Décision de la Commission

du 28 juin 2000

déclarant une opération de concentration incompatible avec le marché commun et l'accord EEE

(Affaire COMP/M.1741 - MCI WorldCom/Sprint)

[notifiée sous le numéro C(2000) 1693]

(Le texte en langue anglaise est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2003/790/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 57,

vu le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises(1), tel que modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1310/97 du Conseil(2), et notamment son article 8, paragraphe 3,

vu la décision de la Commission du 21 février 2000 d'engager la procédure dans cette affaire,

après avoir donné aux entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission,

vu l'avis rendu par le comité consultatif en matière de concentrations entre entreprises(3),

Considérant ce qui suit:

(1) Le 11 janvier 2000, la Commission a reçu notification, conformément à l'article 4 du règlement (CEE) n° 4064/89, d'un projet de concentration par lequel MCI WorldCom, Inc. (ci-après dénommée "MCI WorldCom") entend fusionner, au sens de l'article 3, paragraphe 1, point a), dudit règlement, avec Sprint Corporation (ci-après dénommée "Sprint") par voie d'échange d'actions.

I. LES PARTIES

(2) MCI WorldCom et Sprint sont toutes deux des entreprises mondiales de télécommunications. MCI WorldCom offre un large éventail de services de télécommunications aux entreprises et aux particuliers, notamment des services locaux, longue distance et internationaux, des services de libre appel, des cartes à paiement différé, des cartes prépayées et des services internet, grâce à des infrastructures qui lui sont propres. Sprint fournit aux États-Unis d'Amérique des services de télécommunications locales, longue distance et internationales, des services de télécommunications sans fil et des services internet. Sprint menait des activités en Europe par l'entremise de Global One (jusqu'à son retrait de cette entreprise commune créée avec Deutsche Telekom et France Télécom).

II. L'OPÉRATION

(3) Le 4 octobre 1999, MCI WorldCom et Sprint ont signé un accord de fusion prévoyant l'échange des actions Sprint contre des actions MCI WorldCom. Sprint sera absorbée par MCI WorldCom et perdra de ce fait sa personnalité morale distincte, tandis que MCI WorldCom survivra en tant que telle à l'opération. L'opération de concentration envisagée constitue une fusion juridique complète au sens de l'article 3, paragraphe 1, point a), du règlement sur les concentrations.

III. DIMENSION COMMUNAUTAIRE

(4) Les entreprises concernées réalisent un chiffre d'affaires mondial cumulé supérieur à 5 milliards d'euros(4) [...]*(5)(6). MCI WorldCom et Sprint réalisent toutes deux un chiffre d'affaires dans la Communauté qui dépasse 250 millions d'euros [...]*, mais pas plus des deux tiers de leur chiffre d'affaires total dans la Communauté à l'intérieur d'un seul et même État membre.

(5) Les parties notifiantes ont contesté la dimension communautaire de l'opération en question dans leurs lettres des 20 et 26 octobre 1999 ainsi que dans leur réponse à la communication des griefs. Elles ont fait valoir que la part de Sprint dans le chiffre d'affaires de Global One n'aurait pas dû être prise en compte dans le calcul du chiffre d'affaires de Sprint conformément à l'article 5 du règlement sur les concentrations.

(6) En application de l'article 4, paragraphe 1, du règlement sur les concentrations, l'opération devait, en l'espèce, être notifiée dans un délai de sept jours à compter de la signature d'un accord de fusion contraignant. Le calcul des chiffres d'affaires visant à déterminer si l'opération revêt une dimension communautaire devait donc être effectué à la date de la signature de l'accord de fusion et au regard de la situation de fait à cette date, ou au plus tard à la date à laquelle l'obligation de notification est née(7). Le chiffre d'affaires attribuable à certaines activités ne peut être déduit que lorsque l'accord notifié est assorti d'une condition suspensive prévoyant la cession de ces activités ou si ces dernières ont été cédées entre la clôture des comptes et la signature de l'accord de fusion définitif.

(7) Étant donné que Sprint ne s'était pas retirée de Global One à la date de la signature de l'accord de fusion et que ce retrait ne constituait pas non plus une condition suspensive de l'opération notifiée, cette dernière a donc une dimension communautaire.

IV. PROCÉDURE

A. QUESTIONS DE PROCÉDURE

(8) Le 2 février 2000, les parties notifiantes ont soumis un engagement, en application de l'article 6, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations, aux termes duquel Sprint fera tout ce qui est en son pouvoir pour mener à bien, sans retard injustifié, son retrait de l'entreprise commune Global One. Dans l'intervalle, Sprint ne participera en aucune façon à la gestion courante de Global One. Les parties ont fait valoir que le retrait de Sprint de Global One n'aurait pas pour seul effet de diminuer sensiblement le chevauchement qui existe entre les activités des deux entreprises sur le marché des services de portage internationaux et sur celui des services mondiaux de télécommunications destinés aux multinationales, mais qu'il apaiserait aussi toutes les craintes concernant la compatibilité de l'opération de concentration notifiée pour ce qui est des marchés affectés.

(9) Le 21 février 2000, après examen de la notification, la Commission a conclu que, l'engagement proposé n'étant pas suffisant pour résoudre les problèmes de concurrence que poserait l'opération envisagée, celle-ci relevait par conséquent du champ d'application du règlement sur les concentrations et suscitait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché commun. Elle a décidé d'engager la procédure conformément à l'article 6, paragraphe 1, point c), du règlement sur les concentrations.

(10) Les 9 et 14 mars 2000, la Commission a envoyé des demandes de renseignements supplémentaires aux parties, conformément à l'article 11 du règlement sur les concentrations. Le délai imparti pour fournir les renseignements demandés était le 17 mars 2000 à 12 heures, heure d'Europe centrale. À l'expiration du délai fixé par la Commission, les parties n'avaient pas donné de réponse complète aux demandes de renseignements.

(11) Par décision du 20 mars 2000, la Commission a mis MCI WorldCom et Sprint en demeure de lui fournir, pour le 24 mars 2000 à 8 heures, heure d'Europe centrale, au plus tard, les informations manquantes nécessaires pour lui permettre de terminer son examen du dossier. Les 24 et 27 mars 2000, les parties ont communiqué les renseignements manquants. Cela a eu pour effet, conformément à l'article 9 du règlement d'application(8), de reporter du 4 au 12 juillet la date ultime à laquelle la Commission devait rendre sa décision au titre de l'article 8. Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties ont contesté la date du 27 mars 2000, avançant qu'elles avaient fourni les informations demandées par courrier électronique le vendredi 24 mars. Or, elles ont expliqué dans une lettre du 26 mai que la copie électronique de leur réponse à la décision au titre de l'article 11 n'avait pas été complète avant le 27 mars, date à laquelle leur réponse a été versée au dossier sous la forme de plusieurs copies papier. Compte tenu de la date d'adoption de la présente décision, il n'est pas nécessaire de trancher cette question de date.

(12) La Commission a envoyé une communication des griefs aux parties notifiantes le 3 mai 2000. Les parties y ont répondu le 22 mai et une audition a eu lieu, à la demande de tiers, le 30 mai. Le 27 juin 2000, les parties ont informé la Commission de leur intention de retirer formellement leur notification au motif qu'elles n'envisageaient plus de réaliser l'opération de concentration sous la forme présentée dans la notification. Cependant, cela n'a pas constitué un retrait formel de l'accord de fusion, signé le 4 octobre 1999, qui faisait l'objet de la notification. De plus, les parties se sont réservé la possibilité de réaliser l'opération de concentration envisagée sous une forme différente de la notification. C'est pourquoi la Commission n'a pas pu accepter cette communication comme retrait formel de l'opération.

B. COOPÉRATION AVEC LE MINISTÈRE DE LA JUSTICE AMÉRICAIN

(13) Le projet de concentration MCI WorldCom/Sprint a également été notifié, entre autres, à l'Antitrust Division du Department of Justice américain (ci-après dénommé "DoJ"). Les parties ont accordé les dérogations nécessaires pour permettre au DoJ et à la Commission d'échanger les informations et les documents qu'elles leur avaient fournis. De nombreuses entreprises qui ont répondu aux enquêtes parallèles du DoJ et de la Commission étaient disposées à les laisser échanger des informations ou à leur fournir les mêmes renseignements.

(14) Au cours de l'enquête et de l'examen du projet de concentration, le DoJ et la Commission ont étroitement coopéré: échange de vues préalable sur le cadre analytique, demandes coordonnées de renseignements, présence d'observateurs du DoJ à l'audition et d'agents de la Commission à une réunion de haut niveau du DoJ, ainsi que des réunions communes avec les parties notifiantes.

(15) Le 15 mai 2000, le directeur général de la concurrence a adressé une lettre à l'Assistant Attorney General américain en vue d'obtenir que le DoJ participe à l'évaluation de l'incidence de l'opération sur le marché américain des télécommunications longue distance et de ses conséquences dans le domaine de la téléphonie internationale.

V. APPRÉCIATION AU REGARD DE LA CONCURRENCE

A. L'INTERNET

INFORMATIONS GÉNÉRALES

(16) L'internet est un "réseau de réseaux" interconnectés qui assure le transfert des données sous forme d'éléments binaires (bits) entre deux ou plusieurs ordinateurs via des milliers de réseaux interconnectés. Quelque 300 fournisseurs de connectivité internet exploitent des réseaux de transmission longue distance qui, ensemble, forment la "dorsale" mondiale de l'internet. Une poignée d'entre eux exploitent des réseaux connectés à de nombreux pays dans plus d'une région. D'après les estimations, les dix plus grands fournisseurs de connectivité internet contrôlent 70 % de la largeur de bande internationale sur l'internet(9). Viennent ensuite un certain nombre de fournisseurs de connectivité internet qui exercent leurs activités à un niveau régional (Europe, États-Unis et Asie). Il convient aussi de citer les fournisseurs nationaux, qui sont en nombre croissant, et les réseaux universitaires et de recherche qui jouent le rôle de fournisseurs de connectivité internationale sur un plan régional(10).

(17) Pour avoir accès à l'internet, les utilisateurs finals peuvent s'adresser entre autres à des fournisseurs de services internet (FSI) qui fournissent l'accès et des services connexes, à des entreprises de télécommunications et de transmission de données et à des entreprises d'autres secteurs qui offrent un accès à l'internet pour vendre leurs produits. Des fournisseurs de connectivité internet plus importants fournissent ensuite la connectivité sous-jacente entre les différents FSI, fournisseurs de contenu, sites internet, etc., ainsi qu'entre les autres fournisseurs de réseaux. Les utilisateurs finals peuvent être des particuliers, des entreprises, des administrations et des universités. La connectivité internationale étant un besoin et une exigence de ces utilisateurs, les fournisseurs de connectivité internet ont besoin d'une interconnexion au niveau de tout l'internet.

Interconnexion

(18) Les fournisseurs de connectivité internet obtiennent celle-ci de deux manières: a) en concluant des accords de transit (échange de trafic avec compensation financière), qui leur donnent accès à l'internet mondial, et b) en concluant des accords de "peering" (échange de trafic sans compensation financière sur la base de la réciprocité) qui prévoient l'échange, en des points précis, de volumes de trafic comparables entre deux réseaux dotés d'une couverture géographique à peu près équivalente, afin d'en assurer la terminaison.

a) Transit

(19) Le service de transit est un service commercial qui donne accès à l'internet contre paiement. Le transit peut prendre trois formes: accès par ligne spécialisée (mise en place d'une ligne spécialisée pour l'accès à un autre fournisseur de réseaux ou à de gros clients), accès par ligne commutée au détail (destiné aux particuliers et aux entreprises clientes) ou accès par ligne commutée en gros aux FSI(11).

b) Peering

(20) Le peering passe par la conclusion d'un accord bilatéral entre deux réseaux aux termes duquel l'un des réseaux assure la terminaison sur son propre réseau du trafic émanant des clients de l'autre réseau, et réciproquement.

