DÉCISION (UE) 2018/1636 DE L'AUTORITÉ EUROPÉENNE DES MARCHÉS FINANCIERS

du 23 octobre 2018

renouvelant et modifiant la restriction temporaire visée dans la décision (UE) 2018/796 concernant la commercialisation, la distribution ou la vente de contrats sur différence aux clients de détail

LE CONSEIL DES AUTORITÉS DE SURVEILLANCE DE L'AUTORITÉ EUROPÉENNE DES MARCHÉS FINANCIERS,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne,

vu le règlement (UE) no 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers), modifiant la décision no 716/2009/CE et abrogeant la décision 2009/77/CE de la Commission (1), et notamment son article 9, paragraphe 5, son article 43, paragraphe 2, et son article 44, paragraphe 1,

vu le règlement (UE) no 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant le règlement (UE) no 648/2012 (2), et notamment son article 40,

vu le règlement délégué (UE) 2017/567 de la Commission du 18 mai 2016 complétant le règlement (UE) no 600/2014 du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les définitions, la transparence, la compression de portefeuille et les mesures de surveillance relatives à l'intervention sur les produits et aux positions (3), et notamment son article 19,

considérant ce qui suit:

(1) Par sa décision (UE) 2018/796 (4), l'Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) a restreint la commercialisation, la distribution ou la vente de contrats sur différence (CFD) aux clients de détail à compter du 1er août 2018 pour une période de trois mois.

(2) Conformément à l'article 40, paragraphe 6, du règlement (UE) no 600/2014, l'ESMA doit réexaminer une mesure temporaire d'intervention sur les produits à intervalles réguliers et au moins tous les trois mois.

(3) L'examen par l'ESMA de la restriction sur les CFD s'est appuyé, entre autres, sur une enquête menée auprès des autorités nationales compétentes (5) (ANC) portant sur l'application pratique et l'impact de la mesure d'intervention sur les produits, ainsi que sur des informations complémentaires fournies par les ANC et les parties prenantes.

(4) Les ANC n'ont détecté que des exemples limités de non-conformité aux mesures d'intervention sur les produits de l'ESMA, qui avaient principalement trait aux avertissements sur les risques.

(5) Les ANC ont signalé une diminution globale du nombre de comptes de CFD de clients de détail, du volume de transactions et des avoirs totaux des clients de détail au cours du mois d'août 2018 par rapport au mois d'août 2017. La proportion de comptes rentables de clients de détail a légèrement diminué, mais cela semble être principalement le résultat de la flambée des prix des cryptomonnaies en août 2017 (6). Les mesures d'intervention sur les produits, tout comme, par exemple, les conditions du marché, ont une incidence sur la comparaison temporelle des résultats des clients. En août 2017, les conditions du marché étaient haussières par rapport à août 2018. En outre, la population de clients de détail a changé (7). Enfin, les ANC ont signalé une baisse du nombre de clôtures automatiques et des cas de comptes dont les soldes sont devenus négatifs (8).

(6) Les ANC ont également signalé une augmentation du nombre de clients traités comme des clients professionnels sur demande au cours du mois d'août 2018 par rapport au mois d'août 2017. L'ESMA n'est pas sans savoir que certains fournisseurs de CFD font actuellement la publicité, auprès des clients de détail, de la possibilité de devenir des clients professionnels sur demande. Cependant, un client de détail peut demander à être traité comme un client professionnel, sous réserve qu'il présente notamment une demande écrite, conformément à l'ensemble des exigences prévues par la législation applicable. Les fournisseurs doivent veiller à satisfaire à ces exigences à tout moment. (9) L'ESMA n'est pas sans savoir non plus que des entreprises de pays tiers approchent activement des clients de l'Union ou que certains fournisseurs de CFD dans l'Union font actuellement la promotion, auprès des clients de détail, de la possibilité de transférer leurs comptes vers des entités intragroupe établies dans des pays tiers. Cependant, sans autorisation ou enregistrement au sein de l'Union, ces entreprises établies dans des pays tiers ne sont autorisées à offrir des services aux clients établis ou situés dans l'Union qu'à l'initiative exclusive du client. Enfin, l'ESMA est consciente du fait que les entreprises commencent à fournir d'autres produits d'investissement spéculatifs. Elle continuera à surveiller l'offre de ces autres produits afin de déterminer s'il est approprié que l'Union prenne d'autres mesures.

