FR Journal officiel de l'Union européenne L 257/11

DÉCISION DE LA COMMISSION

du 2 août 2004

concernant l'aide d'État mise à exécution par la France en faveur de France Télécom

[notifiée sous le numéro C(2004) 3060]

(Le texte en langue française est le seul faisant foi)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE.)

(2006/621/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 88, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les intéressés à présenter leurs observations conformément auxdits articles (1), et vu ces observations,

considérant ce qui suit:

1. PROCÉDURE

(1) Par lettre du 31 janvier 2003, la Commission a informé la France de sa décision d'ouvrir la procédure formelle d'examen prévue à l'article 88, paragraphe 2, du traité (ci après «la décision d'ouverture») à l'encontre des mesures financières mises en place par les autorités françaises en faveur de France Télécom (ci-après «FT» ou «l'Entreprise») et du régime de la taxe professionnelle applicable à cet opérateur. La description des faits ayant conduit à l'ouverture de cette procédure n'est pas reprise dans la présente décision (2).

(2) La décision d'ouverture a été notifiée à la France le 31 janvier 2003. Après corrections des erreurs matérielles, un rectificatif a été notifié à la France le 7 mars 2003.

(3) La France a communiqué des informations complémentaires à la Commission par lettres des 4 avril 2003, 15 mai 2003 et 29 janvier 2004.

(4) La décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne (3). La Commission a invité les tiers intéressés à présenter leurs observations sur les mesures d'aide en cause.

(5) La Commission a reçu les observations suivantes à ce sujet de la part des tiers intéressés: — 21 mars 2003: observations de Cable and Wireless plc and Cable and Wireless SA — 11 avril 2003: observations de Cégétel — 10 avril 2003: observations de l'AFORS Télécom — 11 avril 2003: observations de LDCOM — 11 avril 2003: observations de A (4) — 10 avril 2003: observations de Tiscali — 11 avril 2003: observations de WorldCom France (5) — 11 avril 2003: observations de B (6) — 11 avril 2003: observations de Bouygues SA et Bouygues Télécom (7) (ci-après «BT») — 14 avril 2003: observations de Telecom Italia — 14 avril 2003: observations de C (8) — 29 avril 2003: observations de B — 30 avril 2003: observations de LDCOM (9).

(6) La Commission a transmis ces observations à la France le 16 mai 2003, en lui donnant la possibilité de les commenter. Elle a reçu ses commentaires par lettres du 30 juin 2003 et du 29 juillet 2003 (10).

(7) Le 30 mai 2003, la Commission a publié un avis de marché «pour la prestation de services d'assistance pour l'évaluation de la conformité de l'aide financière accordée à FT au principe de l'investisseur privé dans une économie de marché et pour l'analyse éventuelle du plan de redressement de FT» (11). Par un courrier en date du 3 juillet 2003, les autorités françaises ont écrit à la Commission concernant l'avis de marché précité. La Commission leur a répondu par lettre du 24 septembre 2003. Le 24 septembre 2003, le contrat de prestation de services a été octroyé en faveur du cabinet NERA (ci-après «NERA» ou «le consultant»). Les autorités françaises ont été informées de l'identité de l'expert par fac-similé du 8 octobre 2003.

(8) La Commission a reçu d'autres informations et documents de la part des parties tierces: — 23 juin 2003: lettre de LDCOM — 25 juin 2003: lettre de D (12) — 27 octobre 2003: lettre de MCI — 16 octobre 2003: lettre de l'ECTA — 25 juin 2003: lettre de XXX — 7 janvier 2004: lettre de BT — 16 janvier 2004: lettre de BT (13) — 19 mars 2004: lettre de FT (14) — 5 avril 2004: lettre de Tiscali — 17 mai 2004: lettre de LDCOM — 26 mai 2004: lettre de BT (15) — 22 juin 2004: lettre de FT (16) — 30 juin 2004: fac-similé de FT — 2 juillet 2004: fac-similé de FT.

(9) La Commission a demandé des éclaircissements supplémentaires aux autorités françaises par les lettres suivantes: — 11 septembre 2003 (réponse des autorités françaises du 20 octobre 2003) — 11 novembre 2003 (réponse des autorités françaises du 4 décembre 2003) — 12 janvier 2004 (réponse des autorités françaises du 21 janvier 2004) — 2 février 2004 (réponse des autorités françaises du 16 février 2004) — 1er juin 2004 (réponse des autorités françaises lors de la réunion du 16 juin 2004).

(10) La Commission a envoyé aux autorités françaises, le 3 mai 2004 et le 14 juin 2004, les lettres indiquées au considérant 8 ainsi que le rapport de NERA daté du 28 avril 2004 (ci-après «le rapport NERA»). Ce rapport se compose de deux parties distinctes: (i) un rapport juridique rédigé par le Professeur Berlin et (ii) un rapport économique.

(11) La Commission a entendu les représentants des parties tierces lors de différentes réunions au cours de la procédure.

(12) La Commission et le consultant ont rencontré les autorités françaises et FT le 22 janvier et les 16 et 23 juin 2004.

(13) Par lettre du 14 mai 2004, confirmée le 3 juin 2004, les autorités françaises ont souligné que la décision d'ouverture ne couvrait pas tous les faits faisant l'objet de l'examen de la Commission. Par courriel du 9 juin 2004, confirmé par lettre du 10 juin 2004, les autorités françaises ont présenté des observations sur le rapport NERA, complétées par un courrier du 21 juin 2004.

2. DESCRIPTION DE FRANCE TELECOM

(14) Comme il ressort de la décision d'ouverture, la présente procédure concerne le groupe FT comme entité économique unique. En effet, dès l'ouverture de procédure, la Commission a toujours fait référence aux comptes consolidés de l'Entreprise. En adoptant cette approche, la Commission suit une démarche cohérente avec la réalité économique reflétée par le marché, qui évalue les performances et la solidité financière de FT sur la base des ses résultats consolidés. Dans la décision d'ouverture, le groupe FT a été décrit dans les termes suivants: «Faisant initialement partie du Ministère des Postes et Télécommunications, FT a été constitué en 1991 en exploitant public doté de la personnalité morale. Depuis le 31 décembre 1996, l'opérateur a le statut de société anonyme et est coté sur le Premier Marché d'Euronext Paris SA et sur le New York Stock Exchange (NYSE) depuis octobre 1997. En 2002, le capital de FT était majoritairement détenu par l'État à hauteur de 56,45 %, le reste étant divisé entre le public (32,25 %), autocontrôle (8,26 %) et les salariés de l'Entreprise (3,04 %) (17) . FT est opérateur et fournisseur de réseaux et de services de télécommunications, actif en France et dans le monde, et opère sur les marchés suivants: téléphonie fixe, téléphonie mobile, Internet et autres services d'information, services aux entreprises, télédiffusion et télévision par câble. Suite à l'acquisition d'Orange plc et à la constitution d'Orange SA comme principale filiale de téléphonie mobile de FT, à son introduction en bourse, et à l'introduction en bourse de Wanadoo SA, les activités de FT sont désormais organisées en quatre segments: (i) Orange ; (ii) Wanadoo ; (iii) Services fixes, voix et données en France, et (iv) Services fixes, voix et données hors de France, principalement au travers de sa filiale Equant. FT emploie 211,554 employés dans le monde au 31 décembre 2001 dont 146,882 en France» (18).

(15) Cette description reste valable pour ce qui concerne la période faisant l'objet de la présente décision. Par ailleurs, pendant cette même période, la structure du groupe a été caractérisée par «une politique de filialisation à outrance à travers la création de quatre sociétés cotées autour de FT: Orange, Wanadoo, TPSA en Pologne et Equant. Le groupe s'est ainsi constitué d'une façon tout à fait paradoxale et déséquilibrée, la maison mère FTSA portant toute la dette tandis que le filiales concentrent la croissance …» (19)

3. DESCRIPTION CHRONOLOGIQUE DES FAITS ET SITUATION FINANCIÈRE DE L'ENTREPRISE

3.1. Les données connues à la première moitié de l'année 2002 et les évènements de cette période

(16) La Commission constate que l'analyse, à la lumière des règles sur les aides d'État, du comportement de l'État, doit être effectuée sur la base des données et informations disponibles au moment de chaque intervention étatique. Etant donné que la présente affaire concerne des événements intervenus en 2002 et début 2003, il est impératif de reprendre chronologiquement les éléments disponibles à partir de la publication des résultats de l'exercice 2001 pour comprendre les faits sur lesquels la Commission s'est fondée pour analyser le comportement de l'État. Il faut par ailleurs rappeler que les résultats financiers du premier semestre 2002 ont seulement été rendus publics le 13 septembre 2002. Avant cette date, les derniers résultats financiers publiés par FT étaient ceux concernant l'exercice 2001. Toutefois, certaines données complémentaires émanant des analystes financiers étaient disponibles dans leurs prévisions, avis et recommandations.

(17) Comme il résulte de l'analyse qui suit, FT était, dès juin 2002, une entreprise caractérisée par de graves problèmes structurels et présentait un bilan déséquilibré. Dès le premier trimestre 2002, la nature de ces problèmes a été mise en évidence par la publication des comptes 2001. La publication de ces comptes a montré une progression des résultats opérationnels ainsi qu'une génération substantielle du cash flow. Néanmoins, la publication des comptes a également mis en évidence le lourd impact du passé qui a annulé entièrement le résultat net avant provisions exceptionnelles de 1,9 milliard d'euros en le convertissant en une perte de 8,3 milliards d'euros. Alors que les provisions corrigent la valeur des actifs de FT à un niveau plus réaliste, le niveau colossal de la dette, qui s'élève à 63 milliards d'euros, persiste. Ce contexte ainsi que l'insuffisance du cash flow attendu expliquent ces graves problèmes structurels. Ceci est bien démontré dans l'étude d'HSBC présenté par FT (voir section 4) qui calcule un besoin de financement de 35 millliards d'euros sur la période 2002-2005.

(18) L'endettement net de FT s'élevait à 63,5 milliards d'euros au 31 décembre 2001, ainsi que le montrent les tableaux 1 et 2. Tableau 1 Ratios d'endettement («Ratios de “Leverage”») 1999 2000 2001 Ratio d'endettement (20) 0,78 0,89 0,92 Dette/capital social (21) 3,61 8,25 12,16 Times interest earned (22) 14,52 5,39 3,2 Source: NERA Tableau 2 Obligations à l'échéance du troisième trimestre (T3) 2002 au quatrième trimestre 2003 2002 2003 T3 T4 T1 T2 T3 T4 Total 2003 Montant en milliards d'euros (23) 3,89 3,61 8,86 4,08 4,09 2,23 19,26 Source: NERA

(19) A la lumière de ces données, la Commission constate que compte tenu de l'importance de sa dette, FT a dû annoncer le 21 mars 2002 non seulement un nettoyage important de son bilan par le biais de provisions comptables et de cessions à hauteur de 27,2 milliards d'euros (comprenant des cessions à hauteur de 17 milliards d'euros et des provisions exceptionnelles à hauteur de 10,2 milliards d'euros), mais également une importante augmentation du cash flow disponible à hauteur de 14 milliards d'euros pour la période 2002-2005.

3.1.1. La dégradation de la notation de FT

(20) Au cours de la première moitié de l'année 2002, la situation de FT s'est dégradée rapidement ce qui a été reflété par une série de downgrades de la note de l'Entreprise. Ainsi, le 27 mars 2002, l'agence de notation Moody's a annoncé une dégradation du rating de FT pour la dette à long terme (24)/ (25).

(21) Le 28 mars 2002, Standard & Poor's («S & P») a maintenu le rating de FT mais a dégradé sa perspective à négatif (26) suite à des nouvelles concernant Mobilcom.

(22) Le 13 mai 2002, Moody's, ayant des doutes quant à la capacité de l'Entreprise de pouvoir mener à bien sa stratégie de réduction de la dette, a annoncé une dégradation éventuelle du rating de la dette à court terme de FT (27).

