DÉCISION D'EXÉCUTION (UE) 2016/1804 DE LA COMMISSION

du 10 octobre 2016

relative aux modalités d'application des articles 34 et 35 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux

[notifiée sous le numéro C(2016) 6351]

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne,

vu la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (1), et notamment son article 35, paragraphe 6,

après consultation du comité consultatif pour les marchés publics,

considérant ce qui suit:

Afin d'assurer la sécurité juridique et dans un souci de transparence, il convient de publier au Journal officiel de l'Union européenne les avis de réception ou de retrait des demandes concernant l'applicabilité de l'article 34 de la directive 2014/25/UE, les avis de prolongation ou de suspension du délai dont dispose la Commission pour adopter des actes d'exécution concernant ces demandes et les avis sur l'applicabilité de l'article 34 dans le cas où aucun acte d'exécution n'a été adopté dans les délais impartis. Il convient également de prévoir les renseignements à donner dans ces avis.

En ce qui concerne plus particulièrement les renseignements exigibles et la formulation des avis, la présente décision s'appuie sur l'expérience acquise dans le cadre de l'application de la décision 2005/15/CE de la Commission (2) relative aux modalités d'application de la procédure prévue à l'article 30 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil (3) , étant donné que les conditions matérielles pour qu'une activité ne soit pas soumise aux dispositions de la directive 2004/17/CE sont sensiblement identiques à celles visées à l'article 34 de la directive 2014/25/UE.

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

1. Les demandes concernant l'applicabilité de l'article 34 de la directive 2014/25/UE soumises conformément à l'article 35 de ladite directive (ci-après les «demandes concernant l'applicabilité de l'article 34») contiennent au moins les renseignements prévus à l'annexe I de la présente décision. Elles suivent la structure de l'annexe I de la présente décision.

2. Lorsqu'une autorité nationale indépendante, compétente pour l'activité concernée, a adopté une position motivée et justifiée telle que visée à l'article 35 de la directive 2014/25/UE, cette position accompagne la demande.

3. Sauf dans les circonstances particulières visées à l'article 40, paragraphe 1, quatrième alinéa, de la directive 2014/25/UE et lorsque l'utilisation généralisée de moyens de communication électroniques a été reportée conformément à l'article 106, paragraphe 2, de ladite directive, les demandes visées au paragraphe 1 et les positions visées au paragraphe 2 sont envoyées par moyen électronique à l'adresse de messagerie électronique indiquée à cet effet sur le site internet de la Commission et communiquée aux États membres.

4. Les demandes visées au paragraphe 1 ou les positions visées au paragraphe 2 qui sont envoyées autrement que par moyen de communication électronique, conformément à l'article 40, paragraphe 1, ou à l'article 106, paragraphe 2, de la directive 2014/25/UE, sont transmises en trois copies par voie postale ou par tout service de portage approprié à l'adresse de la Commission publiée sur son site internet et communiquée aux États membres.

Article 2

1. Lorsqu'elle reçoit une demande concernant l'applicabilité de l'article 34 et que l'accès au marché est considéré comme étant non limité conformément à l'article 34, paragraphe 3, premier alinéa, de la directive 2014/25/UE, la Commission publie un avis comportant les informations prévues à l'annexe II, partie A, de la présente décision.

Lorsqu'elle reçoit une demande concernant l'applicabilité de l'article 34 et que le libre accès au marché ne peut être présumé sur la base de l'article 34, paragraphe 3, premier alinéa, de la directive 2014/25/UE, la Commission publie un avis comportant les informations prévues à l'annexe II, partie B, de la présente décision.

2. Lorsque le délai d'adoption des actes d'exécution visés à l'article 35 de la directive 2014/25/UE est prolongé conformément à l'annexe IV, paragraphe 1, quatrième alinéa, de ladite directive, la Commission publie un avis comportant les informations prévues à l'annexe III, partie A, de la présente décision.

3. Lorsque le délai d'adoption des actes d'exécution visés à l'article 35 de la directive 2014/25/UE est suspendu conformément à l'annexe IV, paragraphe 2, de ladite directive, la Commission publie un avis comportant les informations prévues à l'annexe III, partie B, de la présente décision. Lorsque la suspension prend fin, la Commission publie un avis comportant les informations prévues à l'annexe III, partie C, de la présente décision.