(21) Cet échange de trafic peut être "public" ou "privé" (on dit aussi "direct"). L'échange de trafic public (peering public) s'effectue en des points d'interconnexion publics définis lorsqu'un certain nombre de fournisseurs de connectivité internet conviennent d'échanger du trafic en un point unique, souvent appelé "point d'accès au réseau" ou "PAN". L'échange de trafic privé s'opère entre grands fournisseurs de connectivité internet en des points désignés qui conviennent aux deux réseaux concernés.

(22) La technique du peering a fait son apparition lorsque des réseaux de taille à peu près équivalente ont convenu d'échanger du trafic. Les premiers points d'interconnexion ont été les PAN créés après la privatisation de l'internet par le gouvernement américain. Ces PAN appartenaient à des entreprises commerciales telles que MCI WorldCom et Sprint, qui en assuraient l'exploitation. La commercialisation de l'internet dans les années 90 a entraîné l'encombrement des PAN pendant la période de transition vers un marché totalement commercial. Les PAN sont toujours encombrés et servent principalement aux fournisseurs de niveau 2 qui n'ont pas les mêmes besoins d'interconnexions de grande capacité. En réponse à l'encombrement des PAN, les grands réseaux qui échangeaient des quantités de trafic considérables entre eux aux PAN ont préféré se tourner vers les accords de peering direct et ont mis en place des points d'interconnexion adaptés à leurs réseaux. C'est encore la pratique que privilégient les grands réseaux. En général, ces derniers utilisent des points d'interconnexion privés (tout en conservant un certain nombre de points d'interconnexion publics) tandis que les petits réseaux utilisent les points d'interconnexion publics.

(23) L'importance de l'échange de trafic privé ressort également de l'exigence de points d'interconnexion privés posée par la clientèle des grandes entreprises. Nombre de grandes entreprises qui lancent des appels d'offres pour des services de télécommunications mondiaux insistent pour que les fournisseurs de connectivité internet qui feront une offre disposent d'un volume prédéfini d'échange privé de trafic (ce volume étant exprimé en nombre de points d'interconnexion et en taille des interconnexions) avec certains fournisseurs de connectivité internet de niveau 1. Cela améliore la fiabilité.

(24) L'intérêt des fournisseurs de connectivité de niveau 1 est de procéder à l'échange privé et gratuit de trafic avec des opérateurs disposant de réseaux similaires en termes de taille, de volume de trafic, de couverture géographique et de qualité. Cette pratique permet aux réseaux de niveau 1 de conserver toutes les recettes de leurs abonnés sans avoir à payer les autres fournisseurs de réseaux. Si le trafic est symétrique, cet arrangement est également avantageux pour les deux parties. L'équilibre géographique apporte aussi plus de parité sur le plan des coûts du réseau (les fournisseurs de réseaux internet trouvent un intérêt économique à acheminer le trafic vers leurs fournisseurs homologues à un point d'interconnexion aussi proche que possible afin de limiter les coûts liés au réseau). Cela signifie que les fournisseurs de connectivité de niveau 1 n'ont aucun intérêt à échanger du trafic avec d'autres fournisseurs que ceux qui traitent plus ou moins le même volume de trafic et disposent d'une couverture géographique équivalente. Dès que le trafic devient trop asymétrique, il est plus avantageux pour les grands fournisseurs de facturer l'interconnexion [...]*(12) [...]*(13) [...]*

c) Différences entre le peering et le transit

(25) Le transit se distingue du peering à trois égards:

- la partie qui obtient des services de transit dispose d'une connectivité mondiale via une ligne spécialisée (et donc permanente), autrement dit la capacité de transmettre et de recevoir du trafic via toutes les liaisons dont disposent le FSI et les FSI homologues, pratiquement partout sur l'internet, et pas uniquement un accès aux seuls clients du fournisseur de transit,

- le transit est un service commercial et, par conséquent, payant, qui comprend aussi des services après-vente et une assistance technique à la clientèle,

- les coûts d'infrastructure relatifs entre les deux réseaux sont imputés d'une manière différente (dans les accords de peering, chaque partie supporte sa part des coûts d'infrastructure, alors que dans le transit, le fournisseur de ce service supporte les coûts fixes d'infrastructure liés à la fourniture de connectivité et le client paie le service).

(26) Le peering consiste essentiellement en un troc (même si certains fournisseurs de connectivité internet échangent du trafic contre rémunération). Sous l'angle du trafic, cela signifie que les deux parties à un tel accord sont à peu près de la même taille. Les deux réseaux profitent de la clientèle de l'autre. Dans cette relation d'échange de trafic, l'équilibre entre les intérêts des deux réseaux implique en outre qu'aucune des deux parties ne peut choisir l'autre pour un routage en dernier ressort. Si un réseau homologue A reçoit du trafic du réseau homologue B, A ne pourra pas, en vertu de l'accord de peering qu'il a conclu avec B, renvoyer le trafic de B à un autre homologue de A, à savoir C. Pour transmettre du trafic à C, B doit soit conclure un accord de peering avec C, soit acheter un service de transit à C ou à un autre fournisseur de connectivité internet.

(27) L'échange de trafic dans le cadre du peering est plus économique que le transit tant que le nombre d'accords de peering conclus n'est pas trop grand, d'où la structure hiérarchisée de l'internet. C'est également un élément implicite dans la stratégie commerciale des parties. Si l'achat de services de transit était plus économique pour elles que le peering, il va de soi que les parties choisiraient cette solution. Or, l'enquête menée par la Commission révèle qu'aucune des parties à l'opération ne paie la connectivité, mais qu'en revanche elles sont rémunérées pour la connectivité qu'elles fournissent. [...]*(14).

(28) De plus, sans connexion directe, le trafic doit effectuer plus de bonds (c'est-à-dire passer par des étapes intermédiaires supplémentaires lors du transit), ce qui nuit à la qualité du service, allonge le temps d'attente (l'acheminement du trafic prenant plus de temps) et augmente les risques de perte de paquets de données. Les relations de peering direct permettent aux réseaux homologues de réduire au minimum ces problèmes de qualité de service. UUNet, la division "Internet" de MCI WorldCom, est tenue, aux termes de son contrat de service garanti (Service Level Agreement ou SLA) d'assurer un temps d'attente mensuel moyen de transmission aller-retour qui ne dépasse pas 85 millièmes de seconde sur le réseau nord-américain d'UUNet et 120 millièmes de seconde entre New York et le concentrateur de la passerelle internationale d'UUNet à Londres. [...]*(15). Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties notifiantes ont contesté l'importance des bonds pour la qualité du service, ce qui a été démenti par les déclarations des tiers lors de l'audition (voir le considérant 63 ci-dessous).

Intranets et extranets

(29) Un intranet est un réseau privé limité à une entreprise ou une organisation. Il peut être constitué d'un grand nombre de réseaux locaux interconnectés ainsi que de lignes louées dans un réseau à grande distance (wide area networks ou LAN). Un intranet comporte normalement des connexions vers l'internet externe via un ou plusieurs ordinateurs passerelles. L'objet principal d'un intranet est le partage des informations et des ressources informatiques d'une entreprise entre les employés. L'intranet peut aussi faciliter le travail en groupe et permettre la réalisation de téléconférences. C'est en quelque sorte une version privée de l'internet grâce à laquelle des entreprises ou des organisations peuvent envoyer des messages privés via le réseau public en utilisant des dispositifs spéciaux de cryptage/décryptage et d'autres mesures de sécurité pour connecter une partie de leur intranet à une autre.

(30) Les grandes entreprises ou les grandes organisations permettent aux utilisateurs reliés à leur intranet d'accéder à l'internet public au moyen de services de pare-feu capables de filtrer le trafic entrant et sortant de manière à préserver la sécurité de l'entreprise.

(31) Lorsqu'une partie d'un intranet est rendue accessible à des personnes extérieures à l'entreprise (clients, partenaires, fournisseurs, etc.), cette partie est un extranet. Les extranets nécessitent la gestion de serveurs pare-feu, la délivrance et l'utilisation de certificats numériques pour l'authentification des différents utilisateurs, le cryptage des messages et l'utilisation des réseaux privés virtuels (RPV) avec transmission des données via le réseau public grâce à un protocole de tunnellisation. Les extranets peuvent servir à échanger de gros volumes de données, à partager des catalogues de produits, à fournir des services ou donner accès à des services fournis par une entreprise ou organisation à un groupe d'autres entreprises. Comme exemple de service, on peut citer une application bancaire en ligne qui est gérée par une entreprise pour le compte de banques affiliées.

Hébergement et centres de traitement informatique

(32) Un fournisseur de services d'hébergement (hébergeur) propose des centres d'hébergement (appelés aussi "centres de traitement informatique" ou "data centres") dans des bâtiments à accès contrôlé, équipés de serveurs surveillés à partir d'un centre d'exploitation centralisé. Les centres d'hébergement sont spécialement conçus pour abriter des serveurs et des équipements pour l'internet. Les clients des centres d'hébergement se connectent au centre de traitement informatique. L'hébergeur assure ensuite la connexion à l'internet via ses propres serveurs qui sont directement reliés aux dorsales de l'internet(16).

(33) L'hébergement de sites internet peut être utilisé par exemple pour garantir la sécurité des données et des équipements et pour assurer un accès rapide et fiable au site. Il permet aussi une plus grande souplesse d'adaptation lorsque la demande exige des capacités supplémentaires ou impose au contraire une diminution des capacités. Actuellement, tous les grands fournisseurs de connectivité internet offrent des services d'hébergement dans le cadre des services internet intégrés qu'ils proposent à la clientèle.

ÉVOLUTION DEPUIS 1998

(34) Ces deux dernières années, de nouvelles techniques ont été mises au point, comme la distribution de contenu, les sites miroirs et les caches afin de rapprocher le contenu de l'utilisateur final. En outre, le multihébergement (multihoming) est une pratique qui permet à des fournisseurs d'accès internet et à des fournisseurs de connectivité internet de se connecter à plusieurs réseaux.

Multihébergement

(35) Le multihébergement désigne la pratique qui consiste, pour les fournisseurs de réseaux et les fournisseurs d'accès internet, à se connecter à plus d'un réseau. Grâce au multihébergement, la connectivité internet reste assurée même lorsqu'une connexion est interrompue, et le réseau peut acheminer le trafic vers n'importe quelle destination sur l'une des connexions disponibles qui offre le meilleur service et éviter ainsi les encombrements vers la destination souhaitée.

(36) Étant donné l'importance de la qualité de la connexion (débit, fiabilité et redondance), l'une des solutions offertes aux fournisseurs d'accès internet et aux fournisseurs de réseaux est de s'assurer eux-mêmes un accès universel à l'internet en recourant au multihébergement. L'enquête menée par la Commission montre que le multihébergement est utilisé principalement pour la sauvegarde et la redondance de manière à garantir la qualité du service. Toutefois, le multihébergement n'empêche pas nécessairement l'acheminement du trafic sur un réseau offrant une connexion dégradée. Il est possible d'influer, dans une certaine mesure, sur la voie empruntée par le trafic sortant, de manière à éviter son acheminement sur un réseau dégradé. Rien de tel n'est possible, en revanche, pour le trafic de retour. Le multihébergement peut aussi servir à assurer des connexions vers certaines régions (par exemple, les États-Unis ou l'Europe). Il donne également aux nouveaux concurrents la possibilité de se connecter aux clients.