(23) Le 14 mai 2002, Standard & Poor's a maintenu le rating existant de FT (28).

(24) Le 24 juin 2002, Moody's a dégradé le rating de FT. La perspective pour le rating de l'Entreprise a été maintenue à un niveau négatif (29). La décision de Moody's était alors motivée par le fait que l'agence ne s'attendait pas à ce que FT et Orange soient en position de générer suffisamment de cash flow pour réduire la dette consolidée du groupe. Par ailleurs, bien que Moody's n'ait pas de doutes quant à une possible crise de liquidité de l'Entreprise dans l'immédiat, l'agence de notation relevait que FT devait faire face à une dette d'environ 15 milliards d'euros venant à échéance pendant l'année 2003.

(25) Le 25 juin 2002, Standard & Poor's a dégradé le rating de la dette de FT à court et à long terme (30) en motivant sa décision par les difficultés concernant Mobilcom et l'incapacité de l'Entreprise de réduire suffisamment sa dette de manière suffisamment rapide. S & P mentionne également les besoins importants de financement de FT, se référant également aux 15 milliards d'euros de dette venant à échéance pendant l'année 2003.

(26) Cette tendance à la baisse a été confirmée à plusieurs reprises (31) durant les jours suivants. Le 12 juillet 2002, Standard & Poor's a même signalé un problème potentiel quant au refinancement de la dette venant à échéance en 2003. La dégradation de la note de FT a clairement révélé les problèmes d'endettement de l'Entreprise (32), aggravés par l'incertitude quant à la situation de Mobilcom.

(27) Le tableau 3 récapitule les différentes positions de S & P, Moody's et Fitch quant au rating de FT: Tableau 3 Evénements liés aux notations de crédit S & P Moody's Fitch Court terme Long terme Court terme Long terme Court terme Long terme Situation en mai 2002 A2 BBB+ P2 Baa1 F2 BBB+ 24-juin 2002 P3 Baa3 25-juin 2002 A3 BBB 05-juillet 2002 F3 BBB- 12-juillet 2002 BBB- Source: NERA

3.1.2. L'analyse des «Credit spreads»

(28) Par ailleurs, il est important d'examiner le comportement des «spreads» sur les marchés financiers. Les spreads relatifs à la dette d'une société reflètent l'évaluation, par les marchés, du risque lié à la capacité de ladite entreprise de pouvoir respecter ses obligations quant au paiement des intérêts et au remboursement de la dette à échéance. Les «spreads» influencent la valorisation, par le marché, des obligations ainsi que le niveau de l'intérêt exigible pour l'émission de nouvelles obligations. L'élargissement des spreads témoigne d'une augmentation du risque attribué à l'émetteur et/ou à l'obligation. La Commission a procédé à l'analyse des spreads de FT pour la période couvrant l'exercice 2002 et a constaté une évaluation du risque relativement élevée début juillet.

(29) Normalement, les spreads pour la «dette long terme» sont plus importants que ceux pour la «dette court terme», et cela en raison de plusieurs facteurs: le manque de visibilité, l'incertitude quant aux perspectives futures, les paramètres macro-économiques, la tendance des taux d'intérêt. Cependant, un examen du tableau 3 révèle clairement que les problèmes rencontrés par FT ont été particulièrement concentrés sur la «dette court terme». Ainsi, l'étude des spreads concernant FT a démontré que les risques à très court terme étaient plus élevés que ceux à moyen et long terme. Ce phénomène s'appelle une «spread inversion». La fréquence de ces «inversions», durant laquelle la dette venant à échéance dans un an a été considérée, par le marché, comme plus risquée que la dette à trois ans, était particulièrement évidente pendant la période allant de juillet à septembre 2002.

(30) Le tableau 4 fournit une représentation graphique du comportement des spreads de FT. Tableau 4 Credit spreads à l'échéance de 1 et 3 ans — France Télécom Source: Bloomberg

(31) Une manière différente d'observer l'augmentation du risque associé à la dette de FT est l'étude du prix de ses obligations. Le tableau 5 montre un sous-ensemble d'obligations de FT. La chute du prix des obligations en juin/juillet 2002 qui est l'image inverse de la hausse des «credit spreads», reflète une valeur moindre de la dette de FT en raison de l'augmentation du risque de défaillance perçu par le marché. Tableau 5 FT Prix des obligations de FT de mai 2002 au 24 juillet 2002 Source: Bloomberg

(32) En outre, il apparaît évident qu'en dépit des difficultés de quelques autres opérateurs du secteur des télécommunications en Europe, la situation difficile à laquelle FT était confrontée résultait directement de l'état de son bilan et de sa structure financière.

(33) Ceci est mis en évidence par une étude des spreads de Deutsche Telekom et de KPN, ainsi que le montrent les tableaux 6 et 7. Tableau 6 Credit spreads à l'échéance de 1 et 3 ans — KPN Source: Bloomberg Tableau 7 Credit spreads à l'échéance de 1 et 4 ans — Deutsche Telekom Source: Bloomberg

(34) Cette étude révèle que Deutsche Telekom a également subi des «spreads inversions», mais que leur durée a été courte et leur ampleur nettement moins importante. Ainsi, les niveaux atteints par FT durant la période juin/juillet 2002 étaient largement supérieurs.

3.1.3. Le cours de l'action de FT

(35) Parallèlement, le cours de l'action de FT a subi une baisse significative pendant la première moitié de l'année 2002 et a atteint son niveau le plus bas dans un premier temps, le 27 juin 2002 (7,79 euros), et dans en second temps le 30 septembre 2002 (6,01 euros), ainsi que le montre le tableau 8. Tableau 8 Cours de l'action de FT Source: Bloomberg

3.1.4. Les événements de juillet 2002

(36) Dans une interview publiée dans Les Echos le 12 juillet 2002, le ministre français de l'économie, des finances et de l'industrie (ci-après ministre de l'économie et des finances) a déclaré que: «L'État actionnaire se comportera en investisseur avisé et si France Télécom devait avoir des difficultés, nous prendrions les dispositions adéquates… Je répète que si France Télécom avait des problèmes de financement, ce qui n'est pas le cas aujourd'hui, l'État prendrait les décisions nécessaires pour qu'ils soient surmontés» (33) .

(37) A cette même date, comme il a déjà été mentionné, S & P a dégradé le rating de FT au niveau BBB-. Cette baisse a cependant été limitée à un rating figurant toujours au rang d'investissement: toute baisse supplémentaire aurait entraîné la qualification de la dette de l'Entreprise au rang de «junk bond», c'est-à-dire comme ne figurant plus au rang d'investissement. Le fait que le rating de FT ait été préservé au rang de «investment grade» a été souligné par l'analyste Goldman Sachs dans un rapport du 22 juillet 2002 qui précise que FT était sur le point d'être dégradée au rang de «junk bond» par S & P et Moody's (34).

(38) Dans son communiqué de presse du 12 juillet 2002, S & P précise que la raison pour laquelle il a décidé de maintenir FT au rang d'investissement était les indications formulées par l'État sur ses intentions vis-à-vis de l'Entreprise: «FT pourrait rencontrer certaines difficultés à refinancer sa dette obligataire venant à échéance en 2003. Néanmoins, l'indication de l'État soutient la notation de FT au rang d'investissement». («FT could face certain difficulties refinancing its debt obligations coming due in 2003. Nevertheless, the State's indication underpins France Télécom's investment-grade credit quality».) Cette assurance avait été fournie, d'une part, directement par le gouvernement français à S & P: «l'État français — qui détient 55 % de France Télécom — a clairement indiqué à Standard & Poor qu'il se comporterait en investisseur avisé et qu'il prendrait les dispositions adéquates si FT devait avoir des difficultés. Notation à long terme de France Télécom dégradée à BBB- (35)». («the French State –which owns 55 % of France Télécom — has clearly indicated to Standard & Poor's that it twill behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties. France Télécom LT rating cut to BBB-».) et, d'autre part, publiquement dans l'interview mentionnée au considérant 36.

(39) Au vu de ce qui précède, il apparaît indiscutable qu'en juillet 2002, FT faisait l'objet d'une crise de confiance. Les agences de notation et les analystes étaient convaincus que l'Entreprise risquait de ne pas pouvoir mettre en œuvre le plan de refinancement présenté par le management pour faire face à ses échéances. L'Entreprise devait donc faire face à un problème aigu de financement lié à son endettement (36). Néanmoins, les agences avaient maintenu la notation de l'Entreprise au niveau d'investissement en tenant compte des indications formulées par l'État. Une baisse du rating à un niveau inférieur aurait aggravé cette crise et diminué les moyens de l'Entreprise pour y faire face. «C'est donc à l'horizon juin 2003 que les problèmes de financement de FT pourraient devenir cruciaux voire “inextricables” (selon les mots de l'ancien président du groupe, M. Michel Bon). Si, d'ici là, France Télécom n'a pas retrouvé d'accès au marché (en raison d'une notation pénalisante), l'État se trouvera devant la nécessité de trouver des instruments aidant France Télécom à se refinancer» (37).

3.2. Les données publiées à partir du 13 septembre 2002 et les événements de cette période

3.2.1. Données publiées au 13 septembre 2002

(40) La conclusion figurant au considérant 39 a été confirmée rétroactivement en septembre 2002 lorsque les comptes semestriels de FT ont été présentés. Dans son examen des comptes semestriels publiés le 13 septembre 2002, la Commission observe une progression des chiffres de FT au premier semestre 2002 par rapport par rapport à l'année précédente: progression de 10 % du chiffre d'affaires, de 13,2 % de l'EBITDA et de 17,3 % du résultat opérationnel. La Commission constate également la croissance soutenue de la téléphonie mobile et une meilleure performance de l'activité Internet. Cependant, le résultat opérationnel du segment fixe en France, qui représentait 31 % du chiffre d'affaires pour la même période, est en repli de 12,2 %.

(41) Parallèlement aux bons résultats opérationnels décrits ci-dessus, FT a confirmé le déséquilibre de sa situation financière. Le résultat négatif à hauteur de 12,2 milliards d'euros au 30 juin 2002 est principalement lié aux importantes provisions effectuées au titre des investissements. Il résulte d'une telle perte semestrielle que les fonds propres consolidés de FT sont devenus négatifs au 30 juin 2002 à hauteur de 440 millions d'euros alors qu'ils s'élevaient à un solde positif.

(42) Une analyse simplifiée du flux de trésorerie au 30 juin 2002 montre que la dette nette a augmenté au cours du premier semestre 2002 de 6,3 milliards d'euros car l'EBITDA, représentant 6,870 milliards d'euros, n'a pas couvert les dépenses représentées par: — les intérêts liés à la dette (3 099 millions d'euros), — les investissements (3 820 millions d'euros), — le rachat d'actions de FT à VODAFONE (4 973 millions d'euros), — le rachat d'actions Orange à E.On (950 millions d'euros), et — le paiement de l'impôt (608 millions d'euros).

(43) Sur un endettement net de 69,69 milliards d'euros au 30 juin 2002, l'essentiel est obligataire, soit un montant de 50,6 milliards d'euros. Le tableau 9 donne une répartition, par grandes catégories, des divers composants de la dette. Tableau 9 (milliards d'euros) 30 juin 2002 Emprunts obligataires échangeables ou convertibles 10,75 Emprunts obligataires 39,85 Opération de crédit-bail 0,42 Emprunts bancaires 6,62 Autres emprunts non bancaires 0,72 Tirages sur lignes de crédit syndiqué de 15 milliards d'euros€ 8,15 Tirages sur lignes de crédit syndiqué de 1,4 milliard de dollars des Etats-Unis 1,48 Autres découverts bancaires et autres emprunts à court terme 4,14 Total dette brute 72,13 Valeurs mobilières de placement (0,15) Disponibilités (2,29) Endettement net 69,69 Source: Comptes consolidés France Télécom: semestre clos le 30 juin 2002.

