fourniture de gaz au détail aux clients RLM et aux clients SLP, à l'exception de ceux pour lesquels la fourniture est réalisée aux conditions d'approvisionnement de base fixées par la loi.

(3) La demande était accompagnée d'un avis de l'Office fédéral allemand des ententes (Bundeskartellamt, ci-après dénommé «BKartA») daté du 11 décembre 2015 (ci-après dénommé «avis»). Dans cet avis, le BKartA évalue les marchés d'approvisionnement au détail de l'électricité et du gaz et conclut que les conditions d'exemption sont remplies pour la fourniture au détail d'électricité et de gaz aux clients RLM et SLP.

2. CADRE JURIDIQUE

(4) La directive 2014/25/UE s'applique à la passation de marchés pour les activités de fourniture d'électricité et de gaz au détail, sauf si cette activité est exemptée en vertu de l'article 34 de ladite directive.

(5) L'article 34 de la directive 2014/25/UE prévoit que les marchés destinés à permettre la prestation d'une activité visée par la directive ne sont pas soumis à ladite directive si, dans l'État membre où cette activité est réalisée, celle-ci est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l'accès n'est pas limité. L'exposition directe à la concurrence est évaluée sur la base de critères objectifs, en tenant compte des caractéristiques spécifiques du secteur concerné.

3. ÉVALUATION

3.1. Libre accès au marché

(6) L'accès à un marché est réputé non limité dès lors que l'État membre a transposé et appliqué la législation communautaire pertinente concernant l'ouverture totale ou partielle d'un secteur donné. Les différents actes concernés sont énumérés à l'annexe III de la directive 2014/25/UE. Pour le secteur de l'électricité, elle renvoie à la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil (2). Pour le secteur du gaz, il convient de se référer à la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil (3).

(7) L'Allemagne a transposé les directives 2009/72/CE et 2009/73/CE dans la loi nationale sur l'industrie de l'énergie (Energiewirtschaftsgesetz, ci-après dénommée «EnWG»). La vente d'électricité et de gaz est réglementée dans la partie 4, articles 36 et suivants, de l'EnWG. Le règlement allemand sur l'approvisionnement de base en électricité (Stromgrundversorgungsverordnung, ci-après dénommé «StromGVV») (4) et le règlement sur l'approvisionnement de base en gaz (Gasgrundversorgungsverordnung, ci-après dénommé «GasGVV») (5) contiennent également des dispositions légales spécifiques pour la vente d'électricité et de gaz. Par conséquent et conformément à l'article 34, paragraphe 1, l'accès au marché devrait être considéré comme étant non limité sur tout le territoire de la République fédérale d'Allemagne.

3.2. Exposition directe à la concurrence

(8) L'exposition directe à la concurrence doit être évaluée sur la base de différents indicateurs dont aucun n'est déterminant en soi. Eu égard aux marchés concernés par la présente décision, la part de marché des principaux acteurs sur un marché donné constitue un critère à prendre en considération. Étant donné les caractéristiques des marchés concernés, d'autres critères devraient aussi être pris en compte.

(9) Bien qu'il soit possible d'envisager de définir des marchés de manière plus étroite ou plus large dans certains cas, la question de la définition précise du marché en cause peut être laissée ouverte aux fins de la présente décision, dans la mesure où le résultat de l'analyse demeure inchangé, que l'on s'appuie sur une définition étroite ou une définition large.

(10) La présente décision est sans préjudice de l'application des règles de la concurrence et d'autres domaines du droit de l'Union. En particulier, les critères et la méthodologie utilisés pour évaluer l'exposition directe à la concurrence conformément à l'article 34 de la directive 2014/25/UE ne sont pas nécessairement identiques à ceux utilisés pour effectuer une évaluation conformément à l'article 101 ou 102 du traité ou au règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (6). Le Tribunal a aussi confirmé ce point dans un arrêt récent (7).

(11) Il convient de garder à l'esprit que l'objectif de la présente décision est de déterminer si les services concernés par la demande sont exposés à un niveau de concurrence tel (sur des marchés dont l'accès n'est pas limité au sens de l'article 34 de la directive 2014/25/UE) qu'il permettra que, même en l'absence de la discipline apportée par les règles détaillées de passation des marchés énoncées dans la directive 2014/25/UE, les marchés en vue de mener les activités concernées soient passés de manière transparente et non discriminatoire et reposent sur des critères permettant aux acheteurs d'identifier la solution qui, dans l'ensemble, est économiquement la plus avantageuse.

3.2.1. Marchés de produits en cause

3.2.1.1. Fourniture d'électricité au détail

(12) Sur la base des précédentes décisions de la Commission, le marché de produits en cause pour la fourniture d'électricité au détail est le marché de détail de l'électricité (8). En ce qui concerne la fourniture d'électricité aux clients finaux, la Commission établit une distinction entre l'offre aux petits clients (particuliers, petites entreprises) et la fourniture aux grands clients industriels raccordés aux réseaux haute et moyenne tension (industrie et grands consommateurs professionnels) (9). Cette distinction est liée aux besoins et profils différents du côté de la demande et aux services et technologies différents du côté de l'offre (10).