(7) Au cours de la période d'examen, l'ESMA n'a pas obtenu d'éléments de preuve allant à l'encontre de sa conclusion générale quant à un important problème de protection des investisseurs, tel qu'identifié dans la décision (UE) 2018/796. C'est pourquoi elle en a conclu que ce problème identifié dans sa décision (UE) 2018/796 persisterait si sa décision de restreindre la commercialisation, la distribution ou la vente de CFD aux clients de détail n'était pas renouvelée.

(8) Depuis l'adoption de ladite décision, les exigences réglementaires existantes applicables au titre du droit de l'Union demeurent inchangées et continuent de ne pas prendre en compte la menace identifiée par l'ESMA. En outre, les ANC n'ont pas pris de mesures visant à contrer cette menace ou les mesures prises ne répondent pas adéquatement à la menace. En particulier, depuis l'adoption de la décision, aucune ANC n'a adopté sa propre mesure nationale d'intervention sur les produits au titre de l'article 42 du règlement (UE) no 600/2014 (10).

(9) Le renouvellement de la restriction visée dans la décision (UE) 2018/796 n'a pas d'effet préjudiciable sur l'efficacité des marchés financiers ou sur les investisseurs qui soit disproportionné par rapport aux avantages de la mesure et ne crée pas de risque d'arbitrage réglementaire pour les mêmes raisons que celles exposées dans ladite décision.

(10) Si la restriction temporaire n'est pas renouvelée, l'ESMA considère qu'il est probable que des CFD seront à nouveau proposés sans que des mesures adéquates ne soient prises pour suffisamment protéger les clients de détail contre les risques liés à ces produits, qui ont donné lieu au préjudice subi par les consommateurs, tel qu'identifié dans la décision (UE) 2018/796.

(11) Compte tenu de ces raisons et de celles exposées dans sa décision (UE) 2018/796, l'ESMA a décidé de renouveler la restriction pour une période supplémentaire de trois mois afin de faire face à l'important problème de protection des investisseurs.

(12) En renouvelant la restriction, l'ESMA a soigneusement tenu compte de toutes les nouvelles informations pertinentes ayant émergé au cours de la période d'examen. À cet égard, l'ESMA a obtenu des informations selon lesquelles, dans certains cas, les fournisseurs de CFD connaissent des difficultés techniques dans le cadre de l'utilisation de l'avertissement sur les risques abrégé, en raison du nombre limité de caractères imposés par des tiers prestataires de services de communication pour des communications réalisées par d'autres moyens que des supports durables ou des pages internet. Par conséquent, un avertissement sur les risques contenant un nombre réduit de caractères devrait être introduit dans la présente décision de renouvellement.

(13) L'avertissement sur les risques contenant un nombre réduit de caractères ne vise pas à remplacer l'avertissement sur les risques abrégé. Le nouvel avertissement est censé n'être utilisé que dans les cas dans lesquels la tierce partie sur laquelle s'est appuyé un fournisseur de CFD pour commercialiser le produit impose une limite de caractères qui n'est pas compatible avec le nombre de caractères compris dans les avertissements sur les risques.

(14) L'avertissement sur les risques contenant un nombre réduit de caractères fournit aux clients de détail des informations sur le pourcentage de comptes de CFD de clients de détail qui perdent de l'argent. Cependant, afin d'attirer pleinement l'attention des clients sur l'opportunité de prendre ou non le risque élevé de perdre leur argent lorsqu'ils investissent dans des CFD, la présente décision de renouvellement impose que toute communication incluant l'avertissement sur les risques contenant un nombre réduit de caractères inclue également un lien direct vers une page internet du fournisseur de CFD dans laquelle figure l'avertissement requis pour les supports durables ou les pages internet.