4. Lorsqu'un demandeur retire une demande concernant l'applicabilité de l'article 34 de la directive 2014/25/UE, la Commission publie un avis comportant les informations prévues à l'annexe III, partie D, de la présente décision.

5. Lorsque les marchés destinés à permettre l'exercice d'une activité donnée et les concours organisés pour la poursuite d'une telle activité cessent d'être soumis à la directive 2014/25/UE parce que la Commission n'a pas adopté l'acte d'exécution dans les délais prévus à l'annexe IV de ladite directive, la Commission publie un avis comportant les informations prévues à l'annexe IV de la présente décision.

6. Les informations à inclure dans les avis telles que prévues aux annexes II, III et IV peuvent être modifiées et complétées selon les besoins, par exemple lorsqu'une demande soumise précédemment est sensiblement modifiée conformément à l'article 35, paragraphe 4, de la directive 2014/25/UE.

7. Les avis prévus aux paragraphes 1 à 5 sont publiés au Journal officiel de l'Union européenne.

Article 3

La décision 2005/15/CE est abrogée.

Article 4

Les États membres sont destinataires de la présente décision.

(1) JO L 94 du 28.3.2014, p. 243.

(2) Décision 2005/15/CE de la Commission du 7 janvier 2005 relative aux modalités d'application de la procédure prévue à l'article 30 de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (JO L 7 du 11.1.2005, p. 7).

(3) Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (JO L 134 du 30.4.2004, p. 1).

ANNEXE I

RENSEIGNEMENTS À DONNER DANS LES DEMANDES CONCERNANT L'APPLICABILITÉ DE L'ARTICLE 34 DE LA DIRECTIVE 2014/25/UE

1. Section 1 — Identité et qualité du demandeur

L'article 35 de la directive 2014/25/UE prévoit que les demandes concernant l'applicabilité de l'article 34 sont faites par les États membres ou, lorsque la législation de l'État membre concerné le prévoit, par les entités adjudicatrices. Selon les cas, le terme «demandeur» peut donc couvrir soit l'État membre soit les entités adjudicatrices. Il est utilisé uniquement dans un souci de simplification du texte.

1.1. Nom et adresse complète du demandeur.

Au cas où des entreprises liées (1) au demandeur exerceraient l'activité visée par la présente demande, le terme «demandeur» sera compris comme désignant aussi bien l'entité indiquée au point 1.1 que les entreprises liées concernées. Il conviendra donc, notamment pour les sections 5 et 6 visées ci-après, de fournir les renseignements requis pour le «demandeur» tel qu'ainsi défini.

1.2. Statut du demandeur: pouvoir adjudicateur (2), entreprise publique (3) ou entreprise privée?

1.3. Pour les pouvoirs adjudicateurs: faites-vous la demande au nom et pour le compte de votre État membre?

Si oui, veuillez fournir les renseignements prévus pour chaque point des sections 2 à 6 incluses. Concernant en particulier les sections 5 et 6, pour chaque point de ces sections, veuillez fournir les informations requises pour chacune des entités exerçant l'activité visée par la présente demande. Toutefois, lorsque leur nombre est important, ces renseignements peuvent être limités aux seules entités qui détiennent au moins 10 % du marché géographique considéré (4). Si des renseignements sont similaires ou identiques pour plus d'une entité, ils peuvent être regroupés en le précisant.

1.4. Pour les entités adjudicatrices (les pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques et les entreprises privées exerçant une des activités visées à la directive 2014/25/UE (5)): veuillez indiquer la disposition de droit national prévoyant que les entités adjudicatrices peuvent faire demande au titre de l'article 35.

2. Section 2 — Description de l'activité visée par la présente demande

2.1. Décrivez l'activité à laquelle les conditions de l'article 34, paragraphe 1 (6), s'appliquent selon vous. L'activité concernée peut s'inscrire dans un secteur plus large (7) ou n'être exercée que dans certaines parties de l'État membre concerné.

2.2. Si différent de l'ensemble du territoire national, indiquez le territoire dans lequel l'activité faisant l'objet de la présente demande s'exerce. Indiquez uniquement le territoire dans lequel vous estimez que les conditions de l'article 34, paragraphe 1, sont remplies.