(13) Tout comme la Commission, le BKartA distingue également les petits et les grands clients des fournisseurs d'électricité sur la base de leur comportement de consommation différent (11). Ce faisant, il établit une distinction entre les clients dont la consommation d'électricité est enregistrée par mesure de la consommation («clients RLM») et les clients dont la consommation d'électricité est facturée sur la base d'un profil de charge standard («clients SLP»).

(14) Les clients RLM ont une consommation annuelle de plus de 100 MWh et sont donc, en règle générale, des clients industriels ou des grands consommateurs professionnels (12). En raison des coûts élevés associés à la RLM, celle-ci n'est intéressante que lorsque des volumes de consommation élevés sont atteints. L'utilisation de l'électricité comme facteur de production et de coût est caractéristique des clients RLM. Pour ce groupe de clients, l'utilisation de l'électricité est un facteur caractéristique de production et de coût dans leur propre production. Leur demande est, par essence, orientée et structurée différemment de celle des clients SLP (13).

(15) Les clients SLP sont des consommateurs d'électricité dont les volumes de consommation sont relativement faibles. Ce sont des particuliers (avec une consommation ne dépassant pas 10 000 kWh par an) et des petites entreprises (avec une consommation annuelle d'électricité pouvant aller jusqu'à 100 MWh), au sens de l'article 3, point 22, de la loi sur l'industrie de l'énergie (EnWG), qui achètent de l'énergie principalement pour leur propre consommation à domicile ou à des fins professionnelles, agricoles ou commerciales (14).

(16) Le BKartA définit trois autres marchés de produits distincts pour l'approvisionnement des clients SLP (15): a) le marché de la fourniture aux clients SLP aux conditions et tarifs généraux, conformément aux articles 36 et 38 de l'EnWG (16), l'approvisionnement de base et de substitution étant un produit presque entièrement prescrit et défini par la loi. Le contrat d'approvisionnement de base aux clients SLP n'est pas négocié entre les parties; au contraire, le contrat entre en vigueur entre le client final et le fournisseur défini par la loi conformément à l'article 2, paragraphe 2, du règlement sur l'approvisionnement de base en électricité (StromGVV) dès que l'électricité est utilisée; b) le marché de la fourniture aux clients SLP en dehors des conditions et tarifs généraux (clients sous contrat spécifique), pour lesquels des écarts de prix significatifs sont apparus en comparaison avec les clients bénéficiant d'un approvisionnement de base (17); c) le marché de la fourniture d'électricité de chauffage aux clients SLP aux conditions et tarifs généraux (marché de l'électricité de chauffage), qui est soumise à de fortes fluctuations en fonction de la période de l'année et dont la demande est beaucoup plus importante aux périodes de pointe que celle de l'électricité domestique, ce qui entraîne des écarts de prix élevés, excluant une substitution par les autres produits concernés (18).

(17) La demande porte sur le marché de l'approvisionnement des clients RLM et des clients SLP sous contrat spécifique pour l'électricité. Cette demande ne concerne pas le marché de l'approvisionnement de base des clients SLP ni le marché de l'électricité de chauffage, où, selon l'avis du BKartA, les conditions d'exemption ne sont pas remplies.

3.2.1.2. Fourniture de gaz au détail

(18) La Commission établit une distinction entre les marchés suivants: fourniture de gaz naturel i) aux petits clients (y compris les ménages) et ii) aux grands clients, qui sont subdivisés en deux catégories: les grands clients industriels et les centrales électriques (19).

(19) Pour définir le marché, le BKartA se concentre sur les étapes de l'approvisionnement et établit une distinction entre la fourniture de gaz naturel aux grands clients et aux petits clients, en distinguant des marchés distincts pour l'approvisionnement des clients RLM et SLP (20). Les clients RLM ont une consommation annuelle de plus de 1,5 GWh, alors que les clients SLP ont une consommation annuelle ne dépassant pas 1,5 GWh (21).

(20) En se basant sur ses décisions antérieures à l'égard des clients SLP, le BKartA établit maintenant une distinction supplémentaire — comme dans le secteur de l'électricité — entre: a) l'approvisionnement de base et l'approvisionnement de substitution des clients SLP (marché d'approvisionnement de base); et b) l'approvisionnement des clients SLP sous contrat spécifique (marché des contrats spécifiques) (22).

(21) La distinction entre ces deux marchés repose sur le fait que l'approvisionnement de base et l'approvisionnement de substitution impliquent une obligation presque totale d'établir un contrat (23). Le fournisseur de base est tenu d'approvisionner les particuliers et les termes et conditions de cet approvisionnement sont, pour la plupart, prescrits par la loi. En outre, il existe un écart de prix significatif entre l'approvisionnement de base et l'approvisionnement dans le cadre de contrats spécifiques (24).

(22) La demande porte sur le marché de l'approvisionnement en gaz des clients RLM et des clients SLP sous contrat spécifique.

