FR Journal officiel de l'Union européenne L 274/1

DÉCISION DE LA COMMISSION

du 26 janvier 2010

concernant l’aide d’État C 56/07 (ex E 15/05) accordée par la France à La Poste

[notifiée sous le numéro C(2010) 133]

(Le texte en langue française est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2010/605/UE)

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne («TFUE») (1), et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa,

vu l’accord sur l’Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a),

après avoir invité les intéressés à présenter leurs observations conformément auxdits articles (2),

considérant ce qui suit:

1. PROCÉDURE

(1) Le 21 décembre 2005, la Commission a approuvé le transfert des activités bancaires et financières de La Poste à sa filiale, La Banque Postale (3). Dans sa décision, la Commission a souligné que la question de la garantie illimitée de l’État en faveur de La Poste ferait l’objet d’une procédure séparée.

(2) Le 21 février 2006, conformément à l’article 17 du règlement (CE) no 659/1999 du Conseil (4) portant modalités d’application de l’article 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après «le règlement de procédure»), la Commission a informé les autorités françaises de ses conclusions préliminaires quant à l’existence d’une garantie illimitée de l’État qui découlerait du statut de La Poste et qui constituerait une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE et les a invitées à présenter leurs observations. Dans la mesure où cette supposée garantie illimitée de l’État était en vigueur avant le 1er janvier 1958, la Commission a appliqué les règles de procédure concernant les aides existantes, conformément à l’article 1er, point b), du règlement de procédure précité (5).

(3) La Commission a reçu la réponse des autorités françaises le 24 avril 2006.

(4) Le 4 octobre 2006, conformément à l’article 18 du règlement de procédure, la Commission a invité la France à supprimer la garantie dont bénéficie La Poste en vertu de son statut sur tous ses engagements au plus tard le 31 décembre 2008

(5) Le 6 décembre 2006, la Commission a reçu une note des autorités françaises contestant les conclusions présentées par la Commission dans sa lettre du 4 octobre 2006.

(6) À la suite d’une réunion avec les services de la Commission en charge de la concurrence (ci-après «DG Concurrence»), par lettre du 16 janvier 2007, les autorités françaises ont soumis à la Commission un projet de modification du décret d’application de la loi no 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l’exécution des jugements par les personnes morales de droit public (6) (ci-après «la loi du 16 juillet 1980»), à savoir le décret no 81-501 du 12 mai 1981 pris pour l’application de la loi du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l’exécution des jugements par les personnes morales de droit public (7) (ci-après «le décret du 12 mai 1981»).

(7) Après une demande de clarification de la Commission, les autorités françaises ont communiqué une note, reçue le 1er février 2007, expliquant la situation des créanciers de La Poste dans le cas où celle-ci se trouverait en difficulté financière.

(8) Par note du 19 mars 2007, les autorités françaises ont fait une proposition additionnelle, consistant à s’engager, conjointement avec La Poste, à mentionner l’absence de garantie dans tout contrat de financement et prospectus d’émission de La Poste.

(9) Par lettre du 29 novembre 2007, la Commission a informé la France de sa décision d’ouvrir la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du TFUE à l’encontre de cette mesure (ci-après «la décision d’ouverture»).

(10) La décision d’ouverture a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne (8). La Commission a invité les intéressés à présenter leurs observations sur la mesure en cause.

(11) La Commission n’a pas reçu d’observations à ce sujet de la part des intéressés.

(12) La Commission a reçu les observations de la France par lettre du 23 janvier 2008.

(13) La Commission a publié sur le site internet de la DG Concurrence un appel d’offres relatif à la réalisation d’une étude sur la garantie illimitée de la République française à La Poste. Quatre offres ont été reçues avant l’échéance fixée au 21 avril 2008. L’étude a été confiée à Mme Sophie Nicinski, professeur des universités, agrégée de droit public, docteur en droit et auteur de publications sur le thème de la garantie de l’État envers les établissements publics industriels et commerciaux. L’expert (ci-après «l’expert de la Commission») a rendu son rapport le 17 novembre 2008.

(14) À la suite de la parution dans la presse d’informations relatives à l’adoption par le gouvernement français d’un projet de loi entérinant le changement de statut de La Poste, la Commission a demandé à la France le 20 juillet 2009 si elle accepterait de prendre un engagement quant à la transformation de La Poste en société anonyme soumise aux procédures de redressement et liquidation judiciaires de droit commun. Par le même courrier, la Commission a transmis aux autorités françaises le rapport de son expert.

(15) Par une note transmise le 31 juillet 2009, la France a informé la Commission que le Conseil des ministres du 29 juillet 2009 avait adopté un projet de loi relatif à La Poste et aux activités postales, fixant la transformation de La Poste en société anonyme au 1er janvier 2010. Les autorités françaises ont par ailleurs indiqué qu’elles feraient parvenir leurs observations sur le rapport de l’expert de la Commission.

(16) Après deux lettres de rappel de la Commission datées du 9 septembre et du 6 octobre 2009, la France a fait connaître, par une note transmise le 27 octobre 2009, ses commentaires sur le rapport de l’expert de la Commission et a transmis un avis de M. Guy Carcassonne, professeur des universités et agrégé des facultés de droit (ci-après «l’expert des autorités françaises»).

(17) Un amendement au projet de loi relatif à la Poste et aux activités postales a été déposé le 11 décembre 2009 reportant la date de la transformation de la Poste en société anonyme au mois de mars 2010.

2. DESCRIPTION DE LA MESURE

(18) La loi no 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de la poste et à France Télécom (9) (ci-après «la loi du 2 juillet 1990») a transformé l’ancienne direction générale des postes et télécommunications en deux personnes morales de droit public: La Poste et France Télécom.

(19) Certaines personnes morales de droit public n’ont pas été qualifiées par la loi d’établissements publics à caractère administratif (EPA) ou d’établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) (10). Tel est le cas de La Poste. Dans son arrêt du 18 janvier 2001 (2e chambre civile) (11), la Cour de cassation a toutefois retenu le principe selon lequel La Poste est assimilée à un EPIC (12). Les conséquences juridiques du statut de La Poste sont les suivantes:

2.1. INAPPLICABILITÉ À LA POSTE DES PROCÉDURES D’INSOLVABILITÉ ET DE FAILLITE

(20) L’article premier de la loi du 2 juillet 1990 a qualifié La Poste de personne morale de droit public. Or, en France, les personnes morales de droit public ne sont pas soumises au droit commun en matière de redressement et de liquidation judiciaires d’entreprises en difficulté.

(21) L’inapplicabilité des procédures d’insolvabilité et de faillite aux personnes morales de droit public découlerait du principe général d’insaisissabilité des biens des personnes morales de droit public reconnu par la jurisprudence française depuis la fin du 19e siècle, et notamment par la Cour de cassation (13).

(22) En outre, l’article 2 de la loi no 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises (14) (ci-après «la loi du 25 janvier 1985»), qui définit le champ d’application des procédures de redressement et liquidation judiciaires de droit commun en France, devenu l’article L. 620-2 du code de commerce, dispose: «le redressement et la liquidation judiciaires sont applicables à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur et à toute personne morale de droit privé». Il résulte de la lettre de cet article ainsi que de l’interprétation qui en est donnée par la jurisprudence française (15), que les procédures collectives du droit commun ne s’appliquent pas aux personnes morales de droit public.

2.2. APPLICABILITÉ À LA POSTE DE LA LOI DU 16 JUILLET 1980 ET DU PRINCIPE DE LA RESPONSABILITÉ EN DERNIER RECOURS DE L’ÉTAT POUR LES DETTES DES PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC

(23) La loi du 16 juillet 1980 est applicable à La Poste, qualifiée de personne morale de droit public par la loi du 2 juillet 1990.

(24) Le paragraphe II de l’article premier de la loi du 16 juillet 1980 dispose: «lorsqu’une décision juridictionnelle passée en force de chose jugée a condamné une collectivité locale ou un établissement public au paiement d’une somme d’argent dont le montant est fixé dans la décision elle-même, cette somme doit être mandatée ou ordonnancée dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision de justice. À défaut de mandatement ou d’ordonnancement dans ce délai, le représentant de l’État dans le département ou l’autorité de tutelle procède au mandatement d’office. En cas d’insuffisance de crédits, le représentant de l’État dans le département ou l’autorité de tutelle adresse à la collectivité ou à l’établissement une mise en demeure de créer les ressources nécessaires; si l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement n’a pas dégagé ou créé ces ressources, le représentant de l’État dans le département ou l’autorité de tutelle y pourvoit et procède, s’il y a lieu, au mandatement d’office».

(25) L’alinéa 4 de l’article 3-1 du décret du 12 mai 1981 dispose que «lorsque la mise en demeure est restée sans effet à l’expiration de ces délais (16), le représentant de l’État ou l’autorité chargée de la tutelle procède à l’inscription de la dépense au budget de la collectivité ou de l’établissement public défaillant. Il dégage, le cas échéant, les ressources nécessaires soit en réduisant des crédits affectés à d’autres dépenses et encore libres d’emploi, soit en augmentant les ressources». Enfin, l’alinéa 5 de l’article 3-1 dudit décret prévoit que «si, dans le délai de huit jours après la notification de l’inscription du crédit, la collectivité locale ou l’établissement public n’a pas procédé au mandatement de la somme due, le représentant de l’État ou l’autorité chargée de la tutelle y procède d’office dans le délai d’un mois».

(26) Le décret précité du 12 mai 1981 a été abrogé et remplacé par le décret no 2008-479 du 20 mai 2008 relatif à l’exécution des condamnations pécuniaires prononcées à l’encontre des collectivités publiques. Néanmoins, l’article 10 du nouveau décret reprend les termes des alinéas 4 et 5 de l’article 3-1 du décret du 12 mai 1981 (17). Il ne modifie donc pas en substance la mesure.

(27) Par ailleurs, la circulaire du 16 octobre 1989 (18) prévoit que: «en cas d’insuffisance ou d’absence de crédits, situation visée au deuxième alinéa du II de l’article 1er de la loi du 16 juillet 1980, l’ordonnateur est également tenu, avant l’expiration du délai de quatre mois, d’en informer le créancier par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en précisant le montant de la somme qui sera mandatée ultérieurement. Ce mandatement portera soit sur l’intégralité de la somme due en cas d’absence totale de crédits, soit sur le solde en cas d’insuffisance de crédits».

(28) Il ressort de l’ensemble de ces dispositions que la loi du 16 juillet 1980 et ses textes d’application sont uniquement destinés à faire exécuter les décisions juridictionnelles passées en force de chose jugée condamnant soit l’État, soit une collectivité locale, soit un établissement public au paiement d’une somme d’argent. Ils ne fixent pas de procédure de redressement ou de liquidation.

(29) Par ailleurs, la loi du 16 juillet 1980 et ses textes d’application désignent expressément l’État comme l’autorité compétente pour le recouvrement des dettes des établissements publics. L’État dispose de prérogatives importantes: il s’agit, d’une part, du mandatement d’office et, d’autre part, de la création de ressources suffisantes. Ceci conduit à examiner dans quelle mesure les possibilités d’indemnisation ouvertes aux créanciers par la mise en jeu de la responsabilité de l’État en cas de défaillance de La Poste sauraient être assimilées à une forme de garantie.

