DÉCISION DE LA COMMISSION du 12 juillet 1995 relative à une procédure d'application de l'article 85 du traité (BASF Lacke + Farben AG et SA Accinauto - affaire IV/33.802) (Les textes en langues allemande et française sont les seuls faisant foi.) (95/477/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu le règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité CEE (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment son article 15 paragraphe 2,

vu la décision de la Commission, du 12 mai 1993, d'engager la procédure dans cette affaire,

après avoir donné aux entreprises intéressées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission, conformément à l'article 19 paragraphe 1 du règlement n° 17 et au règlement n° 99/63/CEE de la Commission, du 25 juillet 1963, relatif aux auditions prévues à l'article 19 paragraphes 1 et 2 du règlement n° 17 du Conseil (2),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes,

considérant ce qui suit:

I. FAITS

A. Objet de l'affaire

(1) La présente décision vise les restrictions de concurrence qui découlaient de l'obligation imposée par contrat par BASF Lacke+Farben AG (BASF L+F) à Accinauto SA (Accinauto), son distributeur exclusif pour la Belgique et le Luxembourg des produits de repeinture pour voitures de la marque Glasurit, de transférer à BASF L+F les demandes de clients « die Kundenanfragen weiterzuleiten » provenant de l'extérieur du territoire contractuel.

B. Parties

(2) BASF L+F est une société allemande qui a son siège à Muenster-Hiltrup et qui est filiale à 100 % de BASF AG de Ludwigshafen (société mère du groupe chimique BASF). Son chiffre d'affaires, pour 1991, a été de 1 668 millions de marks allemands, dont 314 millions pour les produits de repeinture pour voitures dans le monde entier et 243 millions pour ces mêmes produits dans la Communauté.

(3) Accinauto, qui a son siège à Bruxelles, est depuis 1937 distributeur du groupe BASF pour la Belgique et le Luxembourg des produits de repeinture pour voitures et, depuis 1974, distributeur exclusif des produits Glasurit. Pour l'année fiscale 1991, son chiffre d'affaires a été de 738 millions de francs belges, dont environ 85 % ont été réalisés par des produits BASF. La société est gérée par MM. Pierre et Claude Dudouet, administrateurs délégués.

En 1982, ces mêmes administrateurs ont créé la firme Technipaint (ayant le même siège qu'Accinauto), qui assure la formation technique des acheteurs des produits Glasurit.

(4) BASF Coating and Inks Limited (BASF C& I) est une filiale à 100 % du groupe BASF et en est le distributeur des produits de repeinture pour voitures pour le Royaume-Uni et l'Irlande. Pour l'année 1991, son chiffre d'affaires a été de 80 millions de livres sterling, dont [ . . . ] (3) millions pour les produits Glasurit.

BASF C& I vend des produits de repeinture pour voitures sous les marques « Glasurit » et « RM » (Rinshead Mason).

(5) Calbrook Cars Limited (Calbrook) est une entreprise de carrosserie ayant son siège à Londres. Cette entreprise:

a) vend des laques à effets spéciaux produites par la firme américaine Metalflake Inc.;

b) est un point de vente autorisé pour les peintures Sikkens, fabriquées par Akzo;

c) est, depuis 1983, importateur (parallèle) des produits Glasurit.

En 1991, Calbrook a réalisé un chiffre d'affaires de 3,2 millions de livres sterling, dont [ . . . ] pour la vente des produits Glasurit.

(6) Ilkeston Motor Factories Limited (IMF), société créée en 1978 et ayant son siège au Royaume-Uni (Derby), est distributeur de produits de repeinture pour voitures. Son chiffre d'affaires, pour l'exercice qui a pris fin le 29 février 1992, a été de 777 242 livres sterling dont [ . . . ] pour la vente de produits Glasurit.

C. Procédure

(7) La présente procédure a été engagée à la suite d'une plainte déposée auprès de la Commission le 28 janvier 1991 par IMF et Calbrook contre BASF L+F et Accinauto. Dans leur plainte, IMF et Calbrook ont fait valoir qu'Accinauto, auprès de laquelle les deux plaignantes - IMF directement, Calbrook par l'intermédiaire d'IMF - s'approvisionnent en produits de repeinture pour voitures de la marque Glasurit, avait mis fin à ses fournitures durant l'été 1990 à l'instigation de BASF L+F.

(8) À la suite de cette plainte, la Commission a procédé, le 26 juin 1991, à des vérifications dans les locaux commerciaux de BASF L+F, de BASF C& I, d'Accinauto et de Technipaint. Des précisions ont ensuite été obtenues grâce à des demandes de renseignements conformément à l'article 11 du règlement n° 17. Le 12 mai 1993, la Commission a adressé une communication des griefs à BASF L+F et à Accinauto. Le 23 septembre 1993, une audition a eu lieu dans cette affaire.

D. Produit

(9) La présente décision concerne les produits utilisés pour la repeinture des voitures, notamment dans les situations suivantes:

a) travail sous garantie: pour les voitures « neuves » ayant subi des dommages pendant le transit ou présentant à la livraison des dommages sur la peinture qui auraient échappé au contrôle de qualité du constructeur;

b) remise à neuf des voitures d'occasion;

c) dommages résultant d'accidents: réparation des dommages mineurs et majeurs;

d) véhicules utilitaires: peinture de logos sur les carrosseries neuves et retouches sur ces véhicules.

(10) Pour la repeinture des véhicules usagés, une vaste gamme de produits est nécessaire:

- enduits et couches d'apprêt,

- couches de couverture et laques,

- additifs et activateurs,

- durcisseurs,

- diluants.

E. Marché britannique

i) Situation d'ensemble (11) Le marché britannique est caractérisé par l'introduction relativement tardive, par rapport au continent, des produits de repeinture pour voitures dits de « nouvelle technologie ». Il s'agit de produits à double composant qui remplacent petit à petit les produits dits d'« ancienne technologie », soit à base de nitrocellulose, soit à base de produits synthétiques acryliques, qui pouvaient être appliqués assez simplement avec un minimum de matériel, le processus de réparation prenant toutefois beaucoup plus de temps. Les produits à double composant à base acrylique doivent être mélangés avant emploi à un durcisseur à l'isocyanate. Les avantages de ce procédé sont un résultat plus durable et des temps de séchage beaucoup plus courts. En revanche, il oblige les carrossiers à faire des investissements très lourds dans des cabines de peinture et de séchage.

D'après les déclarations de BASF L+F, l'utilisation de peintures à double composant requiert aussi des investissements considérables de la part du fabricant, étant donné qu'il doit équiper les ateliers (en général gratuitement) de systèmes de mélange qui leur permettent d'obtenir le ton voulu à l'aide des différents composants et couleurs.

(12) Excepté deux augmentations minimes en 1981 et en 1985, le volume total des produits de repeinture pour voitures utilisés au Royaume-Uni est en déclin constant.

Les raisons principales de ce déclin sont:

a) le passage des produits à base de nitrocellulose aux produits à double composant;

b) les meilleures propriétés des peintures « Original Equipment Manufacturer » (OEM);

c) la meilleure résistance à la corrosion des pièces de véhicules;

d) une meilleure application/utilisation par les carrossiers.

Pour la période 1982-1991, le chiffre d'affaires réalisé par BASF C& I pour les produits Glasurit a augmenté constamment (à l'exception de l'année 1986), pour passer de [ . . . ] millions de livres sterling à [ . . . ] millions.

(13) Les parts de marché des produits de repeinture pour voitures au Royaume-Uni en 1991 étaient les suivantes (non inclus le secteur des véhicules utilitaires):

>TABLE>

D'après des estimations de BASF L+F, la part de marché des produits de repeinture pour voitures de la marque Glasurit au Royaume-Uni a oscillé, au cours de la période 1986-1991, entre 6 % (en 1986) et 9 % (en 1990).

ii) Produis Glasurit (14) En 1972, BASF C& I a lancé la marque Glasurit au Royaume-Uni. Bien que la marque Glasurit comprenne aussi des produits à base de nitrocellulose, elle devait surtout viser le créneau des produits à double composant. La gamme Glasurit a réalisé en 1991 (en valeur) [ . . . ] % de ses ventes pour les produits à double composant, [ . . . ] % pour les enduits et couches d'apprêt, [ . . . ] % pour les diluants, [ . . . ] % pour les synthétiques et [ . . . ] % pour les celluloses/acryliques.

En parts de marché, les produits Glasurit à double composant représentent 17,6 % et les produits Glasurit à base de nitrocellulose, 2 %. L'importance de la marque Glasurit pour BASF ressort clairement d'une note de BASF L+F du 24 septembre 1990 sur la stratégie suivie pour les produits de repeinture pour voitures au Royaume-Uni (traduction):

« Glasurit Royaume-Uni a été l'opération la plus rentable en Europe pour les produits de repeinture pour voitures avec un bénéfice cumulé de [ . . . ] millions de marks allemands pour les cinq dernières années. La rentabilité des ventes (résultat en pourcentage du chiffre d'affaires) a été en moyenne supérieure à [ . . . ] % ».

(15) Les produits Glasurit sont distribués au Royaume-Uni au niveau du commerce de gros par l'intermédiaire d'un réseau d'environ 200 points de vente agréés par BASF C& I. Certains de ces points de vente appartiennent à une même entreprise (par exemple, 13 pour Morelli). Il existe en outre un nombre limité (4 à 6) de commerçants qui importent des produits Glasurit d'autres pays.

Les produits Glasurit sont distribués dans tous les États membres. Outre Accinauto, pour la Belgique et le Luxembourg, il existe aussi des distributeurs exclusifs indépendants au Danemark et au Portugal. En Grèce, on compte un seul distributeur indépendant non exclusif. Des filiales du groupe BASF distribuent les produits Glasurit aux Pays-Bas, en Italie, en France, en Espagne, au Royaume-Uni, en Irlande, en Autriche, en Suède et en Finlande. En Allemagne, BASF L+F travaille, depuis 1990, avec 5 distributeurs exclusifs régionaux.

iii) Importations parallèles des produits Glasurit au Royaume-Uni - Situation générale (16) Les importations parallèles des produits Glasurit au Royaume-Uni représentent les parts suivantes du total des ventes de Glasurit dans ce pays (1):

>TABLE>

(17) Ces importations parallèles s'expliquent par les différences de prix entre le Royaume-Uni, et notamment la Belgique, les Pays-Bas et l'Allemagne. Selon une analyse interne de BASF C& I (voir point 19), la différence entre la Belgique et le Royaume-Uni était d'au moins 20 % net en 1991. Les documents de BASF L+F saisis lors de l'enquête donnent, pour les années 1988/1989, les prix moyens pour les lignes 54 et 21 (deux des lignes les plus importantes des produits à double composant de la marque Glasurit) dans différents pays européens. Il ressort aussi bien des prix de liste que des prix effectifs au consommateur que les prix au Royaume-Uni sont de 40 à 70 % supérieurs à ceux qui sont pratiqués en Belgique, aux Pays-Bas ou en Allemagne, comme l'atteste le document de BASF intitulé « European Price Index ». Pour le « clear coat » et le « color clearcoat », les différences vont de 20 à 25 %. D'après les indications de BASF L+F, ces écarts de prix se sont toutefois réduits depuis lors.