(23) À la lumière des facteurs examinés aux considérants 12 à 21, aux fins de déterminer si les conditions prévues à l'article 34 de la directive 2014/25/UE sont remplies et sans préjudice de l'application d'autres réglementations de l'Union, les marchés de produits en cause sont les suivants: a) fourniture d'électricité au détail aux clients RLM; b) fourniture d'électricité au détail aux clients SLP sous contrat spécifique; c) fourniture de gaz au détail aux clients RLM; d) fourniture de gaz au détail aux clients SLP sous contrat spécifique.

3.2.2. Marchés géographiques en cause

3.2.2.1. Fourniture d'électricité au détail

(24) Dans sa décision M.5496 — Vattenfall/Nuon Energy (25), la Commission a établi que le marché des grands clients (ou clients RLM) en Allemagne était un marché national, alors qu'il pouvait être régional pour les petits clients et les ménages (ou clients SLP), en fonction de la taille du distributeur. Toutefois, la Commission a finalement laissé ouverte la définition précise du marché géographique en cause. Dans sa décision M.7778 — Vattenfall/Engie/GASAG (26), la Commission a de nouveau examiné s'il convenait de définir les marchés de la fourniture d'électricité et de gaz au détail aux petits clients en Allemagne comme étant régionaux et de laisser ainsi, finalement, ces deux marchés ouverts.

(25) Le BKartA a établi que le marché de la fourniture d'électricité au détail était un marché national tant pour les clients RLM que pour les clients SLP. Dans ce dernier cas, il s'est écarté de sa définition antérieure du marché lié au réseau, compte tenu de l'évolution des conditions de concurrence pour les clients sous contrat spécifique, qui peuvent dorénavant choisir parmi un large éventail de fournisseurs.

(26) Bien que la majorité des fournisseurs régionaux proposant des contrats spécifiques aux SLP aient une vocation régionale, un nombre considérable (et croissant) de fournisseurs ont réalisé des transactions en dehors de leur zone d'approvisionnement définie. Ainsi, 4 % de l'ensemble des fournisseurs, soit plus de 30 entreprises, approvisionnent des clients dans 251 à 500 zones du réseau et sont donc présents à l'échelle nationale. En outre, 56 autres entreprises opèrent dans plus de 500 zones du réseau, couvrant ainsi tout le pays.

(27) Aux fins de déterminer si les conditions prévues à l'article 34 de la directive 2014/25/UE sont remplies et sans préjudice de l'application d'autres réglementations de l'Union, le marché géographique en cause pour la fourniture d'électricité au détail est national pour les clients RLM et les clients SLP sous contrat spécifique. Même si l'évaluation se concentrait sur le plan régional, des contraintes concurrentielles comparables existeraient sur le marché de la fourniture d'électricité au détail aux petits clients.

3.2.2.2. Fourniture de gaz au détail

(28) Dans sa décision M.5467 RWE/Essent (27), la Commission a établi l'existence d'éléments prouvant que le marché du gaz au détail était régional. Toutefois, la Commission a finalement laissé ouverte la définition précise du marché géographique en cause.

(29) Le BKartA a établi que le marché de la fourniture d'électricité au détail était un marché national tant pour les clients RLM que pour les clients SLP. S'écartant de sa définition antérieure du marché lié au réseau, le BKartA a pris note de l'évolution des conditions de concurrence pour les clients RLM et les clients SLP sous contrat spécifique, qui peuvent dorénavant choisir parmi un large éventail de fournisseurs.

(30) Dans sa décision sur la fusion EWE/VNG (28), le BKartA a examiné en détail les conditions-cadres du secteur du gaz, en réalisant de nombreuses études de marché dans le cadre de cette procédure. Il a conclu que le marché de l'approvisionnement des clients RLM était national et non plus lié au réseau ou à la zone de marché. Le BKartA a établi que la progression rapide de la concurrence «imprégnait» les zones de distribution traditionnelles. En ce qui concerne les clients SLP, le BKartA a également conclu que le marché était national. Les clients SLP peuvent choisir parmi un nombre suffisant de fournisseurs (environ 10 en moyenne) dont les tarifs maximaux ne sont pas supérieurs de plus de 10 % au tarif le plus bas. Bien que la majorité des fournisseurs de gaz aient une vocation régionale, plus de 50 (soit 7 %) opèrent sur une base nationale.

(31) Aux fins de déterminer si les conditions prévues à l'article 34 de la directive 2014/25/UE sont remplies et sans préjudice de l'application d'autres réglementations de l'Union, dans la présente décision, la Commission considère que le marché géographique en cause pour la fourniture de gaz au détail est national pour les clients RLM et les clients SLP sous contrat spécifique. Même si l'évaluation se concentrait sur le plan régional, des contraintes concurrentielles comparables existeraient sur le marché de la fourniture de gaz au détail aux petits clients.