(37) En cas de multihébergement, un réseau compte normalement un fournisseur de connectivité principal et un ou plusieurs autres fournisseurs de sauvegarde. En général, les clients des fournisseurs de connectivité internet ont une connexion principale avec le fournisseur qui peut les connecter au plus grand nombre de clients, ainsi que des connexions de sauvegarde avec les petits fournisseurs. C'est ce que confirme l'enquête de la Commission en montrant que la majorité des fournisseurs de niveau 2 ou des petits fournisseurs d'accès internet ou de réseaux pratiquent le multihébergement soit avec l'une des parties à l'opération de concentration, soit avec les deux.

Caches, sites miroirs et réseaux de distribution de contenu (content delivery networks ou CDN)

(38) La fonction première des caches et des sites miroirs est de distribuer du contenu, en le rapprochant de l'utilisateur final. Ces techniques améliorent la qualité de la distribution de contenu, car elles diminuent les temps de réponse et de chargement, l'encombrement des réseaux et les coûts en termes de bande passante et rapprochent le contenu de l'utilisateur final. Elles ne sont toutefois pas encore d'un usage très répandu et se heurtent à des limitations techniques (voir le considérant 172 ci-dessous). En particulier, elles sont plus efficaces pour des équipements statiques et stables qui ne changent pas trop souvent.

Cache

(39) Le cache est la plus ancienne de ces techniques. Les caches créent des copies temporaires d'informations telles que des pages internet, des fichiers d'images ou multimédias (désignés collectivement sous le nom d'"objets"), qui résident dans des ordinateurs (les "caches") autres que l'ordinateur hôte dont provient l'information ("serveur d'origine"). Les caches ne copient pas l'intégralité du contenu d'un site internet, mais seulement les parties de ce site qui contiennent un contenu dynamique, de manière à économiser de la bande passante sur ces serveurs centralisés. Les caches sont installés par le propriétaire/administrateur du réseau en des points déterminés du réseau considéré.

(40) Le cache peut être un simple ordinateur personnel qui fonctionne avec un logiciel courant ou bien un ordinateur (ou un réseau d'ordinateurs) très spécialisé fonctionnant avec des logiciels spéciaux conçus pour tourner sur cet ordinateur. Après son installation dans un réseau, le cache intercepte les requêtes transmises par les ordinateurs hôtes vers le réseau d'origine pour rechercher des objets situés sur d'autres réseaux et vérifie si les objets recherchés sont stockés dans le cache. Dans ce dernier cas (il y a alors "réponse pertinente" ou "hit"), il envoie cet objet à l'hôte qui a émis la requête. Si l'objet n'est pas retrouvé dans le cache ("pas de réponse pertinente" ou "miss"), le serveur cache autorise l'acheminement de la requête vers le serveur d'origine.

(41) Il existe trois types de caches: le cache traditionnel, le cache en mode transparent et le cache de préchargement. Le cache traditionnel, qui est le plus ancien, est appelé "serveur cache" ou "serveur mandataire" (proxy cache). L'utilisation de ce cache oblige à configurer le navigateur du serveur à l'origine de la requête de manière à ce qu'il interroge le serveur cache au lieu d'envoyer les requêtes directement au site internet en question. Les caches en mode transparent, contrairement aux caches traditionnels, peuvent être installés directement sur le réseau et peuvent intercepter toutes les requêtes qui passent par eux. Ils sont en mode "transparent", ce qui signifie qu'il n'est pas nécessaire de reconfigurer le navigateur de l'hôte à l'origine de la requête pour pouvoir utiliser un serveur cache et que l'ordinateur hôte n'est pas conscient que les objets d'une requête qu'il reçoit proviennent d'un serveur cache. Habituellement, les caches ne stockent que les informations retrouvées à l'occasion d'une requête antérieure. On trouve également des caches traditionnels ou en mode transparent qui "préchargent" les objets, autrement dit qui consultent des sites internet sur la base de critères prédéfinis et mettent à jour régulièrement les informations recueillies lors de ces interrogations. Cela permet au serveur cache d'"anticiper" les requêtes et d'améliorer ainsi les performances du cache. Le préchargement est particulièrement utile lorsque le contenu est relativement "dynamique" (par exemple, lorsque des pages internet sont mises à jour quotidiennement, voire selon des fréquences plus courtes).

(42) Le cache en tant que tel n'est pas fourni en tant que service autonome. Il s'agit plutôt d'un dispositif qui est installé par l'opérateur/administrateur du réseau pour améliorer la vitesse et la qualité de transmission du réseau. Les FSI achètent des caches pour les installer dans leurs réseaux pour deux raisons: a) afin de diminuer les besoins en bande passante et b) afin d'améliorer les temps de réponse aux clients. Ces deux aspects sont importants pour tous les acheteurs de caches, mais l'ordre des priorités dépend de chaque FSI.

(43) Si le cache est particulièrement avantageux pour les entreprises clientes, il ne l'est pas pour les fournisseurs de contenu, dans la mesure où il ne leur permet pas de compter le nombre de réponses pertinentes (et donc de visites de leur site) qui est nécessaire pour calculer et générer des recettes publicitaires [...]*.

Création de sites miroirs

(44) La technique des sites miroirs est à peu près identique à celle des caches. Les données qui font (ou feront) l'objet de requêtes répétées sont dupliquées sur différents ordinateurs et transmises à toutes les personnes qui les demandent à partir d'un ordinateur plus proche que celui du fournisseur de contenu d'origine. L'objectif est de diminuer la dépendance par rapport aux serveurs centraux et de distribuer le contenu plus efficacement et plus rapidement aux utilisateurs locaux.

(45) Alors que le cache est une technique de gestion du réseau dans le cadre de laquelle l'opérateur de réseau installe un ordinateur qui fonctionne sous un cache logiciel spécial en vue d'améliorer la vitesse de transmission sur le réseau et de diminuer les besoins en bande passante, la création de sites miroirs est une technique qui consiste à dupliquer un contenu sur des serveurs géographiquement dispersés.

(46) En général, le site miroir n'est pas offert en tant que service autonome. Il peut arriver, dans certains cas, qu'un fournisseur de contenu décide d'installer ses propres serveurs sur d'autres réseaux plus proches des utilisateurs finals. Le cas le plus courant est celui d'un fournisseur de contenu qui dispose d'un petit nombre de fichiers volumineux qu'il souhaite rapprocher de certaines catégories d'utilisateurs finals. Ainsi, Microsoft et Netscape utilisent des serveurs distincts pour permettre à leurs clients européens de télécharger des logiciels plus rapidement qu'ils ne le pourraient s'ils devaient le faire à partir du serveur d'origine installé aux États-Unis.

(47) Il est toutefois plus courant d'offrir la création de sites miroirs dans le cadre de l'offre d'hébergement (voir les considérants 32 et 33) ou de services de colocalisation. Les entreprises qui proposent ce type de services disposent de centres de traitement informatique répartis de par le monde et connectés à de multiples dorsales internet. Tous les grands fournisseurs de connectivité internet offrent des services d'hébergement et de colocalisation. Par exemple, MCI WorldCom a annoncé le 31 mai 2000 qu'elle créerait 13 grands centres de traitement informatique en Europe en vue de cibler les FSI, les FSA (fournisseurs de services d'application) et les grandes multinationales. Ces nouveaux centres s'ajouteront à ses 28 centres européens existants de plus petite taille(17). La création et la tenue de sites miroirs assurées par ces opérateurs de centres de traitement informatique implique la mise en place de serveurs multiples dans des lieux géographiquement dispersés, chacun de ces serveurs étant capable de traiter les mêmes requêtes et de fournir les mêmes informations. La dispersion géographique permet aux hébergeurs d'utiliser le système d'adressage par domaine (DNS) soit pour diriger les requêtes vers le serveur le plus proche, soit pour les répartir entre différents serveurs de manière à équilibrer la charge qui pèse sur chacun d'eux.

Réseaux de distribution (ou de diffusion) de contenu (content delivery networks ou CDN)

(48) La combinaison des techniques du cache et du miroir a permis l'émergence d'une forme plus avancée de distribution du contenu, le réseau de distribution de contenu ou CDN. Les réseaux de distribution de contenu recourent à l'installation de serveurs caches ou de dispositifs similaires sur de multiples réseaux et dans divers lieux. Un réseau de ce type fournit au client (le fournisseur de contenu) un logiciel qui reconfigure automatiquement les pages internet de ce client de manière à diriger les recherches d'objets volumineux effectuées par un utilisateur final soit vers le serveur de ce réseau qui est le plus proche de cet utilisateur final, soit, dans certains cas (sur la base d'algorithmes de routage et de surveillance du réseau en temps réel), vers le serveur capable de distribuer le contenu plus rapidement à cet utilisateur final (par exemple, si l'encombrement ralentit le serveur le plus proche).

(49) Le réseau de distribution de contenu a une fonction analogue à celle du cache, mais, à l'inverse des FSI qui utilisent des caches pour renforcer leur capacité de rapatrier du contenu sur leurs réseaux de manière à le rapprocher de leurs clients, il permet aux fournisseurs de contenu d'assurer une distribution sélective ou personnalisée du contenu via leurs réseaux jusque chez le client (technologie "push"). En tant que telles, ces deux approches sont complémentaires quant à leurs effets sur l'utilisation des dorsales internet.

(50) Les fournisseurs de contenu cherchent avant tout à distribuer un contenu à l'utilisateur final aussi vite que possible. La forte croissance du volume des informations transportées sur l'internet entraîne des contraintes de capacités et augmente le temps de réponse des sites internet. Le réseau de distribution de contenu diminue le temps de réponse en réduisant le volume des données qui doivent transiter par différents réseaux. Le recours à un réseau de ce type permet au fournisseur de contenu d'économiser de la bande passante et de diminuer le coût de ses équipements pour une quantité de données identique. Un fournisseur de contenu qui utilise un service de distribution de contenu a besoin de moins de capacités et mobilise un plus petit nombre de ses propres serveurs, car il n'envoie pas directement une grande quantité de contenu. Le réseau de distribution de contenu doit supporter une partie de ces coûts, mais il peut les répercuter sur le fournisseur de contenu. Il peut cependant être plus économique pour un fournisseur de contenu d'utiliser un tel réseau que de fournir des contenus à partir de ses propres serveurs ou de serveurs situés dans les centres de traitement informatique d'un hébergeur.

(51) Outre les techniques précitées, on assiste actuellement sur l'internet à l'émergence de nouveaux services tels que le commerce électronique, la vidéo en ligne, la téléphonie sur l'internet, etc., qui exigent beaucoup plus de capacités que ce n'était le cas jusqu'ici et qui sont fournis en temps réel. Pour que ces prestations soient possibles, il faut des réseaux qui ne présentent aucun risque de panne ni de "pertes de paquets" (sans quoi la qualité d'une conversation vidéo ou téléphonique, par exemple, en serait gravement affectée).

B. MARCHÉS DE PRODUITS EN CAUSE

CONNECTIVITÉ INTERNET DE NIVEAU 1 OU UNIVERSELLE

(52) Dans sa décision WorldCom/MCI du 8 juillet 1998(18) (ci-après "WorldCom/MCI"), la Commission a distingué trois marchés de produits: i) la fourniture de services d'accès reliant l'hôte au point de présence; ii) la fourniture de services d'accès à l'internet et iii) la fourniture de connectivité internet du plus haut niveau ou universelle. Dans cette affaire, la Commission a conclu qu'il existait une concurrence notable sur le marché des services d'accès à l'internet et a donc concentré son analyse sur le marché de la fourniture de connectivité internet du plus haut niveau ou universelle, sur lequel opéraient les deux parties à l'opération de concentration. L'enquête menée par la Commission dans la présente affaire confirme que, pour l'appréciation de l'opération envisagée, l'analyse doit à nouveau porter sur le marché de la fourniture de connectivité internet du plus haut niveau (de niveau 1) ou universelle déjà examiné dans la décision WorldCom/MCI.