Il résulte des documents que BASF L+F a joints à sa réponse à la communication des griefs que les prix de transfert de BASF L+F à BASF C& I (exprimés en marks allemands) entre 1985 et 1991 ont été pour les laques de la ligne 54, toujours supérieurs aux prix de transfert à Accinauto (au maximum de [ . . . ] % en 1985 et 1986 et au minimum de [ . . . ] % en 1990). Ceci a également été le cas de 1985 à 1989 pour les laques de la ligne 21 (au maximum [ . . . ] % en 1985 et 1986 et au minimum [ . . . ] % en 1989).

Les prix nets (en marks allemands) au consommateur final pour les couleurs de base des lignes 21 et 54 ont également été supérieurs au Royaume-Uni pendant toute la période 1985-1992 par rapport aux prix pratiqués en Belgique.

(18) BASF C& I et BASF L+F estiment que ces différences peuvent s'expliquer par a) l'inflation au Royaume-Uni; b) la réglementation sur le contrôle des prix en Belgique (et l'effet des prix belges sur les prix allemands et néerlandais); c) le niveau de service plus élevé au Royaume-Uni, car le marché y est encore relativement jeune (les carrossiers sont plus nombreux et les producteurs essaient de persuader ces derniers d'utiliser leurs produits, d'où l'existence d'une concurrence entre producteurs portant également sur la fourniture d'une assistance technique aux carrossiers et sur la mise à disposition de balances, de mélangeurs et d'appareils de lecture de micro-fiches).

(19) Il ressort des documents saisis dans les locaux de BASF C& I que, selon sa propre analyse:

- les importations parallèles font partie des risques pour la marque Glasurit au Royaume-Uni,

- BASF C& I a octroyé des rabais supplémentaires à ses distributeurs pour les aider à combattre les importations parallèles,

- les importateurs parallèles visent surtout les grandes entreprises de carrosserie,

- la différence de prix entre la Belgique et le Royaume-Uni (au moins 20 % net) a provoqué des importations parallèles (1,5 million de livres sterling par an) qui devraient encore augmenter avec l'ouverture des frontières en 1993,

- le niveau de prix des produits Glasurit devrait, à court terme, suivre celui des concurrents au Royaume-Uni et, à long terme, être comparable à celui du continent, ce qui aboutirait à une baisse,

- une intégration verticale avec ses propres distributeurs apporterait à BASF L+F une sécurité contre les importations parallèles,

- les plus gros clients de BASF C& I se sont plaints de la concurrence causée par les importations parallèles.

(20) D'autres documents ont été saisis chez BASF L+F (notes internes ou informations de BASF C& I à l'intention de BASF L+F ou lettres de clients anglais de BASF C& I pour informer BASF L+F).

Il ressort de ces documents que:

- BASF C& I a, à plusieurs reprises, fait savoir à BASF L+F que les importations parallèles au Royaume-Uni posent des problèmes et que les deux premiers distributeurs britanniques effectuent eux-mêmes des importations parallèles de produits Glasurit,

- BASF L+F reconnaît que, à cause des grandes différences de prix par rapport à la Belgique et aux Pays-Bas, des firmes anglaises se sont spécialisées dans les importations parallèles, provoquant, d'une part, une perte directe d'approximativement 1 million de livres sterling par an et, d'autre part, une demande de rabais plus importants de la part des distributeurs n'ayant pas recours à des importations parallèles,

- BASF L+F tente de résoudre le problème des importations parallèles notamment par des hausses de prix en Belgique et aux Pays-Bas et par la modération des prix au Royaume-Uni,

- BASF C& I a informé BASF L+F des achats effectués par un de ses clients auprès d'un importateur parallèle,

- Morelli, le plus important distributeur du Royaume-Uni, a également informé BASF L+F des problèmes causés par les importations parallèles et des progrès réalisés depuis mai-juin 1990 dans la lutte contre ces importations.

iv) Importations parallèles des produits Glasurit au Royaume-Uni par Calbrook et IMF (21) En 1983, Calbrook a commencé l'importation des produits Glasurit. Une première commande a été faite chez un distributeur belge, mais, vu l'importance des quantités, le produit devait être réceptionné chez Accinauto. Accinauto a essayé en vain de bloquer la réception des produits. Calbrook a alors acheté les produits Glasurit par un intermédiaire en Allemagne et deux intermédiaires aux Pays-Bas.

(22) IMF a commencé, en mars 1986, à importer des produits Glasurit achetés à Accinauto. Quand M. Brooke d'IMF a pris contact avec M. Pierre Dudouet, d'Accinauto, ce dernier a téléphoné à BASF L+F. Dans sa plainte, IMF déclare que M. Dudouet a justifié auprès de lui ce contact téléphonique avec BASF L+F par le fait qu'il devait obtenir l'autorisation de BASF L+F pour pouvoir approvisionner IMF. BASF L+F aurait alors donné son accord à condition que le rabais ne soit pas supérieur à 19 % du tarif d'Accinauto. Accinauto, au contraire, a déclaré que ce contact téléphonique avait pour objet de s'assurer que la production de BASF pouvait répondre à de nouvelles commandes.

(23) En juillet 1986, M. Brooke, d'IMF, et M. Fernie, de Calbrook, ont découvert qu'ils importaient tous les deux des produits Glasurit et qu'IMF pouvait se procurer certains produits, principalement les peintures de la ligne 54, à des prix moins élevés chez Accinauto que Calbrook aux Pays-Bas et en Allemagne. À l'inverse, Calbrook pouvait acheter certaines autres peintures, des durcisseurs et des laques à des prix moins élevés aux Pays-Bas et en Allemagne. Calbrook s'est donc procuré certains produits chez Accinauto en passant des commandes au nom d'IMF et a livré à IMF d'autres produits qu'il se procurait lui-même aux Pays-Bas et en Allemagne.

(24) Le 11 juillet 1989, Accinauto a facturé pour la première fois ses livraisons à IMF sous le nom de la firme Technipaint (commande du 4 juillet 1989). Ce n'est que le 9 décembre 1989 qu'IMF/Calbrook a passé la première commande adressée à Technipaint.

Accinauto a justifié par les raisons suivantes la facturation par l'intermédiaire de Technipaint. D'abord, une raison d'organisation interne. Ensuite, Accinauto aurait voulu éviter que le marché belge ne soit négligé par le fait que le District Manager compétent néglige ses clients belges au profit d'IMF. Avant la mise en service de la nouvelle installation informatique (avant 1990), il aurait été impossible de séparer les exportations des ventes en Belgique. D'après la plaignante, M. Pierre Dudouet a au contraire expliqué le changement de nom sur la facture par le fait que Technipaint était une autre firme qu'il avait fondée pour éviter que BASF L+F ne découvre qu'Accinauto faisait des livraisons à des clients au Royaume-Uni.

(25) Début mars 1990, M. Brooke, d'IMF, a eu un entretien avec M. Dudouet au cours duquel une remise de 25 % (au lieu de 19 %) sur les prix publiés par Accinauto a été convenue, étant donné que le chiffre d'affaires avec IMF était en progression. Le chiffre d'affaires entre IMF/Calbrook et Accinauto avait évolué comme suit:

>TABLE>

Ces ventes concernaient essentiellement les couleurs de base des lignes 21 et 54, les durcisseurs 929-MS en bidons de deux litres et demi et la peinture claire 923-MS.

La remise de 25 % a été accordée pour la première fois en mars 1990. Le 2 avril 1990, Accinauto a augmenté le prix de vente de ses produits et publié une nouvelle liste de prix avec l'accord du service des prix du ministère belge des affaires économiques.

(26) Dans leur plainte, les plaignantes mentionnent que, fin mai 1990, M. Pierre Dudouet a téléphoné à M. Brooke pour lui signaler qu'il avait été l'objet de pressions de la part de BASF L+F et qu'il ne pouvait donc plus livrer de produits Glasurit à IMF.

(27) Une note manuscrite, rédigée et signée par M. Pierre Dudouet au nom de Technipaint, a été saisie chez Accinauto. Le texte de cette note est le suivant:

« Impossible vous remettre nouvelle offre de prix suite au contrôle renforcé exercé par BASF pour empêcher les exportations vers l'Angleterre ».

(28) Lors de la conversation téléphonique de fin mai 1990, il a été décidé d'organiser une réunion chez Accinauto le 5 juin entre MM. Brooke et Cowell, d'IMF, et M. Dudouet, d'Accinauto.

(29) Selon la plaignante, M. Dudouet a indiqué lors de la réunion que l'un des cadres de BASF C& I, M. Alan Matthews, s'était plaint auprès de BASF L+F de ce que les importations parallèles des produits Glasurit occasionnaient à BASF C& I une perte annuelle de 1 à 2 millions de livres sterling, et que ces importations devaient cesser afin que les ventes de BASF C& I continuent à croître. M. Brooke ayant demandé si M. Dudouet recommencerait à livrer les peintures Glasurit, ce dernier a répondu qu'il informerait BASF L+F de la réunion et communiquerait à IMF la réponse de BASF L+F avant le 8 juin 1990. M. Dudouet a alors été informé que, si BASF L+F n'était pas d'accord, IMF engagerait une action en justice. M. Dudouet s'est alors emporté et a indiqué qu'il avait dit à BASF L+F qu'il avait cessé d'approvisionner IMF un an auparavant. Si IMF engageait une action en justice contre BASF L+F, il deviendrait évident qu'il leur avait menti. La réunion s'est alors terminée.

(30) Accinauto rejette cette présentation des faits et affirme que BASF L+F a toujours été au courant des relations entre la Belgique et IMF.

(31) Le 12 juin 1990, IMF a envoyé à Accinauto un télex contenant le passage suivant (traduction):

« N'ayant pas eu de vos nouvelles depuis notre réunion du mardi 5 juin 1990, il nous faut désormais présumer que BASF Allemagne ne vous permet pas de recommencer à nous livrer des produits Glasurit au Royaume-Uni. Nous n'avons donc pas d'autre possibilité que d'engager des poursuites contre BASF Allemagne et nous allons envoyer un fax cet après-midi à BASF pour lui demander le nom et l'adresse de ses avocats.