3.2.3. Analyse du marché

3.2.3.1. Fourniture d'électricité au détail

(32) Les volumes totaux des soutirages électriques en Allemagne sont les suivants, selon un rapport de suivi conjoint (ci-après dénommé «rapport de suivi») établi par l'Agence nationale des réseaux (Bundesnetzagentur, ci-après dénommée «BNetzA») et le BKartA: 2012 (29) 2013 (30) 2014 (31) Volume total des soutirages (en TWh) 512,0 510,6 497,8 dont: entreprises industrielles et commerciales 377,2 372,9 367,3 dont: particuliers (32) 124,5 126,1 120,2 dont: réserves pompées 10,3 11,6 10,3

(33) En ce qui concerne la répartition des ventes à l'ensemble des clients sur le marché allemand, le demandeur a fourni des informations sur la base des données annuelles des fournisseurs d'électricité pour 2012. Elles montrent que la part de marché cumulée des quatre plus grandes entreprises est d'environ 41,6 %. Les deux plus grands fournisseurs, RWE et E.ON, ne sont pas soumis aux règles de passation des marchés publics.

(34) Selon le rapport de suivi 2015, les fournisseurs d'électricité couverts par l'étude ont vendu, au total, environ 268 TWh d'électricité aux clients RLM dans toute l'Allemagne. Environ 88 TWh étaient attribuables aux quatre plus grandes entreprises (RWE, Vattenfall, EnBW et E.ON) sur le marché des clients RLM. Il en résulte une part de marché cumulée d'environ 33 % sur ce marché pour les quatre plus grandes entreprises (33).

(35) Environ 103 TWh au total ont été vendus à des clients SLP sous contrat spécifique en 2014, ce qui correspond à 64 % du volume total des ventes aux clients SLP (34). En 2014, les ventes cumulées des quatre plus grandes entreprises ont atteint environ 37 TWh, soit une part de marché cumulée pour les quatre plus grandes entreprises d'environ 36 % (35).

(36) Les données sur les parts de marché des membres principaux de la BDEW qui peuvent être considérés comme des entités adjudicatrices ont été fournies par le demandeur dans une annexe confidentielle à la demande. Ces parts de marché sont […] pour la fourniture aux clients RLM et […] pour la fourniture aux clients SLP.

(37) Comme cela ressort d'une pratique constante dans les décisions de la Commission prises conformément à l'article 30 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil (36), la Commission a considéré que, en ce qui concerne la fourniture d'électricité, la part de marché totale des trois plus grandes entreprises était pertinente. Dans la décision 2010/403/UE de la Commission (37), les parts de marché agrégées des trois plus grands vendeurs au détail d'électricité en Italie représentaient 43,89 %. Dans la décision 2007/706/CE de la Commission (38) concernant la Suède, cette part de marché était de 43 %. Dans le cas présent, la part de marché des trois plus grands fournisseurs au détail sur le marché allemand de l'électricité atteint 36,8 %.

(38) Le nombre de fournisseurs présents sur le marché allemand de l'électricité est élevé. Dans son avis, le BKartA indique que plus de 50 fournisseurs sont actifs sur 82 % des zones du réseau. En moyenne, les clients finaux allemands (terme regroupant à la fois les clients RLM et SLP) peuvent choisir parmi 106 fournisseurs dans leur zone du réseau (39).

(39) Le taux élevé de changement de fournisseur constitue une preuve supplémentaire que la concurrence est efficace. Le taux de changement de fournisseur chez les clients RLM (clients industriels et commerciaux) en 2014 était d'environ 11 %. Le taux de changement de fournisseur chez les clients industriels et commerciaux est resté plus ou moins constant depuis 2006 (40). Le changement de fournisseur d'électricité n'entraîne aucun frais.

(40) En revanche, le changement de fournisseur a considérablement augmenté chez les clients SLP depuis 2006: le chiffre atteint 3,8 millions (41). La part des particuliers bénéficiant de l'approvisionnement de base était de 32,8 % en 2014, ce qui signifie que 67,2 % des particuliers ont changé leur contrat de fourniture d'électricité au moins une fois et disposent donc d'un contrat spécifique (42).

(41) Le déclin des fournisseurs de base dans les relations contractuelles montre également que la concurrence est de plus en plus efficace. Ils restent cependant dominants pour les particuliers: en 2014, 43 % d'entre eux avaient un contrat spécifique avec le fournisseur de base local. 32,8 % des particuliers avaient un contrat d'approvisionnement de base classique (contre 36,7 % en 2012). 24 % des clients étaient approvisionnés par une entreprise autre que le fournisseur de base (20,1 % en 2012) (43). La situation est différente pour les clients commerciaux et industriels ayant des contrats spécifiques. En 2014, les contrats avec un fournisseur autre que le fournisseur de base local représentaient quelque 66 % du volume total fourni aux clients RLM et les contrats spécifiques avec le fournisseur de base environ 34 %. Moins de 1 % des clients RLM disposaient d'un contrat d'approvisionnement de base, la preuve donc que l'approvisionnement de base joue un rôle très limité.

