FR Journal officiel de l'Union européenne L 34/152

DÉCISION (UE) 2016/154 DE LA COMMISSION

du 22 juillet 2015

concernant l'aide d'État SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) — Requalification en capital des provisions comptables en franchise d'impôt pour le renouvellement du Réseau d'Alimentation Générale mise à exécution par la France en faveur de EDF

[notifiée sous le numéro C(2015) 4959]

(Le texte en langue française est le seul faisant foi)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment l'article 108, paragraphe 2, premier alinéa (1),

après avoir invité les intéressés à présenter leurs observations conformément audit article (2),

et vu ces observations,

considérant ce qui suit:

(1) Par décision du 16 octobre 2002, la Commission a ouvert la procédure formelle d'examen prévue à l'article 108, paragraphe 2, du TFUE (la «décision d'ouverture») relative à l'avantage résultant du non-paiement de l'impôt sur les sociétés dû par l'Établissement Public à Caractère Industriel et Commercial «Électricité de France (E.D.F.), Service National» («EDF», devenue société anonyme Électricité de France SA vers la fin 2004), lors de la restructuration de son bilan en 1997, sur une partie des provisions comptables créées en franchise d'impôt pour le renouvellement du réseau d'alimentation général («RAG») et requalifiées en capital.

(2) Dans leurs observations transmises à la Commission par lettre du 11 décembre 2002, les autorités françaises ont contesté qu'EDF ait bénéficié d'un avantage fiscal et fait valoir notamment que la dotation complémentaire en capital corrigeait une sous-capitalisation et était de ce fait justifiée.

(3) Par lettre du 21 janvier 2003, la Commission a transmis à la France les seules observations reçues d'une partie intéressée, en l'invitant à présenter ses commentaires. La France n'a pas présenté de commentaires sur ces observations.

(4) Une réunion technique entre la Commission et les autorités françaises s'est tenue le 12 février 2003, suivie par une demande d'informations de la Commission du 4 juillet 2003.

(5) Le 11 novembre 2003, la France a fourni de nouvelles informations. Le 17 novembre 2003, une nouvelle réunion technique a été organisée entre la Commission, les autorités françaises et des représentants d'EDF. Les autorités françaises ont fourni des informations complémentaires le 20 novembre 2003.

(6) Par décision du 16 décembre 2003 (3), la Commission a déclaré la mesure d'aide dont avait bénéficié EDF incompatible avec le marché intérieur et exigé la récupération de cette aide avec intérêts. L'aide a été remboursée en février 2004.

(7) Par son arrêt du 15 décembre 2009, le Tribunal a annulé la décision de la Commission (4). La France a repayé à EDF le montant d'aide qui avait été remboursé en 2004.

(8) Par son arrêt du 5 juin 2012, la Cour a rejeté le pourvoi formé par la Commission contre l'arrêt du Tribunal (5).

(9) Par décision du 2 mai 2013, la Commission a étendu la procédure formelle d'examen (la «décision d'extension») (6).

(10) Les autorités françaises ont transmis leurs observations à la Commission le 1er juillet 2013.

(11) Par lettre du 13 août 2013, la Commission a transmis à la France les observations du 29 juillet 2013 d'une seule partie intéressée, à savoir EDF, en l'invitant à présenter ses commentaires. Le 11 octobre 2013, la France a présenté ses commentaires sur les observations d'EDF.

(12) Le 18 octobre 2013, EDF a transmis à la Commission une étude préparée par un consultant (Oxera) datée du 15 octobre 2013. Le 22 octobre 2013, la Commission a transmis cette étude à la France en l'invitant à présenter ses commentaires. Cette invitation était toutefois assortie de la réserve que l'étude avait été transmise plus de deux mois et demi après la date limite fixée par la décision d'extension et, d'autre part, qu'elle avait été établie après la décision d'investissement dans EDF dont se prévalait la France. Le 6 novembre 2013, la France a présenté ses commentaires sur l'étude.

(13) Une réunion entre la Commission et les autorités françaises s'est tenue le 14 novembre 2013. Le 15 novembre 2013, la Commission a demandé de nouvelles informations et des précisions sur les observations de la France, qui ont été transmises le 23 décembre 2013.

(14) Le 22 novembre 2013, EDF a transmis à la Commission un avis juridique à la demande d'EDF en complément et au soutien de ses observations du 29 juillet 2013.

(15) À la demande d'EDF, une réunion avec la Commission en présence des autorités françaises s'est tenue le 12 mars 2014.

(16) Le 13 mai 2014, la Commission a demandé des commentaires éventuels relativement à l'avis juridique transmis par EDF ainsi que des précisions et informations supplémentaires à la France, que celle-ci a fournis par lettre du 19 juin 2014.

1. DESCRIPTION DÉTAILLÉE DE LA MESURE

1.1. LE BÉNÉFICIAIRE: EDF, ÉVOLUTION DE SON STATUT ET DE SON CAPITAL

(17) EDF a été créée par la loi no 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l'électricité et du gaz (la «loi no 46-628») qui, aux termes de son article 1er, a nationalisé la production, le transport, la distribution, l'importation et l'exportation d'électricité en France. Cette loi confiait la gestion des entreprises nationalisées d'électricité à un établissement public national à caractère industriel et commercial dénommé «Électricité de France (E.D.F.), Service National».

(18) L'article 16 de la loi no 46-628 prévoyait que le solde net des biens, droits et obligations transférés à EDF constituait son capital, appartenait à la nation, était inaliénable et, en cas de pertes d'exploitation, devait être reconstitué sur les résultats des exercices ultérieurs. Aux termes de l'article 1er du décret no 56-493 du 14 mai 1956 relatif aux dotations en capital à EDF, celles-ci étaient soumises aux règles fixées par l'article 16 de la loi précitée. Aux termes de l'article 2 du même décret, ces dotations donnent lieu à l'attribution à l'État d'un intérêt et d'un dividende.

(19) En vertu de la loi no 46-628, EDF était depuis sa création et toujours en 1997, un établissement public national à caractère industriel et commercial, non régi par les dispositions applicables aux sociétés anonymes. Un établissement public à caractère industriel et commercial n'a pas de capital social, contrairement à une société anonyme de droit public, qui est détenue par ses actionnaires (7). En dépit des termes «capital» et «dotation en capital» utilisés dans les textes pertinents, EDF ne disposait pas de capital social du fait de son statut de personne morale de droit public. La loi no 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières (la «loi no 2004-803») prévoyait un changement futur de ce statut. Dans son article 24, la loi no 2004-803 précisait qu'EDF, dont l'État devait détenir plus de 70 % du capital, serait régie par les lois applicables aux sociétés anonymes sauf dispositions législatives contraires. L'article 47 de cette loi prévoyait aussi la transformation ultérieure de l'établissement public EDF en société anonyme, sous réserve de publication d'un décret portant sur son nouveau statut. L'article 46 précisait que le bilan de la société EDF au 31 décembre 2004 serait établi à partir du bilan au 31 décembre 2003 et du compte de résultat pour l'exercice 2004 de l'établissement public EDF.

(20) La transformation d'EDF en société anonyme est devenue effective en application du décret no 2004-1224 du 17 novembre 2004 portant statuts de la société anonyme Électricité de France. Les statuts annexés au décret prévoient qu'EDF serait dorénavant une société anonyme régie par les lois et règlements applicables aux sociétés commerciales, notamment le code de commerce, dans la mesure où il n'y est pas dérogé par des dispositions plus spécifiques y compris les statuts mêmes.

(21) L'article 6 des statuts d'EDF prévoit que le capital social de la société, initialement détenu intégralement par l'État, est fixé à la somme de 8,129 milliards d'EUR, divisé en 1 625 800 000 actions de 5 EUR chacune. Le capital social de la nouvelle société anonyme EDF a été fixé en novembre 2004 au même montant que le capital et les dotations au capital de l'établissement public à caractère économique et commercial EDF cumulés jusque-là, à savoir 8,1 milliards d'EUR. Ce montant de capital et de dotations en capital avait été atteint en application de la loi no 97-1026 du 10 novembre 1997 portant diverses mesures d'ordre économique et commercial (la «loi no 97-1026») et était resté inchangé depuis 1997.

(22) Comme stipulé par la loi 2004-803 et les statuts d'EDF, à tout moment, l'État devait — et doit — détenir plus de 70 % du capital de la société. En novembre 2005, des actions nouvelles d'EDF admises à la cotation sur Euronext ont été offertes à prix ouvert («OPO»), ouvrant par-là effectivement le capital d'EDF à d'autres actionnaires que l'État.

1.2. LA CRÉATION DE PROVISIONS COMPTABLES POUR LE RENOUVELLEMENT DU RÉSEAU D'ALIMENTATION GÉNÉRALE

(23) Aux termes de son article 36, la loi no 46-628 a transféré à EDF l'ensemble des concessions d'électricité nationalisées. Pour ces concessions, selon l'article 37 de la loi, le concessionnaire est tenu de respecter un cahier des charges type. Les différentes concessions de transport d'électricité ainsi transférées par l'État à EDF ont été unifiées en 1958 en une concession unique appelée réseau d'alimentation générale (RAG).

(24) En l'absence de règles comptables propres aux concessions, dès 1946, EDF a considéré qu'elle était propriétaire des biens faisant partie du RAG et inscrit ces biens à l'actif de son bilan. En application de l'article 8 du cahier des charges approuvé par le décret no 56-1225 du 28 novembre 1956, EDF est tenue d'exécuter à ses frais tous les travaux d'entretien et de renouvellement nécessaires au maintien des ouvrages de la concession en bon état de fonctionnement.

(25) En 1987, à la suite d'une modification en 1982 du plan comptable général prévoyant des règles spécifiques pour les biens devant revenir à l'État à la fin de la concession, EDF a modifié sa pratique comptable pour les actifs du RAG jusque-là considérés comme biens propres et classé ces actifs au poste du bilan «Biens mis en concession». EDF a appliqué à ces actifs les règles comptables spéciales établies en France pour les biens mis en concession qui doivent être retournés à l'État à la fin de celle-ci, et a créé en franchise d'impôt des provisions pour le renouvellement du RAG.

(26) Dans un rapport de 1994 (8), la Cour des comptes a considéré que, en présence d'un concessionnaire unique et permanent de l'État, désigné par la loi, tel qu'EDF, il était difficile de considérer les biens constituant le RAG comme devant revenir à l'État à la fin de la concession, par opposition aux biens propres du RAG appartenant à EDF. En d'autres termes, la modification comptable introduite par EDF en 1987 se traduisant par la constitution de provisions en franchise d'impôt n'apparaissait pas justifiée à la Cour des comptes. Des travaux de régularisation de la situation d'EDF ont été engagés rapidement entre l'entreprise et les administrations de tutelle.

(27) En 1997, EDF avait dans ses comptes deux types de provisions créées en franchise d'impôt pour le renouvellement du RAG: les provisions non encore utilisées pour un montant de 38,5 milliards de FRF et les droits du concédant, correspondant aux opérations de renouvellement déjà réalisées, pour un montant de 18,345 milliards de FRF.

1.3. LA REQUALIFICATION DES PROVISIONS COMPTABLES

(28) La loi no 97-1026 a clarifié le statut des biens constituant le RAG. Dans son article 4, cette loi dispose: «I. Les ouvrages du réseau d'alimentation générale en énergie électrique sont réputés constituer la propriété d'Électricité de France depuis que la concession de ce réseau lui a été accordée. II. Pour l'application des dispositions du I, au 1er janvier 1997, la contre-valeur des biens en nature mis en concession du réseau d'alimentation générale figurant au passif du bilan d'Électricité de France est inscrite, nette des écarts de réévaluation correspondants, au poste “Dotations en capital” […].»

(29) Le recours à la loi s'imposait pour toute opération portant sur le capital d'EDF. En effet, dans sa version en vigueur en 1997, l'article 16 de la loi no 46-628 prévoyait que le capital d'EDF était inaliénable et appartenait à la nation. Ainsi, les dotations au capital d'EDF résultant du reclassement des provisions pour le renouvellement du RAG relevaient du domaine de la loi en droit français.