3. Section 3 — Le marché en cause

Un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés (8).

Les facteurs suivants sont normalement considérés comme importants pour définir le marché de produits en cause et sont à prendre en considération dans l'analyse (9):

— l'élasticité-prix directe et l'élasticité-prix croisée de la demande des produits et/ou services en cause,

— toute différence dans l'usage final qui est fait des produits,

— les écarts de prix entre deux produits,

— le coût occasionné par le passage d'un produit à un autre s'il s'agit de deux produits potentiellement concurrents,

— les préférences établies ou ancrées des consommateurs pour un type ou une catégorie de produit,

— les classifications de produits (nomenclatures des associations professionnelles, etc.).

Le marché géographique en cause correspond au territoire sur lequel les entités concernées contribuent à l'offre et à la demande de produits et de services, qui présente des conditions de concurrence suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires limitrophes par le fait notamment que les conditions de concurrence y sont sensiblement différentes (10).

Parmi les facteurs à retenir pour définir le marché géographique en cause, on citera (11):

— la nature et les caractéristiques des produits ou des services concernés,

— l'existence de barrières à l'entrée,

— les préférences des consommateurs,

— les différences appréciables de parts de marché ou les écarts de prix substantiels dans des territoires limitrophes,

— les coûts de transport.

3.1. Compte tenu des considérations qui précèdent, veuillez expliquer la définition du (ou des) marché(s) de produits en cause sur laquelle, à votre avis, la Commission doit fonder son analyse.

Dans votre réponse, veuillez motiver vos estimations ou conclusions, dûment étayées par des éléments de preuve empiriques (12), et expliquer comment les facteurs mis en évidence précédemment ont été pris en compte. En particulier, veuillez indiquer les produits ou services spécifiques directement ou indirectement affectés par la présente demande et identifier les catégories de produits considérés comme étant substituables selon votre définition de marché.

Dans les questions qui suivent, cette (ou ces) définition(s) est (sont) désignée(s) par l'expression «le(s) marché(s) de produits en cause».

3.2. Veuillez expliquer la définition donnée au(x) marché(s) géographique(s) en cause sur laquelle, à votre avis, la Commission doit fonder son analyse. Dans votre réponse, veuillez motiver vos estimations ou conclusions, dûment étayées par des éléments de preuve empiriques (13), et expliquer comment les facteurs mis en évidence précédemment ont été pris en compte. En particulier, veuillez identifier l'aire géographique dans laquelle la ou les entités concernées par la présente demande sont actives sur le(s) marché(s) de produits en cause et, au cas où vous considéreriez que le marché géographique en cause est plus large qu'un seul État membre, veuillez en donner les raisons.

Dans les questions qui suivent, cette (ou ces) définition(s) est (sont) désignée(s) par l'expression «le(s) marché(s) géographique(s) en cause».

4. Section 4 — Applicabilité d'actes législatifs mentionnés à l'annexe III de la directive 2014/25/UE

4.1. L'activité visée par la présente demande est-elle soumise à un des actes législatifs mentionnés à l'annexe III de la directive 2014/25/UE (14)? Si oui, indiquez l'acte ou les actes de droit national transposant la législation de l'Union concernée.

5. Section 5 — Informations concernant le marché en cause et l'accès au marché

Cette section est à remplir quelle que soit la réponse au point 4.1.

Certains points peuvent ne pas être pertinents pour certaines activités ou pour la situation factuelle d'un demandeur donné — dans de tels cas, veuillez l'indiquer pour chaque point concerné.

Le demandeur peut se limiter à une référence précise point par point à la (aux) parties(s) pertinente(s) d'une position motivée et justifiée, conformément à l'article 35 de la directive 2014/25/UE, adoptée par une autorité nationale indépendante compétente pour l'activité concernée, qui analyse le point concerné.