(42) En 2014, les marchés de gros de l'électricité en Allemagne se sont caractérisés par une forte liquidité. Outre les transactions bilatérales (marchés de gros de gré à gré), les bourses de l'électricité tiennent un rôle clé. Elles créent une enceinte commerciale fiable et, dans le même temps, fournissent des signaux de prix importants aux participants au marché dans d'autres secteurs de l'électricité.

(43) En 2014, la liquidité sur les marchés au comptant et à terme a augmenté. Le volume des échanges journaliers (day-ahead) sur les marchés EPEX SPOT (44) et EXAA (45) est passé de 254 TWh en 2013 à 269 TWh en 2014. Le volume des échanges sur les marchés infra-journaliers (intraday) d'EPEX SPOT a progressé de 30 %. Le volume des contrats d'électricité à terme sur le marché EEX a augmenté de 21 %, passant de 669 TWh à 812 TWh. En revanche, le volume des transactions à terme via les plates-formes de courtage a connu une baisse de 17 %. En 2014, les plates-formes de courtage ont négocié des contrats d'électricité à terme pour un volume total de quelque 4 500 TWh (46). La forte liquidité du marché de gros rend la concurrence plus facile pour les nouveaux arrivants sur le marché de détail, par exemple, face à des opérateurs en place qui ont leur propre capacité de production.

(44) Une nouvelle baisse des prix de gros moyens a été enregistrée en 2014. Les prix moyens sur les marchés au comptant ont connu un recul de 13 % par rapport à l'année précédente. La dispersion des prix journaliers moyens a été plus faible dans une comparaison annuelle. Les prix des contrats à terme de l'électricité ont également diminué en 2014. À 35,09 EUR/MWh, le prix annuel moyen de l'indice Phelix Base Year Future a perdu un peu plus de 10 % par rapport à l'année précédente. Le prix annuel moyen de l'indice Phelix Peak Year Future était de 44,40 EUR/MWh, soit la moitié du prix de 2008.

(45) En ce qui concerne les prix de l'électricité, l'Allemagne fait partie des pays de l'Union où les prix sont les plus élevés pour les particuliers (47). Cela est largement dû au fait que le prix de l'électricité est influencé par les taxes, les cotisations sociales et les prélèvements. Le prix avant taxes reste dans la moyenne de l'Union. Pour les clients industriels, le niveau des prix taxes comprises est supérieur à la moyenne de l'EU-28, mais inférieur à la moyenne si les taxes sont exclues (48).

3.2.3.2. Fourniture de gaz au détail

(46) L'analyse effectuée par la BNetzA et le BKartA dans le secteur de la fourniture du gaz au détail a montré que, en 2014, environ 391 TWh de gaz ont été vendus à des clients RLM (y compris les ventes aux centrales électriques alimentées au gaz). Les ventes cumulées des trois entreprises les plus importantes se sont élevées à 123 TWh. La part de marché agrégée de ces entreprises se situait, par conséquent, à quelque 32 % pour les clients RLM (49).

(47) L'analyse menée dans le secteur de la fourniture de gaz au détail a montré que, en 2014, environ 321 TWh de gaz ont été vendus à des clients SLP. Sur ce total, les contrats spécifiques ont représenté 261 TWh et les contrats d'approvisionnement de base 60 TWh. Les ventes cumulées des trois entreprises les plus importantes en termes de ventes aux clients SLP se sont élevées à quelque 71 TWh, dont environ 6 TWh dans le cadre de contrats spécifiques. Il en résulte une part de marché agrégée des trois entreprises les plus importantes en termes de ventes d'environ 19 % pour les clients SLP sous contrat spécifique et 22 % pour les clients SLP (50).

(48) Les données sur les parts de marché des membres principaux de la BDEW qui peuvent être considérés comme des entités adjudicatrices ont été fournies par le demandeur dans une annexe confidentielle à la demande. Ces parts de marché sont […] pour la fourniture aux clients RLM et […] pour la fourniture aux clients SLP.

(49) Il existe de très nombreux fournisseurs sur le marché des clients finaux dans le secteur du gaz. Plus de 50 fournisseurs de gaz sont à disposition des clients sur presque 74 % du réseau (51). En ne prenant en compte que les particuliers (clients SLP), ces derniers sont approvisionnés par plus de 50 fournisseurs de gaz dans près de 60 % des zones du réseau (52). La diversité des fournisseurs s'est accrue au cours des dernières années.

(50) Le taux de changement de fournisseur chez les clients RLM (clients industriels et commerciaux) était d'un peu moins de 12 % en 2014 et est resté stable ces dernières années (53). Parmi les clients SLP (particuliers), le nombre total de changements de fournisseur est resté stable par rapport à l'année précédente. Les clients SLP sous contrat spécifique ont, par définition, déjà changé de fournisseur au moins une fois pour sortir de l'approvisionnement de base (54).