Nous regrettons cette situation, mais nous devons prendre toutes les mesures nécessaires pour défendre nos intérêts commerciaux et rester compétitifs sur le marché. Comme vous le savez, l'action de BASF qui vous amène à cesser vos livraisons des produits Glasurit est directement contraire à la législation communautaire. »

Le même jour, IMF a signalé à BASF L+F que M. Dudouet lui avait fait savoir que BASF L+F lui avait enjoint [c'est-à-dire à M. Dudouet] de ne plus approvisionner IMF.

(32) BASF L+F a répondu à IMF par télécopie et par lettre, en date du 22 juin 1990, qu'elle n'avait jamais donné l'ordre à M. Dudouet d'arrêter les livraisons des produits Glasurit à aucun de ses clients.

(33) Le 3 juillet 1990, les avocats d'IMF ont demandé à Accinauto de confirmer que les livraisons à IMF avaient repris après que BASF L+F les eut informés qu'Accinauto n'avait pas été contrainte de les faire cesser. Accinauto n'ayant pas réagi, IMF a déclaré, par lettre datée du 27 juillet, qu'elle entendait différer le paiement de la somme due à Technipaint pour la dernière facture, de mai 1990, tant que le conflit relatif au refus d'Accinauto d'approvisionner IMF n'était pas réglé. IMF se disait toutefois prête à déposer la somme en question auprès d'un avocat anglais. Le 2 août 1990, IMF a rappelé par télex à Accinauto qu'elle attendait une réponse à la lettre du 27 juillet 1990. Le 30 août 1990, l'avocat d'Accinauto a invité IMF à régler la dernière facture, majorée des intérêts. IMF lui a répondu le 1er octobre 1990 que le dépôt du montant de la facture avait été offert, mais n'avait pas encore été accepté par Accinauto. En octobre 1990, Technipaint a engagé une procédure judiciaire en Belgique en vue de récupérer le montant de cette facture avec dommages et intérêts. Par lettre datée du 21 novembre 1990, IMF a alors fait parvenir aux avocats de Technipaint un ordre de banque réglant le montant de la facture.

(34) Par télécopie du 4 décembre 1990, IMF a passé une nouvelle commande de produits Glasurit à Accinauto. N'ayant obtenu aucune réponse à la date du 12 décembre 1990, IMF a envoyé une nouvelle télécopie. Par lettre du 26 décembre 1990, Accinauto a alors refusé de livrer les produits à IMF en se justifiant par le fait qu'IMF avait réglé avec retard la facture du 22 mai 1990 et n'avait pas payé les frais en résultant. La lettre se terminait comme suit.

« Compte tenu de ces circonstances et de votre attitude, vous comprendrez que le climat de confiance qui doit présider à toute relation d'affaires est rompu et que nous pensons par conséquent qu'il n'est pas opportun de poursuivre nos relations d'affaires. Nous ne pouvons dès lors réserver une suite favorable à votre demande. »

(35) Accinauto déclare que les lettres des 3 et 27 juillet sont postérieures à l'échéance normale de la facture du 22 mai, à savoir le 30 juin. Accinauto aurait, en raison du retard persistant dans le paiement, pris la décision de principe que les factures devaient être payées à leur échéance normale.

(36) Néanmoins, il ressort d'un document établi par Accinauto que la grande majorité des factures étaient payées avec un retard variant entre deux et sept semaines. De plus, dans un cas particulier, Accinauto remerciait IMF pour le paiement d'une facture avec deux semaines de retard.

F. Accord entre BASF L+F et Accinauto concernant les importations parallèles de produits Glasurit

i) Accord de distribution exclusive (37) Les relations contractuelles entre BASF L+F (antérieurement BASF Farben + Fasern AG, Unternehmensbereich Lackchemie) et Accinauto sont réglées rétroactivement au 1er janvier 1981 par un contrat de distribution exclusive, signé par les parties respectivement le 2 juin 1982 et le 8 octobre 1982 (ci-après dénommé: accord de 1982). Ce contrat a depuis été remplacé par un nouvel accord de distribution exclusive, que BASF L+F a signé le 14 décembre 1992 et Accinauto le 22 janvier 1993, mais qui est entré en vigueur rétroactivement au 1er janvier 1992.

(38) Les clauses de l'accord de 1982 qui sont visées par la présente décision sont les suivantes (traduction):

« Article 2 Droit de distribution exclusive et interdiction de concurrence 1. Dans le territoire concédé, (BASF L+F) n'utilisera en aucun cas d'autres canaux de distribution pour la vente des produits visés au contrat, et transférera immédiatement au concessionnaire (Accinauto) toutes demandes et toutes informations propres à promouvoir la vente des produits sur le territoire concédé.

2. Le concessionnaire s'engage à transférer à (BASF L+F) les demandes de clients provenant de l'extérieur du territoire contractuel et à ne faire aucune publicité, à n'établir aucune succursale et à n'entretenir aucun dépôt pour la distribution des produits visés au contrat en dehors du territoire concédé.

Le concessionnaire s'engage par ailleurs à ne pas vendre les produits visés au contrat à des clients dont le siège est situé en dehors de la Communauté, ni à des clients dont on sait qu'ils revendront les produits visés au contrat au groupe de clients précité.

(BASF L+F) s'engage à veiller, dans la mesure des possibilités juridiques, à ce que les autres concessionnaires respectent également le territoire concédé du concessionnaire.

. . . »

(39) Le nouvel accord de distribution exclusive du 14 décembre 1992/22 janvier 1993 ne contient plus les obligations réciproques de transfert de l'article 2 paragraphes 1 et 2 de l'ancien accord.

ii) Marquage des produits (40) Dans les années 1985/1986, au vu du volume considérable des importations parallèles au Royaume-Uni, BASF L+F a décidé d'apposer, pour chaque client, un numéro spécial sur les produits vendus au départ de la Belgique, des Pays-Bas, de Cologne et de Suhren/Aix-la-Chapelle afin de localiser les canaux d'importation parallèle. Cette pratique a duré neuf mois.

(41) Dans une lettre du 5 avril 1990, BASF L+F fait allusion à cette décision prise en 1985/1986 (traduction):

« . . . Des marquages ont été effectués (B, NL, dépôt de Cologne et Suhren/Aix-la-Chapelle), mais le résultat a été pratiquement nul. Cette action a coûté très cher et nos livraisons ont eu un retard considérable. Même si on avait trouvé par quel canal les produits arrivaient en Angleterre, nous n'aurions rien pu faire . . . »

iii) Autorisation accordée par BASF L+F aux exportations parallèles en provenance de Belgique (42) M. Augustin (l'un des responsables du groupe des produits de repeinture pour voitures - Europe de l'Ouest) a écrit, en date du 30 août 1989, à M. Werwie (responsable de la division des produits de marque du secteur « Peintures de BASF L+F ») au sujet de la conservation qu'il a eue avec M. Ooms (directeur des ventes chez Accinauto) sur les exportations des produits de repeinture de la Belgique vers le Royaume-Uni et des contacts prospectifs entre Accinauto et la société Morelli (qui cherchait un partenaire pour les exportations à partir de la Belgique). Ces contacts prospectifs ont été menés à la suite d'une conversation entre M. Augustin (BASF L+F) et M. Ooms (Accinauto).

On lit notamment dans cette note (traduction):

« Dans le cas d'une possible livraison par Accinauto (si autorisation préalable accordée par Glasurit), Accinauto a fait l'offre suivante à la firme Morelli: livraison aux prix en vigueur sur le marché belge avec réduction commerciale de 25 % et réduction spéciale de [. . . .] à [. . . .] %. »

(43) Dans une note interne de BASF L+F du 5 juin 1990, on peut lire le passage suivant (traduction):

« Pour ce client (IMF), M. Dudouet avait obtenu, à ce moment-là, une autorisation exceptionnelle de livraison limitée au départ de Bruxelles. Motif: pas d'augmentation de volume par d'autres distributeurs belges ».

L'autorisation exceptionnelle à laquelle cette note fait allusion a manifestement été accordée à l'occasion du début des relations d'affaires entre Accinauto et IMF (point 22 supra) en mars 1986.

C'est un fait qui ressort de la coïncidence entre cette autorisation spéciale accordée « à ce moment-là » et les motifs invoqués plus haut, et les considérations émises par P. Dudouet, d'Accinauto, dans une lettre adressée à M. Augustin, de BASF L+F, en date du 7 juin 1989, dans laquelle il commente comme suit l'action de marquage menée en 1985/1986 (point 40) (traduction):

« En effet, certains acheteurs sont venus dans nos différents points de vente, ont commandé 4 x 5 litres dans un endroit, 12 x 5 litres dans un autre endroit et d'autres quantités encore ailleurs, de sorte que ceux-ci ont pu exercer leur activité dans l'ensemble de l'Europe et exporter de grandes quantités.

Compte tenu de cette situation, nous sommes convenus avec Glasurit de tenter de canaliser et de normaliser ces achats, pour suivre les quantités achetées par nos clients, indépendamment de la vente en dehors du territoire concédé.

Ainsi, nous livrons à la firme Ilkeston Motor Factors les catégories de produits et les quantités suivantes . . . »

(44) La lettre précitée a été écrite par M. Dudouet en réponse à une question de M. Augustin qui voulait connaître le nombre de produits Glasurit qui quittaient la Belgique pour le Royaume-Uni. La lettre donne également la composition des achats effectués par IMF depuis 1987 et des ventes d'un grossiste de Herberts (HA Supplies pour la société Morelli), qui s'approvisionne chez un détaillant à Ninove. Elle se conclut comme suit (traduction):

« Nous attirons votre attention sur le fait que, si nous démantelons ce réseau, nous ne pourrons plus vous garantir que nos 70 concessionnaires ou les grands ateliers de carrosserie ne seront pas soumis à des tentations ou à des sollicitations, visant à leur faire passer des contrats avec la Grande-Bretagne, ce qui perturberait sensiblement notre marché intérieur.

Lors de différents entretiens avec les importateurs, nous avons appris que les sources d'approvisionnement se trouvent principalement aux Pays-Bas et en Allemagne. »

(45) Dans une note manuscrite du 9 juin 1989, M. Mueller (chef de la division « Ventes des produits de repeinture pour voitures - export ») commente à M. Werwie la réponse d'Accinauto en ces termes (traduction):

« Nous devons supposer que Dudouet dit la vérité. Il sait très bien qu'il dépend de nous et il ne voudra prendre aucun risque.

La quantité est loin d'atteindre les 100 tonnes supposées d'Alan [Matthews - BASF C& I]. Où se trouve donc le bandit? Devons-nous, durant notre visite à Bruxelles, demander malgré tout à Dudouet de ne plus exporter dans les circonstances décrites par lui? Augustin et moi-même y allons le 22/23 juin. Vous êtes auparavant au Royaume-Uni, peut-être pourriez-vous en apprendre plus sur la source d'approvisionnement quand vous rencontrerez l'importateur Gt [=l'importateur de Glasurit Morelli] ».