(44) L'échéancier de cette dette se caractérise par sa courte durée. Ainsi, 12,9 milliards d'euros de dettes arrivent à échéance en 2003, dont 10,5 milliards d'euros d'emprunts obligataires (38), 1,0 milliard d'euros d'emprunts aux filiales et 1,4 milliard d'euros de placements privés.

(45) Au premier semestre 2004, sont arrivés à échéance un montant de 5,5 milliards d'euros d'emprunts obligataires et un montant de 6,4 milliards d'euros relatif à des lignes de crédit (1,4 milliard d'euros et 5 milliards d'euros relatif à la ligne de 15 milliards d'euros), soit un total de 11,9 milliards d'euros. FT a donc dû faire face à des échéances de remboursement d'un montant de 24,8 milliards d'euros entre le 1er janvier 2003 et le 30 juin 2004.

(46) Au second semestre 2004, arriveront à échéance un montant de 2,8 milliards d'euros d'emprunts obligataires et un montant de 2,6 milliards d'euros d'emprunts aux filiales, soit un montant de 5,4 milliards d'euros et un montant total de 17,4 milliards d'euros au cours de l'année 2004.

(47) En 2005, enfin, arriveront à échéance un montant de 8,5 milliards d'euros d'emprunts obligataires, un montant de 10 milliards d'euros correspondant au solde de la ligne de crédit de 15 milliards d'euros, et un montant de 0,1 milliard d'euros relatif à des placements privés, soit un montant total de 18,6 milliards d'euros au cours de l'année 2005.

(48) FT devra faire face à une dette exigible au cours de la période 2003-2005 d'un montant total de 48,9 milliards d'euros.

(49) Ainsi que cela a été mentionné dans la décision d'ouverture, la Commission souligne que la dette de FT trouve essentiellement son origine dans les acquisitions massives effectuées par l'Entreprise à partir de 1999 (39), qui ont été principalement financées en cash (40). Ainsi ce sont au total plus de 100 milliards d'euros qui ont été dépensés par FT pour sa politique de développement, dont 80 % ont été payés en cash (41).

(50) La Commission souligne d'ailleurs que le développement externe de l'Entreprise s'est concentré sur le secteur de la téléphonie mobile (42) (notamment l'acquisition de Orange plc (43), qui a été la plus onéreuse, et l'opération Mobilcom (44) sans pour autant oublier les autres opérations concernant la téléphonie fixe (par exemple TPSA (45), l'Internet (Freeserver) ou le câble (NTL) (46).

3.2.2. Septembre 2002

(51) Le 12 septembre, le gouvernement a communiqué publiquement qu'il avait accepté la démission du PDG de FT, M Michel Bon, sans toutefois annoncer la nomination d'un nouveau PDG (47). Le 13 septembre, le gouvernement a répété dans un communiqué de presse son soutien à l'Entreprise et a indiqué explicitement qu'il avait décidé de participer à une future opération de renforcement de fonds propres de FT: «… Après les pertes exceptionnelles constatées au premier semestre, France Télécom se trouve confrontée à une grave insuffisance de fonds propres. Une telle situation financière fragilise le potentiel de l'entreprise. Le Gouvernement est donc déterminé à exercer la plénitude de ses responsabilités … Prenant acte de la nouvelle situation créée par la forte dégradation des comptes, M. Bon a proposé sa démission au Gouvernement qui l'a acceptée. Cette démission deviendra effective lors d'un conseil d'administration qui se tiendra dans les toute prochaines semaines et au cours duquel un nouveau président sera alors présenté… Le nouveau président proposera très rapidement au conseil d'administration un plan de redressement des comptes, permettant son désendettement et le rétablissement de sa structure financière, tout en maintenant ses atouts stratégiques. L'État apportera son soutien à France Télécom dans la mise en œuvre de ce plan et contribuera, pour sa part, au renforcement très substantiel des fonds propres de l'entreprise, dans un calendrier et selon des modalités à déterminer en fonction des conditions de marché. D'ici là, l'État prendra, si cela est nécessaire, les mesures permettant d'éviter à l'entreprise tout problème de financement..» (48).

(52) Le même jour, l'agence Moody's changeait la perspective de la dette de FT de négative à stable en raison de la confirmation de l'engagement de soutien de FT (49).

3.2.3. Octobre 2002

(53) Le 2 octobre 2002, le gouvernement a nommé M Thierry Breton en qualité de PDG de FT. Un communiqué de presse du ministre de l'économie et des finances a annoncé cette nomination. Dans le même communiqué, le Gouvernement a répété ses engagements: «Sur proposition du Conseil d'administration de l'entreprise, le Conseil des ministres a décidé de nommer Thierry Breton Président de France Télécom … A cette fin, le nouveau Président va lancer immédiatement un état des lieux de l'entreprise dont les résultats seront communiqués au Conseil d'administration dans les semaines à venir et sur lequel s'appuiera un plan de redressement financier et de développement stratégique, permettant de réduire la dette de l'entreprise tout en renforçant ses atouts. Dans ce cadre, Thierry Breton disposera du soutien de l'État actionnaire qui est déterminé à exercer toutes ses responsabilités. L'État apportera son concours à la mise en œuvre des actions de redressement et contribuera, pour sa part, au renforcement des fonds propres de l'entreprise selon des modalités qui seront déterminées en liaison étroite avec le Président de l'entreprise et le Conseil d'administration. Comme il l'a déjà indiqué, l'État prendra dans l'intervalle, si cela est nécessaire, les mesures permettant d'éviter à l'entreprise tout problème de financement» (50).

3.2.4. Décembre 2002/Janvier 2003

(54) Le 4 décembre 2002, lors du conseil d'administration de l'Entreprise, un plan d'action «Ambition FT 2005 (51)» (ci-après «le plan Ambition 2005») a été présenté par les nouveaux dirigeants de FT visant à assurer, selon les autorités françaises (52), une amélioration sensible des performances opérationnelles de l'Entreprise et des perspectives de rentabilité satisfaisante des fonds propres investis. Ainsi, les objectifs à moyen terme étaient doubles: (i) faire face aux besoins de financement de FT, et (ii) réaliser un désendettement net et une reconstitution des fonds propres, condition sine qua non de la réhabilitation à terme de l'Entreprise en termes de crédit vis-à-vis du marché boursier. Dans le rapport de HSBC, il est précisé que: «En retenant un plan d'affaire qui intègre l'amélioration opérationnelle du programme TOP, nous estimons que FT a un besoin de refinancement sur la période 2002-2007 d'environ 22 Mds€… [Par ailleurs], en retenant un plan d'affaire qui n'intègre pas l'amélioration opérationnelle du programme TOP, nous estimons que FT a un besoin de refinancement sur la période 2002-2007 d'environ 35 Mds€.»

(55) Les éléments essentiels du plan en question ainsi que les mesures que les autorités françaises envisageaient adopter à l'égard de FT ont été notifiées à la Commission par lettre du 3 décembre 2002 et des informations complémentaires ont été présentées par courrier les 14 et 15 janvier 2003. La description détaillée du plan Ambition 2005 et de ses différents volets (opérationnel, de renégociation de la dette et de renforcement de fonds propres) ainsi que des autres mesures envisagées par les autorités françaises figure dans la décision d'ouverture et n'est pas répétée dans la présente décision.

(56) La présentation du plan Ambition 2005 a été accompagnée par un communiqué de presse du ministre de l'économie et des finances, dans lequel le gouvernement a confirmé son soutien au plan en question, son engagement à participer à l'opération de renforcement des fonds propres et la mise à disposition d'une avance d'actionnaire sous forme de ligne de crédit d'un montant de 9 milliards d'euros. Les paragraphes pertinents de ce communiqué pour les besoins de la présente décision sont les suivants: «Francis Mer, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, confirme le soutien de l'État au plan d'action approuvé par le conseil d'administration de France Télécom le 4 décembre. 1/Le groupe France Télécom constitue un ensemble industriel cohérent dont les performances sont remarquables. Toutefois, l'entreprise doit faire face aujourd'hui à une structure financière déséquilibrée, à des besoins en fonds propres et de refinancement à moyen terme. Cette situation résulte de l'échec d'investissements passés, mal menés et réalisés au plus haut de la “bulle” financière et, plus généralement, du retournement des marchés. L'impossibilité pour France Télécom de financer son développement autrement que par endettement a aggravé cette situation. 2/L'État, actionnaire majoritaire, a demandé aux nouveaux dirigeants qu'ils rétablissent les équilibres financiers de l'entreprise, tout en maintenant l'intégrité du groupe…3/Compte tenu du plan d'action élaboré par les dirigeants et des perspectives de retour sur investissement, L'État participera au renforcement des fonds propres de 15 milliards d'euros au prorata de sa part dans le capital, soit un investissement de 9 milliards d'euros. L'État actionnaire entend agir ainsi en investisseur avisé. Il appartiendra à France Télécom de définir les modalités et le calendrier précis du renforcement de ses fonds propres. Le Gouvernement souhaite que cette opération se déroule en tenant le plus grand compte de la situation des actionnaires individuels et des salariés actionnaires de l'entreprise. Pour donner à l'entreprise la possibilité de lancer une opération de marché au moment le plus opportun, L'État est prêt à anticiper sa participation au renforcement des fonds propres, à travers une avance d'actionnaire temporaire, rémunérée à des conditions de marché, mise à disposition de France Télécom. 4/L'ERAP, établissement public industriel et commercial, se verra transférer l'intégralité de la participation de l'État dans France Télécom. Il s'endettera auprès des marchés financiers pour financer la part de l'État dans le renforcement des fonds propres de l'entreprise» (53).

(57) Quelques jours après la présentation du plan Ambition 2005, FT a lancé deux émissions obligataires successives le 11 décembre et le 12 décembre 2002 pour un montant total de 2,9 milliards d'euros. Le premier emprunt obligataire a porté sur un montant total de 2,5 milliards d'euros, à 7 ans, avec un taux fixe de 7 %, soit EURIBOR + 290pb. Pour FT, le coût de la tranche à taux fixe est de 7,165 % (all-in). Le second emprunt obligataire a été placé sur le marché de la livre sterling (GBP) pour un montant de 250 millions de GBP, à taux fixe de 8 % sur 15 ans, soit LIBOR + 330pb (54). D'autres émissions ont été réalisées le 15 janvier 2003 pour un montant total de 5,5 milliards d'euros (55). Il s'agit d'un emprunt obligataire sur 3 tranches (1 milliard d'euros à taux fixe 6 %, maturité 4,7 ans ; 3,5 milliards d'euros à taux fixe 7,5 %, maturité 10 ans; et 1 milliard d'euros à taux fixe 8,125 %, maturité 30 ans). Le 10 février 2003, la partie du crédit syndiqué de 15 milliards d'euros venant à échéance a été renouvelée, à savoir environ 5 milliards d'euros sur 3 ans au taux Euribor + 125pb.

(58) Le 17 décembre 2002, S & P a précisé que depuis juillet 2002, le soutien du gouvernement avait été un des facteurs clefs pour le maintien de la note de FT au rang d'investissement (56) et que son annonce relative à l'avance d'actionnaire et l'engagement de souscrire, proportionnellement à sa participation, à une opération de recapitalisation de 15 milliards d'euros avaient confirmé ce soutien (57).

3.2.5. Février/Mars 2003

(59) FT a clôturé l'exercice 2002 avec une perte d'environ 21 milliards d'euros et une dette financière nette de presque 68 milliards d'euros.

(60) Le 4 mars 2003, l'opération de renforcement de fonds propres de 15 milliards d'euros envisagée par le plan Ambition 2005 a été lancée. L'opération a rencontré un large succès et elle s'est clôturée le 11 avril. Le 14 avril 2003, l'État détenait 58,9 % du capital de FT, dont 28,6 % par l'intermédiaire de l'ERAP.

