Décision de la Commission

du 15 janvier 2004

relative à la demande de la République fédérale d'Allemagne concernant l'application du régime spécifique visé à l'article 3 de la directive 93/38/CEE

[notifiée sous le numéro C(2003) 5351]

(Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2004/73/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu la directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications(1), modifiée en dernier lieu par la directive 2001/78/CE de la Commission(2), et notamment son article 3, paragraphe 4,

vu la directive 94/22/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 1994 sur les conditions d'octroi et d'exercice des autorisations de prospecter, d'exploiter et d'extraire les hydrocarbures(3), et notamment son article 12,

suite à la nouvelle demande déposée par l'Allemagne le 12 novembre 2002(4),

après consultation du comité consultatif pour les marchés publics,

considérant ce qui suit:

(1) Selon l'article 3 de la directive 93/38/CEE, un État membre peut demander à la Commission de décider que l'exploitation d'aires géographiques dans le but de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou tout autre combustible solide n'est pas considérée comme étant une activité visée à l'article 2, paragraphe 2, point b) i), de la directive et que les entités ne peuvent pas être considérées comme bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs au sens de l'article 2, paragraphe 3, point b), pour exploiter une ou plusieurs de ces activités lorsque toutes les conditions sont remplies au regard des dispositions nationales pertinentes concernant ces activités et que tout État membre demandant une telle décision veille à ce que l'entité observe les principes de non-discrimination et de mise en concurrence pour l'attribution des marchés et communique à la Commission les informations relatives à l'octroi des marchés.

(2) Les États membres en conformité avec les dispositions de la directive 94/22/CE doivent être considérés comme satisfaisant aux conditions prévues à l'article 3, paragraphe 1, de la directive 93/38/CEE pour ce qui est du pétrole et du gaz.

(3) Par lettre du 12 novembre 2002, l'Allemagne a transmis à la Commission une communication l'invitant à adopter une décision au titre de l'article 3 de la directive 93/38/CEE concernant l'exploitation d'aires géographiques dans le but de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides.

Dans cette lettre, l'Allemagne renvoyait à une lettre du 15 novembre 1991 dans laquelle elle avait déposé une première demande au titre de l'article 3 de la directive 90/531/CEE du Conseil(5) alors en vigueur. L'article 3 de la directive 90/531/CEE et l'article 3 de la directive 93/38/CEE actuellement en vigueur sont totalement identiques du point de vue du contenu, à l'exception de la référence à la directive 94/22/CE et de la présomption qui s'y rattache. Un échange de lettres entre la Commission et la République fédérale d'Allemagne a suivi cette demande de l'Allemagne.

Par lettres des 9 juillet et 30 novembre 1992, la Commission avait informé la République fédérale d'Allemagne des résultats d'un premier examen et l'avait invitée à prendre position, dans des délais impartis, sur un certain nombre de questions en suspens. Dans sa lettre du 9 juillet 1992, la Commission avait conclu que le Bundesberggesetz ne prenait pas en considération tous les critères de l'article 3, paragraphe 1. Suivant le libellé de l'article 3, paragraphe 1, les conditions doivent être expliquées et précisées dans des dispositions législatives nationales. Lors de l'adoption finale de la directive 90/531/CEE, le Conseil et la Commission avaient cependant fait inscrire au procès-verbal du Conseil que les critères et les conditions pouvaient être contenus dans des lois, mais également dans d'autres dispositions générales de transposition. Un examen cas par cas des conditions d'autorisation prévues à l'article 3, paragraphe 2, n'est pas suffisant. Celles-ci doivent également être contenues dans des lois ou des dispositions générales de transposition. Dans sa lettre du 30 novembre 1992, la Commission avait demandé aux autorités allemandes de confirmer, que les dispositions adoptées par les Länder en complément au Bundesberggesetz, n'avaient pas seulement été publiées, mais que leur respect était également obligatoire et que les bénéficiaires pouvaient invoquer ces dispositions pour faire valoir leurs droits. En ce qui concerne le projet de règlement transposant l'article 3, paragraphe 2, qui a été soumis à la Commission, la Commission a déclaré que ce projet devait être révisé au niveau de son contenu et de la base juridique. En effet, comme déclaré par les autorités allemandes elles-mêmes, ce règlement ne visait pas à rendre possible l'adoption des règles créant des droits que les adjudicataires potentiels pourraient invoquer au cas où ils voudraient saisir une instance juridique contre un pouvoir adjudicateur dans l'hypothèse où celui-ci aurait manqué à ses obligations de mise en concurrence pour la passation de marchés.

Sur demande de la Commission, les autorités allemandes avaient transmis à la Commission, par lettres du 14 septembre 1992, et des 25 février et 28 septembre 1993, des projets de textes d'application concernant la procédure d'octroi d'autorisations et de concessions en vertu de la loi minière fédérale, ainsi qu'un justificatif de la publication finale dans le bulletin officiel fédéral comme preuve de la transposition de l'article 3, paragraphe 1. Ces dispositions réglementaires sont toujours en vigueur en l'état aujourd'hui. Il a également été répondu aux questions posées par la Commission.