(53) Dans la décision précitée, la Commission a estimé que la fourniture de connectivité internet de niveau 1 ou universelle constituait un marché distinct parce que seuls les fournisseurs de connectivité internet de niveau 1 sont capables de fournir eux-mêmes entièrement une connectivité internet intégrale et que la connectivité est fournie entièrement soit sur la base d'accords de peering entre ces réseaux de niveau 1, soit en interne. Les fournisseurs de connectivité internet de niveau 2 (les "fournisseurs de niveau 2") peuvent fournir une partie de la connectivité dont ils disposent grâce à leurs accords de peering, mais qu'ils doivent aussi compléter en achetant du transit. La Commission a constaté que les FSI de niveau 2 ne peuvent faire autrement que de continuer à acheter du transit aux réseaux de niveau 1 et ne peuvent exercer de pressions concurrentielles sur les prix que pratiquent ces réseaux. Il en va de même pour les revendeurs. Il y avait donc lieu de conclure que le marché en cause sur lequel MCI et WorldCom exerçaient leurs activités était celui de la fourniture de connectivité internet de niveau 1 ou "universelle".

(54) À l'époque des faits, MCI et WorldCom contestaient la thèse de la Commission selon laquelle l'internet était hiérarchisé. Or, Sprint soutenait que l'internet présentait certaines caractéristiques d'une hiérarchie et n'est pas revenue depuis sur cette affirmation(19). Dans la présente affaire, les parties allèguent que l'internet n'est pas hiérarchisé. [...]*(20) [...]* L'enquête menée en l'espèce a cependant confirmé la conclusion à laquelle la Commission est parvenue dans sa décision WorldCom/MCI et suivant laquelle l'internet a une structure hiérarchisée: il existe un premier niveau constitué par les fournisseurs de réseaux de niveau 1 qui couvrent tous leurs besoins en connectivité soit par le biais d'accords de peering conclus entre eux, soit en interne. L'enquête révèle en outre que les fournisseurs de réseaux de niveau 1 continuent à recourir à des échanges de trafic réciproques sans contrepartie financière (peering) via des points d'interconnexion privés. Par ailleurs, les petits fournisseurs de réseaux (de niveau 2) continuent à dépendre d'accords de peering qu'ils concluent avec des fournisseurs de réseaux nationaux ou régionaux, y compris les filiales européennes de MCI WorldCom, pour obtenir la connectivité nationale, régionale, voire européenne dont ils ont besoin. Toutefois, pour l'obtention d'une connectivité mondiale, même les grands fournisseurs de réseaux européens achètent de la connectivité en transit à un ou plusieurs fournisseurs de connectivité internet de niveau 1. Les segments suivants sont constitués par les fournisseurs de réseaux régionaux et par les fournisseurs d'accès internet qui achètent de la connectivité pour leur clientèle au détail. Les autres clients des grands fournisseurs de connectivité internet sont les sites internet et les entreprises utilisant les accès par ligne spécialisée [...]*. Pour résumer, toutes les entreprises qui fournissent des services internet achètent du transit et sont des clients directs ou indirects des fournisseurs de connectivité internet de niveau 1. Aucune ne peut assurer une connectivité mondiale sans avoir accès aux réseaux des fournisseurs de connectivité de niveau 1.

(55) Les parties confirment également la hiérarchie géographique de l'internet, c'est-à-dire le fait que les réseaux américains soient considérés comme plus importants que les autres. MCI WorldCom dispose de trois dorsales régionales: AS 701 (Amérique du Nord), AS 702 (Europe) et AS 703 (Asie-Pacifique). [Pour pouvoir conclure des accords de peering de portée mondiale, le fournisseur de réseaux doit satisfaire aux critères fixés par UUNet pour le peering en Amérique du Nord]*. Sprint ne fournit des services internet qu'aux États-Unis. Les accords de peering que Sprint a conclus n'offrent à ses fournisseurs homologues une connectivité à son réseau aux États-Unis que si ces derniers proposent un réseau mondial.

(56) Les parties font valoir que l'analyse du marché de produits en cause doit tenir compte de l'évolution récente de la nature et de la portée de l'internet. Selon elles, la croissance de la demande de connectivité universelle a entraîné une augmentation de l'offre tant aux États-Unis qu'en Europe. En particulier, avec la libéralisation des marchés des télécommunications dans l'Union européenne, de nouveaux fournisseurs importants de réseaux internet réussissent constamment à s'imposer sur le marché, et les fournisseurs européens dans ce domaine jouent un rôle de plus en plus grand. L'émergence des services de distribution de contenu, la conclusion d'accords de peering régionaux et le recours accru à la création de sites miroirs, au cache et au multihébergement ont également joué un rôle crucial au cours de ces deux dernières années en réduisant la dépendance des FSI et des fournisseurs de contenu internet à l'égard des fournisseurs de réseaux dorsaux américains.

(57) L'enquête menée par la Commission montre que, en dépit de l'arrivée notable sur le marché de détail de nouveaux FSI, en Europe et ailleurs, aucun nouveau fournisseur important de réseaux internet de niveau 1 n'est entré sur le marché. Les deux seuls fournisseurs de ce type qui sont entrés sur le marché sont Cable & Wireless(21), qui a racheté les activités de MCI dans le domaine de l'internet, et AT & T, par le biais de son acquisition, entre autres, d'IBM Global Networks. Ces opérations n'ont pas modifié le niveau de concentration du marché, car les réseaux acquis appartenaient déjà au niveau 1 des fournisseurs de connectivité internet.

(58) Au cours de son enquête, la Commission a également constaté que même si les courants de trafic ont changé et si le trafic en provenance d'Europe à destination des États-Unis a diminué, les fournisseurs européens de réseaux internet continuent à dépendre, dans une large mesure, des fournisseurs de connectivité américains. Même les grands fournisseurs européens de réseaux internet acheminent vers les États-Unis de 50 à 80 % de leur trafic internet sortant. [...]*(22). Les tiers reconnaissent généralement que ce pourcentage est susceptible de baisser, dans une certaine mesure, dans les prochaines années en raison de la croissance du contenu national. Toutefois, malgré cette tendance, ils s'attendent à un maintien de cette forte dépendance par rapport aux grands fournisseurs de réseaux américains pour l'obtention de connectivité. Cela tient au fait que les clients européens continuent à demander l'accès aux sites internet les plus populaires au monde, à savoir ceux qui se trouvent aux États-Unis. Le recours accru à la création de sites miroirs et aux caches ne devrait pas modifier sensiblement la situation, étant donné le nombre croissant de sites internet et de contenus internet américains. Malgré l'utilisation accrue de ces techniques, il existe toujours une forte dépendance à l'égard des fournisseurs de connectivité de niveau 1 pour l'obtention d'une connectivité universelle (mondiale).

(59) Quoi qu'il en soit, même si une bonne partie du trafic qui était acheminé auparavant vers les États-Unis est maintenant envoyée vers d'autres destinations et, dans une certaine mesure, vers des sites miroirs créés en Europe, une grande partie du trafic sortant de l'Europe continuera à être acheminée vers des filiales des fournisseurs de réseaux américains installées en Europe, puisque nombre de ces fournisseurs mettent en place des réseaux dans d'autres régions, y compris l'Europe, de sorte que le trafic passe inévitablement par ces réseaux. C'est pourquoi, même s'il devait se produire une modification des courants de trafic, la dépendance par rapport aux fournisseurs de connectivité de niveau 1 (à savoir les fournisseurs américains) subsisterait. Le multihébergement ne semble pas non plus avoir eu un grand impact sur les courants de trafic. Il est ressorti de l'étude du marché que les FSI européens achètent de la connectivité aux fournisseurs de connectivité (européens) régionaux de niveau 2, mais qu'ils dépendent aussi du transit fourni par au moins l'un des fournisseurs de connectivité de niveau 1 pour l'obtention d'une connectivité universelle.

(60) La Commission a donc conclu dans sa communication des griefs que, en dépit des évolutions que connaît l'internet depuis 1998, il existe un marché distinct de la fourniture de connectivité internet de niveau 1 ou universelle. Le recours croissant aux caches et aux sites miroirs ainsi qu'au multihébergement ne modifie en rien cette conclusion.

La réponse des parties

(61) Dans leur réponse à la communication des griefs (ci-après dénommée "la réponse"), les parties ont contesté la définition du marché des produits de la Commission et le caractère hiérarchisé de la structure du marché. Elles ont avancé que les fournisseurs de niveau 2 pouvaient se passer des fournisseurs de niveau 1 pour obtenir une connectivité universelle. Elles ont en outre prétendu que les nouvelles évolutions technologiques modifieraient le caractère hiérarchisé du secteur.

(62) Il convient tout d'abord de constater que les parties reconnaissent dans leur réponse commune à la communication des griefs que "les [f]ournisseurs de niveau 2 [...] ne font pas partie du noyau 'sans faille' de l'internet, c'est-à-dire qu'ils ne peuvent acheminer du trafic vers toutes les destinations internet sans acheter du transit à un autre FSI"(23). De plus, les parties définissent différemment le marché de produits en cause. Dans la réponse, Sprint fait valoir que quatre autres entreprises devraient figurer parmi les entreprises considérées par la Commission comme des acteurs du marché de niveau 1. Cependant, elle ne conteste pas le caractère hiérarchisé de l'internet. MCI WorldCom maintient que le marché en cause est beaucoup plus vaste que le marché défini par la Commission.

(63) Au cours de l'audition, un tiers a apporté la preuve que la qualité de ses services s'était détériorée faute de connexions directes de peering avec MCI WorldCom en Europe.

(64) Les parties ont allégué que les accords de peering de niveau 2 (peering entre des fournisseurs locaux et régionaux de connectivité) permettaient aux clients des fournisseurs de connectivité de niveau 1 d'exercer une pression concurrentielle sur ces derniers. Les parties ont avancé que si tous les fournisseurs de connectivité de niveau 1 devaient augmenter leurs prix de 5 à 10 %, ceux de niveau 2 pourraient rediriger - et redirigeraient effectivement - leur trafic dans une telle mesure que cette hausse du prix du transit ne serait pas rentable. En outre, comme variante de l'argument selon lequel la structure de l'internet ne serait pas hiérarchisée, les parties ont prétendu dans leur réponse que la définition du marché de la Commission ne tenait pas compte de l'évolution en dehors des États-Unis ni de l'émergence d'opérateurs puissants en Europe.

(65) Les parties méconnaissent le fait que les clients qui achètent du transit aux fournisseurs de connectivité de niveau 1 ne disposeraient d'aucune autre source pour obtenir une connectivité universelle. Pour se passer de la connectivité offerte par les fournisseurs de niveau 1, les fournisseurs de niveau 2 devraient conclure un très grand nombre d'accords de peering et de transit avec les FSI qu'ils ne pouvaient atteindre auparavant que par l'intermédiaire des fournisseurs de niveau 1. Vu qu'il existe des milliers de FSI dans le monde, cette approche ne serait certainement pas rentable par rapport à une hausse relative du prix du transit(24).

(66) De surcroît, les parties allèguent que la Commission n'a pas dûment tenu compte des effets des techniques de stockage et de distribution de contenu dans son appréciation du marché en cause. Elles prétendent en effet que ces techniques ne constituent pas des services autonomes, mais qu'elles remplacent en partie le transport par dorsale. Ces techniques rapprocheraient le contenu des utilisateurs et, partant, permettraient à "la plus grande partie du trafic" d'éviter les dorsales.