(30) La loi no 97-1026 établit la propriété des actifs du RAG. Le bilan d'EDF a donc été réorganisé par la loi no 97-1026. Les provisions constituées par EDF entre 1987 et 1996 pour le renouvellement du RAG en vue d'une restitution de ces actifs à l'État, utilisées ou non, devenaient sans objet si la propriété des biens du RAG était réputée appartenir à EDF.

(31) Une lettre du ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie, du secrétaire d'État au Budget et du secrétaire d'État à l'Industrie, adressée à EDF le 22 décembre 1997 (ci-après la «lettre du ministre de l'Économie»), explique dans son annexe 1 la restructuration du haut du bilan d'EDF, en application de l'article 4 de la loi no 97-1026: «— Reclassement des “droits du concédant” (18 345 563 605 F): — Consolidation en dotations en capital de la contre-valeur des biens en nature du RAG mis dans la concession à hauteur de FRF 14 119 065 335. — Regroupement des écarts de réévaluation du RAG de 1959 (2 425 MF) et de 1976 (immobilisations non amortissables: 97 MF) avec le poste “Ecarts de réévaluation RAG”, dont le montant passe ainsi de 1 720 MF à 4 145 MF. — Regroupement des provisions réglementées relatives à la réévaluation des immobilisations amortissables de 1976 (1 704 MF), le poste passant de 877 MF à 2 581 MF. — Reclassement des provisions pour renouvellement devenues injustifiées (38 520 943 408 F) au report à nouveau, en application de l'avis du Conseil national de la comptabilité no 97-06 du 18 juin 1997 relatif aux changements comptables.»

(32) Dans le cadre de la réorganisation du bilan d'EDF, les autorités françaises ont suivi l'avis no 97-06 du 18 juin 1997 du Conseil national de la comptabilité, relatif aux changements de méthodes comptables, changements d'estimation, changements d'options fiscales et corrections d'erreurs (l'«avis du Conseil national de la comptabilité»), lequel établit que les corrections d'erreurs comptables, qui, par leur nature même, portent sur la comptabilisation des opérations passées, «sont comptabilisées dans le résultat de l'exercice au cours duquel elles sont constatées».

(33) Conformément à la loi no 97-1026 et à la lettre du ministre de l'Économie, les écarts de réévaluation ont été transférés à la rubrique «Capitaux propres» sans incidence fiscale, car ils correspondaient à des plus-values de réévaluation réalisées en franchise d'impôt ou sous un régime de neutralité fiscale suite aux lois de réévaluation de 1959 et de 1976.

1.4. L'INCIDENCE FISCALE DE LA REQUALIFICATION DES PROVISIONS COMPTABLES

(34) L'annexe 3 de la lettre du ministre de l'Économie établit également les conséquences fiscales de la réorganisation du bilan d'EDF. Une variation d'actif net est constatée avec le reclassement des provisions pour renouvellement non utilisées, d'un montant de FRF 38,5 milliards, au report à nouveau, et soumise à l'impôt sur les sociétés au taux de 41,66 % applicable en 1997. Ainsi, les provisions non encore utilisées pour un montant de FRF 38,5 milliards ont été imposées normalement par les autorités françaises. En revanche, la partie des provisions également constituée en franchise d'impôt et consolidée comme dotation au capital correspondant aux droits du concédant, n'a pas été imposée.

(35) Une note de la direction générale des impôts du 9 avril 2002, communiquée à la Commission par les autorités françaises, indique que «les droits du concédant afférents au RAG représentent une dette indue que l'incorporation au capital a libérée d'impôt de manière injustifiée» et que «cette réserve aurait dû, préalablement à son incorporation au capital, être transférée du passif de l'établissement où elle figurait à tort vers un compte de situation nette entraînant ainsi une variation positive d'actif net imposable en application de l'article 38-2» du Code général des impôts. Elles constatent que «l'avantage en impôts ainsi obtenu [en 1997 par EDF] peut être évalué à 5,88 milliards de FRF (14,119 × 41,66 %)».

2. DÉCISION D'OUVERTURE

(36) Dans sa décision d'ouverture, la Commission concluait que la création irrégulière de provisions complémentaires pour renouvellement du RAG sur la période 1987-1996 avait favorisé EDF au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. Cette opération lui avait procuré un avantage économique sélectif résultant de la différence entre la valeur capitalisée de l'impôt sur les sociétés non payé sur les provisions au cours de la même période et le montant de l'impôt sur les sociétés acquitté par EDF en 1997, à la suite de l'entrée en vigueur de l'article 4 de la loi no 97-1026.

(37) En dépit du fait qu'EDF exerçait en France des activités sur une série de marchés soumis à des droits de monopole avant l'entrée en vigueur de la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil (9) libéralisant le secteur de l'électricité, la Commission considérait que les mesures d'aides en cause en faveur d'EDF avaient faussé ou menacé de fausser la concurrence et affecté les échanges entre États membres au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE. Cela résultait en particulier du fait que, malgré les droits exclusifs dont jouissait EDF dans l'exercice de certaines activités en France, il existait néanmoins un certain degré de commerce entre États membres sur ces marchés. De surcroît, une libre concurrence existait sur les marchés connexes sur lesquels EDF avait déjà diversifié ses activités au-delà de l'étendue de ses droits exclusifs, que ce soit d'un point de vue géographique ou sectoriel. Ces effets étaient déjà présents bien avant la libéralisation du secteur de l'électricité.

(38) La Commission concluait aussi qu'il s'agissait d'une aide nouvelle qui ne semblait pas, à ce stade, permettre de considérer que les conditions énoncées à l'article 107, paragraphes 2 et 3, du TFUE, étaient remplies. Par ailleurs, les autorités françaises n'avaient pas invoqué l'application des dispositions de l'article 106, paragraphe 2, du TFUE.

3. OBSERVATIONS D'UN TIERS INTÉRESSÉ

(39) Par lettre du 6 janvier 2003, le Syndicat National des Producteurs Indépendants d'Électricité Thermique (SNPIET) a adressé des observations à la Commission dans le cadre de la procédure formelle d'examen. Selon ces observations, en ce qui concerne le non-paiement, en 1997, de l'impôt sur les sociétés sur une partie des provisions créées en franchise d'impôt pour le renouvellement du RAG, EDF ne s'est pas conformée, dans le cadre de ses activités, aux règles en usage dans les sociétés industrielles et commerciales, contrairement au prescrit de la loi no 46-628 du 8 avril 1946.

4. OBSERVATIONS DE LA FRANCE SUR LA DÉCISION D'OUVERTURE DE LA PROCÉDURE FORMELLE D'EXAMEN

(40) Les autorités françaises ont communiqué leurs observations à la Commission par lettre du 11 décembre 2002. Elles contestent le caractère d'aide d'État du non-paiement, en 1997, de l'impôt sur les sociétés sur une partie des provisions comptables créées en franchise d'impôt pour le renouvellement du RAG.

(41) A titre préliminaire, les autorités françaises contestent le montant des provisions pour renouvellement du RAG avancé par la Commission. Les autorités françaises soutiennent ensuite que, même en l'absence de provisions pour le renouvellement du RAG, EDF n'aurait pas été en mesure de payer l'impôt sur les sociétés de 1987 à 1996 du fait de reports fiscaux fortement déficitaires. De plus, l'État étant à la fois propriétaire d'EDF et autorité concédant le RAG, les autorités françaises ont considéré que les droits du concédant ne constituaient pas pour l'État une dette réellement exigible. Par conséquent, lors de la restructuration du bilan en 1997, elles ont affecté ces droits du concédant aux capitaux propres d'EDF afin de corriger sa sous-capitalisation, mais sans les soumettre à l'impôt sur les sociétés.

(42) Les autorités françaises considèrent que la restructuration comptable opérée en 1997 peut être considérée comme une dotation complémentaire en capital d'un montant équivalent à l'exonération partielle d'impôt, dont le but a été également de corriger une sous-capitalisation. EDF et l'État auraient souhaité affecter les quasi-fonds propres en capital, abstraction faite de l'impôt sur les sociétés. Il aurait été jugé plus efficace et neutre d'affecter directement les droits du concédant en fonds propres pour leur montant total plutôt que d'effectuer l'opération de nature équivalente qui aurait consisté à affecter en capital un montant net après impôts sur les sociétés, solliciter le versement par EDF de l'impôt sur les sociétés correspondant à la variation de l'actif net, et enfin, procéder à une dotation complémentaire en capital d'un montant équivalent à l'impôt payé.

(43) Les autorités françaises estiment qu'une telle dotation complémentaire était justifiée par les perspectives de rentabilité offertes par EDF en 1997, qui se sont d'ailleurs concrétisées pendant les années suivantes. Dans des circonstances comparables, selon les autorités françaises, un investisseur privé avisé en économie de marché aurait procédé à un tel apport en capital.

(44) Les autorités françaises contestent également que la rémunération de l'État ait été indûment diminuée de 1987 à 1996 à la suite de la création des provisions en question. Elles indiquent que, même si le résultat net avait été supérieur, la rémunération de l'État n'aurait pas été plus élevée car, pendant cette période, le niveau de la rémunération ne correspondait pas à un pourcentage prédéfini du résultat net de l'entreprise. Ce niveau était déterminé librement par l'État en valeur absolue et pouvait ne pas être fixé en fonction de la situation financière de l'entreprise. De plus, cette rémunération n'était pas obligatoirement prélevée sur les bénéfices nets de chaque exercice. Dans cette perspective et compte tenu des reports déficitaires d'EDF, les autorités françaises soulignent que l'État a finalement prélevé de 1987 à 1996 un dividende dont le niveau a dépassé de façon considérable les limites établies en droit des sociétés.

(45) Les autorités françaises estiment, en outre, que même si la constitution des provisions pour le renouvellement du RAG s'était traduite par un avantage, celui-ci devrait être considéré comme annulé par l'augmentation de l'impôt sur les sociétés payé en 1997. Elles estiment également que sur la période 1987-1996, EDF a globalement versé à l'État une somme supérieure à l'impôt sur les sociétés qu'aurait payé une société commerciale, qui n'aurait pas constitué de provisions pour renouvellement du RAG et qui aurait versé à son actionnaire un dividende égal à 37,5 % du résultat net après impôt.

(46) Par ailleurs, les autorités françaises considèrent que si l'existence d'un avantage indu devait être établie, il s'agirait d'une aide existante, et non d'une aide nouvelle, en raison de la prescription décennale fixée par l'article 15 du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil (10), courant à partir de l'octroi des premiers éléments d'aide. Compte tenu de ce que la première demande de renseignements de la Commission date du 10 juillet 2001, les éventuels éléments d'aide accordés avant 1991 seraient prescrits. Les autorités françaises estiment que l'intervention du législateur en 1997 n'a pas eu pour effet d'interrompre cette prescription, puisque seules des mesures de la Commission peuvent avoir cet effet. Les autorités françaises estiment enfin qu'il s'agirait en tout état de cause d'une aide existante, dans la mesure où elle a été octroyée avant la libéralisation du marché de l'électricité.

(47) Dans leur lettre du 20 novembre 2003, les autorités françaises rappellent leurs arguments quant aux écarts de réévaluation inclus dans le montant des droits du concédant figurant dans les comptes sociaux et quant à l'application de la règle de prescription. De plus, elles affirment que le taux de l'impôt sur les sociétés qui aurait dû être appliqué à la restructuration du bilan d'EDF est celui de 1996 (taux de 36,67 %), et non de 1997 (taux de 41,66 %). En effet, elles considèrent que cette restructuration a été réalisée sur base d'une déclaration fiscale déposée le 23 décembre 1997, soit après la clôture de l'exercice 1996 mais avant celle de l'exercice 1997.