M. Werwie a répondu « oui » à la question de savoir s'il fallait arrêter les exportations.

(46) La visite annoncée de MM. Augustin et Mueller a eu lieu les 22 et 23 juin 1989; le compte rendu de la visite ne mentionne pas que l'arrêt des exportations a été discuté. Néanmoins, on peut constater que la dernière facture au nom d'Accinauto date du 30 juin 1989 alors qu'elle concerne des commandes effectuées en date du 8 juin 1989 et que la première commande d'IMF après cette visite (commande du 4 juillet 1989) correspondait à la première livraison facturée par Technipaint considérant 24).

(47) Dans une note du 30 août 1989, M. Augustin rapporte à M. Werwie une conversation qu'il a eue avec M. Ooms (considérant 42). La conversation portait sur les premiers contacts entre Accinauto et Morelli, menés sur la base d'une conversation entre Ooms et Augustin. La note mentionne les achats de Morelli effectués par HA Supplies chez un détaillant à Ninove et précise à ce sujet (traduction):

« Accinauto a eu tardivement connaissance de ces quantités. Cela résulte de la facturation sous différents numéros de client par ce détaillant.

M. Ooms ne peut pas exclure la possibilité de quantités minimes exportées par de petits détaillants belges. Ceci inclut des livraisons par Accinauto à Ilkestone/RU. Ces livraisons sont faites au prix du marché [=le prix de liste des distributeurs] moins 15 %. Ces livraisons ont entre-temps été arrêtées.

M. Dudouet a été informé plusieurs fois oralement sur l'arrêt prévu des importations noires. Pour les raisons bien connues, une information écrite n'a jamais suivi ».

(48) La question des exportations de la Belgique vers le Royaume-Uni a également été discutée au cours d'une visite de MM. Werwie et Mueller à Accinauto le 14 septembre. Le compte rendu de cette visite mentionne les tentatives de la firme Morelli d'importer directement à partir de la Belgique.

(49) Dans une télécopie du 28 mars 1990 à M. Werwie, M. Lingham (directeur national des ventes de Glasurit chez BASF C& I) indique que le problème des importations paralléles s'aggrave et qu'il a des preuves que deux distributeurs officiels importent de Belgique soit directement, soit par un importateur parallèle.

(50) M. Goecke de BASF L+F y a ajouté une note manuscrite (traduction):

« Après conversation avec Mue [=Mueller] Accinauto a arrêté les exportations (11/89). Ne peut toutefois influencer les détaillants: Article 85 du traité CE/cf. note LMRC à LM/S 30 janvier 1990 ».

(51) Dans sa note du 5 avril 1990, M. Goecke commente à son chef, M. Lind, la télécopie de Davis Lingham (traduction):

« Je suis très étonné de ce fax puisque David Lingham, pendant sa visite du 18 janvier 1990 à Hiltrup [=BASF L+F], nous a informés que les importations noires avaient considérablement baissé. On a beaucoup parlé et beaucoup écrit ces dernières années sur le thème des importations parallèles (tous les documents écrits ont été détruits il y a trois ans sur indication du service juridique).

Sur la base de l'article 85 du traité CE, une liberté totale à l'achat de marchandises est admise.

[Suit le paragraphe figurant au considérant 41]. Nous savons que, en Belgique, M. Dudouet a exercé des pressions morales sur ses détaillants pour qu'ils cessent ce type de vente, mais on ne peut pas dire qu'un arrêt total ait réellement été obtenu ».

(52) Le 5 juin 1990, le jour de la réunion décisive entre IMF et Accinauto, M. Dudouet, d'Accinauto, a téléphoné à M. Augustin. Dans une note manuscrite à M. Goecke, M. Augustin écrit (considérant 43) (traduction):

« Téléph. M. Dudouet 5 juin 1990.

Le propriétaire de la firme Ilkeston Motorfactors à Derby insiste pour la poursuite des livraisons des produits de repeinture pour voitures par Accinauto (1989, environ 10 tonnes). Pour ce client (IMF), M. Dudouet avait obtenu à ce moment-là une autorisation exceptionnelle de livraison de M. Kunath. À ce moment-là, cette autorisation a été donnée pour une livraison limitée au départ de Bruxelles. Motif: pas d'augmentation de volume par d'autres distributeurs belges. Si l'accord n'est pas donné pour une nouvelle livraison, on nous menace d'une plainte en justice. Éventuellement Ilkeston pourrait créer une filiale en Belgique. But: exportation des produits de repeinture pour voitures vers la Grande-Bretagne à partir du 1er janvier 1993. Pour le moment, la Belgique mise à part, on achète en grande quantité aux Pays-Bas et en Allemagne. On ne sait pas encore par qui. Si nécessaire, M. Dudouet fera faire des recherches par détective.

M. Dudouet attend des informations sur la façon de poursuivre l'action! Urgent 5/6 Augustin ».

(53) Le 21 juin 1990, le service juridique de BASF L+P informe Accinauto du télex d'IMF en date du 12 juin 1990 (considérant 31). BASF L+F répond comme suit à l'affirmation d'IMF selon laquelle BASF L+F a enjoint à Accinauto de mettre fin aux livraisons de produits Glasurit (traduction):

« . . . L'affirmation de la firme Ilkeston est fausse. À cet égard, nous pouvons préciser ce qui suit:

Conformément à l'article 2 point 2 de l'accord de distribution exclusive que nous avons passé les 2 juin et 8 décembre 1982, vous êtes tenus notamment de ne pas rechercher de clients en dehors du territoire contractuel (Belgique et Luxembourg) ni d'avoir d'établissement ou de stock de livraison pour la distribution de produits visés au contrat. En outre, l'article 3 point 1 de l'accord vous fait obligation de déployer tous vos efforts, dans le respect des règles de concurrence, afin de promouvoir les ventes des produits visés au contrat dans le territoire contractuel.

Ces obligations sont conformes aux règles de concurrence européennes et sont expressément autorisées par l'article 2 paragraphe 2 du premier règlement (CEE) n° 1983/83 de la Commission sur l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords de distribution exclusive.

Dans ce cadre, vous prenez cependant seuls et de manière discrétionnaire vos décisions sur la distribution des produits visés au contrat sur le territoire contractuel. Les relations entre BASF L+F et Accinauto SA sont donc exclusivement celles qui existent entre vendeur et acheteur. Par conséquent, vous êtes libres de prendre vos propres décisions de vente. À cet égard, nous ne pouvons toutefois pas reconnaître une obligation juridique de votre part de vendre à n'importe qui. Si vous aviez des questions à ce sujet, nous vous recommandons de prendre un conseil juridique indépendant ( . . . ) ».

(54) Le 11 octobre 1990, M. Goecke écrit à M. Woelker, du service juridique (traduction):

« Exportations de la Belgique vers le Royaume-Uni.

Vous vous rappelez la conversation avec David Lingham (chef des ventes Glasurit UK). Depuis, le destinataire en Angleterre retient 999 448 francs belges dus à Accinauto Bruxelles. M. Dudouet n'a jamais refusé de livrer des produits Glasurit à l'Angleterre, mais a agi conformément à notre accord, qui est de livrer à titre transitoire pour trois autres mois. De quel droit IMF peut-il retenir le paiement? »

(55) Une note manuscrite de M. Goecke en relation avec la précédente mentionne (traduction):

« Situation contractuelle orale écrite coutume - pas de pression de Hi [=Muenster Hiltrup = BASF L+F] - éventuellement encore une livraison en cours ».

(56) M. Woelker répond à la note de M. Goecke le 26 octobre 1990 (traduction):

« . . . la décision sur le point de savoir si Accinauto livre ou non à des clients en Angleterre, est uniquement l'affaire d'Accinauto. Nous supposons comme auparavant que L+F n'a eu aucune influence sur les décisions d'Accinauto à cet égard et que des accords sur ce point entre L+F et Accinauto n'existent pas et n'existeront pas dans le futur ».

(57) Il ressort néanmoins de différents documents saisis chez Accinauto et BASF qu'Accinauto et BASF L+F ont encore discuté ensemble de ce litige entre le mois d'août 1990 et le mois de février 1991 (note du 20 août 1990 sur la visite de M. Goecke à Accinauto, télécopie d'Accinauto à M. Goecke du 12 septembre 1990, lettre d'Accinauto à BASF L+F du 7 février 1991, note de M. Augustin du 12 février 1991).

G. Difficultés de livraison

(58) Au cours de la procédure, BASF L+F et Accinauto ont fait valoir qu'il fallait considérer leurs éventuelles conversations au sujet des exportations vers le Royaume-Uni dans le contexte des difficultés de livraison qu'ils ont connues dans la période 1988-1991.

(59) D'après les déclarations de BASF L+F, ces difficultés de livraison des produits de repeinture pour voitures s'expliquaient par les raisons suivantes:

- manque de stocks dû à l'augmentation de la demande depuis 1988,

- transfert de la production pour les couleurs de base de la ligne 54 entamé en 1989 et qui s'est terminé en février 1990,

- transformations pour le remplissage du durcisseur SC 29, qui ont fait sentir leurs effets entre le début de 1988 et le milieu de 1989,

- incendie chez Bayer, le fournisseur de matières premières, en février 1989, qui a posé des problèmes surtout pour le mastic et certaines couleurs de base noires de la ligne 21.

(60) Il ressort de la correspondance et des autres contacts entre Accinauto et BASF L+F que, entre fin 1988 et octobre 1990, des difficultés de livraison ont surgi pour différents produits. Les choses se sont déroulées comme suit:

- décembre 1988-février 1989: certaines couleurs de la ligne 94 n'étaient pas disponibles et les livraisons de l'enduit couleur 285-75 n'ont été effectuées qu'en partie,

- février 1989 (incendie chez Bayer): livraisons contingentées pour le mastic et problèmes pour les couleurs de base noires de la ligne 21,

- juin 1989: problèmes de livraison pour le mastic et les couleurs de base des lignes 18, 21 et 54,

- août 1989: durcisseur 929-28 non disponible en bidons de 0,5 litre,

- septembre 1989: dans le compte rendu de la visite de MM. Werwie et Mueller chez Accinauto (considérant 48), on peut lire que (traduction): « les restrictions de livraison sont certes moins importantes, mais souvent très graves pour de nombreux produits (durcisseurs). Pour les mélanges des lignes 21 et 54, on a déploré la capacité de livraison très limitée, et même tout à fait insuffisante pour certaines couleurs »,

- octobre 1989: problèmes persistants pour le mastic, les additifs et les couleurs noires de la ligne 21 (à la suite de l'incendie chez Bayer), et pour les bidons de 0,5 litre dans le cas des durcisseurs,

- janvier 1990: difficultés de livraison du mastic éliminées pour une large part, remplissage des durcisseurs en bidons de 0,5 litre toujours problématique, difficultés de livraison pour les produits de polissage SL 60 et pour une couleur de base de la ligne 54,

- février-mars-avril 1990: problèmes de livraison pour les durcisseurs en bidons de 0,5 litre et les peintures VW de la ligne 54,

- à partir de mai 1990: problèmes limités aux durcisseurs en bidons de 0,5 litre,

- à partir d'octobre 1990: détente générale de la situation.