(61) La Commission constate que l'augmentation de capital a largement répondu aux besoins structurels de financement de FT. Ainsi, suite à cette opération, la notation de FT a commencé à s'améliorer, S & P a relevé la notation à BBB avec perspective stable le 14 mai 2003 (de A-3 à A-2 pour sa note à court terme) et Fitch a relevé la note de FT de BBB- à BBB le 8 août 2003. La Commission souligne à ce propos que les agences ont alors cessé de considérer le soutien de l'État comme un élément clef de la notation de l'Entreprise (58).

4. OBSERVATIONS DES PARTIES TIERCES

(62) La Commission a reçu les observations de plusieurs parties intéressées. Le contenu de ces observations est repris pour l'essentiel dans la présente section.

4.1. Observations de Telecom Italia

(63) Telecom Italia souligne que toute mesure d'aide octroyée au bénéfice de FT est susceptible d'affecter la concurrence sur les marchés des télécommunications, et notamment sur le marché français. Il est donc essentiel que les mesures octroyées par les autorités françaises soient accompagnées de contreparties visant à atténuer leurs effets sur la concurrence. Dans ce contexte, il serait particulièrement approprié d'adopter des mesures de régulation facilitant et accélérant l'accès de nouveaux entrants et leur utilisation des infrastructures de FT, notamment en ce qui concerne l'accès à la boucle locale et la durée du délai de négociation des accords d'interconnexion et provisioning.

4.2. Observations de WorldCom

(64) WorldCom a précisé qu'elle partageait l'analyse développée par la Commission dans la décision d'ouverture. Cette entreprise a notamment fait valoir que l'aide octroyée par l'État à FT avait permis à cette dernière d'obtenir les liquidités nécessaires pour rembourser sa dette sans avoir à céder d'actifs stratégiques. Elle précise également que le soutien de l'État a permis à FT de s'assurer de la pérennité de sa stratégie industrielle, c'est-à-dire la création d'une série d'opérateurs de réseaux et de services de télécommunications verticalement intégrés. WorldCom conclut que cette stratégie industrielle entraîne des pratiques anti-concurrentielles, dont l'existence de subventions croisées et de price squeeze entre le prix proposé par FT au client final et le prix de l'accès proposé aux concurrents de l'opérateur historique, la possibilité de faire des offres sur mesure défiant toute concurrence lors de la passation de marchés publics (les marchés «Sipperec» et «Assistance publique/Hôpitaux de Paris» en seraient deux exemples).

(65) Afin de réduire les distorsions de concurrence causées par les aides octroyées à FT, WorldCom a proposé des contreparties de nature structurelle, notamment la cession d'actifs tels que Global One/Equant, Orange, Wanadoo/Oléane et/ou le réseau de desserte local en France, ou encore la séparation structurelle effective et transparente entre FT et ses activités commerciales. Au titre des contreparties comportementales, l'entreprise fait référence à une séparation comptable souhaitable entre les activités commerciales et non commerciales de FT, la publication complète de sa comptabilité et un contrôle tarifaire.

4.3. Observations de C

(66) C a présenté les observations suivantes: a) les mesures en cause constituent une aide d'État. C fait valoir que, conformément aux lignes directrices pour les aides d'État au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté (59) (ci-après «les lignes directrices»), l'octroi de fonds d'origine publique à une entreprise en difficulté financière entraîne la présomption de l'existence d'éléments d'aide. C précise que l'annonce et les conditions de la mise à disposition de la ligne de crédit d'un montant de 9 milliards d'euros par l'État français au bénéfice de FT, ainsi que la participation de l'État français à la recapitalisation de FT contiennent des éléments d'aides. L'entreprise souligne que le principe de l'investisseur avisé n'est pas respecté quant aux modalités de mise à disposition de la ligne de crédit, et ce en raison notamment du taux d'intérêt proposé et du montant du «commitment fee». C souligne également que le principe de concomitance n'a pas été respecté dans la mesure où les autorités françaises ont octroyé la ligne de crédit et annoncé leur participation à la recapitalisation préalablement à l'annonce du plan Ambition 2005 et préalablement à l'engagement ferme des investisseurs. Etant donné que les concurrents de FT ne sont pas en position de lever des capitaux dans ces termes et d'une telle ampleur, FT a reçu un avantage qu'elle n'aurait pas obtenu dans des conditions de marché. b) les mesures en cause ne peuvent être considérées comme compatibles au sens des lignes directrices. A titre subsidiaire, C précise que l'aide accordée devrait être strictement limitée à ce qui est nécessaire pour assurer la viabilité de FT et qu'elle ne doit pas participer au financement de l'expansion agressive de FT. C ajoute que la privatisation de FT assurerait le respect du principe «one time last time», applicable aux aides à la restructuration. C a attiré l'attention de la Commission concernant les distorsions de concurrence sur le marché des télécommunications allemand causées par les mesures d'aide et a proposé, au titre des contreparties prévues par les lignes directrices, la cession de tout ou partie de Orange, filiale de FT.

4.4. Observations de A

(67) A fait valoir qu'ainsi qu'il est indiqué dans la décision d'ouverture, l'intention de l'État de restaurer la santé financière de FT par l'octroi d'une avance d'actionnaire d'un montant de 9 milliards d'euros et l'octroi par l'État d'une garantie «immatérielle» au bénéfice de FT visant à sécuriser ses émissions obligataires, sont des mesures ne répondant pas au principe de l'investisseur privé avisé et contiennent des éléments d'aide. A a ajouté que la politique de FT concernant le prélèvement de redevances au titre de ses brevets contient des éléments d'aides.

4.5. Observations de Bouygues et Bouygues Télécom

(68) Bouygues et Bouygues Télécom ont présenté les observations suivantes: a) BT fait valoir que le soutien indéfectible et irrévocable de l'État constitue la pierre angulaire du plan de recapitalisation de FT ayant conduit au redressement de l'Entreprise. Ainsi, selon BT, seul l'État français pouvait, compte tenu de la situation financière critique de l'Entreprise, rétablir la confiance des marchés et mettre en place un cercle vertueux lui permettant de faire face à ses engagements à court terme et de lancer une vaste opération de recapitalisation dans des conditions économiques favorables. Selon BT, les mesures suivantes remplissent les conditions de l'article 87, paragraphe 1, du traité et par conséquent, constituent des aides d'État: i) les déclarations du ministre de l'économie et des finances durant la période du 12 juillet au 4 décembre 2002 sont constitutives d'une garantie étatique engageant les ressources de l'État; ii) l'avance d'actionnaire et l'opération de renforcement des fonds propres engagent des ressources d'État; iii) les mesures en cause octroient des avantages à France Télécom qu'elle n'aurait pas obtenus dans des conditions normales de marché; iv) les mesures en cause ne respectent pas le principe de l'investisseur privé avisé opérant dans des conditions de marché; v) les mesures en cause affectent la concurrence; vi) les mesures en cause affectent le commerce intra-communautaire. b) les mesures en cause ne peuvent être considérées comme compatibles au sens des lignes directrices.

(69) A titre préliminaire, BT a souligné que la politique d'expansion menée au cours de l'année 2000 dans le secteur de la téléphonie mobile sous l'impulsion de l'État a entraîné la dégradation de la situation financière et économique de l'opérateur, qu'un premier plan d'économies n'est pas parvenu à contenir.

(70) En ce qui concerne les déclarations du ministre de l'économie et des finances, le soutien indéfectible et réitéré de l'État, formulé par une série d'annonces du 12 juillet 2002 au 4 décembre 2002 et complété par une série de mesures dont l'ouverture de la ligne de crédit de 9 milliards d'euros ainsi que l'engagement irrévocable de l'État de participer à une augmentation de capital à hauteur de sa quote-part dans l'Entreprise, représentent un engagement de sa part, auquel il ne peut déroger, de pallier par tous moyens une éventuelle défaillance de l'Entreprise dans le respect de ses engagements financiers. BT souligne sur ce point que cet engagement est constitutif d'une véritable garantie étatique produisant des effets juridiques engageant les ressources d'État. BT ajoute que la garantie de l'État est illimitée en termes de montant et de temps.

(71) BT fait valoir à cet égard la décision Crédit Foncier de France (CFF) (60), dans laquelle la Commission a considéré que les déclarations publiques du gouvernement avaient pour objectif et pour effet de rassurer les créanciers de la banque sur la qualité de leurs crédits et ne pouvaient être considérées — comme le soutenaient les autorités françaises — comme un simple engagement politique et non juridique. Ainsi, BT précise que, dans cette affaire, les déclarations de soutien avaient eu pour effet de rassurer les créditeurs du CFF qui n'avaient alors pas exigé le remboursement immédiat de leur créances, d'éviter que CFF ait à utiliser la ligne de crédit ouverte par l'État à son profit et de permettre à ce dernier de développer et de réaliser un plan de restructuration.

(72) A titre surabondant, BT fait observer que les solutions du droit communautaire sont confortées par l'analyse du droit interne. Notamment, en droit commercial français, de telles déclarations de soutien peuvent être rapprochées des lettres d'intention que les tribunaux assimilent à de véritables garanties comme le montre la jurisprudence récente (61). BT ajoute que même si la Cour de Cassation française n'a pas encore adopté une position de principe sur la valeur générale de l'engagement unilatéral comme source d'obligation, elle en reconnaît la valeur au cas par cas.

(73) BT a, dans le cadre de ses observations, fait appel à un expert (62), qui précise qu'il résulte d'une jurisprudence constante du juge administratif français que l'existence d'un engagement pris par une autorité administrative ne doit pas s'apprécier au regard de la forme de celui-ci mais de ses caractéristiques intrinsèques. L'expert de BT remarque qu'il est fait expressément application de cette jurisprudence dans le cas particulier des déclarations: le juge administratif considère ainsi que les promesses, alors même qu'elles ne seraient accompagnées d'aucun acte juridique particulier, constituent des engagements car elles traduisent une manifestation de volonté de l'autorité administrative. Il suffit en effet que l'administration se soit comportée de façon à donner la conviction qu'elle agira d'une certaine façon pour qu'il y ait engagement de l'État. Peu importe donc qu'elle soit écrite ou verbale ou qu'elle puisse simplement être déduite du comportement de l'administration, la seule condition posée par le juge administratif est que la promesse en cause soit ferme et précise ou suffisamment incitative.

(74) L'expert de BT précise qu'en l'espèce, les déclarations du ministre de l'économie et des finances remplissent l'ensemble des critères requis pour caractériser un engagement de l'État. Dans chacune de ses déclarations, le ministre manifeste en effet sa volonté d'apporter son soutien inconditionnel à FT — selon des modalités qui sont de surcroît expressément précisées: le renforcement des fonds propres, la prise de mesures permettant d'éviter à l'Entreprise tout problème de financement, le recours à l'ERAP auquel serait transférée l'intégralité de la participation de l'État. Dès lors que ces déclarations sont fermes et précises et formulées sans réserve, elles s'analysent comme des engagements de l'État. De plus, le ministre ayant pris soin de faire publier ses déclarations, celles-ci ne peuvent constituer de simples déclarations d'intention.

(75) L'expert de BT met l'accent sur le fait que puisque ces promesses s'analysent comme un engagement de l'État, elles ont par nature une valeur juridique et sont de nature à engager sa responsabilité qu'elles soient légales ou non, et ce vis-à-vis de FT, de ses créanciers ou de ses salariés.

(76) BT fait remarquer que les déclarations du gouvernement français à partir du 12 juillet 2002 sont des «actes administratifs» qui lient l'État et qui sont susceptibles d'engager sa responsabilité devant les tribunaux administratifs. Ainsi le juge administratif appréhende tout comportement de l'administration au travers des actes administratifs qui en résultent, quelle qu'en soit la forme, qu'ils fassent grief ou non, et dont les effets résultent soit d'une modification de l'ordonnancement juridique soit d'une affectation de la situation personnelle du plaignant. BT a également soumis à la Commission le 26 mai 2004 une autre étude (63) dont la conclusion est également que les déclarations de l'État constituent l'expression d'un engagement formel, précis et irrévocable de l'État, le cas échéant juridiquement sanctionnable au travers de la mise en jeu de la responsabilité de l'État si celui-ci avait commis une faute en ne respectant pas ses engagements envers FT.