5.1. Veuillez expliquer les raisons pour lesquelles vous considérez que l'accès au marché en cause n'est pas limité.

5.2. Pour chaque marché en cause, pour chacun des trois derniers exercices (15), et pour chacun des territoires suivants:

a) le territoire de l'Espace économique européen (EEE);

b) l'Union européenne dans son ensemble;

c) le territoire des États de l'Association européenne de libre-échange (AELE) dans son ensemble;

d) chaque État membre et chaque État de l'AELE où le demandeur exerce une activité; et

e) le marché géographique en cause (16), si le demandeur estime qu'il s'agit d'un marché différent,

veuillez fournir les informations visées aux points 5.2.1 à 5.2.9.

5.2.1. Une estimation de l'importance du marché en termes de ventes réalisées, en valeur (en euros) et en volume (en unités) (17), en indiquant les bases de calcul et les sources utilisées à cet effet et en fournissant, lorsqu'ils sont disponibles, les documents nécessaires pour confirmer ce calcul.

5.2.2. Les ventes réalisées, en valeur et en volume, ainsi qu'une estimation des parts de marché détenues par le demandeur.

5.2.3. Une estimation de la part de marché, en valeur (et, le cas échéant, en volume), de tous les concurrents (y compris les importateurs) qui détiennent au moins 10 % du marché géographique considéré. Veuillez fournir, lorsqu'ils sont disponibles, les documents nécessaires pour confirmer le calcul de ces parts de marché et donner le nom, l'adresse, les numéros de téléphone et de télécopieur de ces concurrents, ainsi que le nom ou la fonction de la personne compétente à contacter chez ces derniers.

5.2.4. Une estimation du total, en valeur et en volume, des importations sur le territoire de l'EEE, ainsi que leur provenance, en précisant: a) la part de ces importations qui est imputable au demandeur; b) dans quelle mesure vous estimez que les quotas et les entraves tarifaires et non tarifaires aux échanges représentent des obstacles à ces importations; c) dans quelle mesure vous estimez que les coûts de transport et les autres coûts affectent ces importations.

5.2.5. Les obstacles aux échanges entre les États au sein du territoire de l'EEE composés par: a) les coûts de transport et les autres coûts; b) d'autres entraves non tarifaires aux échanges.

5.2.6. La manière dont le demandeur produit et vend les produits ou les services; veuillez préciser, par exemple, si la fabrication s'effectue localement ou si la commercialisation est réalisée par des réseaux de distribution locaux.

5.2.7. Une comparaison des niveaux de prix pratiqués par le demandeur et par ses concurrents dans chaque État membre et dans chaque État de l'AELE et une comparaison similaire des niveaux de prix entre l'Union européenne, les États de l'AELE et les autres territoires sur lesquels ces produits sont fabriqués (par exemple, les pays d'Europe orientale, les États-Unis d'Amérique, le Japon ou toute autre région appropriée).

5.2.8. La nature et le degré d'intégration verticale du demandeur par rapport à leurs principaux concurrents.

5.2.9. Des informations sur la structure de coûts du demandeur (18). Veuillez également spécifier d'éventuels actifs ou infrastructures utilisés en commun avec d'autres entités ou utilisés pour la poursuite de plus d'une activité visée par la directive 2014/25/UE. Au cas où l'utilisation de tels actifs ou infrastructures serait soumise à des conditions spéciales, telles que des obligations de service universel ou des droits spéciaux, veuillez les indiquer.

5.3. Veuillez fournir les renseignements suivants:

5.3.1. Au cours des cinq dernières années, y a-t-il eu une entrée importante sur le(s) marché(s) géographique(s) de produits en cause (19)? Dans l'affirmative, veuillez indiquer, dans la mesure du possible, le nom, l'adresse, les numéros de téléphone et de télécopieur de l'entreprise concernée ainsi que le nom ou la fonction de la personne compétente à contacter et évaluer la part de marché qu'elle détient actuellement.

5.3.2. De l'avis du demandeur, y a-t-il des entreprises (y compris celles qui, actuellement, exercent leurs activités uniquement sur les marchés extérieurs à l'Union européenne ou sur des marchés extérieurs à l'EEE) qui pourraient entrer sur le marché? Dans l'affirmative, veuillez indiquer les raisons sur lesquelles vous vous fondez, préciser le nom, l'adresse, les numéros de téléphone et de télécopieur de ces entreprises ainsi que le nom ou la fonction de la personne compétente à contacter et donner une estimation des délais prévisibles de leur entrée sur le marché.