(48) Les autorités françaises contestent ainsi l'affirmation de la Commission selon laquelle EDF aurait bénéficié d'un avantage en 1997 en raison du non-paiement de l'impôt sur les sociétés sur une partie des provisions créées en franchise d'impôt pour le renouvellement du RAG.

5. LES ARRÊTS DES JURIDICTIONS DE L'UNION EUROPÉENNE

(49) Dans son arrêt du 15 décembre 2009, le Tribunal a annulé la décision de la Commission du 16 décembre 2003, au motif qu'il appartenait à la Commission de vérifier si un investisseur privé avisé en économie de marché aurait procédé à un investissement comparable dans son montant dans des circonstances similaires. Le Tribunal a estimé que la Commission aurait dû vérifier si l'opération satisfaisait au critère de l'investisseur privé. Le Tribunal a donc considéré que la Commission avait commis une erreur de droit et enfreint l'article 107 du TFUE.

(50) Dans son arrêt du 5 juin 2012, la Cour a rejeté le pourvoi formé par la Commission contre l'arrêt du Tribunal. La Cour a notamment considéré que le constat effectué par le Tribunal selon lequel l'obligation pour la Commission de vérifier si les capitaux avaient été apportés par l'État dans des circonstances correspondant aux conditions normales du marché existait indépendamment de la forme sous laquelle les capitaux avaient été apportés n'était entaché d'aucune erreur de droit. La Cour a aussi estimé que l'appréciation du Tribunal selon laquelle le critère de l'investisseur privé peut être applicable même dans le cas où des moyens de nature fiscale ont été employés, n'est pas non plus entachée d'erreur de droit.

6. DÉCISION D'EXTENSION DE LA PROCÉDURE FORMELLE D'EXAMEN

(51) En conséquence de l'annulation de la décision du 16 décembre 2003, la Commission doit adopter une nouvelle décision en vertu de l'article 266 du TFUE et de l'article 13 du règlement (CE) no 659/1999 pour clore la procédure en se conformant aux points de droit établis de manière définitive par l'arrêt de la Cour. La décision du 16 décembre 2003 ayant été annulée, la Commission devait réexaminer les questions relatives aux articles 3 et 4 de cette décision.

(52) D'un côté, ni la Cour, ni le Tribunal n'avaient estimé que la décision d'ouverture était entachée d'irrégularité. Elle peut donc constituer la base d'une nouvelle décision finale. D'un autre côté, la Cour a clairement édicté des critères d'applicabilité et d'application du critère de l'investisseur privé en économie de marché. Ces critères s'appuient, notamment, sur l'existence d'éléments objectifs et vérifiables montrant que la décision de l'État membre était bien de procéder à un investissement dans l'entreprise publique contrôlée, se fondant sur des évaluations économiques comparables à celles qu'un investisseur privé avisé en économie de marché aurait fait établir, avant l'investissement, afin d'en déterminer la rentabilité future (11).

(53) Dans la décision d'extension de la procédure formelle d'examen, la Commission notait que, à ce stade de la procédure administrative, aucune preuve, démonstration ou document ne venaient étayer l'affirmation des autorités françaises selon laquelle la réforme comptable de 1997 équivaudrait à une dotation complémentaire en capital d'un montant égal à l'exonération partielle d'impôt. Contrairement aux observations des autorités françaises, il n'apparaissait pas non plus qu'une telle dotation complémentaire en capital serait, non une aide, mais un investissement auquel aurait procédé dans des circonstances comparables un investisseur privé avisé en économie de marché, justifié par les perspectives de rentabilité offertes par EDF en 1997, qui se seraient d'ailleurs concrétisées pendant les années suivantes.

(54) Par conséquent, dans la décision d'extension, la Commission précisait, au vu des informations et documents disponibles, son analyse préliminaire de l'éventuel avantage économique découlant du non-paiement par EDF, en 1997, de l'impôt sur les sociétés sur la partie des provisions correspondant aux FRF 14,119 milliards de droits du concédant reclassés en dotations en capital.

(55) À cet égard, l'appréciation globale des faits de l'espèce semblait indiquer que cette mesure relevait de la puissance publique, écartant par-là l'applicabilité du principe de l'investisseur privé. En effet, à l'appui de leur assertion, les autorités françaises n'avaient produit aucune information ou plan d'affaires précédant ou simultané à la décision de ne pas prélever l'impôt sur EDF, qui montrerait la rentabilité d'une telle opération. Sur le plan matériel, au regard des critères énoncés par la Cour, la Commission notait qu'il convenait que la France établisse dûment la date des documents fournis ainsi que la preuve qu'ils avaient été examinés par les ministres et fonctionnaires compétents et les assemblées du Parlement avant l'adoption de la décision litigieuse.

(56) En l'absence de ces éléments, en revanche, c'est dans l'exercice de compétences fiscales que la France semblait avoir réservé un traitement fiscal dérogatoire à la restructuration du haut de bilan d'EDF, pour ce qui est du reclassement des provisions des droits du concédant prévu à l'article 4 de la loi no 97-1026. Aucune disposition budgétaire expresse ne pré-affectait cette ressource fiscale au profit d'EDF, pas plus que des règles ou contrôles en matière d'investissements n'avaient été mis en œuvre pour fournir une base juridique à l'investissement prétendu.

(57) De même, dans sa décision d'extension, la Commission notait à titre subsidiaire que, quand bien même le principe de l'investisseur privé en économie de marché eût été applicable, l'application du principe permettait de conclure à ce stade qu'un investisseur privé n'aurait pas investi FRF 5,88 milliards dans la dotation au capital d'EDF en 1997. En l'absence d'éléments transmis par les autorités françaises, il semblait exclu qu'un actionnaire privé dans des circonstances normales de marché eût procédé à l'investissement prétendu sans avoir examiné au préalable des études objectives et fiables effectuées de préférence par un tiers impartial conseiller en investissement, plutôt que, par exemple, l'entreprise bénéficiaire, qui montreraient, notamment, le rendement sur les capitaux investis, l'horizon de retour sur investissement et les risques intrinsèques dans l'absolu et par rapport aux modalités de rémunération liés à un tel investissement.

(58) À cet égard, la Commission ajoutait aux facteurs qu'un investisseur privé avisé aurait examiné avant d'engager ses fonds, l'incertitude sur le montant et l'évolution des charges de financement des retraites auxquelles EDF devait faire face en 1997, en application de son régime spécifique, et l'évaluation que pouvait en faire un investisseur à cette époque.

(59) Dans ces conditions, l'exonération partielle d'impôt sur les sociétés en 1997 apparaissait non pas comme un investissement productif de la part de l'État actionnaire mais plutôt comme une mesure dérogatoire de nature fiscale susceptible d'avoir procuré un avantage économique à EDF.

(60) Il apparaissait par ailleurs que la non perception de l'impôt sur les sociétés dû par EDF mettait en jeu des ressources étatiques et était susceptible d'affecter la concurrence et les échanges entre États membres, remplissant par-là les autres conditions d'application de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(61) En l'absence de base juridique qui permettrait de fonder la compatibilité avec le marché intérieur d'une aide au fonctionnement renforçant la position d'EDF vis-à-vis ses concurrents, dans sa décision du 2 mai 2013, la Commission émettait des doutes quant à la compatibilité de l'aide avec le marché intérieur. Des doutes analogues avaient déjà été soulevés dans la décision d'ouverture.

7. OBSERVATIONS DES TIERS INTÉRESSÉS

(62) Par lettre du 29 juillet 2013, EDF a présenté des observations sur la décision d'extension. EDF formule trois critiques principales à l'encontre du raisonnement développé dans cette décision: i) la décision ignore les enseignements de l'arrêt du Tribunal et méconnaît la véritable nature de recapitalisation d'EDF mise en œuvre par l'État, ii) la décision est excessivement formaliste en postulant à tort la nécessité d'un plan d'affaires lié à l'investissement alors que la recapitalisation est le fruit d'une réflexion mûrement planifiée comme en attestent de nombreux documents d'époque et iii) la décision postule, sans démonstration, qu'aucun investisseur placé dans la situation la plus proche de l'État n'aurait procédé à un investissement comparable, contrairement aux éléments factuels que fournit EDF à l'appui de ses observations.

(63) Pour EDF, la Commission continuerait ainsi d'analyser la mesure adoptée par l'État français en 1997 au travers du seul prisme de ses prétendues incidences fiscales, alors que le Tribunal a clairement rejeté cette approche. Comme l'a affirmé le Tribunal, la mesure mise en œuvre par l'État, lorsqu'il a procédé au reclassement des droits du concédant en dotations en capital, constitue une opération de recapitalisation d'EDF destinée à corriger le déséquilibre du bilan d'EDF dans la perspective de l'ouverture des marchés de l'énergie à la concurrence. La lettre du ministre de l'Économie du 22 décembre 1997 ne contient pas une décision fiscale distincte de la loi de 1997, mais sert à en constater les incidences fiscales. C'est cette mesure de recapitalisation, une et indivisible, qu'il convient d'examiner, et non de prétendues incidences fiscales qui en sont artificiellement dissociées dans la décision d'extension de la procédure formelle d'examen.

(64) Selon EDF, un plan d'affaires spécifique à l'investissement ne serait pas exigé par la jurisprudence, qui n'établit aucun formalisme en la matière mais requiert des éléments objectifs et vérifiables antérieurs ou contemporains à la mesure examinée. Au demeurant, un tel plan d'affaires n'aurait pas été indispensable à l'État en 1997. Celui-ci disposait de cinq représentants au Conseil d'administration d'EDF, détenait tout le capital d'EDF depuis 1946 et à l'époque des faits, connaissait parfaitement l'entreprise et était associé à sa gestion et à la détermination de ses orientations stratégiques, dans une perspective de long terme. Selon EDF ne telle perspective de long terme serait particulièrement pertinente dans le cas d'EDF en raison de l'intensité capitalistique de son activité et des durées de vie d'installations de plusieurs dizaines d'années, allant de 30 à 75 ans dans certains cas.

(65) Pour EDF, c'est en tant qu'actionnaire et non en tant que puissance publique que l'État, comme l'attestent de nombreux documents d'époque, aurait réalisé un investissement sur le fondement d'analyses et d'évaluations prospectives précises. Ainsi, dès 1995 auraient été lancés les travaux associant EDF et ses ministères de tutelle pour tirer les conséquences de l'avis de la Cour des comptes, mentionné au considérant 26. Ces travaux ont ainsi porté notamment sur la réorganisation du bilan de l'entreprise et sur la rentabilité du capital. Ils ont abouti à la signature du contrat d'entreprise entre l'État et EDF pour la période 1997-2000 le 8 avril 1997 et au dépôt concomitamment, le 2 avril 1997, d'un projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier dont l'article 45 reproduisait à l'identique les dispositions de l'article 4 de la loi no 97-1026. Les travaux préparatoires de l'Assemblée et du Sénat, voire, la loi elle-même, montreraient, selon EDF, que la nature de l'intervention de l'État est celle d'un actionnaire: une dotation en capital recapitalisant EDF.

(66) Comme l'attesteraient une quarantaine de documents d'époque qu'EDF joint à ses écritures, dans ses analyses et réflexions, l'État était guidé par quatre préoccupations principales: — prendre en considération le nouveau contexte concurrentiel d'ouverture progressive des marchés à la suite de la directive 96/92/CE, — normaliser ses relations financières avec EDF sur des bases de droit commun en mettant fin à des ambiguïtés qui avaient pu exister dans le passé, — remédier au déséquilibre significatif qui affectait la structure de bilan d'EDF en renforçant ses fonds propres, — faciliter les comparaisons internationales pour accroître la crédibilité de l'entreprise auprès de la communauté financière.

(67) Enfin, pour EDF, le critère de l'investisseur privé avisé en économie de marché est non seulement applicable en raison des considérations évoquées mais en outre il y est satisfait en l'espèce puisque l'État a agi comme l'aurait fait un investisseur privé. Pour EDF, selon la Cour (points 78 et 89 de l'arrêt), il s'agit de déterminer si EDF aurait pu obtenir le même avantage que celui qui a été mis à sa disposition au moyen de ressources d'État dans des circonstances normales de marché et si celui-ci est, en raison de ses effets, de nature à fausser ou menacer de fausser la concurrence.