(30) Outre les deux éléments précédents (inapplicabilité des procédures d’insolvabilité et applicabilité de la loi du 16 juillet 1980), dans sa décision d’ouverture, la Commission a relevé que des règles applicables à certains EPIC pourraient s’appliquer également à La Poste:

2.3. TRANSFERT DES OBLIGATIONS D’UN EPIC DISSOUS À UN AUTRE ÉTABLISSEMENT PUBLIC OU À L’ÉTAT

(31) L’instruction codificatrice No 02-060-M95 du 18 juillet 2002 sur la réglementation financière et comptable des établissements publics nationaux à caractère industriel et commercial (19) (ci-après «l’instruction codificatrice») prévoit que deux hypothèses peuvent se présenter en cas de fermeture d’un EPIC doté d’un comptable public: — soit un nouvel établissement public se substitue à l’ancien EPIC et reprend les biens, droits et obligations de celui-ci, — soit un texte déclare la dissolution de l’établissement public; dans ce cas, «le texte portant dissolution de l’établissement peut, d’ores et déjà, désigner le dévolutaire du solde de liquidation, en général l’État (20)».

(32) Le guide sur l’organisation financière des créations, transformations et suppressions des établissements publics nationaux et des groupements d’intérêt public du 14 novembre 2006 (ci-après «le guide sur l’organisation financière»), disponible sur le site internet du ministère des finances, précise (21): «Le texte supprimant l’établissement doit explicitement prévoir le transfert des droits, biens et obligations de l’établissement supprimé à la structure qui reprendra son activité ou son patrimoine (c’est-à-dire soit un établissement public ou l’État)» […] «Plus généralement, il doit être prévu que le nouvel établissement est substitué aux personnes morales dont il reprend l’activité dans les droits et obligations résultant des contrats passés pour l’accomplissement des missions qui lui sont attribuées».

(33) Bien que les dispositions de l’instruction codificatrice et du guide sur l’organisation financière ne soient applicables qu’aux seuls EPIC dotés d’un agent comptable public, certains éléments indiquent que des EPIC non dotés d’un agent comptable public verraient également, en cas de clôture, leurs dettes transférées à l’État ou à un autre établissement public.

(34) Ainsi, Charbonnages de France a publié dans les notes à ses comptes financiers du 31 décembre 2000 que tous les droits et obligations d’un EPIC doivent, en cas de clôture, être transférés soit à une autre entité juridique de droit public, soit au gouvernement français lui-même, et les termes et conditions d’un tel transfert doivent être précisés dans la loi adoptée pour clôturer l’EPIC en question. Cette affirmation ne se limite pas aux seuls EPIC dotés d’un agent comptable public; d’ailleurs, Charbonnages de France est un EPIC sans agent comptable public.

(35) Par ailleurs, selon certaines agences de notation, dans l’hypothèse d’une dissolution de l’ERAP (22), bien que l’ERAP soit également un EPIC sans agent comptable public, le solde de sa dette et de ses actifs serait également transféré à l’État. Selon Fitch (23), «en tant qu’EPIC, l’ERAP n’est pas soumis aux procédures de liquidation. Il ne peut être dissous que par une procédure législative et, dans cette hypothèse, le solde de sa dette et de ses actifs reviendront à l’État.» Selon Moody’s (24), «l’ERAP ne peut faire l’objet de restructurations imposées par le tribunal de procédures de liquidation judiciaire. Ainsi, en cas de dissolution de la société, ses actifs/passifs seraient transférés à l’autorité responsable de sa création, à savoir l’État lui-même».

(36) Au vu de ces éléments, et bien que La Poste ne soit pas dotée d’un agent comptable public (25), il y a lieu d’examiner si, dans l’hypothèse d’une liquidation, le principe du transfert des dettes à l’État ou à une autre entité juridique de droit public est applicable à La Poste compte tenu de l’assimilation de celle-ci à un EPIC. Dès lors, le créancier aurait la garantie de ne pas perdre sa créance et pourrait se contenter d’un taux d’intérêt moindre ou accorder des conditions et des délais de paiement plus favorables qu’en l’absence d’une telle garantie. Un tel transfert aurait donc les mêmes effets qu’une garantie.

2.4. ACCÈS DIRECT AUX COMPTES DU TRÉSOR

(37) Toujours selon Fitch (26), «la liquidité de l’ERAP est garantie par son accès immédiat aux comptes d’avance du Trésor». Comme l’ERAP est un EPIC, il y a lieu d’examiner l’accès que pourrait également avoir La Poste aux comptes d’avance du Trésor.

3. OBSERVATIONS ET PROPOSITIONS DES AUTORITÉS FRANÇAISES

(38) À la suite de la décision d’ouverture, les autorités françaises ont communiqué leurs observations et leurs propositions à la Commission par une lettre du 23 janvier 2008. Cette lettre complète les observations et propositions développées dans les lettres antérieures des autorités françaises (27) et résumées dans la décision d’ouverture de la procédure.

3.1. OBSERVATIONS DES AUTORITÉS FRANÇAISES

(39) Les autorités françaises contestent d’une part l’existence d’une garantie et d’autre part la présence d’un avantage pour La Poste.

3.1.1. ABSENCE DE GARANTIE

(40) Selon les autorités françaises, d’une part, les établissements publics ne bénéficient pas d’une garantie automatique du fait de leur statut (A) et d’autre part, le raisonnement de la Commission dans la décision d’ouverture est erroné (B).

A. Les établissements publics ne bénéficient pas d’une garantie automatique du fait de leur statut (28)

(41) En premier lieu, aucun texte, pas plus qu’une décision, ne pose le principe selon lequel l’État garantirait, par principe, indéfiniment, les dettes des EPIC.

(42) En second lieu, la jurisprudence s’est prononcée sur l’absence de garanties. Notamment, dans son arrêt relatif à la Société de l’hôtel d’Albe (29), le Conseil d’État a jugé que «l’office national du tourisme doté de la personnalité civile et de l’autonomie financière […] constituait un établissement public, que par suite, l’État ne saurait être tenu d’acquitter les dettes contractées par cet établissement; qu’ainsi, c’est avec raison que le ministre des travaux publics a refusé de faire droit à la demande [du créancier].». Le même raisonnement aurait été suivi en ce qui concerne les collectivités locales dans les deux décisions du Conseil d’État dans l’affaire Campoloro (30).

(43) En troisième lieu, la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (31) (ci-après «la LOLF») prévoit que seule une disposition de lois de finances peut créer une garantie (32). Par conséquent, selon l’expert des autorités françaises (33), depuis l’entrée en vigueur complète de la LOLF au 1er janvier 2005, aucune garantie implicite n’a pu légalement être donnée. Les dettes contractées par La Poste depuis le 1er janvier 2005 ne bénéficieraient donc pas d’une garantie implicite. Quant aux dettes contractées avant le 1er janvier 2005, l’expert des autorités françaises estime qu’en l’absence de décision contentieuse, il ne peut être déterminé si la caducité des garanties implicites données avant le 1er janvier 2005 dont l’octroi n’aurait pas été expressément autorisé en loi de finances pourrait — ou non — être écartée sur le fondement du respect des droits constitutionnellement protégés des créanciers.

(44) En quatrième lieu, si les EPIC bénéficiaient d’une garantie de l’État, le changement de leur statut nécessiterait la mise en place de mesures de préservation des droits des créanciers. Or un tel mécanisme n’a jamais été mis en place. À l’inverse, lors de la transformation au 1er janvier 1991 de l’administration des postes et télécommunications en personne morale autonome (La Poste), l’État a, par arrêté du 31 décembre 1990, accordé une garantie explicite aux dettes contractées antérieurement au 31 décembre 1990 et transférées à La Poste. Ceci n’aurait pas été nécessaire si La Poste, en tant qu’établissement assimilé à un EPIC, avait bénéficié statutairement d’une garantie de l’État. Des dispositions légales et réglementaires ont également été adoptées octroyant une garantie de l’État à certaines activités de l’ERAP et de l’Agence française du développement, qui sont deux EPIC.

(45) En dernier lieu, les autorités françaises citent un article (34) de M. Labetoulle, ancien président de la section du contentieux du Conseil d’État. Selon M. Labetoulle, «il n’y a, en droit, aucune automaticité dans l’octroi, le bénéfice et l’étendue de cette garantie [une garantie de l’État qui s’appliquerait de plein droit aux établissements publics de l’État]».

B. Le raisonnement de la Commission relatif à l’existence d’une garantie est erroné (35)

a) Le remboursement des créances individuelles n’est pas garanti

1. La loi du 16 juillet 1980 ne saurait fonder une garantie

(46) Selon les autorités françaises (36), la loi du 16 juillet 1980 confère à l’autorité de tutelle un pouvoir de substitution à l’exécutif de la personne à laquelle il se substitue. À ce titre, la tutelle ne peut exercer que les compétences de cet exécutif, qui n’incluent pas la possibilité de disposer du budget de l’État. La loi du 16 juillet 1980 ne prévoirait donc pas d’obligation pour l’État d’engager ses propres ressources.

(47) À l’appui de cette interprétation, les autorités françaises citent les travaux préparatoires de la loi du 16 juillet 1980. Lors de ces débats, le gouvernement se serait opposé aux amendements visant à rendre obligatoire pour l’État le versement d’une subvention exceptionnelle à une collectivité territoriale dont les ressources seraient insuffisantes pour exécuter une décision de justice.

(48) Les autorités françaises se réfèrent également à des articles de doctrine (37). Ces articles rappelleraient que l’expression «y pourvoit» mentionnée à l’article 1er de la loi du 16 juillet 1980 renvoie à un pouvoir de «substitution», dans lequel «il est de principe que le substituant dispose des mêmes compétences que le substitué», l’attribution d’une subvention exceptionnelle se trouvant par ailleurs «hors de l’exercice d’un pouvoir de substitution» et donc non prévue par la loi du 16 juillet 1980.

(49) Enfin, les autorités françaises citent les décisions du Conseil d’État du 10 novembre 1999 (38) et du 18 novembre 2005 (39) relatives à l’affaire Campoloro. Le Conseil d’État aurait estimé que la substitution financière de l’État à la commune défaillante ne figure pas dans la liste des obligations imposées par la loi du 16 juillet 1980. Par ailleurs, en recherchant s’il y avait lieu de mettre en jeu la responsabilité de l’État sur le seul terrain de la faute — lourde qui plus est —, le Conseil d’État aurait par principe exclu toute forme de responsabilité «de plein droit» et donc toute forme de garantie.

2. La responsabilité sans faute de l’État motivée par la seule insuffisance d’actifs ne peut être mise en jeu

(50) Par ailleurs, les autorités françaises affirment que les possibilités d’indemnisation ouvertes par la mise en jeu de la responsabilité, dans des conditions restrictives, aux créanciers des personnes publiques ne sauraient être assimilées à une forme de garantie. La garantie suppose pour le garant d’assumer le fait du garanti. S’il s’agit d’assumer une faute ou, dans le cas de la responsabilité sans faute, les conséquences d’une action propre, il ne peut être question de garantie.

(51) Puis les autorités françaises soutiennent qu’en tout état de cause, la responsabilité de l’État n’est pas susceptible d’être engagée au seul motif que le préfet ou l’autorité de tutelle n’a pu prendre aucune mesure susceptible de permettre le remboursement de la créance en raison de la situation financière et patrimoniale de la collectivité ou de l’établissement public.