(77) BT précise qu'il n'y a donc aucun doute sur le fait que les mesures en cause ne sont pas constitutives d'une aide psychologique — comme l'ont affirmé les autorités françaises — mais d'une garantie liant juridiquement leur auteur.

(78) BT précise enfin sur ce point que le caractère liant des déclarations faites par l'État au titre de la garantie est confirmé par une circulaire du ministère de l'économie et des finances du 22 juillet 2003 qui fait expressément référence à l'existence de garanties implicites (64).

(79) En ce qui concerne l'avance d'actionnaire et l'opération de renforcement des fonds propres, BT soutient que, d'une part, l'ouverture d'une ligne de crédit de 9 milliards d'euros au bénéfice de FT et, d'autre part, l'engagement irrévocable de l'État de participer à une future augmentation de capital à hauteur de sa quote-part dans FT suivie de l'opération de recapitalisation en tant que telle, sont la mise en œuvre de la garantie de l'État et sont financés par des ressources d'État. A ce propos, BT ajoute que le recours à l'ERAP dans l'octroi, par les autorités françaises, d'une ligne de crédit de 9 milliards d'euros au bénéfice de FT n'altère en rien l'origine étatique des fonds. BT fait valoir que le recours à l'ERAP a fait bénéficier FT d'un taux d'emprunt avantageux du fait de son statut d'établissement public industriel et commercial (EPIC), d'une part, et de la garantie expresse accordée par l'État pour un montant de 10 milliards d'euros, d'autre part (65). En conséquence, les mesures en cause sont financées par des ressources provenant de l'État, et ce même si la ligne de crédit n'a finalement pas été utilisée.

(80) Dans ses observations complémentaires en date du 11 avril 2003, BT soutient que, compte tenu de la situation financière de l'Entreprise, l'opération de recapitalisation qui a été mise en œuvre le 24 mars 2003 n'a été possible qu'en raison de l'intervention préalable des autres mesures d'aide. En conséquence, la recapitalisation constitue per se une aide d'État puisqu'elle découle directement d'une aide d'État préalable (66).

(81) En ce qui concerne la condition relative à l'avantage, BT a fait valoir que le fait générateur de la garantie se situait postérieurement à la baisse de la notation de FT par les agences de notation dans le but de restaurer la confiance du marché.

(82) En outre sur ce point, BT précise que la garantie a eu pour effet de permettre à FT d'avoir à nouveau accès aux marchés financiers. Ainsi, la garantie a amélioré la perspective attachée à la notation de FT et lui a permis d'échapper à la classification «junk bonds». BT observe ensuite que le cours de bourse du titre de FT s'est considérablement amélioré. De surcroît, les spreads sur le marché obligataire se sont resserrés postérieurement au mois de juin 2002 et FT a été en mesure d'étaler sa dette et de faire face au mur de liquidité. BT souligne que non seulement la garantie a rendu possible le recours même de FT au marché financier mais a aussi permis aux émissions obligataires d'être effectuées à un taux ne reflétant pas la situation financière réelle de FT.

(83) BT relève plus précisément, dans ses observations du 11 avril 2003, que l'annonce et la mise en œuvre du soutien de l'État ont engendré une aide à l'origine d'avantages liés à l'avance d'actionnaire et à la recapitalisation. Ces avantages ont notamment eu pour effet d'éloigner le mur de liquidité, c'est-à-dire d'augmenter le montant des moyens de financement pour faire face aux échéances de la dette, de permettre un décalage réel et potentiel de trésorerie exigible et une économie réelle et potentielle de coûts.

(84) En conclusion sur ce point, BT soutient que l'avantage perçu par FT s'élève à plus de 40 milliards d'euros (3 milliards d'euros concernant l'ensemble des mesures de soutien de l'État français au bénéfice de FT et 36,7 milliards d'euros concernant la participation de l'État à la recapitalisation de FT) et que ce montant fait abstraction de l'importante latitude conférée à FT du fait de l'éloignement de toute préoccupation financière, le mur de liquidité étant éloigné de près de 43 milliards d'euros.

(85) Dans son complément d'observations en date du 7 janvier 2004, BT a également précisé que l'avantage dont bénéficie FT du fait de l'engagement de soutien irrévocable de l'État serait chiffrable à plus de 30 milliards d'euros alors que l'avantage tiré de l'opération de recapitalisation serait chiffrable à plus de 50 milliards d'euros.

(86) En ce qui concerne le principe de l'investisseur privé avisé, BT fait valoir que les mesures de soutien ne sont pas conformes à ce principe pour les raisons suivantes: a) Engagement inconditionnel illimité: BT rappelle que les déclarations de l'État constituent un engagement juridique ferme et inconditionnel qu'un investisseur n'aurait jamais pris sans formuler la moindre réserve. Il s'agit ainsi d'une garantie illimitée accordée à une entreprise extraordinairement endettée et fragile à court terme. Selon BT, la mesure en cause ne remplit pas les critères mentionnés par la communication de la Commission sur l'application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d'État sous forme de garanties (67) (ci-après «la communication sur les aides d'État sous forme de garantie») dans la mesure où, notamment, FT était en difficultés financières lors de l'octroi de la garantie, et où cette dernière ne porte sur aucune opération précise et ne donne lieu à aucune rémunération. FT a donc obtenu des avantages qu'elle n'aurait pas obtenus dans des conditions normales de marché. b) Conditions de l'octroi de l'avance d'actionnaire: BT avance que le mécanisme adopté par l'État répond dans son ensemble à une préoccupation relevant des finances publiques (le respect des critères de Maastricht notamment), et non pas du comportement d'un investisseur avisé en économie de marché. En effet, le remboursement de l'emprunt souscrit par l'ERAP pour le compte de l'État afin de participer à la recapitalisation n'est pas assuré. Ainsi le mode de remboursement envisagé au premier chef est lié à la cession de titres, ce qui est un gain potentiel et ne saurait pour cette raison conférer à l'investissement en cause un caractère «avisé». BT fait valoir que la garantie octroyée par l'État français à l'ERAP à hauteur de 10 milliards d'euros a permis à l'ERAP de réunir les fonds nécessaires à l'octroi de la ligne de crédit dans des conditions avantageuses, c'est-à-dire à un taux de 3,375 %. Tout investisseur privé avisé aurait effectué une telle opération à un coût supérieur pour lequel il aurait exigé des garanties spécifiques liées aux actifs de l'entreprise. c) Recapitalisation: En substance sur l'engagement de la part des autorités françaises de recapitaliser FT et l'opération de recapitalisation elle-même, BT fait valoir que le principe de l'investisseur privé avisé n'est pas respecté en l'espèce car l'État s'est engagé à participer à la recapitalisation de FT le 12 juillet 2002, soit antérieurement à l'existence du plan Ambition 2005, sans connaître la situation économique exacte de FT, qui était fortement dégradée et sans la participation concomitante d'investisseurs privés. A ce propos BT souligne les points suivants: — situation financière de l'entreprise: BT souligne que la santé financière de l'opérateur historique au moment de la prise de décision d'investir lui interdisait de recourir aux investisseurs privés sans le soutien de l'État (70 milliards d'euros de pertes, des fonds propres négatifs de 8 milliards d'euros, des échéances de remboursement de dettes s'élevant à 50 milliards d'euros pour les trois prochaines années). De plus, le plan présenté par M. Bon à cette époque n'apparaissait pas pertinent au regard du marché et avait été suivi de la dégradation de la note de FT par les agences de notation. BT précise que cette situation était reflétée par la déclaration de Thierry Breton devant la commission des finances du Sénat (68). — rendement de l'opération: BT relève que la période pour calculer le retour sur l'investissement débute au plus tôt le 12 juillet 2002, date de la première déclaration de l'État ayant pour effet de l'engager juridiquement vis-à-vis de FT comme de ses créanciers et se termine au plus tard les 4 et 5 décembre 2002, dates auxquelles a été rendu public le plan Ambition 2005 et a été ouverte la ligne de crédit de 9 milliards d'euros. BT fait valoir que le rendement raisonnable qu'un investisseur privé avisé aurait été en droit d'attendre dans un tel cas de figure ne peut être calculé de façon fiable. Ainsi, la recapitalisation de FT ne peut être comparée à aucune autre opération financière compte tenu de l'ampleur de la crise de liquidité traversée par l'Entreprise. De ce fait, l'État n'a pas été en mesure d'apprécier son risque en procédant à un calcul de probabilité et était confronté à une incertitude radicale (c'est-à-dire un risque non probabilisable) quand il a décidé de garantir FT: ainsi, tant le niveau de risque que la rentabilité n'étaient pas quantifiables. BT précise qu'en tout état de cause, l'investissement ne pouvait être qualifié de raisonnable. En particulier, une projection sur la valorisation boursière de FT et sur le retour sur investissement attendu par un investisseur privé montre que l'investissement n'est pas raisonnable. Conformément à la méthode utilisée par la Commission pour mesurer la nature avisée d'un investissement, le retour sur investissement qu'un investisseur avisé aurait exigé, compte tenu en particulier des risques liés à cette opération, pourrait être estimé à un minimum de 30 % à 40 %. Ce taux est le taux minimum qui avait été exigé par la Commission dans les affaires Alitalia (69) et Iberia (70). Or, selon les méthodes utilisées par BT, c'est-à-dire EPS (Enterprise value ou Analysts target price 12 months), le retour sur investissement dans l'opération en cause ne serait que de 16 %. Par ailleurs, l'État ne peut compter sur une rémunération en termes de dividendes car FT a annoncé qu'il n'en distribuerait pas. De manière générale, BT précise qu'il ne convient pas de faire une analyse ex post des résultats positifs de FT dans l'appréciation du principe de l'investisseur avisé. Ainsi, un investisseur privé ne se serait jamais engagé financièrement sans formuler la moindre réserve alors même que le montant total des dettes du groupe FT n'était pas arrêté. BT ajoute à cet égard que, conformément à la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes, il ne peut être soutenu que les engagements pris par l'État envers FT sont le reflet du comportement d'un investisseur avisé au seul motif que FT serait devenue une entreprise rentable. — différence de situation entre un investisseur privé et l'État: BT fait valoir que compte tenu de la situation de crise prolongée de l'économie mondiale et plus particulièrement d'un secteur des télécommunications en phase de transition, et compte tenu de l'importance de la somme en cause, aucun investisseur privé n'aurait pu envisager une augmentation de capital de ce montant et sans condition, et que seul un État disposant de la qualité de signature de la France aurait pu assumer cette incertitude. BT a ainsi relevé que le financement du renforcement des fonds propres, assuré à 100 % par la dette sans aucun fonds propres, aurait pesé sur la notation de tout investisseur privé qui aurait procédé de même alors qu'à l'inverse, un État ne peut être sanctionné que par les électeurs, lesquels n'ont pas les mêmes objectifs. Les prêteurs et actionnaires de l'investisseur privé auraient demandé que l'investissement en cause soit sécurisé par un plan d'affaires comportant des engagements précis, dont des cessions d'actifs. BT conclut qu'en tout état de cause, un investisseur avisé dont les capacités financières seraient comparables à celle de l'État français et qui émettrait une telle garantie, n'aurait pas inspiré beaucoup de confiance aux marchés et qu'il est clair que c'est au regard de la qualification de «dette souveraine» dont bénéficient les engagements de l'État que la confiance a été restaurée. — critère de concomitance: BT avance que le principe de concomitance n'a pas été respecté. En effet, la date de la prise de décision d'investir de la part des autorités françaises remonte au 12 juillet 2002 et les difficultés financières de l'Entreprise, à cette date, permettent à elles seules de considérer que la recapitalisation est une aide d'État, d'autant que l'État a pris sa décision d'investir sans connaître la situation économique et financière exacte de FT et préalablement à la préparation du plan de financement. BT fait valoir que la participation des investisseurs privés n'était ni certaine ni significative lors de l'annonce, par le gouvernement, de sa participation à l'augmentation de capital, et ce même si l'analyse de la date de la prise de décision d'investir est repoussée au 5 décembre. Selon la jurisprudence de la Cour de Justice, lorsque les investisseurs ne sont disposés à intervenir qu'après que les autorités ont décidé d'accorder une aide, le fait que ces investisseurs privés soient alors disposés à intervenir en même temps n'est plus pertinent. Une telle intervention est la conséquence du soutien donné par l'État et non le résultat d'une décision d'un investisseur privé. Ainsi, en l'espèce, le fait qu'un syndicat bancaire se soit engagé à se porter garant de la bonne fin de l'opération ne peut être retenu pour conclure que le principe de concomitance est respecté. La décision d'investir de la part des autorités françaises est ferme et inconditionnelle alors que celle des investisseurs privés ne l'est pas, et les investisseurs privés n'ont apporté leur contribution qu'après avoir reçu, à plusieurs reprises et de manière certaine, l'assurance que l'État participerait lui aussi à l'opération et surtout qu'il prendrait toutes les mesures permettant à FT d'éviter tout problème de financement. En tout état de cause, BT fait valoir que conformément à la jurisprudence relative à la décision Seleco visée au considérant 80, une participation significative de la part d'investisseurs privés ne suffit pas en elle-même à exclure tout élément d'aide. BT soutient également que l'investissement de l'État est supérieur au montant de sa participation dans le capital de FT. BT fait enfin valoir que le montant très élevé des commissions bancaires permet, en deçà de la décote, de réduire le prix de revient de la souscription des actions.