(68) De nombreux documents d'époque montreraient ici encore que l'État a bel et bien examiné et quantifié la rentabilité de son investissement, comme l'aurait fait un investisseur actionnaire unique de l'entreprise et développant une perspective de long terme. C'est sur cette base qu'a été fixée la rémunération de l'État dans le contrat d'entreprise d'EDF 1997-2000, rémunération qui était à l'époque conforme aux rémunérations des actionnaires de sociétés comparables. Les estimations des montants qu'EDF devrait verser à l'État de 1997 à 2000 ont ainsi été examinées par celui-ci préalablement à la conclusion du contrat.

(69) Par ailleurs, dans ses observations de juillet 2013, EDF anticipait une étude commandée à Oxera, non encore finalisée lorsqu'EDF a présenté ses observations. EDF alléguait que l'étude Oxera comparerait le taux de rendement interne attendu de l'investissement de l'État en 1997 et celui exigé par les marchés de capitaux pour un investissement similaire et montrerait qu'un investisseur privé aurait procédé à l'investissement selon les conditions fixées dans le contrat d'entreprise 1997-2000.

(70) EDF a transmis à la Commission le 18 octobre 2013, cette étude d'Oxera, datée du 15 octobre 2013 (12), sans autres commentaires. Comme l'anticipait EDF dans ses observations de juillet 2013, l'étude Oxera conclut qu'un investisseur privé avisé en économie de marché aurait investi dans l'accroissement du montant des dotations en capital à EDF. Cette conclusion résulte du fait que la rentabilité (taux de rendement interne) qu'un tel investisseur eût pu espérer en 1997 se situait dans une fourchette entre 35 % et 15 % et à 27 % en moyenne dans un horizon de cinq ans, dans tous les cas supérieure à la rentabilité de 12,7 % qu'un tel investisseur aurait demandée. Le rendement est calculé en tenant compte de la valeur, en début et en fin de période, de la vente des droits dans EDF détenus par l'État.

(71) EDF estime que, hormis la faiblesse des fonds propres, les fondamentaux économiques d'EDF étaient sains en 1997, comme l'observaient les analystes de l'époque, qui n'ont pas émis de doute sur sa viabilité financière ou ses perspectives commerciales au moment où l'État a réalisé son investissement. La notation financière d'EDF était excellente (Aaa pour Moody's entre 1992 et 1997, AAA pour Standard & Poor's en 1996-1997) et le serait restée même s'il avait fallu l'abaisser d'un ou deux crans pour tenir compte de la garantie d'État dont EDF jouissait en tant qu'établissement public à caractère industriel ou commercial. Il ressort de plusieurs documents d'époque que le niveau de rémunération de l'État français par EDF était comparable aux taux de rendement en dividendes des sociétés du CAC40 (4,5 % à 5 % du capital) ainsi que des entreprises actives dans le secteur énergétique en Europe (4,7 % et 5,27 % estimés respectivement pour 1996 et 1997). Cela montrerait par ailleurs qu'EDF aurait pu obtenir le même montant de capital sur le marché des capitaux, de sorte que la mesure n'était pas, en raison de ses effets, de nature à fausser la concurrence.

(72) En particulier, EDF estime qu'un investisseur privé, détenteur de la totalité du capital d'une filiale, aurait été en mesure de réaliser, dans des conditions comparables, un investissement similaire dans ladite filiale, en convertissant en capital une créance détenue sur celle-ci, quelle qu'en soit la nature. Cette analyse a été confortée par un avis juridique émis à la demande d'EDF. En cherchant à remédier à une structure financière disproportionnée par la faiblesse des capitaux propres comparée à l'endettement financier, l'État aurait aussi permis à l'entreprise de faire concurrence à d'autres grands opérateurs du secteur dans l'Union. Ce même actionnaire n'aurait donc pas sciemment laissé perdurer un déséquilibre significatif dans le bilan de sa filiale aux fondamentaux économiques sains, alors qu'il disposait d'un moyen aisé de remédier à ce déséquilibre en procédant à la conversion en capital d'une créance.

(73) Pour EDF, il est donc raisonnable de penser qu'un investisseur privé placé dans la situation la plus proche possible de celle de l'État, à savoir un actionnaire à 100 % de l'entreprise, développant une perspective de long terme, dans un marché hautement capitalistique sur le point d'être ouvert à la concurrence, aurait procédé au même investissement.

8. OBSERVATIONS DE LA FRANCE SUR LA DÉCISION D'EXTENSION DE LA PROCÉDURE

(74) Les autorités françaises considèrent, à titre principal, que l'État a agi en tant qu'investisseur privé avisé en économie de marché lorsqu'il a reclassé en franchise d'impôt sur les sociétés les droits du concédant en dotations en capital d'EDF. Elles considèrent que, contrairement à la présentation qui est faite dans la décision d'ouverture de la procédure du 16 octobre 2002 et dans la décision d'extension de la procédure du 2 mai 2013, la mesure que la Commission se doit d'analyser est une mesure unique de recapitalisation d'EDF par le biais de l'adoption de l'article 4 de la loi no 9-1026 et non celle de l'octroi d'une franchise d'impôt relative au reclassement des droits du concédant en dotation en capital, qui serait dissociable des termes de ladite loi. Elles s'appuient sur les informations présentes dans un certain nombre de documents datant de 1996 et 1997 annexés à leurs observations, qui étayent et corroborent, selon elles, cette affirmation. Ces documents sont mentionnés aux considérants 87 à 108. Pour les autorités françaises, d'autres documents présentés par EDF conforteraient par ailleurs les observations de la France.

(75) A titre subsidiaire, les autorités françaises rappellent qu'elles contestent le montant de l'aide et réitèrent leurs observations du 20 novembre 2003 selon lesquelles le taux d'imposition à appliquer audit impôt devrait être celui de 1996 et non celui de 1997, comme exposé au considérant 47.

Sur l'applicabilité du principe de l'investisseur privé en économie de marché

(76) Les autorités françaises contestent que l'exonération d'impôt litigieuse ressortisse à la qualité de puissance publique de la France, ce qui rend inapplicable le principe de l'investisseur privé avisé en économie de marché. Elles considèrent que la Cour n'exige pas de l'État membre qu'il présente un véritable plan d'affaires se rapportant à la mesure litigieuse.

(77) À cet égard, premièrement, elles rappellent qu'EDF était en 1997 un établissement public industriel et commercial placé sous la tutelle de l'État qui, de ce fait, possédait une connaissance fine de l'entreprise ainsi que de sa stratégie industrielle et de ses perspectives financières. Elles estiment en conséquence que la présentation des informations et évaluations dont l'État disposait avant de prendre la mesure litigieuse qui démontrent la rentabilité de l'investissement sont recevables. La Commission doit effectuer une analyse globale incluant notamment ces éléments ainsi que tout autre élément pertinent.

(78) Deuxièmement, compte tenu de la nature et de l'objet de l'article 4 de la loi no 97-1026, les autorités françaises estiment que l'État aurait agi en sa qualité d'actionnaire en accordant une exonération d'impôt au reclassement des provisions des droits du concédant. Ainsi, cette loi a été précédée par la signature le 8 avril 1997 du contrat d'entreprise entre l'État et EDF pour la période 1997-2000, dont l'exécution présupposait l'adoption de mesures législatives de restructuration de son bilan. Préalablement, dans une lettre du 12 juillet 1996, les autorités de tutelle avaient signalé à EDF que ce contrat devait fixer à EDF un objectif ambitieux de rémunération de l'État. Or, le titre III du contrat prévoyait une rémunération de l'État résultant de deux éléments: i) une rémunération des dotations en capital à un taux fixe de 3 % et ii) une rémunération complémentaire égale à 40 % du résultat net comptable d'EDF, le montant combiné des deux éléments ne pouvant toutefois être supérieur à 6 % du montant des dotations en capital.

(79) L'État aurait examiné cette rémunération sous forme de perspectives de dividendes, qu'il aurait quantifiées, pour ce qui est de la rémunération complémentaire, à FRF 3,5 milliards pouvant atteindre jusqu'à FRF 6 milliards sur la période, comme l'atteste une lettre du 22 avril 1997 des autorités de tutelle à EDF. Cette estimation se fondait sur les perspectives économico-financières qu'EDF avait transmises aux services du ministère des finances le 19 février 1997 et sur les hypothèses du contrat d'entreprise. Le rapport de septembre 1997 du rapporteur au Sénat sur la loi no 97-1026 incluait aussi des analyses des services du ministère sur l'incidence attendue sur la rémunération de l'État actionnaire pour 1998, à savoir, FRF 2,6 milliards dont FRF 1,5 milliard d'intérêt fixe et FRF 1,1 milliard de rémunération complémentaire. L'État aurait donc estimé les projections futures de rémunération avant de procéder à l'adoption de la mesure en cause, comme tout actionnaire souhaitant participer à l'augmentation de capital de son entreprise.

(80) Troisièmement, les autorités françaises considèrent que le reclassement provisions des droits du concédant et, plus largement, la restructuration du bilan d'EDF et le renforcement des fonds propres palliaient la faiblesse de la structure financière de l'entreprise. Si cette faiblesse s'était poursuivie, EDF aurait probablement dû faire face à une augmentation du taux d'intérêt pour sa dette et à une difficulté avec ses partenaires commerciaux en raison d'une perception négative du risque de contrepartie. Un tel souci d'État actionnaire ressortirait de l'exposé des motifs de l'article 4 du projet de loi devenu ensuite la loi no 97-1026, tout comme du discours du ministre compétent présentant le projet de loi devant le Sénat le 2 octobre 1997.

(81) Les rapports du député et du sénateur rapporteurs sur le projet de loi devant l'Assemblée nationale et le Sénat respectivement insistent par ailleurs sur l'effet positif de la restructuration du bilan d'EDF sur les ratios de dette par rapport aux capitaux propres: le premier rapport jugeait ceux-ci (FRF 24,2 milliards) insuffisants par rapport aux dettes d'emprunt (FRF 131,9 milliards) et à l'actif net (FRF 696,4 millions); le renforcement des capitaux propres rendrait à EDF une structure de bilan plus conforme à sa réalité patrimoniale, tout en permettant des comparaisons plus pertinentes avec les concurrents européens; le deuxième rapport insistait en plus sur l'effet positif pour EDF d'une crédibilité accrue auprès de la communauté financière et auprès de ses partenaires potentiels. Or, pour les autorités françaises, le renforcement de la structure financière d'une entreprise correspond à une préoccupation d'un investisseur privé avisé en économie de marché placé dans une situation comparable.

(82) Il en résulterait, selon les autorités françaises, que le test de l'investisseur privé avisé en économie de marché était bien applicable puis que l'État aurait agi en sa qualité d'actionnaire en reclassant sans prélèvement d'impôt les provisions des droits du concédant en dotations en capital à EDF.

Sur l'application du principe de l'investisseur privé en économie de marché

(83) Tout d'abord, les autorités françaises rappellent que le contrat d'entreprise entre l'État et EDF prévoyait une rémunération de l'État résultant de deux éléments: i) une rémunération des dotations en capital à un taux fixe de 3 % et ii) une rémunération complémentaire égale à 40 % du résultat net comptable d'EDF, ce qui montrerait que l'État disposait d'informations sur le rendement attendu des capitaux investis. Comme l'attesterait par ailleurs le rapport du député de l'Assemblée nationale précité, compte tenu de l'existence d'un taux fixe sur les dotations en capital, le reclassement en capital des provisions des droits du concédant a eu pour effet d'augmenter en valeur absolue la rémunération de l'État, du fait de l'élargissement de l'assiette.