(52) Sur le terrain de la faute — lourde qui plus est —, tout d’abord, l’abstention du préfet ou de l’autorité de tutelle de mettre en œuvre ses compétences lorsque aucune mesure n’est susceptible de permettre le remboursement de la créance par la collectivité ou l’établissement public ne saurait par elle-même être fautive.

(53) Quant à la responsabilité sans faute, deux éléments au moins conduisent à l’écarter: — en premier lieu, la responsabilité de la personne à qui réparation est demandée ne peut être engagée que si le fait (y compris l’abstention) qu’on lui impute a été la cause directe du préjudice. Or, en cas d’insuffisance d’actifs, ce ne serait pas l’action ou l’abstention de l’autorité administrative qui serait à l’origine du préjudice subi par le créancier, mais l’insolvabilité de la collectivité ou de l’établissement public, — en second lieu, la responsabilité sans faute dérive du principe d’égalité devant les charges publiques. Or, selon les autorités françaises, dans le cas d’espèce, on distingue difficilement en quoi le préjudice subi par le créancier pourrait se traduire par une rupture de l’égalité devant les charges publiques. En effet, contrairement à l’affaire ayant conduit à la jurisprudence Couitéas (40), dans le cas présent, aucune autorité de l’État ne déciderait de ne pas procéder à l’exécution du jugement pour des motifs d’intérêt général. Le cas visé est celui dans lequel l’autorité publique se heurterait à l’impossibilité pratique de prendre des mesures permettant d’exécuter la décision de justice et de rembourser les créanciers, et non pas à une impossibilité décidée en raison d’impératifs d’intérêt général. Selon les autorités françaises, l’invocation de la responsabilité pour rupture de l’égalité devant les charges publiques ne peut donc résulter du seul constat de l’insolvabilité. Concernant l’argument présenté par la Commission au considérant 59 de sa décision d’ouverture selon lequel «si le représentant de l’État privilégiait le maintien de la continuité du service public sur le droit du créancier à voir sa dette remboursée, il ne serait pas exclu que la responsabilité sans faute de l’État puisse être engagée», les autorités françaises reconnaissent que l’exigence de continuité du service public s’impose au représentant de l’État dans l’exécution de la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980. Néanmoins, selon les autorités françaises, même si le juge ordonnait l’indemnisation du créancier, une telle indemnisation aurait pour effet de replacer le créancier dans la situation dans laquelle il aurait été dans le droit commun, puisque, dans ce dernier cas, le bien en question aurait été cédé et la masse des créanciers aurait perçu le montant correspondant. Aucun avantage n’en résulterait donc pour le créancier.

b) […] (41)

1. L’inapplicabilité aux personnes publiques de la procédure de redressement et de liquidation de droit commun n’exclut pas la possibilité de faillite d’un EPIC ou d’une procédure de faillite à son encontre

(54) Selon les autorités françaises, la Commission fonde son analyse sur sa communication de 2000 relative aux aides d’État sous forme de garanties (42), et plus particulièrement son point 2.1.3, qui dispose que «La Commission estime que constituent également une aide sous forme de garantie les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises dont le statut légal exclut la possibilité d’une procédure de faillite ou d’insolvabilité ou prévoit explicitement une garantie de l’État ou une couverture des pertes par l’État».

(55) Tout en notant que les règles du traité prévalent sur la communication de 2000 relative aux aides d’État sous forme de garanties, les autorités françaises relèvent deux éléments qui, selon elles, ôtent sa portée à ladite communication au cas d’espèce: — la communication de 2000 relative aux aides d’État sous forme de garanties met l’accent sur le fait que l’aide éventuelle découlerait de «conditions de crédit plus favorables» qui seraient imputables à l’exclusion de la possibilité d’une procédure de faillite; or la Commission n’aurait pas démontré l’existence de telles «conditions de crédit plus favorables», — la communication de 2000 relative aux aides d’État sous forme de garanties vise le cas où le statut légal exclut toute procédure de faillite ou d’insolvabilité et non une procédure en particulier; or la Commission n’aurait pas établi que La Poste ne peut pas faire faillite, ni qu’aucune procédure d’insolvabilité n’est possible.

(56) Or, selon les autorités françaises, la loi du 25 janvier 1985 n’est qu’une loi de procédure. Le fait que les EPIC n’entrent pas dans son champ d’application ne signifie pas qu’un EPIC ne peut se trouver en situation de cessation de paiements, pas plus qu’elle n’interdit la mise en œuvre à son encontre d’une procédure de redressement, de liquidation ou de faillite ad hoc.

2. L’application de la «procédure» instituée par la loi du 16 juillet 1980, plutôt que de la procédure collective de droit commun, ne confère aucun avantage au créancier

(57) Après analyse du considérant 68 de la décision d’ouverture, les autorités françaises concluent que la Commission utilise deux critères pour évaluer si l’application d’une procédure spécifique en cas d’insolvabilité confère un avantage à l’entité soumise à cette procédure par rapport aux entreprises soumises au droit commercial: — un critère de publicité: la procédure qui serait suivie en cas d’insolvabilité de La Poste devrait être définie et rendue publique, — un critère d’équivalence: cette procédure devrait être soit la procédure de droit privé, soit une procédure qui donne aux créanciers de La Poste des droits qui ne sont pas supérieurs à ceux qu’ils auraient en application du droit commercial.

(58) Bien que les autorités françaises contestent la nécessité du respect de ces deux critères (43), dans la mesure où ces critères sont considérés comme nécessaires et suffisants par la Commission, ils sont retenus par les autorités françaises pour analyser si l’application des dispositions de la loi du 16 juillet 1980 confère un avantage aux créanciers des entités juridiques de droit public par rapport aux créanciers des entreprises soumises aux procédures collectives de droit commun.

(59) Pour ce qui concerne le critère de publicité, les autorités françaises estiment que la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 est correctement identifiée par les agences de notation comme étant applicable dans le cas de l’insolvabilité d’un EPIC, comme en témoignent les notes d’agences mentionnées par la Commission s’agissant de l’ERAP.

(60) Pour ce qui concerne le critère d’équivalence, les autorités françaises distinguent le cas où une exigence de continuité de service public serait applicable du cas où une telle exigence ne serait pas applicable.

i) la «procédure» instituée par la loi du 16 juillet 1980 analysée au prisme du test d’équivalence — hors exigence de continuité du service public

(61) Selon les autorités françaises, si La Poste n’était pas en mesure de rembourser ses dettes et si aucune exigence de continuité de service public n’était applicable, la procédure suivante serait suivie: dans le cas improbable d’une difficulté financière avérée et avant d’en arriver à une situation d’insuffisance d’actifs, l’entreprise serait dans un premier temps conduite à engager des négociations avec ses créanciers en vue de mettre en place un plan d’assainissement du passif. Dans un deuxième temps, si le plan n’était pas jugé satisfaisant ou s’il ne permettait pas de mettre un terme aux difficultés financières, et en l’absence d’un nouvel accord avec les créanciers, ceux-ci — ou certains d’entre eux — pourraient saisir le juge compétent pour obtenir la condamnation du débiteur et donc faire reconnaître leur créance. La procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 serait alors mise en œuvre. Elle pourrait conduire, le cas échéant, à ce que l’autorité de tutelle se substitue à l’exécutif de La Poste pour prendre les décisions nécessaires au paiement de ses dettes sur les ressources de l’établissement. Si la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 butait sur l’insuffisance d’actifs de La Poste, et si l’autorité de tutelle se trouvait donc dans l’impossibilité matérielle, n’ayant plus aucun actif à céder, de créer les ressources nécessaires au paiement de la somme due, la procédure prévue par la loi du 16 juillet 1980 serait terminée.

(62) Donc, selon les autorités françaises, dans l’hypothèse où aucune exigence de service public n’est applicable, l’application de la «procédure» instituée par la loi du 16 juillet 1980 pourrait entraîner la réalisation de l’ensemble de l’actif de La Poste, mais, en cas d’insuffisance d’actifs, cette procédure ne permettrait pas de rembourser l’ensemble des créanciers de La Poste. À la fin de la procédure, les créanciers d’une entité soumise à la loi du 16 juillet 1980, pris globalement, auraient récupéré le même montant que les créanciers d’une entité soumise au droit commercial, à savoir le montant issu de la réalisation de l’actif.

(63) Cette procédure ne se différencierait de la procédure applicable en droit commercial que sur deux aspects: — l’absence de traitement en masse des créanciers: contrairement à la procédure de droit privé dans laquelle les créances sont traitées en masse et les créanciers sont désintéressés dans l’ordre de privilège décroissant et au prorata des sommes disponibles, la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 se distingue par le fait que seule l’action du créancier luipermet de préserver ses droits. La logique de la loi du 16 juillet 1980 est celle du «premier arrivé, premier servi», — c’est le représentant de l’État qui, sous le contrôle du juge administratif (contrôle de la faute lourde comme l’a établi le Conseil d’État dans l’arrêt Campoloro suscité de novembre 2005), assume une fonction équivalente à celle du liquidateur et de l’administrateur judiciaire.

(64) Les autorités françaises estiment qu’à l’issue de la procédure, les créanciers n’auraient plus de voie de recours. En effet, selon les autorités françaises, la responsabilité de l’État ne peut être engagée sur le seul fondement de l’insuffisance des actifs. De même, dans la procédure de droit privé, les créanciers «ne recouvrent pas leur droit de poursuite individuelle», sauf exception, à l’issue de la liquidation judiciaire (44).

ii) La procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 analysée au prisme du test d’équivalence en tenant compte de l’exigence de continuité du service public

(65) Dans l’hypothèse où la continuité du service public devrait être assurée, les autorités françaises admettent que le représentant de l’État, dans l’exercice des pouvoirs conférés par la loi du 16 juillet 1980, pourrait décider de ne pas céder certains actifs nécessaires à l’accomplissement d’une mission de service public. La non-cession de certains biens, pour des motifs tenant à l’exigence de continuité du service public se traduirait, si elle ne faisait pas l’objet d’une indemnisation par l’État, par une moindre réalisation d’actifs et par une diminution corrélative des montants récupérables par les créanciers. La procédure ne confèrerait pas aux créanciers de La Poste des droits supérieurs à ceux qu’ils auraient en application du droit commercial. Selon les autorités françaises, le critère d’équivalence posé par la Commission serait donc a fortiori rempli.

(66) Les autorités françaises concèdent néanmoins que dans cette hypothèse, la responsabilité sans faute de l’État serait alors susceptible d’être invoquée et de se traduire par une indemnisation des créanciers à hauteur du préjudice qu’ils ont subi, c’est-à-dire au plus à hauteur de la valeur vénale des actifs que le représentant de l’État a décidé légalement de ne pas céder. Selon les autorités françaises, cette éventuelle indemnisation n’aurait néanmoins pas d’autre effet que de replacer le créancier dans la situation qui résulterait de l’application du droit commun et ne pourrait donc pas lui conférer, au regard du test d’équivalence, des droits supérieurs à ceux dont il disposerait dans le droit commun.

(67) Les autorités françaises concluent que la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980 respecte les critères d’équivalence et de publicité posés par la Commission et qui sont suffisants pour écarter l’existence d’un avantage. Elles estiment qu’il n’est donc pas justifié de soumettre directement La Poste à la procédure de droit commun, lourde et complexe.

3. Les textes cités par la Commission sur le devenir des obligations après l’épuisement des ressources de l’établissement ne sont pas applicables à La Poste

(68) Selon les autorités françaises, les textes mentionnés par la Commission dans la décision d’ouverture, notamment au considérant 69, ne sont ni applicables, ni transposables à La Poste.