(67) Comme cela a été indiqué au considérant 38 et est examiné plus en détail au considérant 172, l'enquête de la Commission a montré que l'utilisation accrue de ces techniques n'avait pas eu de grande incidence sur la structure du marché. L'essentiel du trafic passe toujours actuellement par les fournisseurs de connectivité de niveau 1. De plus, comme ces techniques ne permettent pas d'éviter complètement les fournisseurs de connectivité de niveau 1, il existe toujours forcément une dépendance à leur égard pour l'obtention d'une connectivité universelle. En tout état de cause, elles sont non seulement utilisées par les fournisseurs de contenu et les petits fournisseurs de connectivité, mais également par les fournisseurs de connectivité plus importants en tant que fournisseurs de centres de traitement informatique et de services de colocalisation.

(68) Les parties ont aussi fait valoir que la définition du marché de la Commission ne tenait pas compte du fait que le marché de la fourniture de connectivité de "niveau 1" est devenu nettement plus concurrentiel puisque la part de marché relative de chacun des "principaux acteurs" identifiés dans la décision WorldCom/MCI a diminué.

(69) Cet argument est sans rapport avec la question de la définition des marchés en cause, car il concerne l'appréciation du niveau de concurrence du marché. En outre, contrairement aux affirmations des parties, aucun concurrent important n'est entré sur le marché depuis 1998. Premièrement, dans sa décision WorldCom/MCI de 1998, la Commission avait examiné un marché en cause composé de 16 fournisseurs de connectivité de niveau 1. Ces opérateurs échangeaient du trafic (peering) avec les quatre principaux fournisseurs. Dans la présente procédure, la Commission a estimé que le marché comptait 17 fournisseurs de niveau 1. Elle est parvenue à ce chiffre en tenant compte à la fois des fournisseurs qui échangent du trafic (peering) avec les deux parties notifiantes et de l'avis des tiers. Il en découle qu'elle a retenu ces opérateurs dans la présente procédure sur la base de critères plus favorables aux parties que ceux qu'elle avait utilisés dans la procédure WorldCom/MCI. En tout état de cause, l'arrivée d'AT & T sur le marché (notamment par la prise de contrôle de fournisseurs de niveau 1 déjà en place) n'a guère eu d'incidence sur la part de marché de MCI WorldCom, qui est restée relativement stable au cours de ces deux dernières années selon la méthode de calcul des parts de marché utilisée.

SERVICES MONDIAUX DE TÉLÉCOMMUNICATIONS

(70) Les services mondiaux de télécommunications sont des services de télécommunications qui relient un certain nombre de sites différents d'un même client, en général sur au moins deux continents et dans un grand nombre de pays. Ce sont habituellement les multinationales présentes dans de nombreux pays et sur plusieurs continents qui achètent de tels services. Il s'agit de services améliorés - c'est-à-dire allant au-delà de la simple fourniture de services de téléphonie vocale et de télécopie - qui apportent aux clients des solutions globales, notamment des réseaux privés virtuels, pour la transmission de la voix et des données, ainsi que des fonctions avancées.

Caractéristiques de la demande

(71) Les parties ont expliqué au cours de l'étude de marché que la fourniture des services mondiaux de télécommunications se déroulait en deux étapes(25). La première consiste normalement, pour les clients qui veulent obtenir ce type de services, à lancer un appel d'offres (comprenant une description détaillée des besoins propres à ces clients) auprès d'une liste de fournisseurs potentiels. La seconde suit la présentation des offres, les clients menant alors des négociations restreintes avec un petit nombre de fournisseurs présélectionnés avant de choisir un soumissionnaire déterminé. Les clients conduisent ensuite d'étroites négociations avec le soumissionnaire retenu en vue de la conclusion d'un contrat.

(72) Les clients des services mondiaux de télécommunications exigent de leur fournisseur qu'il leur propose des réseaux et des services sur mesure en continu. Ils veulent des réseaux d'une couverture suffisante pour relier un très grand nombre de sites géographiques dispersés, situés pour certains dans des régions éloignées (par exemple, des installations pétrolières dans des régions désertes). La bande passante dont ils ont besoin doit être suffisante pour supporter d'une manière fiable le trafic entrant et sortant de tous leurs sites. Les plus gros fournisseurs de services mondiaux de télécommunications peuvent être à même d'offrir les services demandés via leurs propres réseaux. Ce n'est pourtant pas le cas de la plupart des fournisseurs qui, pour certains sites, sont contraints d'utiliser (de louer) les réseaux d'autres entreprises pour pouvoir couvrir des régions qu'ils ne desservent pas eux-mêmes et assurer la fiabilité des transmissions.

(73) La majorité des clients recherchent une offre groupée de services, tandis qu'un petit nombre d'entre eux achètent des services séparés pour répondre à des besoins spécifiques et assurer eux-mêmes une intégration plus ou moins poussée. Les marchés ne sont toutefois pas subdivisés de manière à permettre à des fournisseurs individuels de soumissionner pour des "lots" différents.

(74) Interrogée sur les principaux critères qui sont appliqués pour la sélection d'un fournisseur de services mondiaux de télécommunications, une entreprise a cité une étude du Yankee Group(26) qui montre que le prix n'apparaît qu'en quatrième position parmi les critères les plus importants pour apprécier l'offre de produits d'un fournisseur, derrière la fiabilité, le service/assistance, et la combinaison connectivité/compatibilité/infrastructure. Les autres critères sont notamment les suivants: culture/langue/fuseau horaire, bande passante/capacité, gestion du réseau, délais d'installation, couverture mondiale, questions relatives au personnel, coordination et compétence. Les clients qui ont répondu à l'enquête de la Commission ont confirmé que le prix n'était pas le seul critère dont ils tenaient compte pour le choix d'un fournisseur. De toute façon, le prix n'était généralement pas considéré comme le critère prioritaire durant la première étape de la procédure de sélection. Il ne devenait un critère crucial que pendant la seconde étape de la procédure (lors de la comparaison des différents fournisseurs présélectionnés).

(75) Pour être crédibles, les fournisseurs de services mondiaux de télécommunications qui soumissionnent doivent disposer de leur propre infrastructure (autrement dit, leurs propres réseaux pour l'essentiel de leur trafic afin de garantir de hauts niveaux de fiabilité et de qualité de service, de fournir une bande passante suffisante et de maîtriser les coûts), d'une couverture mondiale et de services d'assistance à la clientèle (certains clients exigent que les locaux à partir desquels s'effectue l'assistance à la clientèle soient très proches de chez eux, même si leur localisation n'est pas une considération technique déterminante). L'existence d'une clientèle établie est également un élément important pour convaincre les clients de la capacité du fournisseur de fournir effectivement les services demandés.

Caractéristiques de l'offre

(76) Les fournisseurs disposent de divers moyens pour répondre aux besoins des clients. Les clients peuvent acheter les éléments de base d'une offre globale de services mondiaux de télécommunications, comme un réseau de transmission de données assorti des applications qui tournent spécifiquement sur ce réseau ou le service de libre-appel international (le numéro 800), assembler ensuite eux-mêmes les services qu'ils achètent à différents fournisseurs afin de créer des services améliorés, et mettre en place à l'intérieur de leur propre entreprise les installations de maintenance et d'assistance dont ils ont besoin. À l'inverse, des clients peuvent acheter des ensembles de services personnalisés à des fournisseurs spécialisés qui assurent eux-mêmes l'assemblage de ces ensembles et les services de maintenance et d'assistance à la clientèle, et peuvent aussi accorder la garantie de meilleures performances à un moindre coût en raison du caractère intégré des ensembles de services qu'ils mettent ainsi au point. Le dernier cas de figure en matière de fourniture est lorsque le client sous-traite toutes ces activités au fournisseur. Cette solution implique souvent un transfert de personnel au fournisseur et pas simplement la fourniture d'un ensemble intégré de services.

(77) Quels que soient les besoins précis d'un client, les services qu'il exige comprennent toujours une combinaison d'éléments similaires (un réseau, un protocole pour l'échange de données - par exemple, X.25, relais de trames, ATM ou IP), d'autres services utilisant le même protocole, ainsi qu'un certain nombre d'éléments qualitatifs tels que la couverture géographique, la capacité de garantir la qualité du service (grâce à la continuité, une assistance à la clientèle proche de celle-ci, un haut niveau de fiabilité, etc.), pour un coût qui est donc plus ou moins identique. Les fournisseurs doivent être à même de proposer toutes ces caractéristiques. Le fait de disposer de tout cet éventail de services présente aussi des avantages sous l'angle de la maîtrise des coûts et de la fiabilité de l'ensemble de services proposé, ce qui améliore la manière dont le fournisseur est perçu par le client.

La procédure d'appels d'offres

(78) Au cours de l'enquête, les parties notifiantes ont donné à la Commission des explications sur la procédure d'appels d'offres. En général, les clients passent des appels d'offres auprès des fournisseurs potentiels. Dans certains cas, ils peuvent publier des demandes d'informations, préalablement à l'appel d'offres, afin de se faire une idée des différentes options que proposent les grands fournisseurs. Les appels d'offres peuvent être de longs documents: un client a indiqué qu'ils pouvaient comporter une centaine de pages. Le document relatif à l'appel d'offres est ensuite communiqué aux fournisseurs retenus afin de soumissionner pour le marché considéré.

(79) La réponse à l'appel d'offres peut également être longue et vise à satisfaire aux exigences techniques posées par le client. D'après MCI WorldCom, le prix initialement proposé en réponse à l'appel d'offres est fixé sur la base de l'expérience acquise en ce qui concerne les services à fournir et la couverture géographique de ces derniers [...]*.

(80) [Le calcul du coût supporté par un opérateur pour exécuter un contrat de fourniture de services mondiaux de télécommunications est un exercice complexe qui implique la prise en compte d'un grand nombre d'éléments de coût, tels que les coûts de gestion, de marketing, de vente et d'après-vente, de personnel, d'administration et d'équipement.]*

(81) [...]*. Dès réception des soumissions, le client constate généralement qu'aucun fournisseur ne satisfait aux exigences détaillées de l'appel d'offres, de sorte que des réunions sont nécessaires pour clarifier et évaluer les aspects techniques des offres. Ce processus d'évaluation peut mobiliser une équipe d'experts pendant plusieurs mois.

(82) Les parties expliquent que, dès qu'un fournisseur de services mondiaux de télécommunications est parvenu à la seconde étape de la procédure d'appel d'offres (autrement dit, lorsque le client a dressé une liste des fournisseurs présélectionnés), les négociations sur le prix commencent avec le client potentiel. Habituellement, le nombre de fournisseurs présélectionnés va de trois à cinq. Sur la base de la description de la procédure d'appel d'offres communiquée par les parties notifiantes et des renseignements transmis par les tiers, même si chaque offre est négociée séparément en pratique, l'équipe chargée de répondre à un appel d'offres sait d'office, si elle est compétente, quels seront ses adversaires lors de la seconde étape de la procédure. Il est fréquent que le soumissionnaire soit informé de l'identité des concurrents en lice et ait une bonne idée des chances de réussite de certaines offres.

(83) Lorsque le fournisseur a été choisi, le marché lui est attribué, et l'accord détaillé est finalisé. Certains clients recourent à des consultants pour une partie de la procédure d'appel d'offres: par exemple, pour la préparation de l'appel d'offres voire, parfois, pour la conduite de la quasi-totalité de la procédure.