(84) Ensuite, les autorités françaises considèrent que la rentabilité de l'investissement dans EDF en 1997 devait être envisagée dans une perspective de long terme au regard des versements futurs à l'État et à l'aune de l'accroissement de la valeur de l'entreprise. Or aux résultats nets après impôts et rémunération de l'État positifs (FRF 1,4 milliard en sus de FRF 2,5 milliards en 1998 de rémunération de l'État), s'ajouterait une génération de ressources importantes sur la période 1997-2000, de près de FRF 70 milliards, comme le contrat d'entreprise le prévoyait. Comme le souligne le courrier d'EDF de 19 février 1997, l'État avait bien fixé un objectif d'accroissement de la valeur patrimoniale de l'entreprise chiffré à ce montant et résultant du désendettement, constitution d'actifs et des investissements de développement, fournissant des perspectives d'accroissement de la valeur du capital d'EDF.

(85) Enfin, dans l'appréciation des risques de l'investissement, l'État actionnaire aurait pris en compte les caractéristiques de l'activité prépondérante d'EDF qui se développait principalement en France, reposant sur un principe de tarification réglementée devant couvrir les coûts de l'entreprise. Ces caractéristiques diminueraient le risque associé à l'investissement et, par conséquent, l'exigence de rentabilité. Une note d'EDF du 27 juillet 1996, transmise au Sénat le 15 septembre 1997, montrerait par ailleurs que les rémunérations des actionnaires dans des entreprises étrangères différaient sensiblement en fonction de l'environnement institutionnel et règlementaire du secteur dans chaque pays.

(86) Il en résulterait, selon les autorités françaises, que l'État a eu un comportement d'investisseur privé avisé en économie de marché lorsqu'il a reclassé les provisions des droits du concédant en dotations en capital sans prélèvement d'impôt sur les sociétés. Cette conclusion serait en outre confirmée par les observations d'EDF, y compris les études et analyses sur lesquelles elles s'appuient, reprises aux considérants 62 à 73. En particulier, pour l'étude économique d'Oxera transmise par EDF, les autorités françaises estiment que la Commission doit effectuer la même analyse afin de déterminer si la recapitalisation d'EDF par l'État en 1997 présente ou non le caractère d'un investissement avisé.

Les documents transmis par la France à l'appui de ses observations

(87) À l'appui de leur réponse à la décision d'extension, les autorités françaises ont transmis neuf documents à la Commission, en annexe à leurs observations du 1er juillet 2013. Ces neuf documents sont présentés à l'appui de leur affirmation, déjà contenue dans leurs observations du 11 décembre 2002, selon laquelle une dotation complémentaire en capital équivalente au produit de l'impôt non-perçu était justifiée par les perspectives de rentabilité offertes par EDF en 1997, qui se sont d'ailleurs concrétisées pendant les années suivantes. Sans préjudice des éléments mis en avant par la France dans ses observations, il convient de procéder à une analyse systématique des principaux éléments contenus dans ces pièces.

(88) Les documents portent soit sur la préparation ou l'exécution du contrat d'entreprise entre l'État et EDF pour la période 1997-2000, soit sur la discussion du projet de loi devenu ensuite la loi no 97-1026. Il s'agit de pièces datant de 1996 à 1997 et donc contemporaines de la prétendue décision d'investissement. Plus concrètement, ces documents sont le contrat d'entreprise 1997-2000 (13), des courriers des ministres de tutelle à l'entreprise (14), des courriers de l'entreprise aux administrations du ministère ou du Sénat (15) et des documents et deux rapports de l'Assemblée Nationale et du Sénat en préparation de la discussion sur le projet de loi (16). Le contenu des documents est davantage précisé ci-après.

(89) Par un courrier du 12 juillet 1996 au président d'EDF, les ministres de tutelle se félicitent des résultats du contrat de plan 1993-1996 entre EDF et l'État et, en vue de l'échéance au 31 décembre 1996, amorcent la préparation du contrat de plan 1997-2000. En outre, le courrier précise que la définition des équilibres financiers du contrat de plan 1997-2000 devait s'inscrire dans un nouveau cadre normalisant la situation comptable et fiscale d'EDF, à la suite des travaux menés depuis 1995. Ce courrier demandait de lancer les travaux et discussions entre les services responsables et EDF, tout en faisant part à l'entreprise des trois objectifs premiers qui devaient être pris en compte dans le futur contrat: — en premier lieu, les ministres demandaient que: «Les gains de productivité réalisés par l'entreprise doivent lui permettre de poursuivre sa politique de baisse tarifaire, contribuant à la compétitivité de l'industrie française et à l'accroissement du pouvoir d'achat du consommateur domestique», — EDF devait aussi simultanément maintenir son effort de désendettement et se fixer un objectif ambitieux de rémunération de l'État, avec un mécanisme comportant une incitation pour EDF à améliorer ses résultats, — enfin, le contrat de plan devait aussi fixer les orientations stratégiques du développement d'EDF à l'international, en hiérarchisant les priorités.

(90) Dans la suite des travaux de préparation du contrat, le 19 février 1997, le Directeur financier d'EDF transmettait à la direction du Trésor une note d'EDF du 18 février 1997. La note contenait les principales hypothèses du scenario financier associé au contrat d'Entreprise entre EDF et l'État pour la période 1997-2000, incluant notamment les comptes de résultat annuels et les tableaux de financement prévisionnels pour la période.

(91) La note prévoyait un mouvement de baisse tarifaire chaque année (– […] (17) %, – […] %, – […] %, – […] %), des investissements industriels de développement de FRF […], dont FRF […] à l'international, et des investissements de FRF […] dans l'activité principale sur la période 1997-2000. Une rémunération fiscalement déductible des dotations en capital de 3 % sur une assiette estimée à FRF 50 milliards après restructuration du bilan et de 40 % du résultat après la part fixe de rémunération et l'impôt sur les sociétés est aussi évoquée. La dette en fin d'année devait aussi passer de FRF […] fin 1996 à FRF […] fin 2000. De même, le solde de la dette moins les actifs devait passer de FRF […] fin 1996 à FRF […] fin 2000.

(92) Parmi les documents transmis par les autorités françaises en annexe à leurs observations, la note d'EDF du 18 février 1997 transmise aux autorités de tutelle le lendemain est le seul à contenir des prévisions et projections systématiques et chiffrées des résultats économiques et financiers d'exploitation d'EDF. Sur base de ces prévisions de février 1997, l'État actionnaire pouvait escompter une rémunération du capital investi de FRF 2,1 milliards en 1997, 2,5 milliards en 1998, 2,4 milliards en 1999 et 2,4 milliards en 2000, soit FRF 2,35 milliards en moyenne annuelle. Le compte de résultat prévisionnel d'EDF 1997-2000 repris dans la note, se présentait comme suit: Tableau 1 Compte de résultat prévisionnel EDF 1997-2000 (milliards FRF courants) 1997 1998 1999 2000 Recettes 186,3 184,2 185,7 187,5 Charges 177,0 177,2 179,1 180,9 dont combustible et achats d'énergie 36,9 36,8 37,8 38,5 dont dépenses d'exploitation 88,3 91,2 93,6 95,7 Résultat de l'activité principale 9,3 7,0 6,6 6,6 Résultat avant rémunération de l'État 6,8 6,5 6,1 6,1 Rémunération des dotations en capital 1,5 1,5 1,5 1,5 Rémunération complémentaire 0,6 1,0 0,9 0,9 Impôt sur les sociétés 3,9 2,6 2,4 2,3 Résultat net 0,9 1,4 1,3 1,4 Source: Note d'EDF du 18 février 1997«Contrat d'Entreprise — Perspectives Economico-Financières».

(93) Comme précisé dans la note d'EDF, la rémunération versée à l'État était fiscalement déductible. Cela constitue une dérogation au principe selon lequel l'impôt sur les sociétés est prélevé sur le résultat de l'entreprise après amortissement et intérêts, ce qui diminue le résultat net et, par conséquent, le montant éventuellement destiné au paiement de dividendes. Cette dérogation ad hoc augmentait potentiellement la rémunération versée à l'État actionnaire mais diminuait d'autant l'impôt à verser à l'État percepteur. Dans leur réponse du 23 décembre 2013, les autorités françaises précisent que la rémunération des dotations au capital a été assimilée à un dividende de droit commun à partir de 2001 et, par conséquent, le caractère fiscalement déductible de cette rémunération a été supprimé. Cette règle d'assimilation a été appliquée pour le contrat de groupe entre EDF et l'État pour la période 2001-2003, qui a succédé au contrat 1997-2000.

(94) Le 8 avril 1997, un contrat d'entreprise entre l'État et EDF pour la période 1997-2000 a été conclu et signé par les ministres de tutelle et le Président et directeur général d'EDF. Le contrat précisait les principales orientations qu'EDF devait donner à son action à moyen terme, contenait les engagements réciproques des signataires et rappellait que ces engagements étaient pris sous des hypothèses de référence larges et ne pouvaient être remis en cause que par une modification significative de l'environnement de l'entreprise. Le contrat comportait des engagements divers sous trois titres: réaffirmer les missions fondamentales de l'entreprise publique (titre I), préparer aujourd'hui l'avenir de l'entreprise (titre II) et inscrire l'entreprise dans un cadre financier et institutionnel rénové (titre III). Deux annexes au contrat détaillaient les indicateurs de performances suivis pour l'exécution (annexe I) et les mouvements tarifaires prévus par année entre 1997 et 2000 (annexe II).

(95) Les principaux engagements et orientations stipulés dans le contrat en rapport avec l'objet de la présente décision sont repris ci-dessous, à savoir: — l'État réaffirmait sa volonté de maintenir le statut de l'entreprise qui, parmi d'autres éléments, avait fait preuve de son efficacité et devait demeurer une référence stable dans l'évolution à venir, comme le permettait la directive européenne sur l'organisation du marché intérieur de l'électricité (18). De son côté, EDF devait participer à l'aménagement du territoire et à la solidarité nationale, notamment en mettant en œuvre une politique ambitieuse pour soutenir l'activité économique et l'emploi en se mettant au service des collectivités pour les aider à créer des emplois et en améliorant la situation de ses clients les plus démunis (titre I), — le développement d'EDF devait favoriser «le renforcement de la compétitivité des entreprises françaises»; ainsi les gains de productivité auxquels l'entreprise s'engageait devaient être affectés en priorité à la baisse du niveau moyen de ses prix. Les ajustements tarifaires devaient entraîner des baisses moyennes en francs constants de […] % en avril 1997, […] % en avril 1998 puis […] % en avril 1999 et […] % en avril 2000. Concomitamment, le développement d'EDF devait viser à conquérir des nouveaux marchés en privilégiant notamment l'Europe (titre II), — le bilan d'EDF devait être restructuré dans le double but de renforcer la situation nette de l'entreprise et de stabiliser la relation financière avec l'État sur des bases plus proches du droit commun; ainsi le gouvernement s'engageait à soumettre au Parlement une mesure législative restructurant le bilan d'EDF en 1997, avec une date d'effet de la restructuration au 1er janvier 1997. Le contrat prévoyait une rémunération de l'État actionnaire composée de deux éléments: une rémunération des dotations en capital avec un taux d'intérêt de 3 % et une rémunération complémentaire égale à 40 % du résultat comptable net, avec un plafonnement de la somme de ces composantes à 6 % du montant des dotations en capital, sans inclure un chiffrage estimatif en valeur absolue des montants prévus. En outre, pour la période 1997-2000, EDF s'engageait notamment à consacrer FRF […] à des investissements industriels à l'international, à ramener sa dette brute à FRF […] fin 2000 en la réduisant de FRF […] pour s'inscrire dans une trajectoire permettant d'arriver à une dette nulle à l'horizon de renouvellement du parc de production. Enfin, le contrat prévoyait qu'un dépassement éventuel des objectifs correspondant à un excédent de ressources devait être affecté «en priorité à une baisse tarifaire supplémentaire», avant la rémunération de l'État actionnaire ou l'intéressement du personnel de l'entreprise (titre III).