3.1.2. ABSENCE D’AVANTAGE

(69) Selon les autorités françaises, l’analyse de la Commission quant à l’existence d’un avantage sélectif se déploie suivant deux angles: — un raisonnement circulaire qui repose sur la communication de 2000 relative aux aides d’État sous forme de garanties, — une analyse de l’influence présumée de la mesure alléguée sur les agences de notation.

A. La communication de la Commission de 2000 relative aux aides d’État sous forme de garanties ne permet pas de conclure à l’existence d’un avantage dans le cas d’espèce

(70) Les autorités françaises estiment qu’au considérant 77 de la décision d’ouverture, la Commission commet une erreur d’interprétation du point 2.1.3 de la communication de 2000 sur les aides d’État sous forme de garanties. Selon les autorités françaises, le point 2.1.3 implique que lorsqu’on est en présence d’une entreprise dont le statut légal exclut la possibilité d’une procédure de faillite ou d’insolvabilité, si cette entreprise bénéficie de conditions de crédit plus favorables, celles-ci sont constitutives d’une aide sous forme de garantie. Selon les autorités françaises, rien n’indique au point 2.1.3 de la communication de la Commission de 2000 relative aux aides d’État sous forme de garanties que la Commission considère que le fait que le statut légal d’une entreprise exclue la possibilité d’une procédure de faillite conduise nécessairement à ce que cette entreprise bénéficie de conditions de financement plus favorables.

(71) Par ailleurs, les autorités françaises estiment que La Poste ne se trouve pas dans le champ d’application du point 2.1.3 de la communication de la Commission de 2000 relative aux aides d’État sous forme de garanties car cette dernière vise le cas où le statut légal exclut toute procédure de faillite ou d’insolvabilité et non une procédure en particulier. Or, selon les autorités françaises, la Commission n’a pas établi que La Poste ne pouvait pas faire faillite, ni qu’aucune procédure d’insolvabilité n’était applicable.

B. Absence d’imputabilité et de ressources d’État

(72) Au considérant 79 de la décision d’ouverture, la Commission rappelle l’influence qu’exercent les agences de notation sur les conditions de crédit obtenues par les entreprises.

(73) Après avoir rappelé les faiblesses des agences de notation, les autorités françaises affirment que la position soutenue par une agence de notation, lorsqu’elle n’est pas sous-tendue par une analyse exacte du cadre légal en vigueur, ne saurait fonder un avantage imputable à l’État susceptible d’être constitutif d’une aide d’État. En outre, quand bien même cette appréciation ouvrirait en pratique à un EPIC un accès avantageux au crédit, ceci ne lui donnerait en droit et en pratique aucun accès à des ressources d’État, ce qui serait nécessaire pour caractériser une aide d’État.

(74) Les autorités françaises ajoutent que les analyses des agences ne se situent pas sur un plan juridique objectif mais reposent sur une appréciation subjective de ce que serait le soutien de l’État en cas de difficulté de l’entreprise considérée.

C. Circularité du raisonnement

(75) Selon les autorités françaises, le raisonnement de la Commission est circulaire: — la Commission se fonderait essentiellement sur les dires des agences denotation pour mettre en évidence un avantage économique, — le marché et les agences de notation auraient intégré l’absence de garantie de l’État sur La Poste, mais continueraient d’exprimer un doute qui ne proviendrait que de la position exprimée par la Commission.

D. Absence d’effet sur la notation de La Poste

(76) En tout état de cause, selon les autorités françaises, la décision d’ouverture n’établit pas que la notation de La Poste serait plus élevée en raison d’une prétendue garantie illimitée de l’État.

a) La doctrine des agences de notation ne suffit pas à mettre en évidence un quelconque effet

(77) Les autorités françaises formulent plusieurs remarques concernant l’étude de Standard and Poor’s intitulée Influence of Government Support on Ratings, citée par la Commission au considérant 80 de la décision d’ouverture. Dans cette étude, Standard and Poor’s distingue plusieurs catégories de «government supported postal companies»; la classification détermine la méthodologie appliquée par Standard and Poor’s pour déterminer la notation de ladite entité.

(78) Les autorités françaises relèvent que l’appartenance à la catégorie 1 (45) répond à des critères larges, comme la nature de l’activité ou l’environnement économique et social, mais ne fait pas référence au statut de l’opérateur noté.

(79) Les autorités françaises notent qu’au 22 novembre 2004, la poste française et la poste italienne étaient classées dans la catégorie 2 (46). Les autorités françaises déduisent du document de Standard and Poor’s que les performances financières de Poste Italiane ne justifiaient pas la notation de la poste italienne. Selon les autorités françaises, la poste italienne bénéficiait donc d’une notation influencée par celle de son propriétaire, et cela alors même que Poste Italiane a un statut de SpA de droit commun.

(80) Les autorités françaises relèvent que Standard and Poor’s a finalement classé La Poste dans la catégorie 3 (47). Selon les autorités françaises, les réformes importantes menées depuis fin 2004 ont progressivement conduit Standard and Poor’s à classer La Poste dans cette troisième catégorie. Les autorités françaises en déduisent qu’il ne peut être établi que la notation de La Poste est imputable à son seul statut ou à un quelconque mécanisme de garantie de l’État, et que cette notation puisse être constitutive d’aide d’État.

(81) Les autorités françaises concèdent néanmoins que l’étude de Standard and Poor’s de 2004 évoquait la question du statut de La Poste. Toutefois, les autorités françaises assurent que les échanges qu’elles ont conduits depuis avec Standard and Poor’s auraient permis de clarifier la question. Les autorités françaises auraient également mis en garde Fitch sur l’absence d’une quelconque garantie de l’État sur La Poste, à la suite de quoi l’agence aurait entrepris de reconsidérer la question.

b) La sphère privée abonde de cas dans lesquels la notation d’une société filiale est liée à celle de la société mère

(82) Selon les autorités françaises, l’influence de la présence d’un actionnaire majoritaire et stable, qui a été relevée par les agences de notation dans le cas de Poste Italiane indépendamment de toute particularité statutaire, se retrouve dans le cas de groupes privés. Les autorités françaises citent comme exemples un communiqué de Standard and Poor’s du 3 décembre 2003 relatif aux AGF (48), un communiqué relatif à Volkswagen Bank GmbH (49) et un communiqué relatif à VWFS (50). Selon les autorités françaises, ce type d’approche ne constitue donc en aucun cas une particularité du secteur public.

c) La notation de La Poste ne serait pas modifiée en cas de changement de statut

(83) À travers l’analyse de la notation de La Poste par Standard and Poor’s, les autorités françaises s’emploient à démontrer que cette notation ne dépend pas du statut de La Poste.

(84) En premier lieu, les autorités françaises relèvent qu’au moment où elles ont formulé leurs observations, Standard and Poor’s affectait à La Poste la note AA — assortie d’une perspective stable. La dégradation de la note fut justifiée par Standard and Poor’s par la dégradation à venir de la structure financière du groupe liée au versement par La Poste de 2 milliards d’euros pour la réforme du financement des retraites des fonctionnaires, ainsi que par «la plus grande autonomie de La Poste vis-à-vis de son actionnaire». Selon les autorités françaises, cette dégradation, qui n’est pas intervenue à l’occasion d’une évolution du statut de La Poste, ne saurait s’expliquer si la notation de La Poste n’était qu’une conséquence de son statut.

(85) En second lieu, malgré la précision (51) apportée par Standard and Poor’s dans sa note du 3 avril 2007 et citée au considérant 84 de la décision d’ouverture, les autorités françaises voient difficilement comment La Poste, si elle bénéficiait de la garantie de l’État, pourrait être notée 3 notches en dessous de la notation de l’État. Similairement, si les dispositions de la loi du 16 juillet 1980 étaient interprétées par les agences comme instituant au profit des créanciers des personnes morales visées un mécanisme assimilable à une garantie de l’État, les autorités françaises voient mal comment des collectivités territoriales pourraient être notées BBB+, alors que la notation du souverain est AAA.

(86) En troisième lieu, les autorités françaises soulignent que la note de Standard and Poor’s du 3 avril 2007 repose sur une énumération des forces et faiblesses de l’entreprise, qui ne mentionne pas le statut. Les deux éléments mentionnés par Standard and Poor’s à l’appui de la notation, à savoir l’importance économique des missions de service public de La Poste et le «strong shareholder backing», seraient des éléments distincts du statut de La Poste. En effet, selon les autorités françaises, par «strong shareholder backing», il ne faut pas entendre un soutien financier contraire au droit de l’Union, mais l’intérêt porté au développement de La Poste par l’État dans des conditions «at arm’s length» (52). Les autorités françaises en concluent que le statut ne constitue pas un élément essentiel de la notation.

(87) En quatrième lieu, les autorités françaises rappellent que dans cette même note du 3 avril 2007, l’agence de notation précise qu’elle continue de suivre une méthodologie «top down», qui permet de noter une entité jusqu’à deux catégories en dessous du souverain. Selon l’agence, cette méthodologie est justifiée par le fait que l’État devrait rester actionnaire à 100 % de La Poste à moyen terme. Les autorités françaises en concluent que cette approche ne serait en rien justifiée par le statut de La Poste. Enfin, se fondant sur une citation de Standard and Poor’s (53), les autorités françaises soutiennent que ce n’est pas le changement de statut, mais une ouverture du capital qui conduirait Standard and Poor’s à adopter une méthodologie «bottom up» pour La Poste. Elles ajoutent qu’un tel changement de méthodologie ne se traduirait pas nécessairement par un changement de notation compte tenu de l’amélioration attendue des fondamentaux de La Poste.

(88) En cinquième lieu, les autorités françaises rappellent que la perspective fixée par l’agence de notation est stable, en dépit de la procédure ouverte par la Commission à l’encontre de la garantie illimitée de l’État dont La Poste bénéficierait en raison de son statut. Or, si le statut avait une influence sur la solvabilité de l’entreprise, la perspective de son changement devrait se traduire par une perspective négative et non stable. D’ailleurs, Standard and Poor’s justifie la perspective stable par le fait que l’État devrait rester actionnaire à 100 % de l’entreprise pendant les deux prochaines années, et ce, malgré un possible changement de statut. Se fondant sur une autre citation de Standard and Poor’s (54), les autorités françaises concluent que c’est la performance propre de l’entreprise, ainsi que la possibilité d’un changement de détention actionnariale, qui sont prises en compte par Standard and Poor’s pour déterminer l’évolution de la note et non un possible changement de statut.

(89) En sixième lieu, citant un autre extrait de la note de Standard and Poor’s de 2007 (55), les autorités françaises soulignent que l’agence de notation ne reprend pas à son compte l’affirmation de la Commission suivant laquelle le statut aurait pour conséquence une amélioration des conditions financières consenties à La Poste. Se fondant sur la citation de Standard and Poor’s selon laquelle: «Les notations de La Poste n’ont pas été affectées par cette recommandation puisque nous considérons qu’un changement dans le statut de La Poste ne reflèterait pas nécessairement une diminution du fort soutien de l’État qui sous-tend les notes de La Poste et qui a été réaffirmé par des décisions récentes du gouvernement» (56), les autorités françaises concluent à l’absence d’influence du statut de La Poste sur sa notation.

E. Absence d’effet sur les conditions de financement de La Poste

(90) Enfin, les autorités françaises examinent les conditions de financement effectives de La Poste afin de déterminer si elles sont affectées par une prétendue garantie de l’État.