La fourniture d'ensembles de services mondiaux de télécommunications

(84) La fourniture d'ensembles de services de télécommunications personnalisés, améliorés et à valeur ajoutée destinés aux entreprises, constitue un marché de produits en cause aux fins de la présente affaire.

(85) Dans leur notification, les parties prennent note des définitions de marché utilisées par la Commission dans un certain nombre de décisions concernant la fourniture de services mondiaux de télécommunications aux multinationales. Les dernières en date qu'elles citent concernent les affaires BT/AT & T(27) et AT & T/IBM(28). Dans l'affaire BT/AT & T, la Commission a retenu un marché distinct pour la "fourniture d'ensembles de services mondiaux de télécommunications personnalisés, améliorés et à valeur ajoutée destinés aux entreprises (ci-après 'marché de la fourniture de services mondiaux de télécommunications')". Dans leur notification, les parties se rallient à l'appréciation de la Commission dans l'affaire BT/AT & T selon laquelle le marché de produits en cause ne doit pas être divisé en marchés plus étroits pour chacun des services inclus dans la gamme des services mondiaux de télécommunications. Les parties notent en outre que les ensembles de services mondiaux de télécommunications sont des solutions personnalisées et qu'ils sont par conséquent conçus, assemblés et gérés séparément pour répondre à tout moment aux besoins d'un client déterminé en matière de télécommunications.

(86) Les services que les parties notifiantes citent comme faisant partie du panier de services inclus dans le marché de produits sont les suivants: communications téléphoniques nationales et internationales, transmissions de données nationales et internationales assurées en utilisant différents protocoles, tels que le relais de trames, l'ATM et l'IP, services améliorés de transmission de la voie et des données, numéros de libre appel international, services de messagerie, centres d'appel, services de vidéoconférence et d'audioconférence, intranets et extranets, réseaux privés virtuels, accès spécialisé à l'internet et cartes à paiement différé pour les entreprises.

(87) La Commission a vérifié la validité de cette définition du marché de produits en cause. Il lui a fallu, à cette fin, déterminer si certains ou l'ensemble des services pouvaient être isolés du panier de services mondiaux et considérés comme des marchés de produits en cause distincts. Dans un second temps, la Commission a dû examiner dans quelle mesure l'internalisation ou l'externalisation de la fourniture de services mondiaux de télécommunications devaient être considérées comme une concurrence réelle ou potentielle ou comme sans intérêt pour l'analyse au regard de la concurrence.

Services distincts ou ensemble de services

(88) Les clients se rallient, pour la plupart, à la conclusion selon laquelle le marché serait constitué d'ensembles de services mondiaux. Des clients estiment toutefois que certains services pourraient être considérés comme des marchés de produits distincts. C'est ainsi qu'un client a répondu qu'il achetait les services séparément et non sous forme d'ensembles. Un autre a déclaré, comme cela est indiqué au considérant 95, qu'il envisagerait l'achat de services séparés si le prix des ensembles de services augmentait.

(89) Pour vérifier la validité de la définition du marché en cause, la Commission s'est également demandé ce qui arriverait si les prix des ensembles de services mondiaux de télécommunications connaissaient une augmentation uniforme de 5 à 10 %. (Cette approche permet de prévoir si les clients reporteraient leur choix sur d'autres produits, auquel cas ces autres produits feraient partie du même marché.) Ainsi qu'il est écrit au considérant 76, les clients ne considèrent pas le prix comme l'un des principaux facteurs déterminant leur choix d'un fournisseur. Cette remarque s'applique par analogie au choix opéré entre, d'une part, l'achat de services de base et l'internalisation de la fourniture de services améliorés en plus de ces services de base et, d'autre part, l'achat de ces mêmes services dans le cadre d'ensembles taillés sur mesure. Une seule des entreprises interrogées a répondu que, si le prix des ensembles de services augmentait, elle étudierait la possibilité d'acheter des services séparés qu'elle regrouperait ensuite en interne. Les autres entreprises interrogées ont souligné qu'elles ne s'attendaient pas à des hausses de prix ou que, sinon, elles accepteraient une telle augmentation uniforme parce qu'elles n'avaient pas le choix, étant donné que ces services leur étaient indispensables.

(90) La définition d'un service déterminé comme marché en cause distinct serait contraire à la logique économique qui sous-tend le fonctionnement du marché. D'une part, en effet, comme il ressort des explications qui précèdent au considérant 77, chacun de ces services repose sur des éléments de base similaires qui sont accessibles aux principaux fournisseurs. Il existe donc un certain degré de substituabilité du côté de l'offre entre un service et un autre. D'autre part, les clients définissent des besoins qu'il est possible de satisfaire de plusieurs manières en utilisant divers services. Les clients ont aussi la possibilité de demander des fonctions ou des services supplémentaires dans le cadre d'un contrat qui implique l'utilisation de certains autres services. Il faut donc définir un marché de produits en cause dont le coeur est constitué par les éléments centraux d'un réseau (à savoir les protocoles de transfert de données) et par les autres caractéristiques des services mondiaux de télécommunications. Ces protocoles de transfert de données sont l'élément fondamental sur lequel viennent se greffer les autres services mondiaux de télécommunications qui sont plus complexes.

(91) Chaque service peut être subdivisé en plusieurs sous-groupes à l'intérieur desquels il existe une certaine substituabilité entre services, mais cette substituabilité n'est pas parfaite. Ce que semble rechercher le client, c'est un ensemble de services qui réponde à ses besoins. Différents opérateurs peuvent, pour répondre à un même besoin, offrir des solutions fondées sur des services différents.

(92) Les entreprises ayant répondu à l'enquête de la Commission sont généralement d'accord avec les catégories qu'elle a distinguées sur la base de la liste des services de télécommunications communiquée par les parties. Divers concurrents ont toutefois retenu des subdivisions différentes lorsqu'ils ont essayé de déterminer si le marché était plus étroit. En outre, un tiers a fait valoir que d'autres services, tels que le protocole X.25, les réseaux SDN mondiaux, la gestion de la largeur de bande, les services IP (hébergement, services IP à valeur ajoutée, réseaux IP gérés, messagerie globale, caches) et les terminaux VSAT, faisaient également partie des services à inclure dans le marché de produits en cause.

(93) La Commission a demandé l'avis des concurrents et des clients sur la définition du marché de produits. Il y a eu un quasi-consensus sur l'éventail des produits à inclure dans le marché, à l'exception de certains éléments sur lesquels la Commission a noté des divergences de vues.

(94) Deux entreprises ont répondu que, selon elles, il existait un marché distinct pour une catégorie de clients de premier niveau, distincte des autres clients. L'une des entreprises interrogées a caractérisé ce marché comme étant celui où les clients concernés ont des activités à l'échelle mondiale et ont besoin d'un panier de services sur un réseau mondial privé capable de connecter tous les établissements de l'entreprise. Il est cependant difficile d'isoler un tel groupe d'entreprises. La nature et la répartition des sites d'une entreprise, quelle qu'elle soit, varient en fonction de l'entreprise considérée. Par exemple, la densité du réseau peut être beaucoup plus importante dans un pays où l'entreprise dispose d'un grand réseau de distribution que dans un pays voisin où elle n'a ouvert que des usines de production. Les acquisitions d'entreprises peuvent en outre modifier très rapidement le marché. En pratique, tous les acteurs présents sur le marché des services mondiaux de télécommunications, tels qu'ils sont définis aux considérants 206 à 218, peuvent fournir des services non seulement aux quelques entreprises qui ont des activités mondiales, mais également aux entreprises qui ont besoin de réseaux dont la couverture se limite à un plus petit nombre de pays. Ces dernières peuvent avoir d'autres fournisseurs locaux qui couvrent une partie de leurs besoins, mais seules les entreprises véritablement mondiales peuvent leur fournir un réseau mondial.

Internalisation et externalisation

(95) Les clients qui choisissent de couvrir en interne leurs besoins en services mondiaux de télécommunications achètent certains des éléments contenus dans des ensembles de services de ce type. Cette internalisation ne constitue pas pour autant une partie du marché défini au considérant 86. De plus, comme il est dit dans la décision BT/AT & T, cette internalisation est un choix stratégique. Les clients qui décident d'acheter des ensembles de services ont peu de chances d'internaliser à nouveau cette fourniture, même si cette solution n'est pas impossible, car les coûts de réorientation et de mise en place des ressources et des compétences internes nécessaires que cela supposerait seraient trop élevés. Un seul client a donné un exemple concret d'internalisation de la bande passante brute, qui n'a été réalisée que dans un seul pays. L'option de l'internalisation a été expressément rejetée pour un service paneuropéen, car elle ne pouvait s'effectuer à l'échelle de toute l'Europe, et à plus forte raison à l'échelle mondiale. D'autres clients ont explicitement exclu la possibilité de revenir à un réseau interne, sauf pour certains services. Un argument similaire a été exposé en ce qui concerne l'externalisation, dans le cadre de laquelle non seulement le réseau est fourni par une entreprise extérieure, mais en outre le personnel qui exploite le réseau travaille pour le fournisseur. Dans un tel cas de figure, le retour à une certaine forme d'internalisation serait encore plus difficile. Aucune de ces activités ne peut par conséquent être considérée comme faisant partie du marché en cause.

Conclusion

(96) L'enquête menée par la Commission confirme donc la validité de la définition du marché retenue dans la décision BT/AT & T et précisée par l'établissement d'une distinction entre les protocoles de base pour le transfert de données et les services à plus grande valeur ajoutée qui fonctionnent grâce à ces protocoles.

C. MARCHÉ GÉOGRAPHIQUE EN CAUSE

CONNECTIVITÉ INTERNET DE NIVEAU 1 OU UNIVERSELLE

(97) Dans la décision WorldCom/MCI, la Commission avait estimé que le marché de la fourniture de connectivité de niveau 1 était de dimension mondiale. Les parties n'ont pas contesté cette affirmation en soi et reconnaissent que la demande de connectivité est effectivement mondiale. Néanmoins, elles font valoir qu'il existe une demande régionale (européenne) de plus en plus grande et que le marché n'est pas hiérarchisé, ce qu'elles ont réitéré dans leur réponse à la communication des griefs. Or, ce n'est pas ce que montre l'enquête réalisée par la Commission dans la présente procédure, puisqu'elle a, au contraire, confirmé que la demande de connectivité internet restait de dimension mondiale et que, malgré un contenu régional de plus en plus important, l'entrée sur le marché d'un certain nombre de nouveaux arrivants et le recours à des sites miroirs, des mémoires caches, etc., les FSI de niveau 2 continuaient à dépendre d'un nombre limité de fournisseurs de niveau 1 pour ce qui est de la connectivité mondiale. Bien que la majorité des fournisseurs de réseaux de niveau 1 qui sont apparus à ce jour possèdent des centres d'opération implantés aux États-Unis, ils sont les seuls fournisseurs à pouvoir proposer des services de transit sur toutes les parties de l'internet. En raison de la structure hiérarchisée de l'internet, une augmentation des prix d'accès aux réseaux de niveau 1 se répercuterait sur tous les consommateurs, partout dans le monde. Il y a donc effectivement un marché mondial.

SERVICES MONDIAUX DE TÉLÉCOMMUNICATIONS (SMT)

(98) Dans la décision BT/AT & T, la Commission avait estimé que le marché de la fourniture de SMT était de dimension mondiale. Dans leur notification, les parties notifiantes se sont déclarées d'accord avec cette définition du marché, qui est également largement confirmée par des tiers. D'après l'un de ceux-ci, certaines sociétés européennes s'adresseraient généralement d'abord à un fournisseur européen pour certains services, et ne se tourneraient vers des fournisseurs américains que si les prix devaient augmenter de 5 à 10 %. Toutefois, la liste des fournisseurs communiquée par les clients confirme que ce sont les opérateurs de dimension mondiale qui sont considérés comme les principaux fournisseurs de SMT.