(87) En ce qui concerne l'affectation de la concurrence, BT fait notamment valoir que les mesures en cause ont eu pour effet d'affecter la concurrence sur le marché des télécommunications mobiles. En substance, BT fait référence au fait que l'origine de l'ampleur de la dette de FT est le développement des activités des télécommunications mobiles. Ainsi, Orange ne supporte pas la dette liée à ses acquisitions, laquelle est intégralement supportée par la société mère. Doté des moyens de faire face à sa dette grâce aux mesures en cause, FT permet à Orange de conforter et de développer sa place sur les marchés des télécommunications mobiles. BT rappelle qu'Orange est en position dominante sur le marché français de la téléphonie mobile avec une part de parc installé de 49,8 %. BT précise dans ses observations en date du 11 avril 2003 que l'origine de la structure du marché des télécommunications mobiles en France résulte d'une stratégie d'investissement capitalistique menée par Orange (notamment une stratégie commerciale agressive) au détriment de sa rentabilité opérationnelle, grâce au soutien qui lui est accordé par l'État par l'intermédiaire de FT, notamment par les aides en cause dans la présente affaire. BT souligne également que les mesures en cause affectent la concurrence sur l'ensemble du marché des télécommunications et dissuadent les opérateurs étrangers de venir proposer leurs services en France. La France est ainsi le seul pays européen où aucun opérateur mobile «étranger» n'a pu s'implanter.

(88) En ce qui concerne la compatibilité de ces mesures au sens des lignes directrices, BT fait valoir que les mesures de soutien ne présentent pas le caractère exceptionnel requis pour être qualifié d'aide au sauvetage au sens des lignes directrices. BT fait référence au fait que le plan Ambition 2005 ne satisfait pas aux exigences minimales requises par les lignes directrices. Il contient des mesures ne relevant pas d'un sauvetage, comme le recours au marché obligataire ou la recapitalisation envisagée. BT précise notamment que le montant de la recapitalisation apparaît excessif pour couvrir les seuls besoins d'exploitation de FT à court terme, à l'exclusion du remboursement des crédits souscrits à l'occasion de son développement. BT fait également valoir que le plan Ambition 2005 n'est pas un plan de restructuration de nature à modifier la structure de FT en vue d'améliorer sa rentabilité, mais se limite à augmenter les liquidités de l'Entreprise afin de pallier ses difficultés actuelles. BT insiste aussi sur le fait que les mesures en cause apparaissent faibles en comparaison de celles qui ont été prises par les concurrents de l'opérateur historique, ce notamment KPN, Deutsche Telekom ou British Telecom, tant au niveau des cessions d'actifs que des mesures sociales.

(89) Par ailleurs, le plan de restructuration ne contient pas de contreparties substantielles permettant de prévenir des distorsions de concurrence indues afin de compenser l'aide accordée par l'État. BT relève notamment l'absence de cession d'actifs de valeur ou stratégiques. Ainsi, les cessions envisagées par FT sont limitées à des actifs non stratégiques et d'un montant très faible (3,5 milliards d'euros selon les estimations mêmes de FT).

(90) A titre subsidiaire, BT soutient que des mesures compensatoires doivent être adoptées au profit des concurrents de l'opérateur historique sur le marché des télécommunications mobiles, et particulièrement au profit du dernier entrant dont la présence est la condition de l'existence d'une véritable concurrence sur le marché français. BT propose notamment comme mesures compensatoires au sens des lignes directrices d'interdire à Orange de proposer des tarifs inférieurs à ceux de ses concurrents pour des offres de services équivalents, et ce pour une durée de 5 ans, et d'imposer une autolimitation des parts de marché mensuelles d'Orange à 33 % jusqu'à ce que la part de marché nette d'Orange soit ramenée à 40 %. BT propose également la limitation de la durée des engagements souscrits par les consommateurs vis-à-vis d'Orange à 12 mois (acquisition et renouvellement), le gel du déploiement du réseau GSM et GPRS d'Orange afin de rétablir un équilibre concurrentiel, l'obligation de céder des actifs stratégiques, et l'obligation de limiter les actions de marketing.

(91) Dans ses observations en date du 26 mai 2004, BT a fourni notamment une analyse économique qui précise que compte tenu de l'attitude spécifique des Etats (variable selon leur crédibilité propre), le soutien de l'État a, substantiellement une portée différente de celle d'un actionnaire majoritaire. L'analyse souligne également que l'intervention étatique s'inscrit dans une longue tradition et que cette intervention se juge sur la base d'une réputation déjà établie. Selon BT, il est manifeste que l'État, en soutenant FT, engage sa réputation, et donc son aptitude à intervenir à nouveau en faveur d'autres entreprises françaises. L'analyse souligne également que la question de la crédibilité de l'État français est à mettre en relation avec la spécificité française en matière de privatisation. Une défaillance dans son soutien aurait privé l'État d'une capacité à agir ultérieurement, ce qui a été rapidement fait concernant Alstom.

(92) BT a également fourni une analyse sur le point de savoir si les déclarations de l'État avaient un effet contraignant selon le droit de l'État de New York, État dans lequel l'Entreprise est également cotée. Selon cette analyse, il est probable que de telles déclarations seraient considérées comme contraignantes soit comme contrat unilatéral, soit en vertu du principe de l'estoppel.

(93) BT a également fourni une étude sur le point de savoir si de telles déclarations émanant du gouvernement anglais auraient un caractère contraignant en droit anglais. La conclusion de cette étude est que de telles déclarations seraient contraignantes ou imposeraient à l'État la charge de justifier un changement de position.

4.6. Observations de Cable & Wireless

(94) Cable & Wireless a observé que les mesures en cause constituent une aide d'État. La confiance du marché suite à l'annonce de l'octroi de l'avance d'actionnaire par les autorités françaises a suffi à octroyer un avantage à FT. Dans la mesure où un investisseur privé avisé n'aurait pas pris la décision de recapitaliser une entreprise comme FT, laquelle était clairement inefficiente préalablement à l'adoption du plan Ambition 2005, cette dernière a bénéficié d'un avantage qu'elle n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché. Cable & Wireless a également fait valoir le précédent dangereux que constituerait le fait de laisser un gouvernement garantir tout les problèmes financiers des entreprises publiques et la dynamique négative qui en résulterait pour la concurrence. Cable & Wireless a d'ailleurs ajouté que ces mesures ne peuvent être considérées comme compatibles au sens des lignes directrices. Etant donné que l'Entreprise n'est pas en difficulté financière, les lignes directrices ne sont pas applicables.

4.7. Observations de l'AFORS Télécom

(95) L'AFORS Télécom (Association française des Opérateurs de Réseaux et Services de Télécommunications) a observé que les mesures en cause constituent une aide d'État et, plus précisément, elle a fait valoir ce qui suit:

(96) Par une série de décisions progressives durant l'année 2002 — dont l'option de l'État pour une rémunération des dividendes 2002 en actions et non en numéraire — jusqu'à l'ouverture d'une ligne de crédit de 9 milliards d'euros mise à disposition de FT, via l'ERAP, les autorités françaises ont restauré la confiance des investisseurs en concrétisant leur soutien. L'AFORS Télécom fait également valoir que, même dans l'hypothèse où la ligne de crédit ouverte par l'ERAP ne serait jamais utilisée par FT, elle symbolise la garantie d'un soutien de l'État et mobilise à ce titre des ressources d'État au sens de l'article 87, paragraphe 1, du traité.

(97) Les conditions d'octroi de la ligne de crédit et ses conditions de rémunération ne remplissent pas les critères du principe de l'investisseur privé avisé. L'AFORS Télécom fait valoir que les dérives financières de FT depuis l'année 2000 n'auraient pu intervenir en présence d'un investisseur avisé. Ainsi, l'État n'a pas assumé son rôle de «garde-fou» et a permis à FT d'augmenter sa dette dans des proportions inégalées. L'AFORS Télécom observe que la stratégie d'acquisitions passée de FT a été menée sans prendre la mesure des risques inhérents puisque l'État en tant qu'actionnaire assurait FT de son soutien contre toute perspective de faillite.

(98) Le soutien de l'État a eu pour effet d'empêcher toute dégradation supplémentaire de la note de FT par les agences de notation, ce qui a permis d'accélérer le retour de FT sur le marché et le refinancement de sa dette à des conditions financières moins lourdes. FT a bénéficié d'un avantage que l'AFORS Télécom chiffre à 1,5 milliard d'euros (71). Ainsi, c'est la crédibilité de l'État français, doté d'une excellente qualité de signature, et non celle du plan de restructuration, qui a déterminé les conditions de retour de FT sur les marchés financiers. Par ailleurs, le soutien de l'État a eu l'avantage de dispenser FT de modifier son périmètre stratégique.

(99) Le plan Ambition 2005 est constitué d'orientations et non d'engagements clairement définis, contraignants et irréversibles et ne saurait être comparé avec les processus de restructuration mis en œuvre en Europe, et notamment par British Telecom.

(100) Les avantages retirés par FT prolongent les distorsions de concurrence préjudiciables aux membres de l'AFORS Télécom. Selon l'AFORS Télécom, l'aide octroyée par l'État français renforce les pratiques anti-concurrentielles déjà existantes et qui sont très préjudiciables aux opérateurs alternatifs. L'AFORS Télécom mentionne notamment l'utilisation exclusive du réseau de distribution de FT par Orange et Wanadoo, les offres de dégroupage qui profitent systématiquement à Wanadoo et à FT, la position de monopole détenue par FT sur le marché des services à revenus partagés (fourniture aux consommateurs de contenus à valeur ajoutée accessibles par téléphone). L'AFORS Télécom fait ensuite valoir le risque réel d'un prolongement de ces comportements que permettrait l'aide d'État.