5.3.3. Veuillez décrire les divers facteurs qui, en l'espèce, influencent l'entrée sur les marchés en cause, tant sous l'angle géographique que sur le plan des produits. Pour ce faire, veuillez tenir compte, lorsqu'il y a lieu:

a) du coût total de l'entrée sur le marché (recherche et développement, systèmes de distribution nécessaires, promotion, publicité, service après-vente, etc.) à une échelle équivalant à celle d'un concurrent viable et important, avec indication de la part de marché qu'aurait ce concurrent;

b) des barrières légales ou réglementaires à l'entrée, telles que l'autorisation des pouvoirs publics ou l'existence de normes, quelles qu'elles soient;

c) de toute restriction représentée par l'existence de brevets, de savoir-faire et d'autres droits de propriété intellectuelle sur ces marchés et de toute restriction créée par l'octroi de licences sur ces droits;

d) de la mesure dans laquelle le demandeur est donneur ou preneur de licences de brevet, de savoir-faire et d'autres droits sur les marchés en cause;

e) de l'importance des économies d'échelle pour la fabrication de produits sur les marchés en cause;

f) de l'accès aux sources d'approvisionnement, telles que la disponibilité des matières premières.

RECHERCHE ET DÉVELOPPEMENT

5.3.4. Veuillez préciser l'importance de la recherche et du développement dans la capacité d'une entreprise opérant sur les marchés en cause de soutenir la concurrence à long terme. Veuillez expliquer la nature des travaux de recherche et de développement réalisés par le demandeur sur les marchés en cause.

Pour ce faire, veuillez tenir compte, s'il y a lieu, des points suivants:

a) l'évolution et l'intensité de la recherche et du développement (20) sur ces marchés et pour le demandeur;

b) l'évolution de la technologie sur ces marchés pendant une période d'une durée appropriée (notamment l'évolution des produits et/ou des services, des procédés de fabrication, des systèmes de distribution, etc.);

c) les principales innovations apparues sur ces marchés et les entreprises qui sont à l'origine de ces innovations;

d) le cycle d'innovation sur ces marchés et la phase du cycle dans laquelle se situe le demandeur.

ACCORDS DE COOPÉRATION

5.3.5. Dans quelle mesure existe-t-il des accords de coopération (horizontaux ou verticaux) sur les marchés en cause?

5.3.6. Veuillez donner des précisions sur les accords de coopération les plus importants conclus par le demandeur sur les marchés en cause, tels que les accords de recherche et de développement, les accords de licence, de fabrication en commun, de spécialisation, de distribution, d'approvisionnement à long terme et d'échange d'informations.

6. Section 6 — L'exposition à la concurrence

Certains points peuvent ne pas être pertinents pour certaines activités ou pour la situation factuelle d'un demandeur donné — dans de tels cas, veuillez l'indiquer pour chaque point concerné.

Le demandeur peut se limiter à une référence précise point par point à la (aux) parties(s) pertinente(s) d'une position motivée et justifiée, conformément à l'article 35 de la directive 2014/25/UE, adoptée par une autorité nationale indépendante compétente pour l'activité concernée, qui analyse le point concerné.

Aux termes de l'article 34, paragraphe 2, de la directive 2014/25/UE, pour déterminer si une activité est directement exposée à la concurrence, il faut se fonder sur des critères conformes aux dispositions du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne en matière de concurrence tels que les caractéristiques des biens ou services concernés, l'existence de biens ou de services alternatifs, les prix et la présence, réelle ou potentielle, de plus d'un fournisseur des biens ou des services en question.

6.1. Veuillez expliquer les raisons pour lesquelles vous considérez que l'activité visée par la présente demande est pleinement exposée à la concurrence sur le(s) marché(s) de produits en cause dans le(s) marché(s) géographique(s) en cause. Veuillez notamment fournir les renseignements suivants.

CONDITIONS GÉNÉRALES SUR LE MARCHÉ EN CAUSE

6.1.1. Veuillez indiquer les cinq principaux fournisseurs indépendants (21) du demandeur et la part de chacun d'entre eux dans les achats (de matières premières ou de biens servant à fabriquer les produits en cause) du demandeur. Veuillez préciser le nom, l'adresse, les numéros de téléphone et de télécopieur de ces fournisseurs, ainsi que le nom ou la fonction de la personne compétente à contacter chez ces derniers.