Les autorités allemandes ont informé la Commission, par lettre du 28 septembre 1993, que la directive 90/531/CEE avait été transposée par l'amendement de la deuxième loi sur les principes budgétaires, entrée en vigueur le 1er novembre 1993 et qu'elles considéraient par conséquent que les conditions de l'article 3, paragraphe 2, étaient remplies.

(4) Entre-temps, le 14 juin 1993, la directive 93/38/CEE avait été adoptée en remplacement de la directive 90/531/CEE. Les États membres devaient mettre cette directive en application pour le 1er juillet 1994 au plus tard. Celle-ci a été transposée dans le droit allemand au niveau fédéral par la loi portant modification des bases juridiques pour la passation de marchés publics (Vergaberechtsänderungsgesetz) du 26 août 1998(6).

Dans ce contexte, la réglementation de la protection juridique visée à l'article 57, point a), de la loi sur les principes budgétaires, incriminée par la Commission dans sa lettre du 30 novembre 1992, a été remplacée par la quatrième partie de la loi contre les restrictions à la concurrence.

L'article 11 du décret sur la passation de marchés publics (Vergabeverordnung) du 9 janvier 2001, fondé sur la loi contre les restrictions à la concurrence, reprend la disposition de l'article 3, paragraphe 2, de la directive 93/38/CEE et garantit le respect des principes de non-discrimination et de mise en concurrence pour l'attribution des marchés par les entités ayant reçu une concession pour prospecter ou exploiter du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides en vertu de la loi minière fédérale. Cela concerne en particulier les informations mises à la disposition des entreprises sur leur intention de passer un marché public et leur obligation d'informer la Commission de l'adjudication de marchés. À présent que le décret sur la passation de marchés publics s'appuie sur l'article 97, paragraphe 6, et l'article 127 de la loi modifiée contre les restrictions à la concurrence, les réserves émises par la Commission dans sa lettre du 30 novembre 1992 n'ont plus lieu d'être.

(5) Par la loi fédérale minière du 13 août 1980(7) et les textes d'application de la procédure d'octroi d'autorisations et de concessions en vertu de la loi minière fédérale de 1993, l'Allemagne a satisfait à ses obligations découlant de la directive 94/22/CE.

Ces dispositions s'appliquent non seulement aux hydrocarbures mais aussi, de la même façon, au charbon et aux autres combustibles solides.

(6) Se référant à l'article 3, paragraphe 3, de la directive 94/22/CE, l'Allemagne a fait publier, dans les délais, le 22 octobre 1994, une communication(8) au Journal officiel des Communautés européennes dont il ressort que l'ensemble du territoire allemand est disponible de façon permanente, au sens de cet article, pour la prospection, l'exploration et l'extraction d'hydrocarbures, dans la mesure où il n'existe pas d'autorisations individuelles.

(7) Se référant à l'article 5, numéro 1, paragraphe 5, alinéa 2, de la directive 94/22/CE, l'Allemagne a fait publier le 18 mars 1995 une communication(9) au Journal officiel des Communautés européennes notifiant la publication des critères conformément à l'article 5, numéro 1, dans le journal officiel du Bund et des 16 Länder.

(8) Conformément à l'article 9 de la directive 94/22/CE, le gouvernement fédéral de la République fédérale d'Allemagne publie un rapport annuel concernant l'industrie minière en République fédérale d'Allemagne, qui comporte une liste des concessions d'exploitation minière. Ces autorisations contiennent uniquement des indications sur le respect des conditions légales, en particulier concernant la couverture géographique et la durée. En vertu du droit administratif allemand en vigueur, il est interdit du subordonner l'octroi de concessions à des contreparties non autorisées légalement.

(9) En ce qui concerne le pétrole et le gaz, la Commission admet par hypothèse que l'Allemagne satisfait aux conditions visées à l'article 3, paragraphe 1, de la directive 93/38/CEE, vu qu'elle a transposé toutes les dispositions de la directive 94/22/CE par la loi fédérale minière du 13 août 1980 et ses textes d'application et que, par conséquent, la présomption visée à l'article 12 selon laquelle les conditions de l'article 3, paragraphe 1, de la directive 93/38/CEE sont satisfaites, est applicable.

L'article 3, paragraphe 2, de la directive 93/38/CEE a été transposée dans le droit allemand par l'article 11 du décret sur les marchés publics.

La Commission ne dispose pas d'autres informations concernant l'article 3, paragraphe 3, de la directive 93/38/CEE.