(99) En conséquence, la Commission a fondé son analyse sur la définition mentionnée au considérant 98, c'est-à-dire un marché géographique de dimension mondiale, qu'elle avait déjà utilisée dans son analyse de l'affaire BT/AT & T, notamment parce que l'enquête n'a laissé apparaître aucun élément permettant de contester cette définition.

D. APPRÉCIATION

CONNECTIVITÉ INTERNET DE NIVEAU 1 OU UNIVERSELLE

Statistiques publiées sur les parts de marché

(100) Dans la décision WorldCom/MCI, la Commission avait estimé que le regroupement des activités internet de MCI et de WorldCom aurait entraîné la création d'une position dominante sur le marché de la connectivité de niveau 1. Les activités actuelles de MCI WorldCom dans le secteur de l'internet ont été apportées par WorldCom après l'acceptation, par la Commission, de la cession des activités internet de MCI, comme condition préalable à l'autorisation de l'opération de concentration entre MCI et WorldCom. À l'époque où la Commission a pris cette décision, MCI et WorldCom étaient les deux leaders du marché, avec une part cumulée de l'ordre de [30-40]* % pour l'ancien groupe WorldCom et de [10-20]* % pour l'ancien groupe MCI. À l'époque, Sprint était considérée comme le deuxième fournisseur de réseaux de niveau 1, avec une part de marché de l'ordre de 10 à 15 %.

(101) Les parties font valoir que, ainsi que la Commission l'avait déclaré dans la décision WorldCom/MCI, il n'existe aucune estimation officielle fiable ni sur la taille du secteur internet dans son ensemble ni sur celle de l'un ou l'autre sous-secteur, et il n'y a pas non plus de consensus sur l'unité de mesure la plus appropriée. En outre, ainsi que la Commission l'avait constaté dans la décision, les FSI ne sont soumis à aucune obligation de publication de leurs recettes internet et il n'y a aucune cohérence dans les chiffres publiés. De ce fait, les parties ne sont pas en mesure de fournir une estimation précise de la taille du secteur internet ni de déterminer la taille du marché. Même les recettes internet dont MCI et WorldCom estimaient, dans la décision WorldCom/MCI, qu'elles constituaient le meilleur outil pour déterminer les parts de marché, peuvent facilement, d'après les parties, se révéler imprécises. Les flux de trafic, utilisés par la Commission dans la décision WorldCom/MCI, présenteraient des inconvénients encore plus grands et ne pourraient pas être mesurés techniquement avec précision, en raison de l'absence de mesures généralement acceptées [...]*. Toutefois, Sprint estime les parts de marché des fournisseurs de réseaux de niveau 1 en 1999, sur la base des recettes, à [35-40]* % pour MCI WorldCom, [10-15]* % pour AT & T, [moins de 10]* % pour Sprint et pour Qwest [moins de 5]* %(29).

(102) Les parties ont fourni un certain nombre de sources publiées qui contiennent des estimations de parts de marché(30). D'après ces sources, les parts de marché de MCI WorldCom et Sprint seraient comprises entre un minimum de 17 % et 3 % respectivement et une fourchette de 21 à 45 % et 13 à 21 % respectivement. Les estimations relatives aux 17 % et 3 % sont basées sur les recettes des fournisseurs de services internet et la part de marché par vendeur. Or, elles ne devraient pas être prises en compte, dans la mesure où elles comprennent des sociétés telles que AOL et MSN, qui n'opèrent pas sur le marché en cause, puisqu'elles ne possèdent aucun réseau fournissant une connectivité de niveau 1. On aboutit alors à des parts de marché cumulées de l'ordre de 34 à 55 %. Des estimations réalisées par des tiers indépendants et qui ont été communiquées par les parties situent, elles aussi, les parts de marché des parties à la concentration entre 20 à 25 % et 13 à 20 % pour MCI WorldCom et Sprint respectivement, et entre 34 à 45 %(31) pour la nouvelle entité. Ces parts de marchés sont également conformes aux chiffres fournis par des personnes ayant répondu à l'enquête sur le marché réalisée par la Commission(32). La taille des flux de trafic des parties à la concentration devrait également être mise en relation avec le réseau mondial (capacité) de la nouvelle entité. La division internet de MCI WorldCom, UUNet, possède "plus de 2000 points de présence, dont 500 sont situés en dehors des États-Unis. Cela lui confère une taille au moins deux fois supérieure à celle de n'importe quel autre réseau IP de la planète et de 4 à 5 fois supérieure à celle de la plupart des dorsales dans le monde"(33). En outre, UUNet possède une très importante banque de modems destinée à des clients utilisateurs en gros de lignes commutées [...]*.

Estimation des parts de marché par la Commission

(103) Les acteurs du marché sont ceux ayant conclu un ensemble d'accords de peering qui leur permet de disposer d'une connectivité totale et gratuite sur l'internet. Pour identifier ces acteurs, il faut considérer l'ensemble des connexions de peering et connexions de transit entre fournisseurs de connectivité internet et isoler ceux qui obtiennent leur connectivité soit auprès de leur clientèle, soit grâce à des accords de peering conclus avec d'autres réseaux. Étant donné les problèmes de qualité posés par les points d'interconnexion publics, il est probable que seuls ceux ayant conclu des accords de peering privés avec d'autres réseaux sont réellement en mesure d'obtenir une connectivité de niveau 1.

(104) Un grand nombre des personnes consultées au cours de l'enquête de la Commission ont cité les mêmes cinq réseaux niveau 1 (MCI WorldCom, Sprint, AT & T, Cable & Wireless et GTE) comme ayant une position plus forte que celle de tous les autres. En conséquence, la Commission a examiné les accords de peering concernant ces grands opérateurs, afin d'établir une liste de candidats à la qualité de fournisseurs de connectivité de niveau 1. La publication des accords de peering posant des problèmes de confidentialité, la Commission a choisi, pour déterminer qui pourrait être considéré comme un fournisseur de niveau 1, les sociétés ayant passé des accords de peering à la fois avec MCI WorldCom et Sprint. Cet examen lui a permis d'établir la liste de sociétés suivante: [...]*.

(105) Toutefois, un tiers a proposé sa propre liste de fournisseurs de connectivité de niveau 1, établie en mesurant le nombre d'itinéraires disponibles pour accéder à leurs réseaux. S'il est possible d'y accéder directement, et non en passant par un réseau tiers, alors ils devraient être ajoutés à la liste. L'examen de cette liste fait apparaître certains écarts par rapport à la liste des réseaux ayant conclu des accords de peering à la fois avec les réseaux MCI WorldCom et Sprint. Les sociétés ne figurant pas sur la liste établie par des tiers n'ont pas été retirées de la population des intervenants sur le marché, alors que celles qui y figuraient, mais qui n'avaient pas conclu d'accord de peering avec les deux réseaux, ont été ajoutées. Les quatre sociétés ainsi ajoutées sont les suivantes: Exodus, Digex, Abovenet et Epoch. Globalement, l'analyse a abouti à une population de 17 réseaux (ou groupes de réseaux) intervenant sur le marché de la connectivité internet de niveau 1.

(106) Tous les fournisseurs de connectivité internet ne figurant pas sur cette liste doivent acheter des services de transit à au moins l'un des cinq grands fournisseurs. Si un réseau ne réussit pas à passer des accords de peering avec au moins les cinq principaux acteurs, c'est une partie substantielle de l'ensemble du réseau internet qu'il ne réussira pas à couvrir. Il est possible que le nombre des acteurs qui sont réellement des réseaux de niveau 1 soit en réalité plus faible que l'ensemble de ceux qui ont passé des accords de peering avec Sprint and MCI WorldCom. Il est possible que certains de ceux qui figurent sur cette liste acquièrent de la connectivité par le biais d'accords de peering publics qui ne leur permettent pas de fournir une connectivité de la meilleure qualité. De même, chaque société ajoutée à la liste, bien qu'ayant évidemment conclu un accord de peering avec MCI WordlCom et Sprint, n'a pas obligatoirement conclu de tels accords avec chacune des autres sociétés ayant elles-mêmes conclu des accords de peering avec MCI WorldCom et Sprint. De ce fait, il est possible qu'elles ne soient pas en mesure de couvrir l'ensemble de l'internet gratuitement. Toutefois, aux fins de la présente appréciation, il a été supposé que toute société ayant conclu des accords de peering de portée mondiale avec MCI WorldCom et Sprint serait considérée comme un partenaire recherché, pour des accords de peering, par toutes les autres sociétés ayant conclu de tels accords avec MCI WorldCom et Sprint. Une telle supposition est favorable aux parties, dans la mesure où elle élargit le champ des intervenants sur le marché.

a) Parts de marché basées sur les flux de trafic

(107) Les parties ont fait valoir que les mesures basées sur les flux de trafic présentaient de grands inconvénients. En effet, la mesure des flux de trafic porte sur le trafic passant à travers certaines parties bien précises du réseau, à certains moments donnés. Or, dans la mesure où l'acheminement IP est une donnée dynamique, les mêmes informations transmises entre deux hôtes ne passent pas nécessairement par les mêmes réseaux. En outre, du fait que le trafic passe par plus d'un réseau pour aller de son point de départ à son point d'arrivée, toute estimation du trafic total obtenue en additionnant les quantités de trafic sur chacune des dorsales implique inévitablement des doubles comptages. Compte tenu du fait que le nombre des doubles comptages différera selon les dorsales, les parts de marché calculées sur la base d'estimations du trafic peuvent être inexactes.

(108) Les parties font également valoir que les estimations basées sur les flux de trafic peuvent refléter l'architecture spécifique du réseau concerné. C'est ainsi qu'un fournisseur de dorsales possédant de nombreux noeuds peut générer un faible trafic si on le compare à celui d'un fournisseur n'ayant que peu de noeuds, simplement en raison de l'architecture de réseau qu'il utilise, du fait qu'un noeud peut diriger directement le trafic vers tous les utilisateurs finals qui peuvent être atteints par son intermédiaire et n'envoyer vers la dorsale que le trafic allant vers des destinations qui sont atteintes par l'intermédiaire d'autres noeuds, seul ce dernier type de trafic étant alors considéré comme émanant d'un fournisseur de dorsales.

(109) Toutefois, comme la taille globale d'un réseau donné peut conférer un pouvoir de marché, on peut arguer que les parts de marché calculées sur la base des flux de trafic constituent une estimation plus précise du pouvoir de marché.

(110) Il n'existe pas de statistiques immédiatement disponibles sur les volumes globaux de trafic envoyés ou reçus par l'intermédiaire de réseaux. Il a donc fallu adopter une approche "ascendante" pour calculer les parts de marché sur la base du trafic. Pour cela, il faut tout d'abord identifier les opérateurs présents sur le marché, puis additionner les quantités de trafic passant par leurs réseaux respectifs, afin d'obtenir la taille du marché. Toutefois, il n'a pas été possible d'établir avec certitude que toutes les mesures des flux de trafic ont été effectuées de façon entièrement cohérente par les opérateurs concernés. Il a donc fallu mettre au point une autre façon de calculer les parts de marché sur la base du trafic.