(61) Ces difficultés de livraison ont également eu un effet sur le déroulement des fournitures d'Accinauto à IMF puisque la livraison a été légèrement retardée dans certains cas (deux à trois semaines) pour les produits en question. Cependant, ces retards n'ont eu aucun effet préjudiciable sur les relations d'affaires en général. Ainsi, la dernière commande livrée par Accinauto à IMF en date du 4 mai 1990 porte sur 20 produits, dont 6 sur la « liste de problèmes » d'Accinauto du 9 mai. Les 9 et 16 mai, IMF a demandé à Accinauto quand il pouvait s'attendre à la livraison de la commande. Le 16 mai encore, Accinauto a fait savoir à IMF que la livraison aurait lieu le 22 mai, ce qui a effectivement été le cas. Il convient d'ajouter à ce sujet que BASF L+F n'a répondu que le 25 mai à la « liste de problèmes » du 9 mai. Il ressort de la réponse qu'il n'existait de réelles difficultés de livraison que pour deux des six articles indiqués.

II. APPRÉCIATION JURIDIQUE

A. Accès au dossier

(62) BASF L+F fait valoir que la Commission ne lui a pas donné suffisamment accès au dossier de procédure parce qu'elle n'a pas pu voir les originaux des documents produits.

Cette objection n'est pas fondée. BASF L+F a eu accès au dossier conformément aux principes que la Commission a exposés au point 43 du 18e rapport sur la politique de concurrence (1988). La Commission y précise que « les documents ou les informations peuvent être rendus accessibles aux parties à la procédure soit par l'accès au dossier, soit par l'envoi de copies, selon les circonstances ».

En l'espèce, la Commission a envoyé avec la communication des griefs des copies de tous les éléments de preuve sur lesquels elle fondait cette communication (annexes I - XIX, envoyées le 19 mai 1993). De plus, elle a joint à la communication des griefs une copie de toutes les autres pièces accessibles pour tout ou partie à BASF L+F (documents marqués « Accès au dossier », en la possession de BASF L+F depuis le 3 juin 1993), à l'exception des documents obtenus de BASF L+F et qui ont été identifiés comme tels.

Le directeur général de la concurrence de la Commission a expressément confirmé à BASF L+F la conformité des copies avec les originaux. En outre, il a invité BASF L+F à se faire confirmer par le conseiller-auditeur de la Commission que la liste des documents partiellement ou totalement accessibles était complète. BASF L+F n'a pas fait usage de cette possibilité.

B. Article 85 paragraphe 1

i) Entreprises (63) BASF L+F et Accinauto sont des entreprises au sens de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE.

ii) Contenu de l'accord (64) L'accord de distribution exclusive conclu entre BASF L+F et Accinauto en juin/octobre 1982 avec effet rétroactif au 1er janvier 1981 (ci-après dénommé: l'accord de 1982) est un accord au sens de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE.

(65) L'article 2 de l'accord de 1982 définit les droits et obligations des parties concernant la distribution exclusive. À l'article 2 paragraphe 2 premier alinéa, Accinauto s'oblige à « transférer » à BASF L+F toutes les demandes de clients provenant de l'extérieur du territoire contractuel (Belgique et Luxembourg).

(66) L'expression « transférer les commandes de clients » doit être entendue en ce sens que celui auquel ces commandes sont « transférées » se substitue à celui qui les « transfère ».

(67) Cette interprétation du terme « transférer » découle aussi de la relation systématique entre l'obligation faite à Accinauto par l'article 2 paragraphe 2 de l'accord et celle qui est faite à BASF L+F par l'article 2 paragraphe 1. Ainsi, conformément à l'article 2 paragraphe 1 de l'accord, BASF L+F a l'obligation de « transférer » immédiatement au distributeur toutes demandes et informations propres à promouvoir la vente des produits dans le territoire contractuel. Cela signifie que BASF L+F transfère les commandes ou les noms de clients potentiels du territoire contractuel à Accinauto afin que celle-ci puisse les approvisionner. Accinauto conserve toutefois la faculté de ne pas effectuer la livraison dans certaines circonstances (par exemple, après avoir vérifié la solvabilité des clients). Accinauto a confirmé lors de l'audition que telle était bien l'interprétation à donner à l'article 2 paragraphe 1 de l'accord.

Il doit alors en aller de même de l'obligation faite à Accinauto à l'article 2 paragraphe 2 de l'accord. Cette obligation d'Accinauto a donc pour conséquence que ce n'est pas cette entreprise, mais BASF L+F qui décide de l'approvisionnement de ces clients, c'est-à-dire qui décide si et à quelles conditions Accinauto, BASF L+F ou un tiers peut répondre aux commandes qui proviennent d'ailleurs que de la Belgique et du Luxembourg.

BASF L+F a confirmé indirectement cette interprétation. Lors de l'audition, elle a déclaré ce qui suit au sujet de l'interprétation de l'accord (traduction): « (L'accord d'exclusivité) impose uniquement à BASF l'obligation de livrer les marchandises pour la Belgique exclusivement par l'intermédiaire d'Accinauto. Il ne l'oblige pas à fournir en plus des marchandises pour approvisionner d'autres marchés qui ne sont pas encore passés dans le secteur d'Accinauto. » Il découle de ce qui précède qu'Accinauto n'a pas le droit de décider de façon autonome d'approvisionner des clients situés en dehors du territoire contractuel.

(68) Les parties font valoir au contraire que l'article 2 paragraphe 2 premier alinéa de l'accord de 1982 ne comporte pour Accinauto que l'obligation de transférer des informations, et rien d'autre. Ces informations seraient destinées à permettre à BASF L+F d'exercer un contrôle sur ses possibilités de livraison.

On peut opposer à cette présentation des choses qu'une telle obligation ne s'appliquerait qu'aux clients extérieurs au territoire contractuel. Or, on ne voit pas pour quelle raison l'origine du client serait déterminante pour des problèmes de capacité. Si l'on suivait l'argumentation des parties, il faudrait forcément prévoir une obligation de contrôle pour toutes les demandes des clients. Du reste, le lieu où le client en question fait sa commande (Royaume-Uni ou Belgique) est sans rapport avec les questions de capacité de production. Ce qui importe, tout au plus, pour la production est de savoir s'il y a une demande, mais non de savoir d'où, c'est-à-dire de quel pays, elle provient.

Enfin, l'article 2 de l'accord est intitulé « Interdiction de concurrence » et non, par exemple, « Capacité de livraison », ce qui contredit également l'interprétation donnée par les parties à cette clause.

(69) Les parties ont affirmé en outre que l'article 2 paragraphe 2 de l'accord prévoit un échange d'informations sur le volume des exportations d'Accinauto, cet échange étant nécessaire pour des raisons de stratégie commerciale de BASF L+F.

Toutefois, des raisons de stratégie commerciale, comme le calcul des parts du marché national et la répartition des budgets publicitaires entre les distributeurs nationaux, ne nécessitent pas un échange d'informations entre un producteur et son distributeur exclusif avant chaque livraison et donc, a fortiori, ne requièrent pas un accord entre un producteur et son distributeur exclusif sur le transfert au producteur de la responsabilité des ventes passives à des clients en dehors du territoire du contractuel.

(70) BASF L+F précise qu'un échange d'informations sur les différentes commandes est nécessaire afin de connaître les motifs des clients qui veulent faire leurs achats en dehors de leur région, et permet d'obtenir des indications utiles sur les problèmes ou les défauts du réseau de distribution.

Là aussi, on peut observer qu'il n'est pas nécessaire pour cela d'avoir des informations avant chaque commande.

iii) Mise en oeuvre de l'accord (71) L'interprétation de l'article 2 de l'accord donnée au considérant 67 est confirmée par l'application constante qu'en ont faite les parties. Ainsi, Accinauto admet avoir téléphoné à BASF L+F lorsque IMF a pris contact avec Accinauto pour la première fois (mars 1986) en vue d'obtenir des livraisons (considérant 22). De plus, il ressort clairement du document interne de BASF L+F du 5 juin 1990 (considérant 43) que M. Dudouet avait obtenu une « autorisation exceptionnelle » pour commencer les livraisons. L'emploi de cette expression et les raisons invoquées à l'appui de cette autorisation (« à ce moment-là, cette autorisation a été donnée pour une livraison limitée à partir de Bruxelles. Motif: pas d'augmentation de volume par d'autres distributeurs belges ») ainsi que la lettre du 7 juin 1989 de M. P. Dudouet à M. Augustin (l'arrangement avec BASF L+F en vue de « canaliser et normaliser » les achats par des exportations parallèles) confirment que BASF L+F (qui avait entrepris dès les années 1985 et 1986 une action contre les exportations parallèles - considérants 40 et 41) s'était réservé le droit de décider de la suite à donner aux demandes des clients en dehors du territoire contractuel. Ceci prouve également qu'il fallait des raisons particulières pour autoriser ces commandes.

(72) Il ressort de la note du 30 août 1989 (considérant 42) que l'affaire IMF n'est pas un cas isolé. Pour approvisionner la société Morelli, Accinauto a demandé, là aussi, l'autorisation de Glasurit (lire: BASF L+F) sur les conditions de prix envisagées.

(73) La note manuscrite du 9 juin 1989 (considérant 45) prouve que BASF L+F a non seulement accordé à Accinauto l'autorisation de nouer des relations d'affaires avec des négociants qui exportent les produits Glasurit vers d'autres États membres, mais s'est même réservé le droit d'intervenir dans ces relations d'affaires approuvées. Dans cette note M. Wervie (responsable chez BASF L+F de la marque Glasurit) ordonne à MM. Mueller et Augustin, en visite chez Accinauto les 22 et 23 juin 1989, de lui demander de ne plus exporter et de mettre fin ainsi aux exportations initialement autorisées par BASF L+F. Les notes internes de BASF L+F du 30 août 1989 (considérant 47) et du 29 mars 1990 (considérants 49 et 50) indiquent que, selon cette société, Accinauto a arrêté les livraisons à IMF et aux autres clients britanniques. De plus, la note du 30 août 1989 observe expressément que M. Dudouet a été informé plusieurs fois oralement sur « l'arrêt prévu des importations noires », ce qui montre clairement que c'est BASF L+F qui a pris la décision de mettre fin aux exportations parallèles vers le Royaume-Uni.