(51) En 2014, 19 % des particuliers étaient approvisionnés par un fournisseur de gaz autre que le fournisseur de base. Un peu moins de 57 % des particuliers étaient approvisionnés par leur fournisseur de gaz de base dans le cadre d'un contrat spécifique. 24 % du volume de gaz fourni aux particuliers a été vendu dans le cadre de l'approvisionnement de base (55). Toutefois, les fournisseurs de base ont un rôle mineur chez les clients RLM (clients industriels et commerciaux) ayant des contrats spécifiques. En 2014, les contrats avec un fournisseur autre que le fournisseur de base local représentaient 67 % du volume total livré aux clients RLM et les contrats spécifiques avec le fournisseur de base seulement quelque 33 %. Moins de 1 % des clients RLM disposaient d'un contrat d'approvisionnement de base (56).

(52) En 2014, on a assisté à une nouvelle augmentation de la liquidité des marchés de gros du gaz naturel en Allemagne. La part de loin la plus importante du commerce de gros du gaz naturel se fait dans le cadre de transactions bilatérales (marchés de gré à gré, «over the counter» ou OTC), c'est-à-dire en dehors des bourses du gaz. Les opérations bilatérales présentent l'avantage de pouvoir être réalisées de manière flexible, notamment sans avoir à recourir à un ensemble limité de contrats. Le courtage via des plates-formes de courtage joue un rôle important dans les négociations de gré à gré (OTC). Le commerce de gros bilatéral a connu de fortes augmentations. En 2014, les transactions de gaz naturel négociées sur les plates-formes de courtage et avec l'Allemagne comme zone d'approvisionnement ont représenté au total 3 000 TWh, ce qui correspond à une augmentation de 15 %. Le volume des transactions en bourse concernant le gaz sur le marché au comptant a plus que doublé en 2014 pour atteindre environ 129 TWh, soit cinq fois le volume du marché au comptant en 2012. Le volume des contrats à terme est passé de 29 TWh en 2013 à 83 TWh en 2014 (57).

(53) L'année 2014 a été marquée par des prix de gros nettement inférieurs pour le gaz. Les prix de référence journaliers calculés par EEX ont chuté d'environ 22 % (moyenne annuelle) et le prix transfrontalier moyen calculé par le BAFA (Office fédéral de l'économie et du contrôle des exportations) a diminué de 15 %. Cette baisse de prix est généralement attribuée à la diminution de la consommation de gaz en Allemagne et en Europe.

(54) Les prix du gaz sont très proches de la moyenne de l'Union européenne, à la fois pour les particuliers et les clients industriels (58).

4. CONCLUSIONS

(55) En ce qui concerne la fourniture d'électricité au détail aux clients RLM et aux clients SLP sous contrat spécifique en Allemagne, la situation peut se résumer comme suit: les parts de marché agrégées des trois plus grandes entreprises de fourniture au détail sont faibles, le taux de changement de fournisseur est satisfaisant, il n'y a pas de contrôle du prix payé par l'utilisateur final et la liquidité du marché de gros est élevée. Dans son avis, le BKartA estime que ces marchés sont directement exposés à la concurrence.

(56) À la lumière des facteurs examinés aux considérants 32 à 45, il convient de considérer que la condition de l'exposition directe à la concurrence prévue à l'article 34, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE est remplie en ce qui concerne la fourniture d'électricité au détail aux clients RLM et aux clients SLP sous contrat spécifique sur tout le territoire de la République fédérale d'Allemagne.

(57) En ce qui concerne la fourniture de gaz naturel au détail aux clients RLM et aux clients SLP sous contrat spécifique en Allemagne, la situation peut se résumer comme suit: les parts de marché agrégées des trois plus grandes entreprises de fourniture au détail sont faibles, le degré de changement de fournisseur est satisfaisant, il n'y a pas de contrôle du prix payé par l'utilisateur final et la liquidité du marché de gros est élevée. Dans son avis, le BKartA estime que ces marchés sont directement exposés à la concurrence.

(58) À la lumière des facteurs examinés aux considérants 46 à 54, il convient de considérer que la condition de l'exposition directe à la concurrence prévue à l'article 34, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE est remplie en ce qui concerne la fourniture de gaz naturel au détail aux clients RLM et aux clients SLP sous contrat spécifique sur le territoire de la République fédérale d'Allemagne.

(59) La présente décision est fondée sur la situation juridique et factuelle existant entre mars 2016 et mai 2016, telle qu'elle ressort des informations transmises par le demandeur et par le BKartA. Elle peut être révisée si, à la suite de changements importants dans la situation juridique ou factuelle, les conditions d'applicabilité de l'article 34 de la directive 2014/25/UE ne sont plus remplies.