(96) Une lettre des ministres cosignataires du contrat d'entreprise au président d'EDF du 22 avril 1997 confirme le caractère consensuel et définitif des hypothèses de référence et des projections financières contenus dans la note d'EDF du 18 février 1997 qui sous-tendaient le contrat d'entreprise 1997-2000. En effet, la lettre se réfère ainsi expressément à la concertation préalable entre EDF et les pouvoirs publics dans l'élaboration du scénario financier. Elle reprend l'objectif d'une baisse moyenne de […] % des tarifs d'EDF en quatre ans.

(97) La lettre du 22 avril 1997 mentionne les dispositions du décret du 14 mai 1956 modifié et les modalités de rémunération versée à l'État retenues dans le titre III du contrat d'entreprise. En cohérence avec ces dispositions, la lettre précise qu'«il ressortait du scenario de référence un montant de rémunération complémentaire de 3,5 mdF sur la période» 1997-2000 et que ces conditions rendaient possible d'atteindre un montant total de versements à l'État de FRF 5,1 milliards en 1997, en incluant l'intérêt fixe et l'acompte sur l'impôt sur les sociétés. Ces montants correspondent à ceux contenus dans la note d'EDF du 18 février 1997. La correspondance des montants de rémunération complémentaire calculée sur les résultats de l'entreprise corrobore que les montants de toute nature (revenus, charges, résultat net, etc.) prévus dans le compte d'exploitation prévisionnel d'EDF pour la période 1997-2000 ont été examinés, validés et retenus par les autorités de tutelle.

(98) La lettre des ministres de tutelle du 22 avril 1997 souligne aussi que les grands équilibres du contrat s'inscrivaient dans le cadre comptable et fiscal de la restructuration du bilan d'EDF, qui devait prendre effet, sous réserve des dispositions législatives nécessaires, au 1er janvier 1997. À cet égard, la lettre précise que «[l]es modalités détaillées de mise en œuvre de cette restructuration, tant sur le plan comptable que sur le plan fiscal, feront l'objet, sur la base du schéma désormais arrêté, d'échanges complémentaires entre les tutelles et l'entreprise».

(99) En effet, peu de temps avant ce courrier, le gouvernement avait déposé à l'Assemblée Nationale un projet de loi adopté en conseil des ministres le 5 avril 1997 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier dont l'article 45 prévoyait le reclassement des provisions comptables d'EDF. L'exposé des motifs de ce projet expliquait que les ajustements comptables prévus permettraient à EDF de disposer d'un bilan plus conforme à sa situation économique réelle, avec un niveau de capitaux propres proportionné à son volume d'activité. Le projet de loi n'a pas été examiné du fait de la dissolution de l'Assemblée nationale, intervenue le 21 avril 1997.

(100) Après la transmission au Parlement du projet de loi portant mesures urgentes à caractère fiscal et financier ultérieurement adopté en tant que loi no 97-1026, l'Assemblée nationale et le Sénat ont désigné leurs rapporteurs. Le rapport no 204 de l'Assemblée nationale décrit l'historique à l'origine de la nécessité de préciser le statut patrimonial des ouvrages de transport d'électricité d'EDF, qui rendrait caduques les pratiques comptables contestées par la Cour des comptes dans son Rapport particulier sur les concessions d'EDF no 1993 du 10 octobre 1994. Il explique les modifications comptables qui seront nécessaires et fournit des estimations chiffrées de leurs conséquences sur les différents postes du bilan comme suit: Tableau 2 Effets de la réorganisation des capitaux propres d'EDF résultant de l'article 4 de la loi MUFF sur les comptes 1996 (milliards de FRF) Fin 1996 Effet de l'article Capitaux propres 24,2 79,8 dont (postes de passif): Capital 2,6 2,6 Dotations en capital 36,6 50,7 Écarts de réévaluation 2,1 6,2 Réserves réglementaires 0,15 0,15 Report à nouveau (19) 20,2 18,3 Résultat de l'exercice après rémunération de l'État 1,9 1,9 Source: Ministère de l'économie et des finances.

(101) Le rapport de l'Assemblée nationale met en avant les effets du projet de loi pour rendre plus pertinentes les comparaisons avec les ratios d'endettement d'autres concurrents européens (Autriche, Grande-Bretagne Suède, Espagne, Allemagne): après restructuration du bilan, le ratio dette nette/capitaux propres d'EDF passerait de 480 % à 148 %.

(102) En outre, le rapport de l'Assemblée nationale souligne les changements dans les relations financières entre l'État et EDF. Il explique le régime juridique et la rémunération des dotations en capital à EDF, régis par le décret no 56-493 du 14 mai 1956, modifié par le décret no 86-1360 du 30 décembre 1986. Ce régime prévoyait une rémunération à taux fixe plafonné à 8 % et une rémunération complémentaire sur le résultat d'EDF après impôt et intérêt fixe. Les versements effectués par EDF pour la période entre 1991 et 1996 présentés dans le rapport atteignirent FRF 3,41 milliards par an en moyenne durant cette période; rapportés aux capitaux propres fin 1996, ces versements produisirent une rentabilité courante moyenne de 14,1 % pour l'État actionnaire (20); ces versements sont récapitulés dans le tableau ci-dessous: Tableau 3 Relations financières entre l'État et EDF (en millions de FRF courants) 1991 1992 1993 1994 1995 1996 Intérêts sur les dotations en capital (BG — ligne 407) 1 816 1 816 1 816 1 816 1 816 1 816 Rémunération complémentaire des dotations en capital (BG — ligne 116) 500 665 965 1 938 1 500 4 002 Total 2 316 2 481 2 781 3 754 3 316 5 818 Source: Rapport Assemblée nationale p.77, Calculs Commission pour «total».

(103) Le rapport de l'Assemblée nationale précise, au sujet des modifications prévues dans le bilan d'EDF, que «[l]es dotations en capital constituant l'assiette de l'intérêt fixe, l'augmentation de celles-ci induite par le présent article risquait d'alourdir le prélèvement sur EDF. Une modification de leurs conditions de rémunération est donc prévue dans le contrat État-entreprise 1997-2000 signé le 8 avril 1997. Le taux d'intérêt fixe est ramené à 3 % afin de compenser l'effet d'assiette». Le rapport signale en outre qu'en dépit de bénéfices depuis 1990, EDF n'avait pas acquitté d'impôt sur les sociétés et que la remontée des provisions liée à la concession RAG permettrait l'apurement en une seule fois des reports à nouveau comptables et fiscaux déficitaires accumulés. De ce fait, le rapport fait état de ce que, selon le ministère de tutelle, l'établissement public (EDF) devrait s'acquitter de FRF 3 milliards en 1997 et FRF 2,5 milliards en 1998 au titre de l'impôt sur les sociétés.

(104) Le rapport de l'Assemblée nationale évoque l'examen d'un amendement parlementaire au texte de loi présenté et rejeté en commission. L'amendement visait à préciser que les provisions comptables déclassifiées devaient être transformées en capitaux propres par une écriture comptable ne passant pas par le compte de résultat d'EDF, de façon à éviter de faire apparaître un bénéfice très important que l'État pourrait être tenté de prélever en partie. Pour ce faire, l'amendement prévoyait d'inclure dans la loi le procédé comptable et de préciser qu'aucun prélèvement supplémentaire ne pourrait être effectué par l'État sur EDF à l'occasion du transfert de propriété des biens du RAG. Le rapport relève que «L'inscription du procédé comptable de transformation des provisions en capitaux propres dans la loi avait été écartée à la demande du Conseil d'État, car n'étant pas de nature législative»; dans la discussion, le rapport relève plusieurs opinions parlementaires selon lesquelles l'État devrait pouvoir effectuer d'autres prélèvements sur EDF, l'entreprise devrait s'acquitter de l'impôt au titre de ses bénéfices et que la véritable question était de «savoir combien le Gouvernement allait prélever sur EDF et de quelle manière».

(105) De son côté, le rapport du Sénat rédigé en vue de la discussion du projet de loi précise le caractère injustifié de la création des provisions comptables pour renouvellement des biens du RAG depuis 1987. Le discours du ministre responsable devant le Sénat le 2 octobre 1997, lors de la présentation du projet de loi, met en relief la nature «fictive» du point de vue fiscal des pertes d'EDF et du non-paiement de l'impôt sur les sociétés qu'entraînaient ces provisions. Le ministre rassurait le Sénat dans son discours sur le fait que le dispositif ne remettait nullement en cause le monopole dont disposait EDF. Le rapport du Sénat présente les conséquences de l'article examiné sur les rubriques du bilan d'EDF, avant et après la reclassification des provisions, selon un chiffrage analogue à celui examiné dans la rapport de l'Assemblée nationale, repris au tableau 2 ci-dessus. Le rapport précise que le toilettage du bilan rendrait plus aisée la comparaison avec les bilans des concurrents d'EDF; cela donnerait une crédibilité accrue à EDF auprès de la communauté financière, d'autant plus importante que le coût de renégociation de sa dette dépendait notamment du ratio dette nette/capitaux propres.

(106) Au titre de la «clarification» des relations financières d'EDF avec l'État, le rapport du Sénat précise qu'«en contrepartie des recettes fiscales que l'établissement public procurera désormais à l'État, le contrat d'entreprise signé le 8 avril 1997 pour les années 1997 à 2000 prévoit une légère réduction des versements d'EDF à l'État». En conséquence de l'imputation positive de la provision pour renouvellement de FRF 38,5 milliards qui rendait EDF redevable de l'impôt sur les sociétés le rapport du Sénat précise que «les relations financières entre l'État et EDF ont été revues à la baisse».

(107) Enfin, les autres documents présentés par la France incluent une lettre de transmission de la direction financière d'EDF à l'administration du Sénat du 15 septembre 1997. La lettre d'EDF annexait un tableau avec le chiffrage des effets de l'article 4 du projet de loi et les effets sur le bilan, copie de l'instruction du 27 juillet 1993 sur les concessions de distribution d'électricité et une note interne d'EDF de réflexion sur les expériences étrangères quant à la rémunération des actionnaires dans le secteur électrique, datée du 27 juillet 1996. Ce dernier document explique les principes essentiels applicables aux rémunérations de l'actionnaire, la disparité et les chiffres de rentabilité dans le cas de certaines entreprises du secteur: 60-80 % des bénéfices aux États-Unis, 40 % pour National Power et Power Gen, 78 % pour Union Fenosa et 30 % pour Endesa, qui avait procuré une rentabilité à l'État espagnol de 28 % sur la période 1991-1996 compte tenu des dividendes et de l'appréciation du cours de l'action.

(108) En dépit des deux autres documents transmis au Sénat par EDF dans sa lettre du 15 septembre 1997, les principes, chiffrages et l'application de ceux-ci à la rémunération de l'actionnaire par EDF présentés dans la note du 27 juillet 1996 n'ont pas été analysés ni repris dans le rapport du Sénat. Au contraire, le rapport du Sénat précise, tout comme celui de l'Assemblée nationale, que la baisse prévue de la rémunération à verser à l'État par EDF au titre dotations au capital effectuées par l'État actionnaire était effectuée: «pour tenir compte de l'accroissement des dotations au capital que le présent article avait pour objet d'induire».

9. APPRÉCIATION DES MESURES: EXISTENCE D'UNE AIDE D'ÉTAT

(109) L'article 107, paragraphe 1, du TFUE dispose que: «Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions». L'application de ces conditions cumulatives à l'exonération d'impôt accordée par la France à EDF est examinée ci-après.

9.1. AVANTAGE SÉLECTIF À UNE ENTREPRISE

(110) La loi no 97-1026 ayant établi qu'EDF était réputée propriétaire du RAG dont la concession lui avait été accordée, il convient de vérifier si cette loi n'implique pas un transfert de propriété du RAG.