(74) Le fait qu'Accinauto n'a pas respecté cette interdiction de continuer à livrer IMF de juillet 1989 à fin mai 1990 ne remet pas en question les constatations ci-dessus. À partir de juillet 1989, en effet, Accinauto a facturé les ventes à IMF par l'intermédiaire de Technipaint, ce qui prouve qu'Accinauto se sentait obligé de taire à BASF L+F la poursuite de ses livraisons vers le Royaume-Uni. La plaignante a elle-même indiqué dans sa plainte, en se référant à la déclaration de M. Dudouet en date du 5 juin 1990, que ce dernier a fait part à BASF L+F déjà un an auparavant de l'arrêt des livraisons à IMF. Cette affirmation de la plaignante est confirmée par les documents cités aux considérants 45, 47 et 50. De plus, la coïncidence entre la réunion des 22 et 23 juin et l'introduction de la première facture au nom de Technipaint semble le confirmer (considérant 46).

(75) Fin mai 1990, Accinauto a cessé les livraisons par l'intermédiaire de Technipaint. C'est ainsi qu'Accinauto a fini par respecter les décisions de BASF L+F sur les exportations vers d'autres États membres, et donc l'accord de 1982, en affirmant ne plus pouvoir faire d'offres de prix ni effectuer de livraisons.

Cet arrêt des livraisons avait été précédé d'une conversation téléphonique fin mai 1990 entre la plaignante et M. Dudouet au cours de laquelle il avait indiqué, selon la plaignante, qu'il ne pouvait plus livrer à IMF parce qu'il faisait l'objet de pressions de la part de BASF L+F. Cette affirmation semble confirmée par une note manuscrite, non datée et saisie chez Accinauto: « Impossible vous remettre nouvelle offre de prix suite au contrôle renforcé exercé par BASF pour empêcher les exportations vers l'Angleterre » (considérant 27). Il est à noter en outre que, fin mars 1990, BASF C& I a informé BASF L+F que le problème des importations parallèles s'aggravait et qu'il avait des preuves de l'existence d'une source belge (considérant 49), ce qui explique le contrôle renforcé de BASF L+F.

(76) Depuis la cessation de l'approvisionnement d'IMF, fin mai 1990, Accinauto a respecté sans restriction l'accord de 1982. En juin 1990, Accinauto fait savoir à BASF L+F qu'IMF insiste pour recevoir les livraisons et qu'elle-même « attend des informations quant à la suite à réserver à la demande » (considérant 52). La note manuscrite de M. Goecke: « éventuellement encore une livraison en cours » (considérant 55) et la phrase figurant dans sa lettre à M. Woelker: « M. Dudouet a agi conformément à notre accord, qui est de livrer à titre transitoire pour trois autres mois » (considérant 54) confirment que l'article 2 de l'accord de 1982 continue à être appliqué.

(77) Les arguments avancés par BASF L+F et Accinauto à l'encontre des conclusions tirées par la Commission des documents cités plus haut sont résumés ci-après.

(78) Accinauto fait remarquer qu'elle a téléphoné à BASF L+F lors du premier contact avec IMF, et qu'elle a pris contact avec BASF L+F avant de livrer les produits à Morelli, parce qu'elle voulait avoir la certitude que la production de BASF L+F pouvait faire face à ces nouvelles commandes.

Le montant de la première commande d'IMF, en mars 1986, était de 67 480 francs belges. Étant donné que les parties n'ont jamais fait état de problèmes de livraison pour 1986 et que le chiffre d'affaires total réalisé par Accinauto pour les produits Glasurit dépasse 500 millions de francs belges, celui de BASF L+F en représentant un multiple, il n'est pas plausible qu'une telle commande ait jamais pu causer des problèmes de livraison. Dans le cas de Morelli, l'explication d'Accinauto ne peut pas non plus être acceptée, parce qu'à ce moment-là, Morelli n'avait pas du tout spécifié les quantités à livrer (seules les catégories de produits étaient indiquées).

(79) Accinauto fait remarquer par ailleurs qu'elle continue à approvisionner divers autres clients britanniques. Ceci prouverait qu'elle n'avait pas besoin d'autorisation ou de permission pour approvisionner des importateurs parallèles d'autres États membres.

Cependant, Accinauto ne mentionne ici que deux clients: l'un de ceux-ci exporte les marchandises livrées par Accinauto vers des États tiers (Afrique). L'autre client nommé par Accinauto est approvisionné non pas par elle, mais par un détaillant de Ninove (considérant 44). Au sujet de ces livraisons, Accinauto a adressé le message suivant à BASF L+F: « La prise en considération tardive de ces livraisons par Accinauto découle de la facturation sous différents numéros de clients par ce détaillant » (considérant 47). On peut en déduire qu'Accinauto a également informé BASF L+F au sujet du client de ses acheteurs de Ninove.

BASF L+F a fait allusion à deux autres relations d'affaires d'Accinauto avec des entreprises extérieures au territoire contractuel. Ce fait est sans incidence ici parce que ces relations d'affaires n'ont été nouées qu'en 1993, soit à une date à laquelle l'accord de 1982 avait déjà pris fin, et parce que ces clients, contrairement à ce qu'affirme BASF L+F, sont situés sur le territoire contractuel, à savoir à Anvers et à Luxembourg.

(80) Le motif invoqué par Accinauto pour justifier la facturation par l'intermédiaire de Technipaint, à savoir [la raison d'organisation interne] (considérant 24) n'est pas non plus plausible.

D'abord, on imagine mal que pour [réaliser le but limité de la réorganisation interne] Accinauto accepte les coûts qui accompagnent nécessairement un changement de facturation. Ensuite, IMF était le seul client [ . . ] qui ait été traité de cette façon, bien qu'en juin 1991, [d'autres clients se trouvaient dans une situation de fait comparable].

Accinauto conteste que la société Technipaint ait été créée pour dissimuler des exportations parallèles vers le Royaume-Uni. Elle affirme que cette société existait déjà depuis 1982 pour apporter une assistance technique aux utilisateurs des produits de repeinture pour voitures. Cela n'est pas contesté par la Commission, mais le fait que la facturation des ventes de peinture pour voitures n'appartenait pas aux activités initiales de cette entreprise et que cette facturation a été effectuée pour un seul client indique que c'est bien dans le but de dissimuler des opérations effectuées avec IMF que le changement de facturation a eu lieu.

(81) À la conclusion que la Commission tire de la note manuscrite « Impossible vous remettre nouvelle offre de prix suite au contrôle renforcé exercé par BASF pour empêcher les exportations vers l'Angleterre » (considérant 75), Accinauto oppose qu'il s'agissait de la transcription d'une conversation téléphonique avec IMF dans le courant du mois de décembre 1989 destinée à l'informer des problèmes de production de BASF L+F, notamment des ruptures d'approvisionnement dues à la pénurie de matières premières. Accinauto précise qu'il avait annoncé à IMF dans ce contexte qu'il ne pouvait plus garantir les livraisons ni remettre des offres de prix.

Cette explication n'est pas non plus crédible. Dans la note en question, on ne trouve aucune allusion à des difficultés de production chez BASF L+F. Il est improbable qu'il existe un rapport entre un « contrôle renforcé de la part de BASF pour empêcher les exportations vers l'Angleterre » et les difficultés de production alléguées.

À cela s'ajoute que la date de décembre 1989 mentionnée par Accinauto n'est pas plausible. En mars 1990, Accinauto a en effet remis à IMF une nouvelle offre de prix (rabais de 25 %), et lui a communiqué ses nouveaux prix en avril 1990 (considérant 25). Ces offres faites dans le cadre de relations d'affaires de plusieurs années sont en contradiction avec l'impossibilité qui aurait été invoquée en décembre de soumettre une nouvelle offre de prix.

Enfin, le problème de contexte de cette note est indifférent; même si celle-ci n'avait été rédigée en décembre 1989, elle confirmerait l'interprétation que la Commission a donnée de la mise en oeuvre de l'accord de 1982.

(82) Accinauto affirme en outre que si elle a mis fin aux livraisons à IMF, ce n'est pas à la suite d'une injonction de BASF L+F, mais parce que IMF n'avait plus payé les factures dans les délais depuis août 1989. Ce comportement d'IMF aurait rompu la relation de confiance indispensable à des relations d'affaires durables. Ce fait, joint à la nécessité de se concentrer sur le marché national, aurait incité Accinauto à rompre les relations d'affaires avec IMF.

Les raisons invoquées par Accinauto pour justifier la cessation des livraisons à IMF ne résistent pas à l'analyse. Certes, ainsi qu'il ressort d'un relevé d'Accinauto, IMF a souvent payé des factures après la date d'échéance. Cependant, Accinauto ne s'est jamais plainte à IMF de ses versements tardifs et n'a jamais exigé plus de ponctualité. Au contraire, elle a continué d'approvisionner normalement IMF pendant près d'un an encore. Il n'est donc pas plausible que la cessation soudaine des livraisons en mai-juin 1990 soit liée au comportement de mauvais payeur d'IMF. Ce n'est que le 30 août, c'est-à-dire après la conversation entre IMF et Accinauto le 5 juin (considérants 28 et 29) et à un moment où les relations entre les deux parties étaient déjà devenues conflictuelles, qu'Accinauto s'est plainte pour la première fois du comportement de mauvais payeur d'IMF (considérant 33).

(83) Enfin, BASF L+F et Accinauto font valoir que la mise en oeuvre de l'accord de 1982 s'explique par des goulets d'étranglement dans les livraisons de BASF L+F. Cette dernière aurait eu des difficultés de livraison au cours de la période 1988-1991, découlant du cumul de plusieurs facteurs (considérants 58 à 60). C'est pourquoi l'entreprise aurait été préoccupée par l'approvisionnement du marché belge.

L'obligation d'Accinauto d'informer BASF L+F des exportations n'aurait jamais été prise très au sérieux. Ce n'est que lorsque des difficultés d'approvisionnement ont surgi que BASF L+F se serait intéressée davantage aux exportations d'Accinauto vers le Royaume-Uni, ce qui s'expliquerait tout simplement par le souci légitime d'assurer un approvisionnement uniforme du marché belge. Il serait particulièrement important d'assurer un approvisionnement continu des clients pour les produits de repeinture pour voitures sous peine de les perdre. La vente de ces produits étant une activité onéreuse et qui requiert des services - puisqu'il faut mettre gratuitement à la disposition des ateliers des installations coûteuses de mélange - chaque fabricant aurait un intérêt particulier à éviter à tout prix de perdre des clients.

(84) Il convient d'observer à ce sujet que seule une partie des articles achetés par IMF a été touchée par des difficultés de livraison, lesquelles n'ont entraîné que des retards peu importants dans les fournitures d'Accinauto, qu'IMF a acceptés sans difficulté (considérant 61).