(60) Étant donné que certains services liés à la fourniture au détail d'électricité (59) et de gaz (60) restent soumis aux dispositions de la directive 2014/25/UE, il est rappelé que les marchés couvrant plusieurs activités doivent être traités conformément à l'article 6 de ladite directive. Cela signifie que lorsqu'une entité adjudicatrice prévoit d'attribuer un marché «mixte», c'est-à-dire un marché visant à permettre la prestation à la fois d'activités exemptées de l'application de la directive 2014/25/UE et d'activités non exemptées, il convient de tenir compte des activités auxquelles ce marché est principalement destiné. S'il s'agit d'un marché mixte dont l'objet principal est de permettre la prestation d'activités qui ne sont pas exemptées, il y a lieu d'appliquer les dispositions de la directive 2014/25/UE. S'il est objectivement impossible de déterminer à quelle activité le marché est principalement destiné, il convient d'attribuer le marché conformément aux règles énoncées à l'article 6, paragraphe 3, de la directive 2014/25/UE (61).

(61) Les mesures prévues dans la présente décision sont conformes à l'avis du comité consultatif pour les marchés publics,

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

La directive 2014/25/UE ne s'applique pas aux marchés attribués par des entités adjudicatrices dans le but de permettre la prestation des activités suivantes:

a) la fourniture d'électricité au détail aux clients dont la consommation est enregistrée par mesure de la consommation (registrierende Leistungsmessung — RLM) et aux clients dont la consommation est facturée sur la base d'un profil de charge standard (Standardlastprofil — SLP), à l'exception des clients SLP pour lesquels la fourniture est réalisée aux conditions d'approvisionnement de base fixées par la loi et du marché de l'électricité de chauffage sur le territoire de la République fédérale d'Allemagne;

b) la fourniture de gaz naturel au détail aux clients dont la consommation est enregistrée par mesure de la consommation (registrierende Leistungsmessung — RLM) et aux clients dont la consommation est facturée sur la base d'un profil de charge standard (Standardlastprofil — SLP), à l'exception des clients SLP pour lesquels la fourniture est réalisée aux conditions d'approvisionnement de base fixées par la loi sur le territoire de la République fédérale d'Allemagne.

Article 2

La République fédérale d'Allemagne est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 15 septembre 2016. Par la Commission Elżbieta BIEŃKOWSKA Membre de la Commission

(1) JO L 94 du 28.3.2014, p. 243.

(2) Directive 2009/72/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE (JO L 211 du 14.8.2009, p. 55).

(3) Directive 2009/73/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE (JO L 211 du 14.8.2009, p. 94).

(4) Règlement sur les conditions générales applicables à l'approvisionnement de base en électricité des clients résidentiels et à l'approvisionnement de substitution en électricité issue du réseau basse tension (Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz — StromGVV) du 26 octobre 2006, Bundesgesetzblatt I, p. 2391, modifié en dernier lieu par l'article 1er du règlement du 22 octobre 2014, Bundesgesetzblatt I, p. 1631.

(5) Règlement sur les conditions générales applicables à l'approvisionnement de base en gaz des clients résidentiels et à l'approvisionnement de substitution en gaz issu du réseau basse pression (Gasgrundversorgungsverordnung — GasGVV) du 26 octobre 2006, Bundesgesetzblatt I, p. 2391, 2396, modifié en dernier lieu par l'article 2 du règlement du 22 octobre 2014, Bundesgesetzblatt I, p. 1631.

(6) Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO L 24 du 29.1.2004, p. 1).

(7) Affaire T-463/14, Österreichische Post AG, point 28.

(8) M.3440 — EDP/ENI/GDP, considérant 56; M.5496 — VATTENFALL/NUON ENERGY, considérant 12.

(9) M.3440 — EDP/ENI/GDP, considérant 73; M.2947 — Verbund/EnergieAllianz, considérant 35.

(10) M.5496 — VATTENFALL/NUON ENERGY, considérant 12.

(11) BKartA, décision du 30 novembre 2009, B8-107/09 — Integra/Thüga, paragraphe 28; décision du 30 avril 2010, B8-109/09 — RWE AG entre autres, paragraphe 55.

(12) Article 12 du règlement sur l'accès au réseau électrique (Stromnetzzugangsverordnung — StromNZV) du 25 juillet 2005 (Bundesgesetzblatt I, p. 2243), modifié en dernier lieu par l'article 8 de la loi du 21 juillet 2014 (Bundesgesetzblatt I, p. 1066); rapport de suivi 2014, p. 32 et suivantes.

(13) BKartA, avis, p. 4.

(14) BNetzA et BKartA, Rapport de suivi établi conformément à l'article 63, paragraphe 3, en liaison avec l'article 35 de l'EnWG, et à l'article 48, paragraphe 3, en liaison avec l'article 53, paragraphe 3, de la loi sur les restrictions de la concurrence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen — GWB) du 10 novembre 2015 (ci-après dénommé «rapport de suivi 2015»), p. 33; Office fédéral allemand des ententes (voir plus haut, note 8 de bas de page), p. 5.

(15) BKartA, décision du 30 novembre 2009, B8-107/09 — Integra/Thüga, paragraphe 32; décision du 30 avril 2010, B8-109/09 — RWE AG entre autres, paragraphe 55.