(101) Des contreparties devraient être imposées à FT visant, d'une part, à obtenir que le comportement de l'État soit analogue à celui d'une entreprise devant restaurer ses capacités financières sans bénéficier d'une aide exceptionnelle et, d'autre part, à restaurer une concurrence équitable. Il s'agit notamment de (i) restreindre les investissements de FT à ceux d'une entreprise endettée, c'est-à-dire par exemple de limiter la politique d'investissement globale de FT aux investissements dont la durée de retour sur investissement est inférieure à 12 mois pour les activités de détail ; (ii) mettre en place des structures transparentes entre chaque activité du groupe; et (iii) empêcher l'affectation de l'aide d'État à une guerre tarifaire, par exemple par la publication systématique de ses offres de détail sur mesure.

4.8. Observations de Cégétel

(102) Cégétel maintient qu'il existe deux mesures d'aides distinctes: (i) d'une part, l'annonce, par les autorités françaises, de l'octroi d'une avance d'actionnaire au bénéfice de FT et (ii) d'autre part, la participation de l'État à la recapitalisation de FT.

(103) En ce qui concerne la première mesure, Cégétel affirme à titre préalable que la situation d'une entreprise ayant un actionnaire de référence privé et celle d'une entreprise ayant un actionnaire majoritaire public ne pouvaient être comparées. Cégétel a précisé qu'une annonce similaire faite par un actionnaire privé aurait été accueillie avec la plus grande prudence par les agences de notation et aurait conduit celles-ci à s'intéresser de près aux modalités de refinancement par l'actionnaire en cause de la ligne de crédit ainsi mise en place. Cégétel en tire la conclusion que le seul fait d'être adossé à l'État emporte un avantage considérable vis-à-vis des investisseurs et a empêché toute dégradation supplémentaire de la note de FT par les agences de notation alors même que l'opérateur se trouvait à priori dans une situation insoluble. Cégétel soutient qu'il est justifié que la Commission considère que l'État français a accordé une aide à FT avant même la signature d'une convention d'octroi d'une ligne de crédit d'un montant de 9 milliards d'euros car l'annonce du soutien a été suffisante pour rendre inutile ce financement d'urgence. Ainsi, les prêteurs avaient la certitude que FT ne pourrait jamais être en défaut de paiement parce que l'État serait toujours prêt à lui octroyer les fonds nécessaires pour qu'il puisse honorer ses engagements, ce qui a permis à FT d'obtenir directement des financements sur le marché. Cégétel conclut sur ce point que les déclarations gouvernementales ont été formulées pour que les marchés aient la certitude que prêter de l'argent à FT était strictement équivalent à prêter de l'argent directement à l'État. FT a ainsi pu bénéficier d'avantages qu'elle n'aurait pas obtenus dans des conditions normales de marché, notamment en comparaison avec la situation de Vivendi Universal. Le recours au marché obligataire lui a permis d'éviter de recourir exclusivement à des établissements financiers pour faire face à sa crise de liquidité et de subir toutes les contraintes liées à ce type de financement. Cégétel soutient que les conditions d'octroi de la ligne de crédit par les autorités françaises ne sont pas conformes à celles octroyées par un investisseur avisé vis-à-vis d'une de ses participations. Plus particulièrement, un investisseur avisé n'aurait jamais accepté la politique de financement des acquisitions par endettement qui a conduit FT à une situation financière critique telle que l'État doive procéder à une recapitalisation. Cégétel fait référence à la décision Crédit Lyonnais II, dans laquelle la Commission précise que des mesures d'aide ne sauraient être justifiées par les carences de l'État actionnaire pendant de nombreuses années (72). Par ailleurs, selon Cégétel, le choix de faire transiter les aides par l'ERAP ne traduit pas un comportement d'investisseur avisé. A ce sujet, Cégétel note particulièrement le taux d'intérêt applicable aux tirages de l'avance, et l'absence de sûretés et de garanties. Concernant le chiffrage de l'aide relatif à l'avance d'actionnaire, Cégétel soutient que le point 3.2 quatrième alinéa, de la communication sur les aides d'État sous forme de garanties s'applique et que, compte tenu du fait que, grâce au soutien de l'État, FT a pu emprunter 16 milliards d'euros pour faire face à ses échéances alors même que la situation financière de FT était catastrophique, le montant de l'aide équivaut au montant levé grâce à cette annonce.

(104) Cégétel soutient que le même raisonnement est applicable à la recapitalisation, qu'elle analyse, d'un point de vue économique, comme la remontée de 9,2 milliards d'euros de dettes de FT vers l'ERAP, lequel bénéficie de la garantie de l'État. Cégétel comptabilise l'intégralité de ce montant comme aide. Elle met également l'accent sur le montant de l'aide correspondant aux coûts de licenciement qu'une entreprise aurait dû supporter en termes de réduction d'effectifs, c'est-à-dire 1,5 milliard d'euros, et que l'opérateur historique ne supporterait pas, en raison du transfert des fonctionnaires de FT vers l'administration publique prévu par le plan Ambition 2005.

(105) Par ailleurs, Cégétel soutient que FT bénéficie d'une garantie formelle dans la mesure où la Cour de Cassation considère que les entreprises de droit privé dotées d'un statut législatif spécial ne sont pas soumises aux procédures de liquidation judiciaire applicables (par exemple, la SEITA ou Air France). Ainsi, en vertu de cette jurisprudence, FT doit être regardée comme échappant au régime de droit commun. Cégétel reconnaît que FT ne bénéficie plus de son statut d'EPIC depuis 1996 mais fait observer qu'en réalité la garantie n'a pas disparu car les autorités de l'État se sont employées, par leurs déclarations réitérées, à convaincre les marchés que FT conserverait en toutes circonstances le soutien de son actionnaire de référence et que si cela était nécessaire, l'État aiderait l'opérateur à faire face à ses échéances (73).

(106) Cégétel soutient, enfin, que les mesures ne peuvent être considérées comme compatibles au sens des lignes directrices. Cégétel rappelle que selon les lignes directrices, lorsque l'État procède à une injection de capital dans une entreprise en difficulté, «il doit être considéré comme probable que les transferts financiers contiennent des éléments d'aide d'État» (74). Cégétel précise que les contreparties prises par FT ne sauraient être considérées comme suffisantes au regard des lignes directrices. Ainsi, le plan Ambition 2005 ne contient aucun volet spécifique relatif à des cessions d'actifs ou à un plan social. A titre subsidiaire, Cégétel propose notamment les contreparties suivantes sur le marché des télécommunications fixes: (i) la revente des services d'accès à la boucle locale et des services associés ainsi que (ii) le renforcement du cloisonnement de FT et des sociétés Orange et Wanadoo.

4.9. Observations de LDCOM (75)

(107) LDCOM identifie un double mécanisme d'aide au soutien de FT, supporté par un soutien à la mobilité des effectifs: (i) l'octroi d'une garantie illimitée; et (ii) l'octroi d'une ligne de crédit de 9 milliards d'euros.

(108) L'octroi de la garantie illimitée: LDCOM se base sur le contenu des déclarations des autorités françaises parues depuis le 20 juin 2002 dans la presse, dans des communiqués de presse du ministère des finances et de l'économie et communiquées directement ou indirectement aux agences de notation. Ces déclarations, qui visent à rassurer les marchés financiers sur la situation de FT (76), ont contribué directement à l'amélioration de la note de FT sur les marchés et lui ont permis de faire face au mur de liquidité auquel l'Entreprise était confrontée. Selon LDCOM, l'intervention de l'État est susceptible de recevoir plusieurs qualifications juridiques. En ce qui concerne le droit français, elle rappelle qu'aucune forme n'est requise pour la création d'une obligation de droit et qu'une déclaration orale peut donc, sous certaines conditions, constituer un acte juridique créateur de droit pour son destinataire. En effet, la force obligatoire de l'acte unilatéral repose sur la théorie de l'engagement par volonté unilatérale qui constitue une source du droit des obligations. Cette obligation naît à la double condition du caractère ferme et précis de la volonté. LDCOM affirme également que la responsabilité de l'État ressort notamment, en droit des sociétés, de l'analyse de la théorie du mandat apparent et du dirigeant de fait, notamment, en ce qui concerne le dernier point, pour avoir directement contacté les agences de notation. Quant au droit international, la responsabilité contractuelle de l'État est également engagée dans la mesure où un acte juridique unilatéral a force obligatoire lorsqu'il peut être démontré que la déclaration a été exprimée publiquement et dans l'intention de lier son auteur (77). Ainsi, une simple déclaration orale et publique effectuée par un État peut donc créer à sa charge une obligation juridique. En l'espèce, selon LDCOM, le contenu des déclarations lie les autorités françaises car la lettre de ces déclarations constitue un engagement unilatéral de l'État clair et non équivoque à être le prêteur en dernier ressort de FT et à ne pas laisser cette dernière dans la crise financière qu'elle connaissait lors de l'été 2002. L'engagement de l'État ayant un caractère contraignant, tout manquement à cet engagement est susceptible d'engager sa responsabilité contractuelle (les tiers auraient pu forcer l'État à exécuter son engagement).

(109) LDCOM a affirmé que la responsabilité délictuelle de l'État était également engagée, et ce notamment au regard du droit des sociétés. Ainsi, une société qui donne l'apparence de prendre en charge les dettes d'une autre société fait naître une créance à son égard dans le patrimoine des tiers. Or, selon LDCOM, l'État, par ses déclarations, a apporté aux tiers la garantie qu'il prendrait en charge la dette de FT arrivant à échéance. Plus précisément, LDCOM soutient que les déclarations de l'État selon lesquelles il «contribuera[it] pour sa part, au renforcement très substantiel des fonds propres de l'entreprise (78)» font naître à sa charge une obligation entraînant en elle-même sa responsabilité juridique et financière (79). Selon la doctrine: «si l'État ne respectait pas l'engagement ainsi pris, sa responsabilité serait incontestablement engagée devant les juridictions administratives, juge du contentieux des promesses non tenues de l'État» (80). Par ailleurs, LDCOM a précisé que l'article L465-1, troisième alinéa, du Code monétaire et financier réprime les personnes qui faussent le jeu normal du fonctionnement des marchés par des actions illicites qui influencent l'évolution du cours de bourse. En conséquence, selon LDCOM, l'incidence de cette qualification montre bien que l'État n'entendait nullement procéder à une annonce de faits hypothétiques futurs mais qu'il annonçait effectivement sa conduite future.

(110) Selon LDCOM, la jurisprudence communautaire confirme également que tout article de presse, émanant de l'entreprise intéressée en cause ou du gouvernement, qui a un caractère inconditionnel démontre nécessairement la mise à disposition de ressources étatiques (81). Or, en l'espèce, les déclarations émanent directement du gouvernement et ont un caractère inconditionnel.

(111) Il résulte de ce qui précède que les déclarations juridiquement et financièrement contraignantes de soutien des autorités françaises effectuées dès le 2 juin 2002 s'apparentent à une garantie dont l'objet est l'absence de faillite de FT et sa survie dans son périmètre d'activités existant. Il s'agit, selon LDCOM, d'une garantie illimitée. LDCOM précise que ce n'est donc pas seulement la mise à disposition d'une ligne de crédit et le montant ainsi octroyé mais bien l'annonce même de cette mise à disposition qui constitue une aide. Conformément à la communication sur les aides d'État sous forme de garanties, le critère relatif aux ressources d'État est rempli, que la garantie soit appelée ou non. Considérant que les mesures en cause ne remplissaient pas les critères de ladite communication, aux motifs que FT ne pouvait alors trouver les fonds nécessaires sur les marchés, LDCOM observe que les mesures en cause constituent une aide. LDCOM a fait également valoir que «compte tenu des montants en jeu, seul l'État pouvait être à même de fournir une telle garantie, aucun investisseur avisé ne pouvant assurer la crédibilité envers les marchés de la “reprise en main” de FT» (82). Enfin, LDCOM souligne que toute analyse contraire serait lourde de conséquence dans la mesure où non seulement elle serait contraire aux principes du droit positif interne, mais elle ouvrirait en outre la possibilité aux Etats membres de soutenir impunément le cours des sociétés dans lesquelles ils détiennent une participation (83).