(85) D'une manière générale, la Commission considère assurément comme légitime l'obligation faite à un distributeur contractuel « de promouvoir de son mieux (. . .) la vente des produits prévus au contrat dans le territoire contractuel et de prendre toutes les mesures nécessaires pour réaliser un chiffre d'affaires qui corresponde à la population et aux autres conditions économiques de ce territoire » (traduction): (article 3 de l'accord de 1982); en effet, ces mesures qui consistent:

- à développer une organisation de distribution couvrant la totalité du territoire contractuel,

- à aménager des locaux commerciaux de façon attrayante,

- à assurer le conseil à la clientèle par du personnel bien qualifié,

- à entretenir un stock adapté,

- à distribuer des informations mises à sa disposition,

correspondent aux « mesures de promotion de vente » au sens de l'article 2 paragraphe 3 point c) du règlement (CEE) n° 1983/83 de la Commission, du 22 juin 1983, concernant l'application de l'article 85 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords de distribution exclusive (1), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède.

(86) Ces obligations du distributeur exclusif ne justifient toutefois pas le droit du fournisseur de décider de quelle façon ce distributeur exclusif doit se comporter à l'égard de certains clients, y compris dans le cas de difficultés de livraison. Même alors, il est interdit au fournisseur de convenir avec le distributeur exclusif une interdiction des ventes passives.

Le traitement privilégié des clients du territoire contractuel n'est permis que dans des limites étroites: peuvent seules être interdites au distributeur exclusif les ventes actives en dehors du territoire contractuel afin qu'il concentre ses efforts de vente sur ce territoire. Cependant, il doit pouvoir continuer les ventes passives [voir le considérant 11 du règlement (CEE) n° 1983/83.]. Or, en l'espèce, il s'agit uniquement de ventes passives.

iv) Restrictions de la concurrence (87) Le marché en cause dans le cas d'espèce est le marché des produits de repeinture pour voitures, qui comprennent aussi bien les peintures à double composant de la « nouvelle technologie » que les produits de l'« ancienne technologie » (peintures à base de nitrate de cellulose et peintures acryliques synthétiques). Les peintures des technologies « ancienne » et « nouvelle » servent au même usage, à savoir la réparation des dommages d'origine diverse à la peinture des véhicules (considérant 9). C'est précisément le remplacement croissant de la technologie « ancienne » par la « nouvelle » qui atteste l'interchangeabilité de principe des produits.

(88) En revanche, les peintures pour voitures neuves n'appartiennent pas au marché en cause, bien qu'elles aient la même composition et que, d'après les informations fournies par BASF L+F, elles soient fabriquées sur les mêmes chaînes de production. Elles sont destinées à d'autres clients (constructeurs automobiles au lieu des ateliers de réparation) et sont distribuées dans des présentations et quantités tout à fait différentes.

(89) Les dispositions convenues par Accinauto et BASF L+F à l'article 2 paragraphe 2 de l'accord de 1982, selon lesquelles Accinauto est tenue de « transférer les demandes de clients extérieurs au territoire contractuel à BASF L+F », restreignent la liberté contractuelle d'Accinauto d'approvisionner des clients d'autres États membres de la Communauté. De cette façon, ces dispositions ont pour objet et pour effet de restreindre la concurrence entre Accinauto et d'autres fournisseurs de produits de repeinture pour voitures de la marque Glasurit, et en particulière entre Accinauto et BASF C & F. Cette restriction de la concurrence intra-band a en outre des répercussions sur la concurrence intra-brand sur le marché des produits de repeinture pour voitures au Royaume-Uni. Les importations parallèles en provenance d'États membres où le niveau des prix est peu élevé sont en effet propres à renforcer la concurrence sur les prix dans le pays de destination et donc à influencer le niveau des prix dans ce dernier.

(90) Les conditions objectives de la concurrence pour le produit en cause diffèrent sensiblement au Royaume-Uni de ce qu'elles sont dans d'autres régions de l'Union européenne (voir supra, partie I point E). L'accord de 1982 protège une partie essentielle du marché commun des produits de repeinture pour voitures de la marque Glasurit contre la concurrence intra-band.

v) Affectation du commerce entre États membres (91) L'accord entre BASF L+F et Accinauto est de nature à affecter le commerce entre États membres en limitant les exportations parallèles des produits Glasurit de la Belgique vers le Royaume-Uni. Les marchés de la Communauté situés en dehors du territoire contractuel d'Accinauto, et en particulier le marché britannique, sont protégés de la concurrence intra-band en ce qui concerne les produits de repeinture pour voitures de la marque Glasurit. L'accord a pour effet de cloisonner artificiellement les marchés nationaux à l'intérieur de la Communauté, ce qui porte atteinte à la création d'un marché commun, l'un des objectifs essentiels du traité.

vi) Effets sensibles sur le commerce (92) Au cours de la période de l'enquête (voir ci-après), les produits de repeinture pour voitures de la marque Glasurit (considérants 13 à 15) avaient une position très forte sur le marché britannique (entre 1986 et 1991, de 6 à 9 % de parts de marché; chiffre d'affaires [. . .] millions de livres sterling en 1991). En outre, les différences de prix des produits Glasurit étaient considérables (puisqu'elles allaient parfois jusqu'à 40 à 70 %) entre la Belgique et le Royaume-Uni, tant sur les listes de prix que sur les prix au consommateur (considérant 17).

Eu égard à ces deux constatations - position de la marque sur le marché et écarts de prix - le marché britannique réunissait toutes les conditions pour qu'il s'y développe une activité considérable d'importations parallèles. Dans le cas d'espèce, les achats des deux entreprises plaignantes confirment l'importance de la demande potentielle de produits Glasurit au Royaume-Uni.

L'accord de 1982, qui limite les possibilités du commerce parallèle entre la Belgique et le Royaume-Uni, restreint sensiblement la concurrence et le commerce entre États membres.

(93) BASF L+F estime au contraire que l'accord de 1982 n'a pas eu d'effet sensible; elle fait valoir que:

- seule la livraison de la commande d'IMF du 4 décembre 1990 (considérant 34) a effectivement été empêchée,

- les quantités vendues par Accinauto ne représentaient qu'environ 10 % de la totalité des importations parallèles de produits Glasurit au Royaume-Uni,

- outre Accinauto, des distributeurs d'autres États membres pouvaient servir de source d'approvisionnement pour les importations parallèles au Royaume-Uni, dont on sait que l'un d'entre eux livrait environ trois fois le volume livré par Accinauto pour l'importation au Royaume-Uni.

Ces objections sont dénuées de fondement. D'abord, ce n'est pas la quantité des livraisons effectuées en dépit de l'accord, mais les livraisons qui auraient objectivement été possibles, mais ont été empêchées par l'accord, qui sont déterminantes. Selon la constatation faite plus haut (considérant 92), les livraisons qu'Accinauto aurait objectivement pu assurer ne se limitent nullement aux quantités livrées à IMF et à Calbrook. La seule existence d'un tel accord qui vise à empêcher les importations parallèles interdit au distributeur exclusif de nouer des relations d'affaires avec des importateurs parallèles. Ensuite, l'accord de 1982 a été en vigueur du 1er janvier 1981 au 31 décembre 1991 et a été appliqué par les parties au moins depuis mars 1986. Par conséquent, l'accord a produit ses effets pendant une période suffisante pour le développement de relations commerciales importantes.

En outre, BASF L+F n'a pas démontré que, au cours de la période qui a fait l'objet de l'enquête, d'autres sources d'approvisionnement étaient objectivement équivalentes à Accinauto et que, dans cette hypothèse, les importateurs parallèles qui auraient pu s'adresser à Accinauto disposaient des informations requises pour considérer ces autres sources d'approvisionnement comme équivalentes.

Ainsi, il ressort de la présentation faite par la plaignante (considérant 23) qu'IMF pouvait acheter à Accinauto certains produits, et notamment les peintures de la ligne 54, meilleur marché que Calbrook aux Pays-Bas et en Allemagne. Par conséquent, il est établi que, au moins pour ces produits, les commerçants de ces deux pays, auxquels BASF L+F fait allusion dans sa réponse à la communication des griefs, ne constituaient pas une source d'approvisionnement équivalente à Accinauto.

(94) BASF L+F allègue en outre que les prix plus élevés sur le marché britannique étaient le résultat de coûts plus importants et que les écarts de prix entre la Belgique et le Royaume-Uni se sont depuis réduits si fortement qu'ils ont presque disparu. Il convient de faire observer à ce sujet que les raisons des écarts de prix sont en fait indifférentes: il n'est pas reproché à BASF L+F d'avoir exigé des prix excessifs sur le marché britannique. De même, la réduction de la différence de prix est sans importance en l'espèce pour l'appréciation au regard du droit de la concurrence, étant donné que, au cours de la période visée par l'enquête, il existait des écarts de prix qui constituaient un encouragement aux importations parallèles au Royaume-Uni.

vii) Conclusion (95) Par conséquent, l'accord de 1982 tombe sous le coup de l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE.

C. Article 85 paragraphe 3

i) Exemption par catégorie en vertu du règlement (CEE) n° 1983/83 (96) Le règlement (CEE) n° 1983/83 prévoit une exemption de l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1 pour des catégories d'accords de distribution exclusive sous certaines conditions. Les accords de distribution exclusive entraînent en général une amélioration de la distribution parce que l'entrepreneur peut ainsi concentrer ses activités relatives à la vente de sa production. Ces accords permettent en outre d'agir d'une manière intensive sur le marché et d'assurer la continuité de l'approvisionnement tout en rationalisant la distribution [considérants 5 et 6 du règlement (CEE) n° 1983/83]. Cependant, une participation équitable des utilisateurs aux avantages de rationalisation n'est garantie que s'il existe des possibilités réelles d'importations parallèles [considérant 11 du règlement (CEE) n° 1983/83].

(97) En restreignant le droit d'Accinauto de s'engager dans des ventes passives à des clients établis hors de son territoire exclusif, l'accord de 1982 impose au concessionnaire exclusif une restriction de la concurrence qui va au-delà de l'obligation exemptée par l'article 2 paragraphe 2 point c) du règlement (CEE) n° 1983/83 « de ne faire aucune publicité pour les produits visés au contrat, de n'établir aucune succursale et de n'entretenir aucun dépôt pour leur distribution en dehors du territoire concédé. » L'accord de 1982 n'est donc pas couvert par l'exemption prévue par le règlement (CEE) n° 1983/83.

De plus, la restriction de la liberté d'Accinauto de s'engager dans des ventes passives à des clients établis hors de son territoire exclusif restreint la possibilité pour ces clients/intermédiaires d'acheter les produits Glasurit auprès d'Accinauto. Cette restriction exclut donc l'application du règlement (CEE) n° 1983/83 en vertu de son article 3 point d).

ii) Exemption individuelle (98) L'accord de 1982 conclu entre BASF L+F et Accinauto n'a pas été notifié à la Commission et n'est pas exempté de l'obligation de notification puisqu'il concerne l'importation et l'exportation entre États membres au sens de l'article 4 paragraphe 2 point 1 du règlement n° 17. Ne serait-ce que pour cette raison, une exemption individuelle ne peut être accordée.