(15) Étant donné que les mesures proposées peuvent, dans une proportion limitée, concerner les dérivés sur produits agricoles de base, l'ESMA a consulté les organismes publics compétents en matière de surveillance, d'administration et de réglementation des marchés agricoles physiques au titre du règlement (CE) no 1234/2007 du Conseil (11). Aucun de ces organismes n'a soulevé d'objection à la proposition de renouvellement desdites mesures.

(16) L'ESMA a notifié les ANC de la proposition de décision de renouvellement,

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier Définitions Aux fins de la présente décision, on entend par: a) «contrat financier pour différences» ou «CFD»: un dérivé autre qu'une option, un contrat à terme, un contrat d'échange et un contrat de garantie de taux, dont le but est de donner au détenteur une exposition longue ou courte aux fluctuations du prix, du niveau ou de la valeur d'un sous-jacent, qu'il soit ou non négocié sur une plateforme de négociation, et qui doit être réglé en espèces ou peut être réglé en espèces à la demande d'une des parties pour des raisons autres qu'une défaillance ou un autre incident provoquant la résiliation; b) «avantage non monétaire exclu»: tout avantage non monétaire autre que, pour autant qu'il concerne des CFD, l'utilisation d'outils d'information et de recherche; c) «marge initiale»: tout paiement aux fins de conclure un CFD, à l'exclusion des commissions, frais de transaction et tout autre coût connexe; d) «protection relative aux marges initiales»: la marge initiale déterminée par l'annexe I; e) «protection relative à la clôture des positions ouvertes»: la clôture d'une ou de plusieurs positions sur CFD ouvertes par le client aux conditions les plus favorables pour le client conformément aux articles 24 et 27 de la directive 2014/65/UE lorsque la somme des fonds sur le compte de négociation des CFD et des gains nets latents de toutes les positions ouvertes sur CFD liés à ce compte représente moins de la moitié de la protection relative aux marges initiales totale pour l'ensemble de ces positions ouvertes sur CFD; f) «protection contre les soldes négatifs»: la limitation de l'exposition totale d'un client de détail pour tous les CFD liés à un compte de négociation de CFD auprès d'un fournisseur de CFD aux fonds sur ce compte de négociation de CFD.

Article 2 Restriction temporaire des CFD à l'égard des clients de détail La commercialisation, la distribution ou la vente de CFD aux clients de détail est restreinte aux cas dans lesquels au moins toutes les conditions suivantes sont remplies: a) le fournisseur de CFD impose au client de détail de payer la protection relative aux marges initiales; b) le fournisseur de CFD fournit au client de détail la protection relative à la clôture des positions ouvertes; c) le fournisseur de CFD fournit au client de détail la protection contre les soldes négatifs; d) le fournisseur de CFD n'offre pas au client de détail, directement ou indirectement, un paiement, un avantage monétaire ou un avantage non monétaire exclu en lien avec la commercialisation, la distribution ou la vente d'un CFD, autre que les gains réalisés sur tout CFD fourni; et e) le fournisseur de CFD n'envoie pas, directement ou indirectement, une communication ni ne publie d'information accessible à un client de détail concernant la commercialisation, la distribution ou la vente d'un CFD, à moins qu'il n'inclue l'avertissement approprié sur les risques, spécifié par les conditions énoncées à l'annexe II et conformément à celles-ci.

Article 3 Interdiction de participation à des activités de contournement Il est interdit de participer sciemment et volontairement à des activités ayant pour objet ou pour effet de contourner les exigences énoncées à l'article 2, y compris en se substituant au fournisseur de CFD.

Article 4 Entrée en vigueur et application La présente décision entre en vigueur le jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l'Union européenne. La présente décision s'applique à compter du 1er novembre 2018 pour une période de 3 mois.