(112) L'effet de cette garantie illimitée trouve clairement des répercussions sur le marché et la réaction du marché correspond à la valeur que les investisseurs attribuent effectivement à cette garantie. Ainsi, le cours de bourse de l'action de FT a augmenté dès juillet 2002, entraînant une augmentation de la valeur boursière de l'opérateur. LDCOM avance que la valorisation ainsi créée par l'annonce de l'État représente 5,9 milliards d'euros. De même, les spreads (84) de FT ont commencé à s'améliorer dès le mois de juillet 2002, diminuant ainsi la charge financière de l'opérateur et permettant la reconstitution de sa capacité financière. Cet écart de spreads permet d'évaluer concrètement le poids financier de l'annonce de l'État. Cet écart doit par ailleurs être rapporté à l'ensemble de la dette de FT financée par le biais d'emprunts obligataires. L'écart de spreads, selon le cas retenu, varie de 2 à 3 %, soit une économie annuelle de 1,37 milliard d'euros à 2,05 milliards d'euros. En prenant pour hypothèse que FT maintiendra un niveau d'endettement constant et par conséquent que la dette sera financée à perpétuité, LDCOM évalue l'impact de l'économie ainsi réalisée à un montant allant de 19,57 milliards d'euros à 29,36 milliards d'euros. Par ailleurs, le soutien de l'État a permis à FT de se refinancer sur les marchés obligataires à des conditions plus avantageuses que celles qu'elle aurait obtenues au préalable.

(113) Annonce de la mise à disposition de la ligne de crédit d'un montant de 9 milliards d'euros: LDCOM n'a pas repris l'analyse de cette mesure au regard de l'article 87, paragraphe 1, du traité, et renvoit à l'analyse de la Commission dans sa décision d'ouverture en insistant sur le rôle de l'ERAP.

(114) Selon LDCOM, le soutien de l'État ne peut se réclamer du critère de l'investisseur avisé, tant par son montant que par ses modalités ou son objectif même. Ainsi, aucun investisseur avisé n'aurait, en septembre 2002 (date à laquelle l'État a annoncé qu'il soutiendrait FT financièrement), avancé 9 milliards d'euros dans de telles circonstances économiques sans se baser sur un plan de restructuration. LDCOM a par ailleurs expliqué qu'aucun investisseur privé n'aurait eu la capacité financière de mobiliser de telles sommes en un temps aussi limité. LDCOM a également précisé que, pour un investisseur privé, le maintien de l'intégrité de la structure opérationnelle d'un groupe est un moyen au service de l'objectif de rentabilité de son investissement. En l'espèce, il s'agit pour les autorités françaises d'une fin en soi. Il est compréhensible que l'État ait des considérations sociales et politiques mais une telle appréciation dans son intervention violerait le principe d'égalité entre secteurs public et privé.

(115) Par ailleurs, selon LDCOM, la position de l'État selon laquelle un investisseur avisé majoritaire n'aurait pas remis en cause l'intégrité fonctionnelle de FT ne résiste pas à l'analyse du comportement d'un tel investisseur dans les conditions réelles de marché qui existaient en juin–juillet 2002. Ainsi, les investisseurs ayant placé une part extrêmement importante de leurs avoirs dans une entreprise risquant de connaître une défaillance vont, les premiers, exiger une révision radicale et immédiate de la stratégie pouvant, le cas échéant, comporter des cessions massives d'actifs stratégiques. La pertinence de cette analyse se vérifie en comparant la situation dans laquelle se serait trouvée FT sans le soutien de l'État et celle de Vivendi Universal qui s'est trouvée, sous la pression des marchés, dans l'obligation de réviser son périmètre d'actifs. Ainsi, LDCOM soutient que la Commission doit non seulement refuser de prendre comme point de départ le maintien de l'intégrité fonctionnelle du groupe, mais encore analyser les effets du maintien de celle-ci comme étant la véritable atteinte à la concurrence. LDCOM soutient qu'en juillet 2002, hors intervention étatique, FT n'aurait eu d'autre choix que de réduire son périmètre d'actifs, de licencier (85) et de revoir ses objectifs stratégiques.

(116) LDCOM évalue le montant total de l'aide à 15 milliards d'euros, cette somme correspondant au montant que FT a réussi à lever sur les marchés financiers grâce à l'aide que lui a octroyée l'État. Ainsi, le montant de l'aide ne peut en effet se limiter aux 9 milliards d'euros directement fournis par l'État, puisque c'est par le biais des différentes interventions étatiques (garantie illimitée, avance d'actionnaire, reprise d'effectifs) que FT a pu procéder à une augmentation de capital d'un tel montant.

(117) Selon LDCOM, l'aide mise en place par l'État constitue une aide à la restructuration. LDCOM a fait une comparaison de la situation antérieure et postérieure à l'intervention publique sur les marchés de la téléphonie vocale, de l'accès internet haut débit et de l'accès internet bas débit, et de la situation qui aurait prévalu en l'absence d'intervention publique. Cette comparaison confirme que l'aide a bien eu pour effet de maintenir le statu quo ante à l'horizon 2005 (capacités opérationnelles et de marketing intactes), ce qui permet par déduction de quantifier en termes de parts de marché certains des effets de l'intervention publique. LDCOM a notamment proposé, au titre du point 35 des lignes directrices, d'imposer à FT des remèdes dont l'effet devra être de rétablir le marché dans la situation dans laquelle il aurait été si FT avait été contrainte de procéder spontanément à une modification de son périmètre d'activités. Dans la mesure où l'État s'est donné, selon LDCOM, comme objectif premier de maintenir FT comme opérateur intégré de télécommunications, les principaux marchés affectés sont celui de la téléphonie mobile et celui de la téléphonie fixe, tant en amont (interconnexion, accès DSL) qu'en aval (vente au détail de communications, accès internet par DSL notamment). LDCOM a proposé en conséquence que la Commission prenne des mesures comportementales de nature à limiter la distorsion de concurrence ainsi induite et à permettre aux opérateurs alternatifs de disposer des conditions dont ils auraient dû bénéficier en l'absence d'aides. LDCOM propose donc la réduction des parts de marché de FT et de ses filiales sur le marché de l'internet haut débit (maximum de 42 % du marché de la vente d'accès internet haut débit par DSL — en valeur) et sur le marché des télécommunications vocales (maximum de 55 % du marché des communications locales, vocales et nationales — en valeur) ainsi qu'une série de mesures visant la mise en œuvre de la limitation des parts de marché de FT (86). La seconde catégorie de mesures proposées par LDCOM est l'imposition de mesures visant à permettre le développement de concurrents (87).

(118) Dans ses observations du 17 mai 2004, LDCOM a précisé que les déclarations du ministre de l'économie et des finances constituaient un acte étatique unilatéral dont le non-respect serait sanctionné en droit international. LDCOM a également précisé que l'interdiction de se contredire au détriment d'autrui (estoppel) constitue un principe général du droit du commerce international qui s'impose à l'État. LDCOM précise à ce titre que son applicabilité en l'espèce est incontestable, compte tenu du fait que, en l'espèce, l'État français agit en tant qu'actionnaire et donc également comme opérateur du commerce international.

(119) LDCOM a également souligné que l'État ne pourrait revenir sur ses déclarations sans porter atteinte à sa propre crédibilité financière. En effet, dans son intervention sur le marché, l'État à un rôle d'emprunteur et un rôle d'actionnaire majoritaire d'un certain nombre d'entreprises. Ce double rôle se traduit par une double notation de la part des agences de notation, dans sa capacité d'emprunteur et dans sa capacité d'actionnaire au travers des notations données aux entreprises publiques. Cette double possibilité d'intervention suppose une vigilance particulière car toute défaillance constatée dans l'un de ces deux rôles est susceptible d'avoir des conséquences sur son autre rôle et sur sa notation (LDCOM se réfère à l'évaluation par Moody's des entreprises publiques). LDCOM met également l'accent sur le fait que la crédibilité de l'État est fondamentalement différente de celle dont peuvent bénéficier d'autres entreprises dans une situation analogue et ne pouvant rassurer le marché (cas de Vivendi Universal). La sécurité que représentent, pour les marchés financiers, les emprunts publics français est donc la justification d'une confiance inconditionnelle accordée par les investisseurs aux déclarations de l'État, car l'État a toujours respecté ses engagements. La prise en compte du soutien de l'État suite à sa prise de contact directe avec les agences de notation, dont le rôle est d'être extrêmement critique vis-à-vis du risque inhérent à un placement financier, met en exergue la crédibilité du soutien de FT par l'État. LDCOM souligne également que la notation de l'État atteint la note maximale de Aaa car il honore ses engagements. LDCOM souligne qu'un désengagement de la part de l'État entraînerait une baisse de sa notation, ce qui entraînerait la réévaluation des intérêts de la dette publique. De même, un désengagement vis-à-vis d'une entreprise publique pourrait avoir des conséquences sur la notation de l'ensemble des autres.

4.10. Observations de B

(120) Selon B, la mise à disposition des fonds, assortie de l'engagement public de l'État de soutenir FT, est assimilable à l'octroi d'une garantie financière de nature à rassurer non seulement les créanciers de l'Entreprise mais également l'ensemble du marché, ce qui a contribué à améliorer la situation de FT à l'égard des marchés boursiers. Ainsi, B conclut que la mesure en cause a été consentie au moyen de ressources d'État. Etant donné que le comportement de l'État ne saurait être considéré comme celui d'un investisseur privé en économie de marché, l'Entreprise a bénéficié d'un avantage qu'elle n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché. Ainsi, au moment de l'ouverture de la ligne de crédit, la situation financière de FT était telle qu'aucun investisseur avisé n'aurait procédé à une opération de ce type. De même, B soutient que le principe de concomitance n'a pas été respecté, précisant que la participation des investisseurs privés n'a été rendue possible qu'eu égard à l'annonce et à la mise à disposition d'une avance d'actionnaire dont le montant était tellement colossal qu'aucun investisseur privé n'aurait été en mesure de procéder à une telle mobilisation de fonds. B souligne que les mesures de soutien ont rassuré les investisseurs privés sur le fait que tout risque de faillite de FT était écarté. B fait également valoir que le montant de la recapitalisation de FT (d'une valeur de 80 à 100 % de sa valorisation boursière) est tel que l'on ne saurait considérer qu'un investisseur privé aurait procédé à une telle opération, au vu de la situation économique de FT, en l'absence des déclarations de soutien et des mesures de préfinancement prises par le gouvernement.

(121) B maintient que les mesures ne peuvent être considérées comme compatibles au sens des lignes directrices. A titre subsidiaire, B a cependant proposé des mesures compensatoires, notamment sur le marché de la téléphonie fixe, sur le marché de l'accès à internet et sur le marché de la téléphonie mobile. B a également précisé les différentes atteintes portées au développement concurrentiel sur le marché français (88). Concernant le marché de la téléphonie fixe, B préconise notamment la séparation comptable et l'octroi d'une véritable économie de gestion pour les activités de réseaux de FT afin d'éviter la poursuite de pratiques anti-concurrentielles. B propose également d'imposer à FT une obligation d'information des abonnés au service téléphonique fixe sur la possibilité de choisir leur opérateur pour l'acheminement de leurs appels téléphoniques afin d'atténuer le «formidable “levier concurrentiel” que lui procure sa position quasi-monopolistique sur le marché de l'accès au réseau téléphonique et sur les marchés de l'acheminement des communications téléphoniques». Concernant le marché de la téléphonie mobile, B propose notamment l'obligation pour Orange de fournir une offre de MVNO (Mobile Virtual Network Operator) aux opérateurs souhaitant pénétrer ce marché.

4.11. Observations de Tiscalinet

(122) Tiscalinet fait valoir que les déclarations de l'État formulées à partir du 2 juillet 2002 signalent au marché que la mise en redressement judiciaire de FT est exclue. Parallèlement, l'option