(91) Selon les autorités françaises, tant l’annonce par la Commission de l’existence de la prétendue garantie, de sa prétendue incompatibilité avec le droit de l’Union et de sa suppression prochaine par voie de conséquence, que les dénégations des autorités françaises sur l’existence de la garantie faites auprès des agences de notation et auprès de la presse, n’ont eu aucune influence sur les conditions de financement de La Poste. La Poste a ainsi émis un emprunt obligataire de 1,8 milliard d’euros sur deux maturités, 7 et 15 ans, en octobre 2006, juste après l’annonce par la Commission de sa recommandation de mesures utiles. La Poste a mentionné cette recommandation dans le prospectus et a précisé, pendant les conférences avec les investisseurs, qu’elle ne bénéficiait pas de la garantie de l’État. Or, à l’issue de l’émission, le coût de financement de La Poste n’a pas significativement évolué (57). Les deux émissions ont été largement souscrites, par des investisseurs européens présentant un profil habituel pour La Poste, à savoir des investisseurs qui conservent leurs obligations jusqu’à l’échéance. Les autorités françaises concluent que l’annonce de la Commission demandant la suppression de la garantie alléguée et la publicité faite en ce qui concerne la position de l’État sur cette question ont été sans influence sur les conditions de financement de La Poste sur le marché obligataire. Les marchés considèreraient en effet que les conditions de financement de La Poste ne reposent pas sur l’existence en droit, ou en fait, d’une quelconque garantie.

(92) Les autorités françaises concluent que: — l’analyse développée par la Commission dans sa décision d’ouverture de procédure est erronée: La Poste ne bénéficie en effet d’aucune garantie del’État, — la Commission n’a pas démontré l’existence d’un avantage pour La Poste qui découlerait de son statut, — la Commission n’a par conséquent pas démontré l’existence d’une aide en faveur de La Poste.

3.2. PROPOSITIONS DES AUTORITÉS FRANÇAISES

(93) Néanmoins, afin de lever tout doute de la Commission, les autorités françaises ont indiqué qu’elles étaient prêtes, si la Commission acceptait de clore la procédure par une décision d’absence d’aide conformément à l’article 7, paragraphe 2, du règlement de procédure, à mettre en œuvre les mesures suivantes: — une clarification du décret d’application de la loi du 16 juillet 1980, — l’insertion d’une mention précisant l’absence de garantie dans les contrats de La Poste impliquant une créance, — un dispositif de rétrocession par La Poste à l’État d’un éventuel effet négatif sur le «spread» qui serait lié à la non-soumission de La Poste aux procédures collectives de droit commun.

3.2.1. CLARIFICATION DU DÉCRET D’APPLICATION DE LA LOI DU 16 JUILLET 1980

(94) Selon les autorités françaises, il ne s’agit pas de modifier la substance des dispositions en cause mais seulement de clarifier leur interprétation. Aussi proposent-elles de modifier le décret d’application de la loi (58). La modification porterait sur le quatrième alinéa de l’article 3-1 du décret qui organise le pouvoir de tutelle conféré au préfet ou à l’autorité de tutelle. La modification doit permettre de supprimer tout doute du point de vue de la Commission quant à la portée de l’expression «y pourvoit». Il est donc proposé de préciser que le représentant de l’État ou l’autorité chargée de la tutelle dégage les ressources au sein du budget de la collectivité ou de l’établissement.

(95) Ainsi modifiée, la disposition du décret deviendrait: «Lorsque la mise en demeure est restée sans effet à l’expiration de ces délais, le représentant de l’État ou l’autorité chargée de la tutelle procède à l’inscription de la dépense au budget de la collectivité ou de l’établissement public défaillant. Il dégage, le cas échéant, les ressources nécessaires au sein du budget de la collectivité ou de l’établissement soit en réduisant des crédits affectés à d’autres dépenses et encore libres d’emploi, soit en augmentant les ressources» (modifications soulignées).

(96) Selon les autorités françaises, cette proposition, en lien avec les observations et les articles de doctrine transmis lors des discussions antérieures à la lettre d’ouverture, exclut que, dans le cadre de la procédure instituée par la loi du 16 juillet 1980, le préfet ou le représentant de l’État puisse augmenter les ressources de la collectivité ou de l’établissement concerné par une subvention de l’État ou une injection de ressources publiques.

3.2.2. INSERTION D’UNE MENTION PRÉCISANT L’ABSENCE DE GARANTIE DANS LES CONTRATS DE LA POSTE IMPLIQUANT UNE CRÉANCE

A. La proposition initiale des autorités françaises

(97) Au considérant 59 de la décision d’ouverture, la Commission considère que la proposition des autorités françaises de modification du décret d’application de la loi du 16 juillet 1980«ne permet pas d’exclure que dans l’hypothèse où les ressources de La Poste seraient épuisées, le créancier qui n’aurait pas obtenu le remboursement de sa créance dans le cadre de l’application de la loi de 1980 se tourne vers la justice pour engager la responsabilité de l’État sur le fondement de la rupture de l’égalité devant les charges publiques».

(98) Bien que les autorités françaises contestent que la responsabilité de l’État sur le seul fondement de l’insolvabilité de La Poste puisse être engagée, afin de lever les doutes de la Commission, les autorités françaises font une proposition fondée sur l’exception de risque accepté. Cette exception, qui s’applique aussi bien au régime de responsabilité de l’État pour faute que sans faute, se fonde sur le principe selon lequel le préjudice résultant d’une situation à laquelle la victime s’est sciemment exposée ne lui ouvre pas droit à réparation [voir arrêts du Conseil d’État Sille (59) et Meunier (60)].

(99) Dès lors, afin de s’assurer de l’application de cette exception, les autorités françaises proposent de confirmer officiellement aux créanciers de La Poste que leur créance ne bénéficie pas de la garantie de l’État et, qu’en cas d’insolvabilité, l’État ne serait pas tenu de se substituer financièrement à l’entreprise pour le paiement de la créance. Une telle information n’est pas contraire à la loi, la loi ne prévoyant nullement qu’en cas d’insolvabilité de La Poste, l’État devrait se substituer financièrement à l’entreprise pour payer ses dettes.

(100) Au-delà de la clarification du décret d’application de la loi du 16 juillet 1980, les autorités françaises s’engagent donc, conjointement avec La Poste, pour chaque opération, à porter la mention suivante dans le contrat de financement (pour tout instrument couvert par un contrat): «L’émission/le programme/l’emprunt ne bénéficient d’aucune garantie d’aucune sorte, directe ou indirecte, de la part de l’État. En cas d’insolvabilité, l’État ne serait pas tenu de se substituer financièrement à La Poste pour le paiement de la créance.»

B. Les doutes exprimés par la Commission dans la décision d’ouverture

(101) Au considérant 61 de la décision d’ouverture, la Commission a fait état des doutes suivants à l’égard de la proposition susmentionnée des autorités françaises: — l’exception de risque accepté est une règle établie par la jurisprudence qui pourrait évoluer, — «cette proposition, découlant des principes fondamentaux du droit public,par le biais d’instruments de droit secondaires, semble imparfaite, car ces instruments seraient susceptibles d’être annulés assez facilement en cas de conflit», — enfin, les créances de La Poste ne sont pas seulement financières mais aussi commerciales ou d’autre nature; or, ces cas de figure ne sont pas traités par la proposition complémentaire des autorités françaises.

C. Éléments apportés par les autorités françaises pour répondre à ces doutes

(102) Ainsi qu’il a été rappelé plus haut, selon les autorités françaises, la responsabilité sans faute de l’État ne saurait être engagée sur le seul fondement de l’insuffisance d’actifs de La Poste, puisque l’engagement de la responsabilité de l’État suppose une décision de l’État de faire ou de ne pas faire, et qu’ici on se heurte à une impossibilité pratique de faire. La proposition des autorités françaises n’a donc de valeur qu’en tant que mesure complémentaire de clarification vis-à-vis de créanciers, la proposition permettant, au demeurant, grâce à l’exception de risque accepté, d’écarter tout risque de mise en jeu de la responsabilité sans faute de l’État.

(103) Selon les autorités françaises, la première objection de la Commission reviendrait à considérer que même si le droit interne d’un État membre ne prévoit pas une disposition, le seul risque de revirement jurisprudentiel, c’est-à-dire de changement du droit interne, suffirait à fonder une aide d’État. Les autorités françaises contestent ce raisonnement. Selon elles, l’exception de risque accepté constitue un principe général du droit public abondamment confirmé par la jurisprudence, jamais contredit et largement commenté. La Commission ne saurait fonder une potentielle mesure d’aide sur un éventuel changement du droit, qui est en l’espèce plus qu’improbable.

(104) La deuxième objection de la Commission porte sur le fait qu’il s’agit d’instruments de droit secondaire facilement annulables en cas de conflit. Certes, la loi et le règlement prévalent sur le contrat. Mais pour que l’objection de la Commission ait une réelle portée, encore faudrait-il qu’elle excipe d’un texte de rang supérieur. Or, selon les autorités françaises, rien ne vient étayer l’objection de la Commission sur ce point.

(105) En revanche, les autorités françaises admettent que la troisième objection, qui consiste à constater que les émissions obligataires ne sont pas les seuls instruments créateurs de créances est pertinente, quoique de portée limitée dans le cas de La Poste puisque la dette financière constitue la principale dette de La Poste et qu’elle est très largement obligataire.

D. Extension de la proposition

(106) Les autorités françaises ont donc précisé qu’elles seraient prêtes, si la Commission clôturait la procédure formelle d’examen par une décision d’absence d’aide au sens de l’article 7, paragraphe 2, du règlement de procédure, à étendre leur proposition d’inscription de l’absence de garantie à l’ensemble des contrats impliquant une créance. Selon les autorités françaises, cette extension permettrait d’écarter tout risque de mise en jeu de la responsabilité sans faute de l’État fondée sur la seule insolvabilité de La Poste. Par ailleurs, le cas de la mise en jeu de la responsabilité sans faute de l’État pour cause de décision de l’autorité de tutelle de ne pas céder des actifs nécessaires à la continuité du service public n’aurait d’autre effet que de placer les créanciers de La Poste dans la situation dans laquelle ils seraient s’ils étaient créanciers d’une société anonyme.

E. Appréciation par les autorités françaises de la qualification d’aide des mesures à la suite de leurs propositions

(107) Selon les autorités françaises, les deux mesures de clarification proposées ci-dessus permettraient d’éclairer les créanciers de La Poste sur leurs droits. En conséquence, les autorités françaises ne sauraient être considérées, comme le fait la Commission dans sa décision d’ouverture au considérant 74, comme «responsables des attentes créées dans les chefs des créanciers de La Poste quant à l’existence d’une garantie» et comme entretenant volontairement une «situation juridique opaque» qui pourrait conduire l’État à «être obligé de rembourser les dettes de La Poste si celle-ci n’était plus en mesure de respecter ses engagements».

(108) En effet, selon les autorités françaises, d’une part, la non-soumission de La Poste aux procédures collectives de droit commun et sa soumission aux dispositions de la loi du 16 juillet 1980 ne permettent pas de conclure à l’existence d’une garantie de l’État; d’autre part, les mesures de clarification proposées permettent d’écarter toute responsabilité de l’État dans la foi alléguée du marché dans une telle garantie.