Veuillez également indiquer les entreprises liées au demandeur et la part de chacune d'entre elles dans les achats (de matières premières ou de biens servant à fabriquer les produits en cause) du demandeur. Veuillez préciser le nom, l'adresse, les numéros de téléphone et de télécopieur des entreprises liées, ainsi que le nom ou la fonction de la personne compétente à contacter chez ces dernières.

STRUCTURE DE L'OFFRE SUR LES MARCHÉS EN CAUSE

6.1.2. Veuillez décrire les canaux de distribution et les réseaux de service après-vente qui existent sur les marchés en cause. Pour ce faire, veuillez, le cas échéant, tenir compte des points suivants:

a) les systèmes de distribution existants et leur importance sur ces marchés. Dans quelle mesure la distribution est-elle assurée par des tiers ou par des entreprises liées au demandeur?

b) les réseaux de service après-vente existants (par exemple les services d'entretien et de réparation) et leur importance sur ces marchés. Dans quelle mesure ces services sont-ils assurés par des tiers ou par des entreprises liées au demandeur?

6.1.3. Le cas échéant, veuillez fournir une estimation de la capacité totale au niveau de l'Union européenne et au niveau de l'AELE pour les trois dernières années. Pendant cette période, quelle a été la capacité du demandeur et quel en a été le taux d'utilisation?

6.1.4. Veuillez fournir tous les autres renseignements relatifs à l'offre qui vous semblent pertinents.

STRUCTURE DE LA DEMANDE SUR LES MARCHÉS EN CAUSE

6.1.5. Veuillez indiquer les cinq principaux clients indépendants du demandeur sur le marché en cause et la part de chacun d'eux dans les ventes totales des produits en cause réalisées par le demandeur. Veuillez préciser le nom, l'adresse, les numéros de téléphone et de télécopieur et le nom ou la fonction de la personne à contacter pour chacun de ces clients.

6.1.6. Veuillez décrire la structure de la demande en précisant:

a) les différentes phases que traversent les marchés, par exemple: décollage, expansion, maturité et déclin, ainsi que le taux de croissance prévisible de la demande;

b) l'importance des préférences des clients, en termes de fidélité à une marque, de différenciation des produits et de fourniture d'une gamme complète de produits;

c) le degré de concentration ou de fragmentation du marché du côté de la demande;

d) la répartition de la clientèle entre différents groupes, en décrivant le «client type» de chaque groupe;

e) l'importance des contrats de distribution exclusive et autres types de contrats à long terme;

f) dans quelle mesure la part de la demande représentée par les pouvoirs adjudicateurs ou les entreprises publiques, ou des entités similaires, est importante.

6.1.7. Veuillez fournir des estimations du degré d'activité des consommateurs en termes de changements de fournisseurs ou de renégociations de contrat au cours des cinq dernières années. Veuillez également indiquer les sources utilisées à cet effet et fournir, lorsqu'ils sont disponibles, les documents nécessaires pour confirmer l'estimation.

(1) Au sens de l'article 29, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE, «on entend par» entreprise liée «toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l'entité adjudicatrice conformément aux exigences de la directive 2013/34/UE» du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et aborgeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil (JO L 182 du 29.6.2013, p. 19). L'article 29, paragraphe 2, ajoute qu'«[e]n ce qui concerne les entités qui ne relèvent pas de la directive 2013/34/UE, on entend par “entreprise liée” une entreprise:

a) susceptible d'être directement ou indirectement soumise à l'influence dominante de l'entité adjudicatrice;

b) susceptible d'exercer une influence dominante sur l'entité adjudicatrice; ou

c) qui, de même que l'entité adjudicatrice, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent».

(2) Conformément à l'article 3 de la directive 2014/25/UE, «on entend par “pouvoirs adjudicateurs”, l'État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou par un ou plusieurs de ces organismes de droit public.

On entend par “organisme de droit public”, tout organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes:

a) il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial;

b) il est doté de la personnalité juridique; et

c) soit il est financé majoritairement par l'État, les autorités régionales ou locales, ou d'autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit son organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l'État, les autorités régionales ou locales ou d'autres organismes de droit public.»