(111) Selon les informations transmises par les autorités françaises, EDF peut raisonnablement être considérée comme propriétaire du RAG avant l'entrée en vigueur de ladite loi. Cette conclusion se fonde sur les éléments suivants: les caractéristiques des différents types de contrats de concession en droit français, les caractéristiques particulières de la concession originale à EDF, qui ne comportait pas de clause précise de rétrocession, la procédure d'acquisition des actifs concernés, pour lesquels EDF a dû acquitter un droit similaire à une indemnité d'expropriation, et les conditions de financement de l'entretien et du développement du RAG aux frais d'EDF. Par conséquent, la «clarification» quant à la propriété du RAG, fournie par la loi no 97-1026, ne semble pas constituer en soi un avantage économique en faveur d'EDF.

(112) Il faut en conséquence examiner si la loi no 97-1026 a tiré toutes les conséquences fiscales de la clarification qu'elle apporte quant à la propriété du RAG et si, dans l'hypothèse où tel ne serait pas le cas, il n'y a pas eu d'avantage économique de nature fiscale en faveur d'EDF.

9.1.1. La renonciation à percevoir l'impôt dû par EDF constitue prima facie un avantage sélectif

(113) Pendant la période 1987-1996, EDF a créé des provisions en franchise d'impôt pour le renouvellement du RAG, dont la Cour des comptes française a souligné l'irrégularité. L'article 4 de la loi no 97-1026 réputant EDF propriétaire du RAG rendait ces provisions sans objet et celles-ci ont dû en conséquence être reclassées à d'autres postes du bilan.

(114) La lettre du ministre de l'Économie, établissant les conséquences fiscales de la restructuration du bilan d'EDF, montre que les provisions pour renouvellement du RAG non utilisées ont été soumises par les autorités françaises à l'impôt sur les sociétés au taux de 41,66 %, applicable en 1997.

(115) En revanche, la partie de ces provisions correspondant aux opérations de renouvellement déjà réalisées, aussi appelée droits du concédant, a été reclassée en dotations en capital à hauteur de FRF 14,119 milliards. Ce reclassement de provisions n'a pas été soumis à l'impôt sur les sociétés. L'administration des impôts reconnaît le caractère illégal de cette opération, comme il résulte de la note de la direction générale des impôts du 9 avril 2002, adressée à la Commission et reproduite au considérant 35.

(116) Selon l'avis du Conseil national de la comptabilité, les corrections d'erreur doivent être comptabilisées dans le résultat de l'exercice au cours duquel elles sont constatées. D'autre part, si les provisions non utilisées qui avaient été créées en franchise d'impôt pour un montant de FRF 38,5 milliards ont été soumises à l'impôt sur les sociétés au taux de 41,66 % en 1997, il n'existe aucune raison objective de ne pas avoir imposé l'autre partie des provisions créées en franchise d'impôt au même taux.

(117) Les droits du concédant auraient dû être imposés en même temps et au même taux que les autres provisions comptables créées en franchise d'impôt. Cela signifie que les FRF 14,119 milliards de droits du concédant auraient dû être additionnés aux FRF 38,5 milliards de provisions non utilisées pour être imposés au taux de 41,66 % appliqué à la restructuration du bilan d'EDF. En n'acquittant pas la totalité de l'impôt sur les sociétés dû lors de la restructuration de son bilan, EDF a économisé FRF 5 882 849 762 au titre de l'impôt dû.

(118) La mesure fiscale a eu des effets favorisant EDF en 1997, car le montant de FRF 5,88 milliards d'exonération d'impôt compris dans le montant de FRF 14,119 milliards était enregistré au bilan d'EDF comme droits du concédant, requalifiés par l'État lors de la mise en œuvre de la loi no 97-1026 avec effet rétroactif au 1er janvier 1997. Les conséquences fiscales de la loi sont exposées dans la lettre du ministre de l'économie, avec effet à la même date du 1er janvier 1997.

(119) Les autorités françaises affirment que, même en l'absence de dotations en provisions pour le renouvellement du RAG, EDF n'aurait pas été en mesure d'acquitter l'impôt sur les sociétés de 1987 à 1996 du fait des reports fiscaux déficitaires. Cet argument n'est pas pertinent. L'avantage fiscal date de 1997, et non des années antérieures. En outre, les dotations en provisions irrégulières ont partiellement provoqué les reports fiscaux déficitaires. Les reports fiscaux auraient progressivement disparu de 1987 à 1996, de sorte que, en 1997, le montant de l'impôt dû par EDF aurait été nettement supérieur à ce qu'il a été, même sans tenir compte du non-paiement d'impôt pour le reclassement des droits du concédant.

(120) Les autorités françaises estiment également que si la constitution des provisions pour le renouvellement du RAG s'était traduite par un avantage, celui-ci devrait être considéré comme neutralisé par l'augmentation de l'impôt sur les sociétés payé en 1997. Or, comme les autorités françaises l'indiquent elles-mêmes dans leur note du 9 avril 2002 reproduite au considérant 35, si les provisions pour renouvellement non utilisées ont été imposées normalement, les droits du concédant ont été reclassés en dotations en capital sans être soumis à l'impôt sur les sociétés. L'impôt payé par EDF en 1997 est donc inférieur à l'impôt normalement dû.

(121) Les autorités françaises affirment également que sur la période 1987-1996, EDF a globalement versé à l'État une somme supérieure à l'impôt sur les sociétés qu'aurait payé une société commerciale, qui n'aurait pas constitué de provisions pour renouvellement du RAG et qui aurait versé à son actionnaire un dividende égal à 37,5 % du résultat net après impôt. Par ailleurs, le taux de l'impôt sur les sociétés qui aurait dû être appliqué à la restructuration du bilan d'EDF est celui de 1996, et non de 1997.

(122) D'une part, comme indiqué aux considérants 32 et 116, le Conseil national de la comptabilité considère que les erreurs comptables doivent être corrigées au cours de l'exercice comptable au cours duquel elles ont été constatées. Les provisions pour renouvellement du RAG étant devenues sans objet à la suite de la loi no 97-1026 du 10 novembre 1997, c'est bien au cours de l'exercice comptable 1997 qu'elles devaient être reclassées, et donc imposées au taux de l'impôt sur les sociétés applicables au cours de cet exercice. D'autre part, les autorités françaises ont elles-mêmes appliqué le taux de l'impôt sur les sociétés de 1997 à la partie des provisions qui a été imposée, comme il est rappelé au considérant 34.

(123) Le non-paiement par EDF, en 1997, de FRF 5 882 849 762 d'impôt sur les sociétés constitue un avantage économique pour cette entreprise. EDF a pu employer cette somme pour renforcer ses capitaux propres sans faire appel à des ressources financières extérieures. Si l'impôt dû avait été effectivement payé et l'accroissement des capitaux propres avait été financé par les résultats d'exploitation de l'entreprise, celle-ci aurait dû compresser ses coûts, accroître ses revenus ou renoncer à des dépenses d'investissement. En disposant de sommes qui auraient dû être versées à l'État français au titre de l'impôt sur les sociétés, EDF a été bénéficiaire d'une mesure s'appliquant à elle seule et qui l'a favorisée par rapport aux entreprises françaises en situation analogue qui devaient acquitter l'impôt sur les sociétés sur des reclassements de provisions indues, en application de l'article 38-2 du Code général des impôts en vigueur en 1997, comme il est expliqué au considérant 35.

(124) Toutefois, dans ses observations du 11 décembre 2002, la France a invoqué l'application du principe de l'investisseur privé avisé en économie de marché. Ainsi que le rappellent les juridictions de l'Union, notamment dans leurs arrêts mentionnés aux considérants 7 et 8, en l'espèce, une dotation en capital supplémentaire au bénéfice d'EDF correspondant à l'impôt dû ne favoriserait pas l'entreprise qui en bénéficie en lui fournissant un avantage économique au sens de l'article 107, paragraphe 1 du TFUE s'il était établi qu'un actionnaire privé hypothétique aurait investi dans EDF un montant égal, à des conditions et dans une situation similaires, au regard du critère de l'investisseur privé avisé en économie de marché.

(125) La Cour, au point 99 de son arrêt précité du 5 juin 2012 a précisé que, par l'arrêt attaqué, le Tribunal n'avait préjugé ni de l'applicabilité, en l'espèce, du critère investisseur privé avisé en économie de marché, ni du résultat de l'éventuelle application de ce critère. Il convient donc d'examiner, successivement, l'applicabilité et l'application de ce principe aux faits de l'espèce, compte tenu notamment des critères énoncés par la Cour.

9.1.2. Sur l'applicabilité du principe de l'investisseur privé avisé en économie de marché

(126) Pour déterminer l'applicabilité éventuelle du principe de l'investisseur privé avisé en économie de marché, il convient d'établir, dans le cadre d'une appréciation globale, si l'exonération d'impôt a été accordée par la République française en qualité d'actionnaire ou en qualité de puissance publique. La Cour précise dans son arrêt du 5 juin 2012 plusieurs éléments à prendre en compte dans cette appréciation globale. Ces éléments, plus amplement examinés ci-après par rapport aux circonstances de l'espèce, sont les suivants: — il incombe à l'État membre, en cas de doute, d'établir sans équivoque et sur la base d'éléments objectifs et vérifiables que la mesure mise en œuvre ressortit à sa qualité d'actionnaire (21); ces éléments doivent faire apparaître clairement que l'État membre concerné a pris, préalablement ou simultanément à l'octroi de l'avantage économique, la décision de procéder, par la mesure effectivement mise en œuvre, à un investissement dans l'entreprise publique contrôlée (22), — peuvent notamment être requis, à cet égard, des éléments faisant apparaître que la décision se fonde sur des évaluations économiques comparables à celles que, dans les circonstances de l'espèce, un investisseur privé avisé en économie de marché se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle dudit État membre aurait fait établir, avant de procéder audit investissement, aux fins de déterminer la rentabilité future d'un tel investissement (23); la Commission peut refuser d'examiner des éléments de preuve établis postérieurement à l'adoption de la décision d'effectuer l'investissement en question (24), — peuvent être pertinents à cet égard la nature et l'objet de la mesure, le contexte dans lequel elle s'inscrit, ainsi que l'objectif et les règles auxquelles ladite mesure est soumise (25), — l'application du critère de l'investisseur privé avisé en économie de marché doit permettre de déterminer si un actionnaire privé aurait apporté, à des conditions similaires, un montant égal à l'impôt dû, dans une entreprise se trouvant dans une situation comparable à EDF (26).

(127) Dans leurs observations du 11 décembre 2002 mentionnées au considérant 42, les autorités françaises affirmaient qu'il aurait été jugé plus efficace et neutre pour EDF d'affecter directement les droits du concédant en fonds propres pour leur montant total, sans payer l'impôt sur les sociétés. Pourtant, aucun des documents préalables ou contemporains de la prétendue décision de ne pas prélever l'impôt, transmis par la France ou par EDF à l'appui de leurs observations à la décision d'extension de la procédure, ne mentionne directement ou indirectement la prétendue décision d'investissement, ses conséquences, avantages et inconvénients ou la décision analogue d'accroître le montant des dotations au capital par le non-prélèvement de l'impôt. Les documents transmis par les autorités françaises et mentionnés aux considérants 87 à 108 ne mentionnent pas et, a fortiori, n'analysent pas, les avantages et inconvénients pour l'État de la décision de ne pas prélever l'impôt sur les sociétés sur la partie des provisions des droits du concédant reclassée en dotation en capital d'EDF en vertu de la loi no 97-1026 du 10 novembre 1997.

(128) Il incombe à la France, en cas de doutes sur l'applicabilité du principe de l'investisseur privé avisé en économie de marché tels que ceux formulés par la Commission, d'établir sans équivoque et sur la base d'éléments objectifs et vérifiables que la mesure mise en œuvre ressortit à sa qualité d'actionnaire. Or, au vu des éléments fournis, il apparaît que la décision de procéder à un investissement en renonçant à prélever l'impôt dû en principe par EDF doit être réputée avoir été prise tacitement, sans acte juridique motivé qui permette de connaître ou de vérifier le contenu précis de cette décision, les raisons et la base juridique qui la fondent et par quelle autorité compétente et à quelle date elle a été prise. Au regard des éléments mis en avant par la Cour pour vérifier l'applicabilité du principe de l'investisseur privé avisé en économie de marché, à savoir, notamment, la nécessité de disposer d'éléments objectifs et vérifiables, une mesure effectivement mise en œuvre ou des évaluations économiques préalables, l'absence de références ou preuves matérielles doit être vue comme une première indication de la non-applicabilité de ce principe.