(10) La directive 94/22/CE réglemente les conditions d'octroi et d'exercice des autorisations de prospecter, d'explorer et d'extraire des hydrocarbures. Le charbon ou les autres combustibles solides ne sont pas couverts par cette directive. Le champ d'application d'une directive ne peut pas être étendu à volonté à d'autres secteurs sans que cette directive soit modifiée au préalable. La présomption visée à l'article 12 n'est donc pas applicable au charbon et aux autres combustibles solides. Les États membres peuvent toutefois décider de leur propre initiative d'élargir le champ d'application de la directive 94/22/CE à d'autres secteurs comme le charbon ou les autres combustibles solides et adopter des dispositions nationales correspondantes. Étant donné que le charbon et les autres combustibles constituent des matières premières comparables au pétrole et au gaz et étant donné que les autorisations de prospection, d'exploitation et d'extraction sont accordées d'une façon similaire pour toutes les matières premières mentionnées, la Commission a considéré qu'il convenait de comparer les dispositions de la directive 94/22/CE avec celles de la directive 93/38/CE et de vérifier concrètement dans quelle mesure, dans les cas de concordance de la directive 93/38/CEE avec la directive 94/22/CE, la transposition concernant le charbon et les autres combustibles était correcte. Étant donné qu'il ne s'agit pas d'un cas d'application de la présomption visée à l'article 12, la Commission doit procéder à un examen en deux phases des dispositions concernées à l'article 3, paragraphe 1.

Dans un premier temps, il convient d'examiner dans quelle mesure les dispositions de la directive 93/38/CEE sont en concordance avec celles de la directive 94/22/CE:

- les dispositions de l'article 3, paragraphe 1, point a), de la directive 93/38/CEE sont transposées par les articles 2, 3, et 7 de la directive 94/22/CE,

- les dispositions de l'article 3, paragraphe 1, point b), de la directive 93/38/CEE sont transposées par l'article 5, paragraphe 1, de la directive 94/22/CE,

- les dispositions de l'article 3, paragraphe 1, point c), de la directive 93/38/CEE sont transposées par l'article 4, point a), de la directive 94/22/CE,

- les dispositions de l'article 3, paragraphe 1, point d), de la directive 93/38/CEE sont transposées par l'article 5, paragraphes 2 à 5, de la directive 94/22/CE,

- les dispositions de l'article 3, paragraphe 1, point e), de la directive 93/38/CEE sont transposées par l'article 6, paragraphe 4, de la directive 94/22/CE.

Dans un deuxième temps, il convient d'examiner dans quelle mesure, en cas de concordance entre la directive 93/38/CEE et la directive 94/22/CE, la transposition est correcte pour le charbon et les autres combustibles solides. Il a déjà été constaté que la transposition pour le pétrole et le gaz par la loi minière fédérale a eu lieu de façon intégrale et correcte. Vu que les dispositions de la loi minière fédérale ne s'appliquent pas seulement au pétrole et au gaz mais aussi au charbon et aux autres combustibles solides, on peut présumer, au vu de la concordance entre les deux directives, que la directive 93/38/CEE a également été transposée correctement pour le secteur du charbon et des autres combustibles solides.

L'article 3, paragraphe 2, de la directive 93/38/CEE a été transposé dans le droit allemand par l'article 11 du décret sur les marchés publics.

La Commission ne dispose pas d'autres informations concernant l'article 3, paragraphe 3, de la directive 93/38/CEE,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Il est constaté que, à partir du 15 janvier 2004, l'exploitation d'aires géographiques dans le but de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides ne constitue pas, en République fédérale d'Allemagne, une activité visée à l'article 2, paragraphe 2, point b) i), de la directive 93/38/CEE.

Les entités exerçant ces activités ne sont pas considérées, en République fédérale d'Allemagne, comme bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs au sens de l'article 2, paragraphe 3, point b), de la directive 93/38/CEE.

Article 2

1. La présente décision est prise sur la base des dispositions législatives, réglementaires ou administratives adoptées par la République fédérale d'Allemagne le 15 janvier 2004 afin de transposer la directive 94/22/CE et l'article 3 de la directive 93/38/CEE et communiquées à la Commission.

2. L'Allemagne notifie toutes les dispositions législatives, réglementaires ou administratives amendant les règles mentionnées au paragraphe 1 dès leur adoption afin de permettre à la Commission d'apprécier s'il convient de modifier, de retirer ou de maintenir la décision.

Article 3

La République fédérale d'Allemagne est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 15 janvier 2004.

Par la Commission

Frederik Bolkestein

Membre de la Commission

(1) JO L 199 du 9.8.1993, p. 84.

(2) JO L 285 du 29.10.2001, p. 1.

(3) JO L 164 du 30.6.1994, p. 3.

(4) Le 15 novembre 1991, l'Allemagne avait déposé pour la première fois une demande au titre de l'article 3 de la directive 90/531/CEE, qui, étant incomplète, n'a pas pu être acceptée par la Commission. La clause de protection juridique visée à l'article 57, point a), de la loi allemande sur les principes budgétaires a été considérée comme insuffisante par rapport à l'objectif d'une protection efficace. Cette disposition n'a été modifiée qu'en 1998 par l'adoption de la quatrième partie de la loi contre les restrictions à la concurrence.

(5) JO L 297 du 29.10.1990, p. 1.

(6) Bulletin officiel fédéral I, p. 2512.

(7) Bulletin officiel fédéral I, p. 1310.

(8) JO C 294 du 22.10.1994, p. 11.

(9) JO C 67 du 18.3.1995, p. 7.