(3) Conformément à l'article 4, paragraphe 2, de la directive 2014/25/UE, «on entend par “entreprise publique”, toute entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété de cette entreprise, de la participation financière qu'ils y détiennent ou des règles qui la régissent.

L'influence dominante des pouvoirs adjudicateurs est présumée dans tous les cas suivants lorsque ces pouvoirs, directement ou indirectement, à l'égard de l'entreprise:

a) détiennent la majorité du capital souscrit de l'entreprise;

b) disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l'entreprise;

c) peuvent désigner plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise».

(4) Voir section 3.

(5) Les activités ou secteurs concernés peuvent être résumé(e)s comme suit:

électricité (production, transport, distribution), gaz (production, transport, distribution), chaleur (production, transport, distribution), hydrocarbures (extraction), charbon et autres combustibles solides (exploration et extraction), eau potable (production, transport, distribution), transport urbain (bus, métros et similaires), chemin de fer (transport de personnes et de marchandises, mise à disposition des infrastructures et gestion/opération des services de transport eux-mêmes), ports (maritimes ou intérieurs, mise à disposition des infrastructures et gestion/opération des infrastructures), aéroports (mise à disposition des infrastructures et gestion/opération des infrastructures) et services postaux. Pour une définition précise des activités visées, voir les articles 7 à 14 de la directive 2014/25/UE.

(6) «Les marchés destinés à permettre la prestation d'une activité visée aux articles 8 à 14 ne sont pas soumis à la présente directive si l'État membre ou l'entité adjudicatrice qui a introduit la demande conformément à l'article 35 peut démontrer que, dans l'État membre où l'activité est exercée, elle est directement exposée à la concurrence, sur des marchés dont l'accès n'est pas limité. De même, les concours organisés pour la poursuite d'une telle activité dans cette aire géographique ne sont pas soumis à la présente directive. […]»

(7) Il peut par exemple s'agir de la production d'électricité par des moyens exclusivement conventionnels, qui fait partie du secteur plus large de l'électricité.

(8) Il convient, le cas échéant, de préciser s'il s'agit de produits aisément substituables, de produits de remplacement les plus parfaits, de produits de remplacement moins parfaits ou encore de produits partiellement substituables.

Pour n'importe quel produit donné (pour les besoins de cette définition, le terme «produit» se réfère à des produits ou à des services) existe une série de produits de remplacement. Cette série est constituée de tous les produits de remplacement auxquels on peut songer pour le produit considéré, c'est-à-dire de tous les produits qui, dans une plus ou moins large mesure, rempliront les besoins du consommateur. La gamme des produits de remplacement s'étend des produits de remplacement très proches (ou parfaits) (produits vers lesquels les consommateurs se tourneraient immédiatement dans l'éventualité, par exemple, d'une augmentation très modeste du prix du produit considéré) aux produits de remplacement très lointains (ou imparfaits) (produits vers lesquels les consommateurs se tourneraient seulement dans l'éventualité d'une très forte augmentation du prix du produit considéré).

Quand elle définit le marché en cause, la Commission prend seulement en considération les produits aisément substituables aux produits considérés. Les produits aisément substituables sont ceux vers lesquels les consommateurs se tourneraient en réponse à une augmentation, modeste mais significative, du prix du produit considéré (par exemple de 5 %). Cela permet à la Commission d'apprécier la situation de concurrence dans le contexte d'un marché en cause constitué de tous les produits vers lesquels les consommateurs des produits considérés se tourneraient facilement.

Cependant, cela ne signifie pas que la Commission omet de prendre en considération les contraintes, sur le comportement concurrentiel des entités concernées, résultant de l'existence de produits de remplacement imparfaits [ceux vers lesquels un consommateur ne se tournerait pas en réponse à une augmentation, modeste mais significative, du prix du produit considéré (par exemple de 5 %)]. Ces effets sont pris en considération une fois que le marché a été défini et les parts de marché déterminées.

Il est par conséquent important pour la Commission d'avoir des informations concernant aussi bien des produits aisément substituables aux produits considérés que des produits de remplacement moins parfaits. (Exemple de remplacement parfait du côté de la demande: électricité produite sur la base de charbon et électricité produite par des sources renouvelables.)