(109) Dans ces conditions, aucun effet éventuel ne saurait être imputé à l’État. Le critère de l’imputabilité ne serait donc pas rempli, contrairement à ce qu’affirme la Commission au considérant 76 de la décision d’ouverture.

(110) De la même manière, le considérant 75 de la décision d’ouverture, dans lequel la Commission se réfère à sa communication de 2000 relative aux aides d’État sous forme de garanties suscitée pour justifier de la présence de ressources d’État, ne tiendrait plus dès lors qu’aucun fait ne viendrait étayer l’existence d’une garantie de l’État.

3.2.3. DISPOSITIF DE RÉTROCESSION

(111) Afin de compléter le dispositif proposé, les autorités françaises seraient prêtes à examiner avec la Commission l’approche suivante.

(112) L’approche proposée résulte de l’analyse de la position de la Commission dans le paragraphe 2.1.3 de sa communication de 2000 relative aux aides d’État sous forme de garanties: «La Commission estime que constituent également une aide sous forme de garantie les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises dont le statut légal exclut la possibilité d’une procédure de faillite ou d’insolvabilité ou prévoit explicitement une garantie de l’État ou une couverture des pertes par l’État.» De même, dans sa décision d’ouverture de procédure, la Commission indique au considérant 114 qu’elle estime problématique le fait que «la France ne prenne pas toute mesure utile pour éviter que ce statut produise des effets économiques en faveur d’une entreprise qui opère sur des marchés concurrentiels».

(113) Les autorités françaises contestent l’applicabilité à La Poste du point 2.1.3 de la communication de la Commission de 2000 relative aux aides d’État sous forme de garanties et soutiennent que la Commission n’a pas été en mesure d’établir que la non-soumission de La Poste aux procédures collectives de droit privé se traduisait par des conditions de financement plus favorables.

(114) Néanmoins, les autorités françaises ont proposé à la Commission d’étudier avec elle la mise en place d’un dispositif de rétrocession par La Poste à l’État, à l’euro - l’euro, d’un éventuel effet négatif sur le «spread» qui serait lié à la non-soumission de La Poste aux procédures collectives de droit commun, selon un mécanisme de calcul qui serait validé par la Commission et pourrait être audité. Selon les autorités françaises, la mise en œuvre d’une telle approche viendrait compléter les propositions de clarification énoncées plus haut, afin de mettre un terme au mythe de la garantie de l’État tout en écartant définitivement tout risque d’aide.

4. APPRÉCIATION DE L’AIDE

4.1. QUALIFICATION D’AIDE

(115) L’article 107, paragraphe 1, du TFUE dispose: «Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions».

4.1.1. EXISTENCE D’UNE GARANTIE ILLIMITÉE DE L’ÉTAT: PRÉSENCE DE RESSOURCES ÉTATIQUES

(116) Ainsi qu’il a été précisé au considérant 56 de la décision d’ouverture, grâce à son statut de personne de droit public assimilée à un EPIC, La Poste bénéficie d’une situation juridique particulière tant pour ce qui concerne le remboursement de ses créanciers que pour le maintien de son existence en cas d’insolvabilité.

(117) À titre liminaire, la Commission rappelle que La Poste n’est pas soumise au droit commun en matière de redressement et de liquidation d’entreprises en difficulté (61). Les autorités françaises ne contestent pas ce point, mais nient qu’il existe un quelconque mécanisme équivalent à une garantie étatique en faveur de La Poste. Cependant, selon le point 1.2, alinéa 2, quatrième tiret de la communication de 2008 de la Commission sur l’application des articles 107 et 108 du TFUE aux aides d’État sous forme de garanties (ci-après «la communication de 2008 sur les garanties») (62), les conditions de crédit plus favorables obtenues par les entreprises dont le statut légal exclut la possibilité d’une procédure de faillite ou d’insolvabilité ou prévoit explicitement une garantie de l’État ou une couverture des pertes par l’État, sont regardées comme une aide sous forme de garantie. Il convient donc d’examiner les arguments des autorités françaises tendant à démontrer qu’il n’existe aucune garantie étatique.

A. Garantie sur le remboursement des créances individuelles

(118) Afin d’établir s’il existe une garantie sur les créances individuelles, il convient tout d’abord d’examiner si une telle garantie est exclue par les textes ou par la jurisprudence, ainsi que le soutiennent les autorités françaises (a).

(119) La Commission examinera ensuite la démarche d’un créancier de La Poste en vue du règlement de sa créance dans l’hypothèse où La Poste serait en difficulté financière et ne pourrait honorer ses dettes (b). La Commission déterminera si la procédure suivie est telle que le créancier de La Poste est dans une situation comparable au créancier d’une entreprise soumise au droit commercial.

a) Contrairement à ce qu’affirment les autorités françaises, le droit français admet l’existence de garanties implicites et plus particulièrement l’existence d’une garantie de l’État du fait du statut d’établissement public

1. Examen des arguments des autorités françaises (63)

(120) En premier lieu, les autorités françaises affirment qu’aucun texte, pas plus qu’une décision, ne pose le principe selon lequel l’État garantirait les dettes des EPIC.

(121) La Commission observe que s’il n’existe pas de texte ou décision stipulant explicitement une garantie de l’État en faveur des EPIC — de même d’ailleurs qu’il n’existe pas de texte ou décision excluant explicitement toute garantie de l’État en faveur des EPIC —, ceci n’exclut pas la présence d’une garantie implicite.

(122) En second lieu, selon les autorités françaises, la jurisprudence se serait prononcée sur l’absence de garanties, notamment, dans l’arrêt relatif à la Société de l’hôtel d’Albe (64) et dans l’affaire Campoloro (65).

(123) Comme ceci a été souligné par son expert, la Commission observe que dans l’arrêt Société de l’hôtel d’Albe, le Conseil d’État refuse uniquement de faire droit à la demande du créancier adressée directement au ministre des travaux publics. L’intervention d’une garantie suppose une situation d’insolvabilité. L’arrêt cité ne concerne pas la situation précise dans laquelle la garantie est susceptible de jouer. Un mécanisme de garantie n’implique pas que sur simple demande du créancier, l’État soit tenu d’acquitter la dette d’un établissement public.

(124) L’analyse de la Commission relative à l’affaire Camporolo est présentée dans la section 4.1.1 A b) 3) de la présente décision. Comme il sera montré, l’affaire Camporolo montre au contraire que le régime de responsabilité de l’État dans la mise en œuvre de la procédure de recouvrement des dettes des établissements publics présente toutes les caractéristiques d’un mécanisme de garantie.

(125) En troisième lieu, l’expert des autorités françaises soutient que les dettes contractées par La Poste depuis l’entrée en vigueur de la LOLF, le 1er janvier 2005, ne peuvent bénéficier d’une garantie implicite. Quant aux dettes contractées avant le 1er janvier 2005 et dont la durée se prolongerait au-delà, l’expert des autorités françaises reconnaît que deux thèses peuvent s’affronter: — selon la première thèse, les motifs d’ordre constitutionnels (notamment l’égalité devant les charges publiques et le droit de propriété) qui ont conduit le Conseil constitutionnel (66) à écarter la caducité des garanties dont l’octroi n’a pas été expressément autorisé en loi de finances valent aussi bien pour les garanties implicites que pour les garanties explicites: dès lors, dans l’hypothèse où il existerait une garantie implicite des dettes de La Poste, l’absence d’autorisation en loi de finances de cette garantie n’entraînerait pas sa caducité pour les dettes contractées par La Poste avant le 1er janvier 2005, — selon la seconde thèse, les titulaires d’une garantie implicite supposée nesauraient revendiquer des droits aussi indiscutables et décisifs; dès lors, dans l’hypothèse où il existerait une garantie implicite des dettes de La Poste, l’absence d’autorisation en loi de finances de cette garantie entraînerait sa caducité également pour les dettes contractées avant le 1er janvier 2005.

(126) La Commission note que l’expert des autorités françaises admet qu’il n’est pas certain que l’absence d’autorisation en loi de finances d’une garantie implicite entraîne la caducité de cette dernière pour les dettes contractées avant le 1er janvier 2005. D’un point de vue plus fondamental, la Commission estime que pour déterminer si la garantie implicite accordée par l’État à La Poste a été rendue caduque par la LOLF ou non, il convient d’examiner depuis quand La Poste bénéficie de cette garantie implicite et non les dates d’engagement des dettes contractées par La Poste. En effet, la garantie examinée ici est une garantie liant l’État et La Poste (les créanciers de La Poste n’en sont que des bénéficiaires indirects): d’ailleurs, la garantie porte non seulement sur le remboursement des créances individuelles (voir section 4.1.1 A de la présente décision), mais également sur le maintien de l’existence de La Poste et/ou de ses obligations (voir section 4.1.1 B de la présente décision). La garantie implicite de l’État en faveur de La Poste étant antérieure au 1er janvier 2005, la Commission estime que l’argument selon lequel il ne peut exister de garantie implicite depuis le 1er janvier 2005 n’est pas pertinent.

(127) Dans le considérant 110 de sa décision du 25 juillet 2001 relative à la LOLF (67), le Conseil constitutionnel a précisé que les garanties accordées antérieurement à l’entrée en vigueur de la LOLF et qui n’ont pas été recensées ne sont pas frappées de caducité. Selon l’expert de la Commission, ce raisonnement s’applique parfaitement à l’existence de garanties implicites liées au statut des établissements publics qui n’auraient pas encore été recensées mais qui demeurent néanmoins valides.

(128) L’expert des autorités françaises exprime néanmoins des doutes sur le fait que les motifs qui ont conduit le Conseil constitutionnel à écarter la caducité des garanties dont l’octroi n’avait pas été autorisé en loi de finances valent aussi bien pour les créances implicites que pour les créances explicites. Selon lui, les titulaires d’une garantie implicite supposée ne sauraient revendiquer des droits aussi indiscutables et décisifs que ceux d’une garantie explicite.

(129) Outre le fait que l’argument de l’expert des autorités françaises se limite à formuler des doutes et donc n’est pas décisif, la Commission note que rien dans le considérant 110 ne suggère que seules les garanties explicites ne sont pas frappées de caducité. L’article 61 de la LOLF, auquel le considérant se rapporte, ne se limite pas non plus aux seules garanties explicites. Dès lors, la Commission estime que l’avis du Conseil constitutionnel selon lequel la sanction d’un éventuel défaut d’autorisation de loi de finances ne saurait être la caducité d’une garantie s’applique aux garanties implicites comme aux garanties explicites. Aussi la Commission estime-t-elle que l’absence d’autorisation en loi de finances de la garantie implicite accordée par l’État à La Poste ne rend pas cette dernière caduque.

(130) Par ailleurs, ainsi que l’a relevé l’expert de la Commission, le champ d’application de l’obligation de faire figurer dans une loi de finances les garanties de l’État se limite à «l’octroi» de telles garanties. Le fait d’octroyer une garantie couvre les cas dans lesquels par une manifestation explicite de volonté, l’État décide de conférer sa garantie à un organisme ou à une opération. Le champ d’application de l’obligation d’inscrire les garanties en loi de finances ne couvre donc pas les garanties nées d’un statut ou d’une obligation jurisprudentielle, caractérisées par leur caractère implicite et automatique. Cette seconde catégorie ne relève pas d’une décision de l’État mais du fait que l’État se place dans un cadre juridique préexistant dont la garantie n’est qu’un effet. L’existence de cette seconde catégorie n’entrant pas dans le champ de l’article 34 de la LOLF explique que la jurisprudence sur la garantie du fait des concessionnaires perdure postérieurement à 2001. Elle explique aussi qu’à chaque fois que l’État est actionnaire ou associé d’une société ou d’un groupement pour lequel le code de commerce ne limite pas la garantie des dettes, il ne soit pas tenu de le préciser dans une loi de finances.