(111) Le flux de trafic total d'un réseau comprend le trafic échangé avec d'autres réseaux ainsi que son trafic interne (c'est-à-dire le trafic entre clients échangé sur ce réseau). Les parts de marché peuvent être calculées à l'aide des ratios de trafic, sans nécessairement devoir utiliser le flux de trafic total sur l'internet, à l'aide de la méthode suivante. Le ratio part de marché du réseau A/part de marché du réseau B est égal au ratio trafic total passant par le réseau A/trafic total passant par le réseau B. Si les deux termes de ce ratio sont divisés par le trafic total échangé entre les réseaux A et B, le ratio part de marché du réseau A/part de marché du réseau B est égal au ratio part relative du réseau A dans le trafic total passant par le réseau B/part relative du réseau B dans le trafic total passant par le réseau A. Les parts de marché peuvent ainsi être calculées sur la base des parts relatives de chaque réseau dans le trafic total passant par chacun d'entre eux. Les parts relatives peuvent alors être calculées pour chaque réseau uniquement à l'aide des statistiques sur le trafic généré par ce réseau. Il n'est alors plus nécessaire d'additionner les mesures effectuées par différents réseaux pour évaluer les parts de marché. Cela évite également que les calculs de parts de marché ne soient faussés par d'éventuelles différences dans les méthodes de mesure utilisées par les divers réseaux.

(112) À partir des données fournies par les cinq plus grands réseaux, il a été possible de calculer la part relative du trafic échangé par chacun d'entre eux avec les quatre autres réseaux, ainsi qu'avec les autres réseaux avec lesquels ils ont respectivement conclu des accords de peering. Lorsqu'une société possédait plusieurs réseaux et que certains d'entre eux achetaient du transit alors que d'autres avaient conclu des accords de peering, tout le trafic a été additionné et considéré comme du trafic de peering. Une telle supposition est favorable aux parties dans la mesure où c'est généralement ce qui se produit avec leurs concurrents moins importants.

(113) En combinant la part relative du trafic échangé entre les réseaux A et B, tout d'abord du point de vue de A, et ensuite du point de vue de B, on obtient le ratio des parts de marché du réseau A et du réseau B. Cette méthode peut également être appliquée aux réseaux A et C, puis aux réseaux C et B, pour obtenir une autre estimation du ratio des parts de marché du réseau A et du réseau B. La Commission a appliqué cette approche à chacun des cinq grands réseaux et obtenu le tableau suivant aux fins de la communication des griefs(34).

>TABLE>

(114) Si l'on applique cette méthode à un marché hypothétique comprenant MCI WorldCom, Sprint, Cable & Wireless, GTE et AT & T (ce qui correspond au marché en cause tel qu'il est défini par Sprint dans sa communication de 1998 relative à la concentration WorldCom/MCI), les résultats donneraient au groupe MCI WorldCom une part de marché de 46 à 51 %, avec [10-20]* % pour Sprint, ce qui ferait au total [56-71]* %.

(115) Pour calculer les parts de marché sur la base d'une population de 17 réseaux de niveau 1 potentiels, il a fallu faire des hypothèses quant à la taille des 12 autres réseaux. L'hypothèse générale, conforme aux chiffres relatifs aux recettes, était que le trafic passant par l'un de ces réseaux ne pouvait pas être plus important que le trafic passant par l'un des cinq grands réseaux. Étant donné que le ratio trafic total passant par le plus petit des cinq fournisseurs de connectivité internet de niveau 1/trafic MCI WorldCom est [...]*, le ratio total pour les douze autres réseaux ne peut pas être supérieur à douze fois [...]*.

(116) Sur cette base et si l'on suppose que ces douze réseaux sont de tailles différentes, le trafic total passant par ces réseaux devrait être équivalent au trafic de MCI WorldCom. Selon les estimations, le groupe MCI WorldCom détiendrait une part de marché de l'ordre de 32 à 36 % et Sprint de [5-15]* %, aucun concurrent ne détenant de part de marché supérieure à 10 à 15 %. Les parts de marché cumulées de Sprint et MCI WorldCom seraient alors de [37-51]* %. Ce calcul permet d'obtenir les parts de marché suivantes.

>TABLE>

(117) Même si l'on prenait comme hypothèse que le volume total de trafic passant par ces douze autres réseaux représente le double de celui du groupe MCI WorldCom (ce qui - comme indiqué au considérant 115 - est impossible, car leur taille totale ne peut représenter plus de 1,8 fois celle de MCI WorldCom), la part de marché cumulée des parties resterait toujours d'environ 32 à 35 %, c'est-à-dire [jusqu'à]* trois fois supérieure à celle de leur plus proche concurrent.

b) Évaluation de la taille du marché et des parts de marché sur la base des recettes

(118) Sur la base de cette méthode, ce sont au total 17 fournisseurs de connectivité internet qui entreraient dans la catégorie des réseaux de niveau 1. En ce qui concerne la taille totale du marché, les informations disponibles n'étaient pas exhaustives et il a fallu estimer le chiffre d'affaires de deux sociétés pour lesquelles aucun chiffre précis n'était disponible(35). Les recettes de chacune des deux sociétés en question ont été estimées à 100 millions d'USD, ce que l'on pense être une surestimation considérable de leurs recettes effectives.

(119) Les parts de marché indiquées dans la communication des griefs ont été calculées à l'aide de deux méthodes différentes. La première tenait compte des recettes internet totales (y compris l'accès par lignes d'abonnés et par lignes spécialisées, l'hébergement, la colocalisation, etc.). Les résultats des calculs ainsi effectués sont les suivants; taille du marché: environ 6500 millions d'USD; parts de marché: [40-50]* % et [5-15]* % respectivement pour MCI WorldCom et Sprint. Un seul autre opérateur (AT & T) avait une part de marché de 10 à 15 % et deux autres des parts de l'ordre de 5 à 10 % (C & W et PSINet). Toutes ces recettes sont liées à la fourniture de connectivité internet [...]*. De même, la fourniture d'accès par lignes d'abonnés génère du trafic, accroît la clientèle et améliore ainsi la position d'une société sur le marché.

(120) La seconde méthode utilise les recettes émanant de la fourniture d'accès spécialisé. L'avantage de cette méthode est qu'elle utilise uniquement les recettes liées à la fourniture de connectivité, même si elle ne couvre pas l'ensemble de ces recettes. Toutefois, les personnes ayant répondu à l'enquête n'ont pas toujours été en mesure de ventiler leurs recettes internet, et cette approche exclut en outre les recettes issues de la fourniture d'accès par lignes d'abonnés. En tout état de cause, comme elle ne tient pas compte de l'ensemble des recettes internet considérées, cette méthode ne peut être utilisée que pour obtenir une indication supplémentaire des parts de marché. Pour les sociétés ne disposant pas de chiffres sur les recettes issues de la fourniture d'accès spécialisé, ceux-ci ont été fixés à un niveau égal à 1/3 du total des recettes internet. Cela correspond au rapport entre ce type de recettes et les recettes internet totales des deux parties notifiantes ([...]* et [...]*). En supposant que ces recettes soient égales à la moitié des recettes internet totales, on obtiendrait une part de marché cumulée de [30-40]* %. Sur cette base, la part de MCI WorldCom serait de [15-25]* %, celle de Sprint d'environ [5-15]* %, ce qui conférerait au nouveau groupe environ [20-40]* % du marché, les trois concurrents les plus proches possédant des parts se situant entre 10 et 15 %.

(121) Bien que les parties aient à plusieurs reprises souligné que, à leurs avis, les recettes constituaient le seul indicateur fiable pour les parts de marché dans ce domaine, de nombreux autres concurrents ont souligné les risques qu'il pouvait y avoir à se fier trop exclusivement aux seules données sur les recettes. Bien que les chiffres relatifs aux recettes provenant de l'accès de base à internet soient utilisés à chaque fois que cela est possible, les sociétés concernées ne sont soumises à aucune obligation ni en ce qui concerne les modalités de publication ni même en ce qui concerne la publication de données elle-même. Il est donc nécessaire de traiter les chiffres avec prudence.

(122) Les sociétés qui ont conclu des accords de peering avec jusqu'à quatre des principaux fournisseurs ne peuvent guère prétendre être considérées comme des réseaux de niveau 1, dans la mesure où le fait de ne pas avoir conclu d'accord de peering avec l'un des cinq grands réseaux indique une nette réduction de leur capacité à fournir de la connectivité internet. Toutefois, dans le but de réaliser une analyse de sensibilité, on a procédé à des estimations de parts de marché pour voir si l'ajout des opérateurs qui ne figuraient pas déjà sur la liste des intervenants sur le marché entraînerait une modification notable des chiffres. Sur cette base (qui, il faut le souligner, est extrêmement prudente), les parties notifiantes sont toujours créditées de parts de marché de [35-45]* % selon les recettes internet totales.

c) Conclusion sur les calculs de parts de marché

(123) Si l'on se fonde sur les parts de marché calculées en fonction des flux de trafic ainsi que des recettes, la part de marché de la nouvelle entité se situerait entre [37-51]* % sur la base du trafic échangé(36) et [30-65]* % sur la base des recettes. La part de marché du plus proche concurrent n'est jamais supérieure à 15 %. Quelle que soit la méthode utilisée, l'enquête de la Commission montre que la nouvelle entité aura une part de marché sur la base des recettes plus de trois fois supérieure à celles de ses principaux concurrents et une part de marché sur la base du trafic quatre fois supérieure à celles de ces derniers. Ces résultats resteraient exacts même si l'on partait de l'hypothèse - invraisemblable - selon laquelle la taille cumulée des douze réseaux de niveau 1 plus petits représenterait le double de celle de MCI WorldCom.

d) La réponse des parties

(124) Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties ont fait valoir que les estimations de parts de marché de la Commission n'étaient pas assez précises et que si l'on considérait la valeur inférieure de l'intervalle, leur part de marché ne soulevait pas de problèmes de concurrence. Tant les estimations de la Commission que celles des tiers démontreraient que la part de marché de MCI WorldCom a considérablement diminué depuis 1998. En outre, les parties ont contesté la mesure des recettes et du trafic en l'espèce, car les méthodes employées seraient susceptibles de surévaluer la part de marché de la nouvelle entité.

(125) Selon les informations dont disposait la Commission à la date de la communication des griefs, la part de marché de MCI WorldCom sur la base des recettes internet totales est de [40-50 %]* sur un marché comptant 17 fournisseurs de connectivité de niveau 1(37). Ce chiffre doit être comparé à la part de marché de [35-45 %]* que WorldCom détenait en 1998. Bien que les hypothèses émises par la Commission dans la présente procédure soient plus favorables aux parties que celles sur lesquelles elle s'était fondée dans la décision WorldCom/MCI de 1998, on peut conclure des considérations qui précèdent que la part de marché de MCI WorldCom sur la base des recettes internet totales a augmenté depuis 1998.

(126) Or, après la transmission de la communication des griefs, les parties ont informé la Commission que 110 millions d'USD supplémentaires devaient être ajoutés aux recettes de MCI WorldCom tirées de la fourniture d'accès spécialisé en Amérique du Nord. Par conséquent, la part de marché de MCI WorldCom sur la base de ces recettes passerait de [20-30]* % (voir le considérant 120) à [25-35]* %, ce qui conférerait à la nouvelle entité une part de marché cumulée de [35-45]* %.

(127) De plus, la part de marché de MCI WorldCom sur la base des flux de trafic s'élève à [32-36]* % contre [30-40]* % en 1998, sachant que le marché comptait alors un plus petit nombre (16) de fournisseurs de niveau 1.

(128) Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties ont prétendu que la Commission avait commis des erreurs dans ses tableaux et que sa méthode de calcul des parts de marché sur la base des flux de trafic était imparfaite. La Commission a présenté à chacun des trois fournisseurs de dorsales cités au considérant 113 l'ensemble des calculs effectués sur la base de leurs informations et leur a demandé s'ils estimaient que leurs données avaient été reproduites d'une manière exacte et si l