Sont considérés comme partiellement substituables les produits et services qui peuvent se remplacer l'un l'autre seulement à l'intérieur d'un certain espace géographique, seulement pendant une partie de l'année ou seulement pour certains usages. (Exemples: pour le transport de passagers, le chemin de fer, le métro, le tram et le bus seraient partiellement substituables à l'échelle nationale puisque ces formes de transports ne coexistent qu'à l'intérieur d'un certain espace géographique. À l'intérieur de cet espace, ils pourraient par contre être considérés comme des remplacements parfaits.)

(9) Cette liste n'est cependant pas exhaustive, le demandeur peut se référer à d'autres facteurs.

(10) Voir l'article 34, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la directive 2014/25/UE.

(11) Cette liste n'est cependant pas exhaustive, le demandeur peut se référer à d'autres facteurs.

(12) C'est-à-dire des faits et des éléments de preuve qui peuvent être vérifiés de manière indépendante. Toutes les analyses effectuées doivent pouvoir être reproduites de manière indépendante. Plus particulièrement, lorsqu'il présente des preuves tirées d'une analyse empirique, le demandeur doit indiquer les sources, fournir les données brutes et donner tous les détails sur les étapes techniques spécifiques qui ont été suivies pour parvenir aux conclusions finales.

(13) C'est-à-dire des faits et des éléments de preuve qui peuvent être vérifiés de manière indépendante. Toutes les analyses effectuées doivent pouvoir être reproduites de manière indépendante. Plus particulièrement, lorsqu'il présente des preuves tirées d'une analyse empirique, le demandeur doit indiquer les sources, fournir les données brutes et donner tous les détails sur les étapes techniques spécifiques qui ont été suivies pour parvenir aux conclusions finales.

(14) L'annexe III est libellée comme suit:

A. Transport ou distribution de gaz ou de chaleur Directive 2009/73/CE

B. Production, transport ou distribution d'électricité Directive 2009/72/CE

C. Production, transport ou distribution d'eau potable [Pas d'entrée]

D. Entités adjudicatrices dans le domaine des services de chemin de fer Transport ferroviaire de fret Directive 2012/34/UE Transport ferroviaire international de passagers Directive 2012/34/UE Transport ferroviaire national de passagers [Pas d'entrée]

E. Entités adjudicatrices dans le domaine des services de chemin de fer urbain, de tramway ou d'autobus [Pas d'entrée]

F. Entités adjudicatrices dans le domaine des services postaux Directive 97/67/CE

G. Extraction de pétrole ou de gaz Directive 94/22/CE

H. Prospection et extraction de charbon ou d'autres combustibles solides [Pas d'entrée]

I. Entités adjudicatrices dans le domaine des installations portuaires maritimes ou intérieures ou autres terminaux [Pas d'entrée]

J. Entités adjudicatrices dans le domaine des installations aéroportuaires [Pas d'entrée]

(15) Les informations demandées aux rubriques 5.2.1 et 5.2.2 doivent être fournies pour tous les territoires visés aux points a), b), c), d) et e).

(16) Voir section 3.

(17) La valeur et le volume d'un marché doivent correspondre à la production, augmentée des importations et diminuée des exportations, pour les zones géographiques considérées.

(18) Le cas échéant, il convient de tenir compte des éventuelles synergies (par exemple en cas de fabrication en commun de différents produits ou de réutilisation de sous-produits) et d'en quantifier l'ampleur. En outre, dans la mesure du possible, les informations fournies devraient comprendre une estimation de la position occupée par le demandeur sur le marché du point de vue du rapport coût/efficacité (reposant par exemple sur une comparaison entre la structure de coûts du demandeur et celle de ses concurrents proches et/ou celle des concurrents exerçant des activités dans la même industrie ou le même secteur).

(19) Voir section 3.

(20) L'intensité de recherche et de développement se définit par les dépenses de recherche et de développement par rapport au chiffre d'affaires.

(21) Les fournisseurs indépendants sont des fournisseurs qui ne sont pas des entreprises liées au demandeur. Pour la définition d'entreprises liées, voir la note 1 de bas de page au point 1.1.