(131) La Commission conclut que l’argument des autorités françaises fondé sur la LOLF n’est pas convaincant et que le fait qu’aucune loi de finances ne précise que l’État offre sa garantie à La Poste du fait de son statut n’exclut pas l’existence d’une telle garantie. En tout état de cause, la Commission souligne qu’elle n’est pas liée par la qualification en droit français de la mesure en tant que garantie, ni même par le fait qu’il s’agirait d’une garantie tombant sous le coup de la LOLF. Du point de vue de la Commission, seule est pertinente la qualification de cette mesure au regard du droit communautaire et en particulier à la lumière de la communication sur les garanties. La Commission souligne que le droit communautaire reconnaît l’existence d’une garantie implicite lorsqu’un État membre est juridiquement tenu de rembourser une créance d’une autre personne en cas de défaillance de celle-ci (68).

(132) En quatrième lieu, selon les autorités françaises, si les EPIC bénéficiaient d’une garantie de l’État, le changement de leur statut nécessiterait la mise en place de mesures de garanties de nature à préserver les droits des créanciers nés antérieurement à la transformation de la personne publique concernée. Comme un tel mécanisme na jamais été mis en place (voir en particulier la transformation de France Télécom, de Gaz de France, d’EDF et d’ADP) (69), cela prouverait qu’il n’existe aucune garantie.

(133) Comme l’explique l’expert de la Commission, une telle affirmation procèderait d’une interprétation très large de la protection constitutionnelle du droit de propriété. À suivre l’argument des autorités françaises, la protection du droit de propriété commanderait que toute créance soit préservée. Étant donné que la protection constitutionnelle du droit de propriété ne concerne pas uniquement le cas dans lequel celui-ci dépend d’une personne publique, une telle interprétation reviendrait à dire qu’en cas d’événement dans la vie de n’importe quelle société, les créances devraient être protégées si elles sont «fragilisées» par l’évolution intervenue. Or, rien en l’état actuel du droit positif français ne préserve les créances. S’il fallait ensuite limiter l’argument aux cas des créances garanties par l’État, cela signifierait qu’un droit de propriété garanti à l’origine par l’État devrait bénéficier d’une protection constitutionnelle supérieure aux autres droits de propriété. Rien ne va dans ce sens. Enfin, une créance est un droit personnel qui ne saurait se confondre avec le droit de propriété, qui par essence est un droit réel. Il ne saurait être question d’étendre aux droits personnels la protection accrue dont bénéficient les droits réels.

(134) La Commission conclut que le droit de propriété ne commande pas qu’une mesure spécifique soit prévue pour garantir les droits des créanciers au moment de la transformation d’un EPIC en société soumise aux procédures de redressement et de liquidation judiciaires. Dès lors, l’absence de telles mesures ne constitue pas un indice de l’inexistence d’une garantie implicite.

(135) Selon les autorités françaises, à l’inverse de la situation précédente, il n’aurait pas été nécessaire d’accorder une garantie explicite aux dettes contractées par l’administration des postes et télécommunications qui ont été transférées à La Poste, si cette dernière avait bénéficié statutairement d’une garantie de l’État. Ce fut pourtant fait par un arrêté du 31 décembre 1990

(136) La Commission souligne que le fait que les autorités françaises aient décidé d’accorder une garantie explicite ne démontre pas qu’il n’existait pas de garantie implicite. Le même raisonnement est applicable à l’argument des autorités françaises relatif à la garantie accordée par l’État à certaines activités de l’ERAP et de l’Agence française du développement. Le fait que l’État ait décidé, dans certains cas, de donner sa garantie explicite même si une garantie implicite existait déjà, pourrait s’expliquer notamment par un souci de transparence et la volonté d’accroître la sécurité juridique des créanciers. En effet, comme l’affirme l’expert des autorités françaises, «les titulaires d’une garantie implicite supposée ne sauraient revendiquer des droits aussi indiscutables et décisifs que ceux d’une garantie explicite».

(137) En dernier lieu, les autorités françaises citent un article (70) de M. Labetoulle, ancien président de la section du contentieux du Conseil d’État. Cet article sera examiné, de même que la jurisprudence Campoloro, dans la section de la présente décision relative à l’engagement de la responsabilité de l’État (71).

(138) La Commission conclut que: — d’une part, contrairement aux affirmations des autorités françaises, aucuntexte, ni aucune décision n’exclut l’existence d’une garantie de l’État enfaveur de La Poste, — d’autre part, le fait qu’aucun texte ne prévoie expressément cette garantien’exclut pas l’existence d’une garantie implicite.

2. L’existence de garanties implicites liées au statut d’établissement public est confirmée par une note du Conseil d’État français

(139) L’existence d’une garantie implicite liée au statut d’établissement public est confirmée par une note du Conseil d’État produite en 1995 dans l’affaire du Crédit Lyonnais et déjà citée dans la décision d’ouverture (72). Dans cette note, le Conseil d’État a fondé une garantie implicite sur la seule nature d’établissement public de l’organisme: «À l’occasion du projet de loi relatif à l’action de l’État dans les plans de redressement du Crédit Lyonnais et du Comptoir des Entrepreneurs, le Conseil d’État a […] estimé que la garantie de l’État à cet établissement découlera, sans disposition législative explicite, de la nature même d’établissement public de l’organisme» (73).

(140) La Commission a demandé à de multiples reprises aux autorités françaises de bien vouloir lui transmettre l’intégralité de cette note.

(141) Les autorités françaises ont répondu (74) que la note en question, qui n’a pas été rendue à la demande du gouvernement, n’avait pas été formalise dans un document officiel. Selon les autorités françaises, la note visée par la Commission serait constituée par la seule phrase en question du rapport annuel.

(142) Par ailleurs, selon les autorités françaises, cet avis ne serait pas transposable à La Poste car il s’applique à un établissement public avec comptable public précisément créé à l’effet d’assurer la gestion du soutien de l’État au redressement du Crédit Lyonnais, il est antérieur à la loi organique du 1er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF) et son application serait contraire à la jurisprudence ultérieure du Conseil d’État.

(143) La Commission relève que l’interprétation des autorités françaises, selon laquelle l’avis du Conseil d’État ne serait pas transposable à La Poste, contredit les termes même de l’avis. En effet, dans ce dernier, le Conseil d’État ne fait aucunement référence à la mission de l’établissement. Par ailleurs, il se réfère à la nature d’établissement public et non à celle des établissements publics avec comptable public. D’ailleurs, les autorités françaises n’expliquent pas pourquoi cet avis ne serait applicable qu’aux seuls établissements publics avec comptable public.

(144) En ce qui concerne les arguments des autorités françaises selon lesquels l’avis ne serait pas applicable car il est antérieur à la LOLF et contraire à la jurisprudence ultérieure du Conseil d’État, la Commission a montré ci-dessus que la LOLF ne fait pas obstacle à l’existence d’une garantie implicite de l’État en faveur de La Poste.

(145) La Commission considère donc que l’avis du Conseil d’État est applicable à La Poste et que ce dernier admet l’existence d’une garantie étatique découlant de la nature publique d’un organisme.

(146) Par ailleurs, l’existence de garanties implicites qui découlent d’un acte administratif ou législatif qui «produit et comporte des conséquences financières pour l’État» est confirmée par la note du ministre de l’économie des finances et de l’industrie du 22 juillet 2003 ayant pour objet le «Recensement des dispositifs de garantie implicite ou explicite accordée par l’État». Cette note démontre que la garantie de l’État peut découler d’actes juridiques de natures très différentes (75).

(147) La Commission relève également que dans une notice explicative annexée à cette note, plus précisément dans la partie 3 intitulée «l’expérience des appels en garantie et la jurisprudence du Conseil ont permis d’affiner un certain nombre de cas d’école de garantie implicite qu’il importe d’identifier», les autorités françaises indiquent que «Certaines modalités juridiques impliquent par construction la responsabilité de leurs actionnaires, en particulier les sociétés en nom collectif (SNC) et les GIE (groupement momentané d’entreprises). Dans le cas de ces deux dernières formes, les tiers rechercheront systématiquement l’actionnaire étatique. Il en est de même de la création d’établissements publics et de certaines prises de participation dans des société anonymes». Ainsi, les autorités françaises elles-mêmes rappellent que la création d’un établissement public implique une garantie implicite de l’État en faveur des créanciers de cet établissement.

b) Le créancier de La Poste est assuré de voir sa créance remboursée

(148) La Commission entend à présent examiner la démarche d’un créancier de La Poste en vue du règlement de sa créance dans l’hypothèse où La Poste serait en difficulté financière et ne pourrait honorer ses dettes. La Commission déterminera si, à l’issue d’une procédure définie à l’avance et rendue publique, le créancier de La Poste est dans une situation comparable au créancier d’une entreprise soumise au droit commercial.

(149) Cet examen montrera que: — les obstacles traditionnels s’opposant au règlement d’une créance d’unorganisme de droit privé n’existent pas s’agissant des établissements publics (1), — la procédure de recouvrement des dettes des établissements publics condamnés par une décision de justice fixée par la loi du 16 juillet 1980 ne conduit en aucun cas à la disparition de la dette (2), — le régime de responsabilité de l’État dans la mise en œuvre de la procédure de recouvrement des dettes des établissements publics présente toutes les caractéristiques d’un mécanisme de garantie (3), — même s’il n’obtenait pas satisfaction, le créancier peut faire produire des effets de droits à l’erreur légitime qu’il a commise lors de la formation dela créance sur le fait qu’elle serait toujours honorée (4).

1. Les obstacles traditionnels s’opposant au règlement d’une créance d’un organisme de droit privé n’existent pas s’agissant des établissements publics

(150) Ainsi qu’il a été précisé dans la description de la mesure, La Poste n’est pas soumise au droit commun en matière de redressement et de liquidation judiciaires d’entreprises en difficulté. Le créancier de La Poste ne risque donc pas de voir sa créance disparaître du fait du déclenchement d’une procédure judiciaire de liquidation (76) ou d’obtenir le remboursement seulement partiel de sa créance initiale à l’issue de la procédure de redressement ou de liquidation judicaire de droit commun.

(151) Par ailleurs, comme l’a souligné l’expert de la Commission, la personnalité morale de La Poste n’est pas un obstacle à l’existence d’une garantie par l’État français. En effet, s’il existe des sociétés commerciales, par exemple les sociétés anonymes (SA) et les sociétés à responsabilité limitée (SARL), où les associés ne sont pas tenus de rembourser les dettes de la structure à laquelle ils participent, il existe a contrario de nombreuses catégories de sociétés ou de personnes morales ayant une activité commerciale dans lesquelles les associés privés répondent des dettes de la société créée. Il en va ainsi des sociétés en nom collectif, des groupements d’intérêt économique et des sociétés civiles. Il n’existe donc pas de principe explicite de droit commun en matière de garantie des dettes par les associés. On ne peut donc affirmer qu’en l’absence de texte, le principe applicable serait celui d’une absence de garantie vis-à-vis des dettes et des pertes. L’indépendance conférée par une personnalité morale, de même que l’existence d’un patrimoine propre, n’est pas, en droit français, un critère permettant de déterminer le régime de garantie des dettes contractées par une personne morale. Il peut également être déduit des considérations précédentes que rien n’empêcherait le législateur de prévoir qu’un établissement public puisse être institué par une personne publique qui ne supporterait les pertes qu’à concurrence de son apport ou de sa dotation initiale.