Fait à Paris, le 23 octobre 2018. Pour le conseil des autorités de surveillance Steven MAIJOOR Le président

(1) JO L 331 du 15.12.2010, p. 84.

(2) JO L 173 du 12.6.2014, p. 84.

(3) JO L 87 du 31.3.2017, p. 90.

(4) Décision (UE) 2018/796 de l'Autorité européenne des marchés financiers du 22 mai 2018 de restriction temporaire des contrats sur différence dans l'Union conformément à l'article 40 du règlement (UE) no 600/2014 du Parlement européen et du Conseil (JO L 136 du 1.6.2018, p. 50).

(5) 23 ANC ont répondu: la Financial Services and Markets Authority (BE — FSMA), la Czech National Bank (CZ-CNB), la Finanstilsynet (DK-Finanstilsynet), la Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (DE — BaFin), la Central Bank of Ireland (IE — CBI), la Ελληνική Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς (EL-HCMC), la Comisión Nacional del Mercado de Valores (ES — CNMV), l'Autorité des Marchés Financiers (FR — AMF), la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (IT — Consob), la Cyprus Securities and Exchange Commission (CY-CySEC), la Finanšu un kapitāla tirgus komisija (LV - FKTK), la Commission de Surveillance du Secteur Financier, (LU — CSSF), la Magyar Nemzeti Bank (HU — MNB), la Malta Financial Services Authority (MT — MFSA), l'Autoriteit Financiële Markten (NL-AFM), la Financial Market Authority (AT — FMA), la Komisja Nadzoru Finansowego (PL - KNF), la Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (PT — CMVM), la Romanian Financial Supervisory Authority (RO — FSA), l'Agencija za trg vrednostnih papirjev (SI - ATVP), la Finnish Financial Supervisory Authority (FI — FSA), la Financial Conduct Authority (UK- FCA), la Fjármálaeftirlitið (IS - FME).

(6) Du 31 juillet 2017 au 31 août 2017, le prix des Bitcoins, par exemple, a augmenté de 65,8 %, alors qu'il a baissé de 9,3 % au cours de la même période en 2018 (voir Coindesk.com — https://www.coindesk.com/).

(7) En raison notamment de la reclassification de clients de détail en tant que clients professionnels sur demande ou de transferts de comptes de clients de détail vers des fournisseurs de pays tiers.

(8) En août 2018, la protection contre les soldes négatifs était en vigueur. Cependant, les écarts du marché peuvent initialement conduire à la clôture du compte d'un client à un prix qui génère un solde négatif; le compte est alors recrédité par le fournisseur de façon que les avoirs égalent zéro, dans le but de satisfaire à la nouvelle exigence de protection contre les soldes négatifs. Tel était également le cas des fournisseurs qui proposaient une protection contre les soldes négatifs en août 2017.

(9) Annexe II, section II de la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE (JO L 173 du 12.6.2014, p. 349). Voir également section 11 du document intitulé «Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics» (questions et réponses sur la protection des investisseurs en vertu de MiFID II et de MiFIR et sur des sujets liés aux intermédiaires, ESMA 35-43-349), dans lesquelles l'ESMA a identifié des formes de pratiques auxquelles les entreprises d'investissement ne devraient pas recourir lorsqu'elles appliquent les exigences juridiques relatives à la classification des clients en tant que clients professionnels sur demande. La dernière mise à jour de la section 11 date du 25 mai 2018.

(10) Le 4 juin 2018, une autorité compétente d'un état de l'EEE/AELE, NO-Finanstilsynet, a adopté des mesures nationales d'intervention sur les produits qui sont assorties des mêmes conditions et dates d'application que les mesures de l'ESMA.

(11) Règlement (CE) no 1234/2007 du Conseil du 22 octobre 2007 portant organisation commune des marchés dans le secteur agricole et dispositions spécifiques en ce qui concerne certains produits de ce secteur (règlement «OCM unique») (JO L 299 du 16.11.2007, p. 1).