(99) Même si l'accord avait été notifié, il n'aurait pu être exempté. D'après la pratique décisionnelle constante de la Commission, confirmée à plusieurs reprises par la Cour de justice (1), une exemption en vertu de l'article 85 paragraphe 3 ne peut être accordée pour un accord qui comporte l'exclusion des importations parallèles (2). Une participation équitable des utilisateurs aux avantages résultant de la distribution exclusive n'est garantie que s'il existe des possibilités réelles d'importations parallèles [considérant 11 du règlement (CEE) n° 1983/83].

Même dans l'hypothèse où l'accord de 1982 aurait pour effet une amélioration de la distribution et où une partie équitable du profit serait réservée aux utilisateurs, on ne pourrait admettre que l'exclusion des exportations parallèles était indispensable pour atteindre ces avantages. Les avantages d'un accord de distribution exclusive sont atteints par le fait que le commerçant se concentre sur son territoire contractuel. À cet effet, l'interdiction des ventes actives en dehors de ce territoire est suffisante. Il n'est pas nécessaire d'y ajouter l'interdiction des ventes passives en dehors du territoire contractuel puisque ces ventes ne sont pas liées à des efforts particuliers de vente ou de publicité et n'empêchent pas le commerçant de concentrer ses efforts de vente sur le territoire contractuel.

Par conséquent, deux des quatre conditions de l'exemption ne sont pas remplies et une exemption individuelle n'est donc pas non plus envisageable quant au fond.

D. Article 3 paragraphe 1 du règlement n° 17

(100) En vertu de l'article 3 paragraphe 1 du règlement n° 17, la Commission peut, si elle constate une infraction aux dispositions de l'article 85 du traité, obliger par voie de décision les entreprises à mettre fin à l'infraction constatée. Selon les informations dont dispose la Commission, Accinauto et BASF L+F ont depuis mis fin à l'infraction en concluant un nouvel accord de distribution qui ne contient plus la clause incriminée selon laquelle Accinauto est tenue de transférer les commandes de clients qui ne proviennent pas de son territoire contractuel à BASF L+F. Le nouvel accord est entré en vigueur rétroactivement au 1er janvier 1992. Certes, il n'a été signé que le 14 décembre 1992 et le 22 janvier 1993, mais la Commission a décidé, en faveur de l'entreprise en question de prendre pour date de fin de l'infraction la date d'entrée en vigueur de cet accord.

(101) Lors de l'audition, BASF L+F a fait valoir que c'est la date de la lettre du 21 juin 1990 (considérant 53) au plus tard qui doit être considérée comme celle de la fin de l'infraction.

Cette objection ne résiste pas à l'analyse. Cette lettre est écrite comme si Accinauto n'avait été soumise à aucun moment à des restrictions de sa liberté de pratiquer des ventes à des importeurs parallèles. Or, tel n'est pas le cas, comme il est démontré plus haut. Du point de vue d'Accinauto, cette lettre n'est pas claire et n'est donc pas propre à amener une modification du régime contractuel; au contraire, cette lettre confirme le système mis en place par l'accord de 1982, qui est simplement interprété dans un sens qui, manifestement, n'a jamais été celui de l'accord.

E. Amendes

(102) En vertu de l'article 15 paragraphe 2 point a) du règlement n° 17, la Commission peut infliger aux entreprises des amendes lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1. Pour déterminer le montant de l'amende, la Commission doit prendre en considération tous les éléments, et en particulier, la gravité et la durée de l'infraction.

(103) La Commission estime qu'une amende à BASF L+F et à Accinauto s'impose dans le cas d'espèce pour les raisons qui suivent.

1. L'interdiction des ventes passives est contraire à l'objectif de la création d'un marché commun, principe fondamental du traité, et doit donc être considérée comme particulièrement grave.

2. Le droit communautaire est très clair en cette matière (1).

3. Dans le XIXe rapport sur la politique de concurrence (1989), la Commission a, au sujet de l'affaire « AKZO Coatings », précisé sa pratique administrative à l'égard d'accords qui correspondent très largement à l'accord de 1982 tant en ce qui concerne les produits (peinture pour la réparation des voitures) que pour le marché affecté.

4. BASF L+F est une société importante qui détient une position forte sur le marché des produits de repeinture pour voitures en Europe. par Par conséquent, son comportement a des effets économiques non négligeables.

5. L'infraction a commencé le 8 octobre 1982, date de la dernière signature de l'accord de 1982, et s'est poursuivie jusqu'au 31 décembre 1991. L'application des clauses de cet accord qui intéressent la présente affaire est attestée depuis mars 1986.

6. BASF L+F et Accinauto ont commis cette infraction de propos délibéré. Conformément à la jurisprudence constante de la Cour de justice (2), pour considérer qu'une infraction a été commise de propos délibéré, il n'est pas indispensable que l'entreprise ait commis cette infraction consciemment contre les règles de concurrence du traité CE; il suffit qu'elle n'ait pu ignorer que le comportement incriminé avait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence.

La situation juridique en ce qui concerne l'interdiction des ventes passives étant très claire, BASF L+F et Accinauto ne pouvaient ignorer les effets restrictifs de concurrence de l'accord de 1982.

En outre, BASF L+F était elle aussi consciente de l'infraction contre les règles de concurrence, ainsi qu'il ressort de documents qui établissent qu'elle savait que son comportement était contraire à l'article 85 paragraphe 1 du traité CE. Une note du 30 août 1989 (considérant 47) mentionne que « pour les raisons bien connues, une information écrite n'a jamais suivi » (sur l'arrêt prévu des importations noires). Il y a lieu d'entendre par « les raisons bien connues » le fait que BASF L+F savait qu'un tel accord était contraire à l'article 85. Cette appréciation est confirmée par la mention qui figure dans la note du 5 avril 1990: « On a beaucoup parlé et beaucoup écrit ces dernières années sur le thème des importations parallèles (tous les documents écrits ont été détruits il y a trois ans sur ordre du service juridique). Sur la base de l'article 85, une liberté totale à l'achat de marchandises est admise » (considérant 51).

7. Pour mieux préciser l'importance économique de l'affaire en cause, la Commission dispose des éléments suivants qui donnent une idée de l'avantage que les parties ont retiré de leur infraction:

- les ventes de peinture de réparation pour voitures de la marque Glasurit au Royaume-Uni sont les opérations les plus rentables du groupe BASF en Europe pour ces produits, avec un bénéfice cumulé de [. . .] millions de marks allemands pour les années 1985-1989 et une rentabilité des ventes de plus de [. . .] % en moyenne,

- le chiffre d'affaires de BASF C & I pour les produits Glasurit en 1991 a été de [. . .] millions de livres sterling, pour un chiffre d'affaires total de BASF C & I de 80,3 millions de livres sterling,

- l'écart entre les prix britanniques et belges, aussi bien dans les listes de prix que dans les prix d'achat des distributeurs, est de 40 à 70 % pour les lignes 21 et 54 et de 20 à 25 % pour les « clear coats » et « color clearcoats ».

(104) À la décharge des entreprises en cause, la Commission tient compte du fait qu'elles ont mis fin à l'infraction avant la communication des griefs.

(105) Pour déterminer le montant de l'amende à infliger à Accinauto, la Commission a également pris en considération le fait qu'Accinauto dépend économiquement de BASF L+F et que cette dernière a exploité cette dépendance pour imposer ses intérêts économiques (considérant 45).

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

L'accord conclu entre BASF Lacke + Farben AG et la SA Accinauto, aux termes duquel Accinauto SA était tenue, du 8 octobre 1982 au 31 décembre 1991, de transférer les demandes de clients (« Kundenanfragen weiterzuleiten ») provenant de l'extérieur du territoire contractuel à BASF Lacke + Farben était contraire à l'article 85 paragraphe 1 du traité CE.

Article 2

1. Les amendes suivantes sont infligées aux entreprises en cause pour leur participation à l'infraction énoncée à l'article 1er:

- à BASF Lacke + Farben AG, une amende de 2 700 000 écus et - à SA Accinauto, une amende de 10 000 écus.

2. Les amendes prévues au paragraphe 1 doivent être versées dans les trois mois de la notification de la présente décision, en écus, au compte de la Commission des Communautés européennes n° 310-0933000-43, Banque Bruxelles-Lambert, Agence européenne, Rond-Point Schuman 5, B-1040 Bruxelles.

Après l'expiration de ce délai, des intérêts sont automatiquement exigibles au taux calculé le premier jour ouvrable du mois au cours duquel la présente décision a été arrêtée, par l'Institut monétaire européen, majoré de 3,5 points de pourcentage, soit 9,50 %.

Article 3

Cette décision est adressée à:

1) BASF Lacke + Farben AG,

Glasuritstrasse 1,

D-48165 Muenster-Hiltrup 2) SA Accinauto,

Quai des Charbonnages 76,

B-1080 Bruxelles.

La présente décision forme titre exécutoire en vertu de l'article 192 du traité CE.

Fait à Bruxelles, le 12 juillet 1995.

Par la Commission Karel VAN MIERT Membre de la Commission

(1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO n° 127 du 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) (1) (1) JO n° L 173 du 30. 6. 1983, p. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO n° 127 du 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) (1) (1) JO n° L 173 du 30. 6. 1983, p. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) JO n° 13 du 21. 2. 1962, p. 204/62.

(2) JO n° 127 du 20. 8. 1963, p. 2268/63.

(3) (1) (1) JO n° L 173 du 30. 6. 1983, p. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) JO n° L 173 du 30. 6. 1983, p. 1.

(1) (2) (1) (2) (1) Voir, par exemple, l'arrêt du 21 février 1984, Hasselblad, affaire 86/82, Recueil 1984, page 883, l'arrêt du 8 février 1990, Tipp-Ex, affaire C-279/87, Recueil 1990, page I-261.

(2) Voir aussi décision 88/172/CEE de la Commission, du 27 mars 1988, « Konica » (JO n° L 78 du 23. 3. 1988, p. 34).

(1) Voir la jurisprudence constante de la Cour de justice, et notamment l'arrêt de principe, du 13 juillet 1966, Consten et Grundig, affaires jointes 56 à 58/64, Recueil 1966, page 429, et enfin l'arrêt Tipp-Ex précité.

(2) Voir arrêts du 11 juillet 1989, Belasco, affaire 246/86, Recueil 1989, page 2117 et du 1er février 1978, Miller, affaire 19/77, Recueil 1978, page 131.