(152) L’expert de la Commission a complété le raisonnement en recherchant l’existence d’un principe (implicite) de droit commun en matière de garantie des dettes lorsque les associés ou les membres d’une structure ne se sont pas placés dans un cadre offert par le législateur et a trouvé la réponse dans les articles 1871 et suivants du code civil. Ces articles traitent des associés n’ayant pas immatriculé leur société. L’article 1871-1 du code civil prévoit le mécanisme suivant: «à moins qu’une organisation différente n’ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif». Or, il a été précisé ci-dessus que les sociétés civiles et les sociétés en nom collectif faisaient partie des personnes morales dont les membres répondent indéfiniment des dettes. L’expert en déduit que si un principe de droit commun devait émerger, ce serait un principe de garantie des dettes des personnes morales que l’on crée.

(153) Dans leur note transmise le 27 octobre 2009, les autorités françaises contestent cette conclusion. Cette dernière ne serait fondée sur aucun texte, la référence à l’article 1871-1 du code civil concernant les «rapports entre associés» et non à l’égard des tiers. Il y aurait donc un silence des textes, dont on ne pourrait déduire un principe de garantie, à moins d’enfreindre les droits de la défense en droit français comme en droit de l’Union.

(154) La Commission relève néanmoins que l’article 1872-1 du Code civil fixe que chaque associé d’une société non immatriculée contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Chaque associé est donc indéfiniment responsable des dettes qu’il a contractées. La Commission n’entend naturellement pas déduire de cette seule considération que l’État est responsable des dettes de La Poste, mais estime que l’argument de son expert selon lequel si un principe de droit commun devait émerger, ce serait un principe de garantie n’est pas invalidé par l’argument présenté par les autorités françaises. Par ailleurs, la Commission rappelle que dans la notice explicative annexée à la note du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie du 22 juillet 2003 (77), les autorités françaises font elles-mêmes le parallèle entre la responsabilité de l’actionnaire pour la SNC et celle de l’État pour l’établissement public.

(155) Sur le fondement des éléments précédents, la Commission conclut que: — contrairement aux créanciers des entreprises soumises au droit commercial, les créanciers de La Poste (étant donné que cette dernière n’est pas soumise au droit commun en matière de redressement et de liquidation judiciaires d’entreprises en difficulté) ne risquent pas de voirleur créance disparaître totalement ou en partie au terme d’une procédure judiciaire de liquidation, — la personnalité morale de La Poste ne fait pas obstacle à la garantie de l’État en faveur de La Poste, — en l’absence de limitation explicite de la responsabilité de l’État à l’égard de La Poste, les créanciers de La Poste peuvent légitimement se fonder sur le principe selon lequel l’État supporte les dettes de La Poste, bien que La Poste bénéficie de la personnalité juridique.

2. La procédure de recouvrement des dettes des établissements publics condamnés par une décision de justice fixée par la loi du 16 juillet 1980 ne conduit en aucun cas à la disparition de la dette

(156) La Commission entend à présent examiner la procédure de recouvrement des dettes des établissements publics condamnés par une décision de justice, afin de déterminer si cette procédure peut conduire à une extinction de la créance détenue sur La Poste avec un résultat, pour le créancier, similaire au résultat issu de l’application des procédures judiciaires, comme l’affirment les autorités françaises. Cette procédure a été fixée par la loi du 16 juillet 1980 et par divers textes d’application (78), cités dans la section de la présente décision relative à la description de la mesure.

i) La loi du 16 juillet 1980 confère à l’État des prérogatives importantes: le mandatement d’office et la création de ressources suffisantes

(157) Ainsi que précisé dans la description de la mesure, la loi du 16 juillet 1980 dispose que: «si l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement n’a pas dégagé ou créé de ressources, […] l’autorité de tutelle y pourvoit et procède, s’il y a lieu, au mandatement d’office». De plus, le décret du 12 mai 1981, non modifié sur ce point par le décret de 2008, précise que le représentant de l’État ou l’autorité chargée de la tutelle «dégage, le cas échéant, les ressources nécessaires soit en réduisant des crédits affectés à d’autres dépenses et encore libres d’emploi, soit en augmentant les ressources».

(158) La loi du 16 juillet 1980 et ses mesures d’application désignent donc l’État comme l’autorité compétente pour recouvrer les dettes des établissements publics. En outre, elles lui confèrent des prérogatives importantes: le mandatement d’office et la création de ressources suffisantes.

(159) Les autorités françaises réfutent l’idée selon laquelle les ressources visées pourraient être les ressources de l’État. Ainsi qu’indiqué dans la partie relative aux observations de l’État membre (79), les autorités françaises soutiennent en effet que la loi du 16 juillet 1980 confère à l’autorité de tutelle uniquement un pouvoir de substitution. À ce titre, la tutelle ne pourrait exercer que les compétences de cet exécutif, qui n’incluent pas la possibilité de disposer du budget de l’État. À l’appui de cette interprétation, sont cités les travaux préparatoires de la loi du 16 juillet 1980, des articles de doctrine, ainsi que les décisions du Conseil d’État relatives à l’affaire Campoloro. Les autorités françaises reconnaissent néanmoins que la loi de 1980 n’interdit pas par principe une intervention financière de l’État au soutien de la personne publique en cause.

(160) La Commission reconnaît que les textes ne prévoient pas explicitement d’obligation pour l’État de verser une subvention exceptionnelle à un établissement public en cas de difficulté financière. Ceci n’invalide en rien la démonstration de l’existence d’une garantie implicite.

(161) La Commission reconnaît également que les ressources à dégager sont d’abord des ressources propres de l’établissement. Cela n’empêche pas de constater qu’une fois les ressources propres épuisées, seuls des fonds étatiques peuvent honorer les dettes de l’établissement public débiteur (80). Cette constatation est conforme au fait qu’un mécanisme de garantie est subsidiaire, en ce sens que les ressources du débiteur sont mobilisées avant celles de son garant.

ii) La loi du 16 juillet 1980 et ses mesures d’application ne prévoient pas de procédure de liquidation-disparition avec disparition des obligations; la situation d’insuffisance de trésorerie est couverte ou n’est que temporaire

(162) La Commission va à présent examiner l’interprétation des autorités françaises, selon laquelle à l’issue de la procédure fixée par la loi du 16 juillet 1980, certains créanciers pourraient voir leur créance disparaître sans voie de recours (81) et que leur situation serait équivalente à celle des créanciers des entreprises soumises aux procédures judiciaires.

(163) L’expert de la Commission (82) relève que la loi du 16 juillet 1980 et son décret d’application tendent à démontrer que seules deux hypothèses sont envisageables en cas d’insuffisance de crédits: soit l’autorité de tutelle dégage les ressources nécessaires, soit le paiement est différé. À aucun moment, la procédure n’indique qu’en cas d’insuffisance durable de trésorerie, elle s’arrêterait.

(164) En effet, si la situation d’insuffisance de crédits est prévue par la loi du 16 juillet 1980 et ses mesures d’application, cette situation n’est censée qu’être temporaire, dans l’attente de la création de ressources supplémentaires, seule issue envisagée par les textes. À aucun moment, il n’est envisagé que cette création de ressources supplémentaires soit impossible ou, à son tour, insuffisante. Postérieurement à cette étape de création de ressources, les textes indiquent que l’autorité compétente procède au mandatement d’office. La circulaire de 1989 susvisée est encore plus précise concernant l’insuffisance de crédits, en insistant sur son caractère nécessairement temporaire, puisque, dans ce cas, il faut indiquer au créancier le solde qui sera mandaté ultérieurement. Selon l’expert de la Commission, «à la lecture des textes, les créanciers peuvent acquérir la certitude qu’à défaut d’être honorée immédiatement, leur créance sera honorée ultérieurement».

(165) En outre, l’expert de la Commission note à juste titre que la procédure prévue par le droit français est uniquement une procédure de recouvrement des créances, à l’exclusion d’une procédure de liquidation. S’agissant des personnes privées, la situation de cessation de paiement est liée par les textes à celle de liquidation. Ainsi, le risque d’une cessation des paiements peut déclencher une procédure de sauvegarde (83) et la liquidation judiciaire est expressément présentée comme la conséquence d’une cessation des paiements (84). En revanche, s’agissant des personnes publiques en général et des établissements publics en particulier, en occultant la situation de cessation des paiements et en ne la liant aucunement à celle de liquidation, le législateur et le pouvoir réglementaire laissent entendre aux créanciers que leurs créances seront indéfiniment honorées, le cas échéant par un tiers tel que l’État.

(166) Enfin, l’expert de la Commission note que la réforme de 2008, intervenue après l’adoption de la décision d’ouverture, n’a pas conduit les autorités françaises à préciser que les ressources à dégager doivent être propres à l’établissement public et ne sauraient impliquer des ressources étatiques. Une telle précision aurait pourtant pu constituer un signal fort à l’encontre des créanciers à une date à laquelle les procédures engagées par la Commission liaient expressément une garantie de l’État à la formulation lacunaire des textes. Le fait de ne pas avoir procédé à la clarification qui s’imposait alimente l’affirmation selon laquelle l’État français ne souhaite pas démentir qu’il est susceptible de fournir lui-même les ressources nécessaires.

(167) Dans leur note transmise le 27 octobre 2009, les autorités françaises soutiennent que l’affirmation de l’expert de la Commission selon lequel «à la lecture des textes, les créanciers peuvent acquérir la certitude qu’à défaut d’être honorée immédiatement, leur créance sera honorée ultérieurement» reposerait sur une lecture biaisée de textes qui — outre qu’il s’agit de textes de niveau infra-réglementaire (des circulaires) — n’établissent aucunement une éventuelle substitution de ressources d’État à celles de l’établissement. Rien n’interdirait l’apparition d’établissements publics mis en sommeil dont les créanciers ne parviendraient pas à obtenir qu’ils acquittent leurs dettes. Les autorités françaises estiment par ailleurs que les établissements publics pourraient ne pas honorer leur créance sans pour autant se retrouver mécaniquement en situation de cessation de paiements.

(168) La Commission va à présent examiner s’il est légalement possible qu’un établissement public condamné par une décision juridictionnelle passée en force de chose jugée au paiement d’une somme d’argent soit mis en sommeil et que la créance ne soit jamais honorée, ainsi que le soutiennent les autorités françaises. Les dispositions de la loi du 16 juillet 1980 et de ses textes d’application s’imposent à l’État. Dans le scenario le moins favorable pour le créancier, ces textes conduisent l’État à indiquer au créancier le solde qui sera mandaté ultérieurement. A supposer qu’aucun remboursement ne s’ensuive, le créancier aura toujours la possibilité (ce point sera développé dans la section 3 de la présente décision) d’engager la responsabilité de l’État. Dans ces conditions, l’hypothèse théorique d’une mise en sommeil ne conduirait pas en tout état de cause à l’extinction de la dette. D’ailleurs, les autorités françaises n’ont fourni aucun exemple concret où cette situation se serait produite.

(169) Sur le fondement de ces éléments, la Commission conclut que: — la procédure spécifique d