(129) En l'absence de documents retraçant la décision alléguée, il convient de décrire l'éventuelle mesure d'investissement qu'aurait mise en œuvre l'État français. En l'espèce, la Cour a estimé que le critère de l'investisseur privé avisé en économie de marché doit permettre de déterminer si un actionnaire privé aurait apporté, à des conditions similaires, FRF 5,88 milliards, dans une entreprise se trouvant dans une situation comparable à EDF. Un investissement par la France impliquerait le renoncement à l'encaissement de ce montant en vue de l'obtention d'un profit qui dépasse les ressources initialement employées. C'est donc par rapport au montant de l'impôt sur les sociétés dû qu'il convient d'effectuer l'analyse.

(130) À cet égard, l'absence d'études, références ou analyses spécifiques de la profitabilité de l'investissement pour le montant d'exonération d'impôt constitue une difficulté pour isoler les effets de l'investissement allégué dans les informations transmises par la France ou par EDF. Cette difficulté n'est pas insurmontable dès lors qu'il est considéré, pour les besoins de l'analyse dans la plupart des facteurs pertinents pour vérifier l'applicabilité et l'application du principe de l'investisseur privé avisé en économie de marché, que le surcroît d'apport au capital d'EDF pour le montant d'impôt non prélevé bénéficiait des droits attachés à l'ensemble des dotations. Ainsi, si les dotations étaient rémunérées à un certain taux, ce taux devait être et a dans les faits été appliqué au montant d'impôt non-prélevé. En revanche dans les cas où c'est l'effet marginal ou incrémental qui est retenu, les informations transmises par la France ou par EDF ne permettent pas d'illustrer à première vue l'effet d'avoir accru le montant des dotations à due concurrence du montant d'impôt non prélevé.

(131) Le non prélèvement de l'impôt a eu pour effet d'accroître la dotation au capital d'EDF et, par conséquent, les fonds propres d'EDF à hauteur de FRF 5,88 milliards supplémentaires, dans le montant total de FRF 14,119 milliards des provisions requalifiées. Ces provisions, qui ne correspondaient pas à un apport d'argent frais préalable de l'État actionnaire, ont été requalifiées en dotations au capital, passant vers le poste correspondant du haut de bilan d'EDF, parmi les autres capitaux propres (capital, dotations etc. — Tableau 2). Sans l'exonération d'impôt, les fonds propres d'EDF qui devaient atteindre FRF 79,8 milliards en 1997, auraient atteint FRF 72,1 milliards, d'après les documents examinés à l'époque (considérant 100, Tableau 2). Au lieu de FRF 50,7 milliards, les dotations de l'État au capital d'EDF se seraient établies à FRF 44,8 milliards.

Prétendue décision d'investissement: éléments d'analyse

(132) Premièrement, comme le soulignent les autorités françaises, puisque l'intégration du montant de l'impôt non payé accroissait l'assiette des dotations et que celle-ci était rémunérée à un taux fixe (3 %), la valeur absolue de la rémunération de l'État a été augmentée par l'exonération ou le non-prélèvement d'impôt (considérant 83). Toutefois, l'accroissement de la dotation au capital correspondant à l'exonération fiscale ne s'est pas traduit par une augmentation relative de la rémunération de l'État. Il est constant à cet égard que la rémunération des dotations de l'État au capital d'EDF est prévue depuis le décret no 56-1360 du 30 décembre 1956 (considérants 18 et 103). Des rémunérations, par ailleurs différentes, ont ainsi été prévues dans les contrats d'entreprise qui ont précédé et suivi celui en vigueur pour la période 1997-2000, comme il est montré aux considérants 93 et 102. Le principe d'une rémunération préexistait la prétendue décision et a été maintenu après celle-ci.

(133) En outre, l'examen des faits montre que l'exonération d'impôt en cause a pu avoir pour effet de réduire la rémunération de l'investissement de l'État. Le rapport établi par l'Assemblée nationale en septembre 1997 montre sans ambiguïté que l'augmentation du montant total de la dotation est à l'origine d'une réduction de la rémunération de celle-ci afin de ne pas «alourdir le prélèvement sur EDF» (considérant 103). Le rapport du Sénat corrobore cette réduction voulue par les pouvoirs publics (considérant 108).

(134) Entre 1991 et 1996, EDF a mieux rémunéré l'État pour une assiette inférieure de dotations au capital par rapport à ce qui était envisagé entre 1997 et 2000 pour une assiette supérieure. La rémunération moyenne annuelle en valeur absolue de FRF 3,41 milliards pour la période 1991-1996 où le montant des dotations était de FRF 36,6 milliards a été bien plus importante que celle de FRF 2,35 milliards qui était prévue pour une assiette élargie à FRF 50,7 milliards pendant la période 1997-2000 (considérants 92 et 102-103, tableau 3). Il s'ensuit que le rendement marginal courant de l'accroissement du montant de la dotation au capital à hauteur de FRF 5,88 milliards espéré pour la période 1997-2000 par l'État actionnaire pouvait donc être analysé comme étant négatif au regard de la période 1991-1996.

(135) En effet, les autorités françaises ont fait en sorte que la rémunération absolue et relative versée à l'État français au titre de la dotation au capital soit d'autant moins élevée en valeur absolue et en valeur relative que l'assiette de la dotation s'élargissait, comme le montrent sans ambiguïté les rapports établis par l'Assemblée nationale et le Sénat. Il s'ensuit qu'en accroissant le montant de la dotation totale moins bien rémunérée que la dotation existant avant la loi no 97-1026, la décision d'octroyer une exonération d'impôt n'apparaît pas nécessairement constitutive d'un investissement.

(136) Deuxièmement, la manière d'envisager et de fixer la rémunération de l'augmentation des dotations au capital n'est pas celle qu'aurait pu retenir un investisseur privé avisé en économie de marché.

(137) En effet, comme le montrent les références tant dans les lettres des ministres de tutelle que dans les rapports parlementaires mentionnés aux considérants 97, 103 et 106, dans l'examen en 1997 de la rémunération de l'État français après la restructuration du bilan d'EDF, les autorités françaises ont pris en compte à la fois, la rémunération des dotations au capital échéant à l'État actionnaire stricto sensu et le montant espéré d'impôt que l'État percevrait à partir de 1997 après plusieurs années de reports fiscaux négatifs échéant à l'État agissant comme puissance publique dans le prélèvement de l'impôt. Comme il est montré au considérant 93, la rémunération des dotations était, à son tour, déductible de l'impôt sur les sociétés, par dérogation au droit commun.

(138) Le concept examiné et validé par les autorités françaises en 1997 était donc celui du prélèvement global sur EDF, impôt et rémunération de l'actionnaire cumulés. Le montant de l'impôt global perçu sur EDF, même par-delà l'exonération litigieuse, qui relève des prérogatives fiscales, et la rémunération versée à l'État en tant qu'actionnaire s'enchevêtrent dans les pièces transmises par les autorités françaises. Pourtant, selon elles, ces pièces démontrent l'existence d'une décision d'investissement. Au contraire, cette prise en considération constante du paiement des impôts dus par EDF à l'État percepteur, y compris par la régularisation et apurement de l'impôt non perçu avant la loi no 97-1026 aux fins d'examiner et fixer la rémunération de l'État actionnaire tend à indiquer que c'est par l'État agissant en tant que puissance publique et non en tant qu'investisseur, que l'exonération d'impôt litigieuse a été consentie.

(139) Cette indication est par ailleurs renforcée par la nature des objectifs fixés à EDF par l'État en 1997 en considération de préoccupations et objectifs de puissance publique, et non d'actionnaire. Ces préoccupations sont manifestes dans la fixation de tarifs d'EDF, telle que convenue dans le contrat d'entreprise pour la période 1997-2000, dont dépendait la rémunération de l'État actionnaire. En effet, l'État demandait à EDF de contribuer au renforcement de la compétitivité de l'industrie française et celui du pouvoir d'achat des ménages français. Ce sont autant de considérations non seulement étrangères à celles qu'aurait retenues un investisseur privé avisé en économie de marché, mais, de plus, contraires aux intérêts financiers de cet investisseur hypothétique. Il en va de même de l'objectif fixé à EDF dans le contrat d'entreprise 1997-2000 de mettre en œuvre une politique ambitieuse pour soutenir l'activité économique et l'emploi en se mettant au service des collectivités locales (considérants 89 et 95).

Évaluations économiques aux fins de déterminer la rentabilité de l'investissement prétendu

(140) Le contrat d'entreprise entre l'État et EDF signé le 8 avril 1997 comportait des évaluations préalables du scenario financier, dans lesquelles s'inséraient des prévisions de retour sur l'investissement en dotations au capital d'EDF pour l'État actionnaire (considérant 92). Ces documents et les analyses mis en avant par les autorités françaises se rapportent aux effets attendus du reclassement de toutes les provisions constituées par EDF, qu'elles aient été imposées ou non, qu'elles aient résulté de la mise en œuvre de la loi no 97-1026 ou non. La seule évaluation systématique présentée par les autorités françaises contenue dans la note d'EDF du 18 février 1997 (considérant 92) est générale et limitée à la rémunération réglementaire appliquée aux dotations en capital, y compris celles antérieures à la restructuration du bilan d'EDF, sans inclure, par exemple, la rémunération du capital hors dotations ou la rémunération des fonds propres.

(141) Aucun document transmis par la France ou par EDF ne montre que la décision d'investissement prétendument prise, à savoir, fournir une plus grande dotation en capital à EDF en ne prélevant pas d'impôt sur le reclassement, aurait fait l'objet d'examen, d'études ou d'analyses spécifiques. Pourtant, compte tenu des montants en cause, un investisseur privé avisé en économie de marché aurait vraisemblablement fait établir une analyse financière et économique d'investissement avant de décider si, compte tenu de la rentabilité réglementaire des dotations au capital, le montant de FRF 5,88 milliards de l'exonération d'impôt était nécessaire pour que l'entreprise assure la rentabilité à long terme de son investissement total et pour que l'actionnaire soit suffisamment rémunéré dans ce but. Ce genre d'étude économique préalable, que la Cour cite au point 84 de son arrêt parmi les éléments permettant de conclure favorablement à l'applicabilité du principe de l'investisseur privé avisé en économie de marché, fait défaut.

(142) Il est particulièrement remarquable de constater qu'au-delà de la rémunération qui serait octroyée à l'État sur la période 1997-2000, aucune étude de rémunération ni de rendement à plus long terme n'a été effectuée, alors même que la France prétend précisément avoir fait un investissement à long terme. Or, un investisseur privé avisé en économie de marché n'aurait pas omis de procéder à une analyse de rentabilité d'un investissement pour la période postérieure à l'an 2000.

(143) S'il est raisonnable de penser qu'un investisseur privé avisé en économie de marché aurait pris en compte les effets de la réduction du taux d'endettement d'EDF, il y a lieu de constater que l'avantage pour EDF d'emprunter à moindre coût en raison d'un ratio endettement sur fonds propres amélioré est évoqué en des termes généraux dans certains documents produits par la France (considérants 101 et 105) et par EDF. Toutefois, aucun élément n'évoque les avantages et la rentabilité pour l'État actionnaire d'une diminution du coût d'emprunt d'EDF ou d'un ratio d'endettement plus bas. D'après les quantifications d'époque présentées au considérant 101, le ratio dette nette sur fonds propres d'EDF devait atteindre 148 % avec la nouvelle dotation au capital dans son intégralité, qui s'établissait à FRF 50,7 milliards, en ce compris les FRF 5,88 milliards d'exonération litigieuse. Sans l'exonération d'impôt, ce ratio aurai