(16) Conformément à l'article 36, paragraphe 1, de l'EnWG, les fournisseurs d'énergie doivent diffuser et publier sur l'internet les conditions générales et les tarifs généraux pour l'alimentation en basse tension et basse pression pour les zones du réseau dans lesquelles ils assurent l'approvisionnement de base aux particuliers, et ce, dans ces conditions et à ces tarifs. Conformément à l'article 38 de l'EnWG, les fournisseurs de base ont aussi l'obligation légale d'assurer un approvisionnement de substitution en basse tension pour une durée maximale de trois mois à tous les clients finaux dont le fournisseur d'énergie a failli à sa mission.

(17) Ibid., en se référant au rapport de suivi 2015, p. 10, selon lequel les violations du droit de la concurrence par des fournisseurs alternatifs ne sont observées que sur les marchés des clients sous contrat spécifique.

(18) BKartA, avis, p. 6

(19) M.4180 — Gaz de France/Suez, considérant 63; M.3868 — DONG/Elsam/Energi E2, considérants 193 et suivants; M.3440 — EDP/ENI/GDP, considérants 215 et suivants; M.5740 — Gazprom/A2A/JOF, considérants 17 et suivants.

(20) BKartA, décision du 23 octobre 2014, B8-69/14, paragraphe 74.

(21) Article 24, Gasnetzzugangsverordnung (GasNZV) du 3 septembre 2010, Bundesgesetzblatt I, p. 1261, modifié en dernier lieu par l'article 4 de la loi du 21 juillet 2014, Bundesgesetzblatt I, p. 1066.

(22) BKartA, décision du 23 octobre 2014, B8-69/14, paragraphe 168.

(23) BKartA, avis, p. 8

(24) BKartA, avis, p. 9; rapport de suivi 2015, p. 329.

(25) M.5496 — Vattenfall/Nuon Energy, considérants 15 et suivants.

(26) M.7778 — Vattenfall/Engie/GASAG, considérant 37.

(27) M.5467 — RWE/Essent, considérants 372 et suivants.

(28) BKartA, décision du 23 octobre 2014, EWE/VNG

(29) BNetzA et BKartA, Rapport de suivi établi conformément à l'article 63, paragraphe 3, en liaison avec l'article 35 de l'EnWG, et à l'article 48, paragraphe 3, en liaison avec l'article 53, paragraphe 3, de la GWB du 19 décembre 2013 (rapport de suivi 2013), p. 24.

(30) Rapport de suivi 2014, p. 26.

(31) Rapport de suivi 2015, p. 29.

(32) Les particuliers sont des clients finaux qui achètent de l'énergie principalement pour leur propre usage à leur domicile ou pour leur propre consommation annuelle, ne dépassant pas 10 000 kWh, à des fins professionnelles, agricoles ou commerciales (article 3, point 22, de l'EnWG) — comme défini précédemment.

(33) Rapport de suivi 2015, p. 39.

(34) Ibid.

(35) Rapport de suivi 2015, p. 40.

(36) Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (JO L 134 du 30.4.2004, p. 1).

(37) Décision 2010/403/UE de la Commission du 14 juillet 2010 exemptant la production et le commerce en gros d'électricité dans la macrozone nord de l'Italie et la vente au détail d'électricité aux clients finals connectés au réseau à moyenne, haute et très haute tension en Italie de l'application de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (JO L 186 du 20.7.2010, p. 44).

(38) Décision 2007/706/CE de la Commission du 29 octobre 2007 exemptant la production et la vente d'électricité en Suède de l'application de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (JO L 287 du 1.11.2007, p. 18).

(39) Rapport de suivi 2015, p. 180.

(40) Rapport de suivi 2015, p. 186; avis du BKartA, p. 13.

(41) Rapport de suivi 2015, p. 188.

(42) Rapport de suivi 2015, p. 187.

(43) Ibid.

(44) Le marché EPEX SPOT est la bourse de l'électricité au comptant en Allemagne, en France, en Autriche et en Suisse.

(45) Energy Exchange Austria (EXAA) est une bourse de l'électricité en Europe centrale qui couvre l'Autriche et l'Allemagne.

(46) Rapport de suivi 2015, p. 24 et suivantes.

(47) http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/File:Electricity_prices_for_household_consumers,_2015s1_(EUR_kWh).png

(48) http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/File:Electricity_prices_for_industrial_consumers,_2015s1_(EUR_kWh).png

(49) Rapport de suivi 2015, p. 254.

(50) Ibid.

(51) Rapport de suivi 2015, p. 300.

(52) Ibid.

(53) Rapport de suivi 2015, p. 306.

(54) BKartA, avis, p. 19.

(55) Rapport de suivi 2015, p. 307; BKartA, avis, p. 19.

(56) Rapport de suivi 2015, p. 304.

(57) Sur les ventes totales, voir le rapport de suivi 2015, p. 245 et 291 et suivantes.

(58) Voir la note 43 de bas de page.

(59) Approvisionnement de base et approvisionnement de substitution des clients SLP et fourniture d'électricité de chauffage.

(60) Approvisionnement de base et approvisionnement de substitution des clients SLP.

(61) L'application de l'article 9 de la directive 2004/17/CE conduirait au même résultat sur le fond.