Décision de la Commission

du 16 mai 2000

relative à une procédure d'application de l'article 81 du traité CE

[affaire IV/34.018 - Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA)]

[notifiée sous le numéro C(2000) 1170]

(Les textes en langues allemande, anglaise, danoise et française sont les seuls faisant foi.)

(2000/627/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu le règlement n° 17 du Conseil du 6 février 1962 premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité(1), modifié en dernier lieu par le règlement (CE) no 1216/1999(2), et notamment son article 3, paragraphe 1, et son article 15, paragraphe 2,

vu le règlement (CEE) n° 1017/68 du Conseil du 19 juillet 1968 portant application des règles de concurrence au secteur des transports par chemin de fer, par route et par voie navigable(3), modifié en dernier lieu par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment son article 11, paragraphe 1, et son article 22, paragraphe 2,

vu le règlement (CEE) n° 4056/86 du Conseil du 22 décembre 1986 déterminant les modalités d'application des articles 85 et 86 du traité aux transports maritimes(4), modifié par l'acte d'adhésion de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède, et notamment son article 11, paragraphe 1, et son article 19, paragraphe 2,

vu la décision prise par la Commission, le 19 avril 1994, d'engager la procédure dans cette affaire,

après avoir donné aux entreprises concernées l'occasion de faire connaître leur point de vue au sujet des griefs retenus par la Commission et de présenter toute autre observation éventuelle conformément à l'article 19 du règlement no 17, à l'article 26 du règlement (CEE) no 1017/68, à l'article 23 du règlement (CEE) no 4056/86 et au règlement (CE) n° 2842/98 de la Commission du 22 décembre 1998 relatif à l'audition dans certaines procédures fondées sur les articles 85 et 86 du traité CE(5),

après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes dans le domaine des transports et du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes dans le domaine des transports maritimes,

considerant ce qui suit:

RÉSUMÉ

(1) Dans la présente décision, la Commission arrive à la conclusion que les parties au Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA) ont enfreint l'article 81, paragraphe 1, du traité CE et l'article 2 du règlement (CEE) no 1017/68 en convenant de ne pas accorder de rabais sur les tarifs publiés pour les taxes et les surtaxes. L'accord prévoyant de ne pas accorder de rabais ne peut bénéficier d'une exemption en application ni de l'article 81, paragraphe 3, du traité CE ni de l'article 5 du règlement (CEE) no 1017/68. La Commission inflige des amendes pour cette infraction.

(2) Les comptes rendus de réunions cités aux considérants 40 à 54 montrent que les parties ont discuté des façons possibles d'harmoniser les pratiques des membres de la Far East Freight Conference et celles de leurs principaux concurrents hors conférence en matière de taxes et de surtaxes. De telles discussions dans le cadre du FETTCSA allaient au-delà des activités compatibles avec la notion d'"entente technique" au sens de l'article 2, paragraphe 1, du règlement (CEE) no 4056/86 et de l'article 3, paragraphe 1, du règlement (CEE) no 1017/68. Tout accord résultant de telles discussions constituerait une infraction à l'article 81, paragraphe 1, du traité CE. Au vu des comptes rendus, aucun accord spécifique n'a été consigné en dehors de celui prévoyant de ne pas accorder de rabais, et la présente décision ne constate pas d'infractions en ce qui concerne les discussions qui ont eu lieu entre les parties au sujet de la monnaie dans laquelle sont libellés les tarifs et des taxes et surtaxes.

LES FAITS

1. INTRODUCTION

(3) Le Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA) était un accord entre compagnies maritimes desservant les routes entre l'Europe du Nord et l'Extrême-Orient, daté du 5 mars 1991. Le FETTCSA est entré en vigueur le 4 juin 1991.

(4) Les parties au FETTCSA ont soutenu que "l'accord avait pour objet d'améliorer le fonctionnement du transport maritime en introduisant plus de transparence et de clarté au niveau des taxes et des surtaxes et en normalisant la méthode utilisée pour leur calcul".

(5) Le 15 juillet 1991, le Conseil des chargeurs européens a officiellement déposé une plainte contre le FETTCSA auprès de la Commission.

(6) Le 28 septembre 1992, la direction générale de la concurrence de la Commission a informé les parties au FETTCSA qu'elle estimait que le FETTCSA tombait sous le coup de l'article 85, paragraphe 1 (à présent l'article 81, paragraphe 1), qu'il ne constituait pas une "entente technique" au sens de l'article 2, paragraphe 1, du règlement (CEE) no 4056/86 et qu'il devait être notifié pour permettre à la Commission de décider si une exemption individuelle pourrait être accordée.

(7) Le 19 avril 1994, la Commission a adopté une communication des griefs.

(8) Le 26 mai 1994, la Commission a été informée que les parties au FETTCSA avaient mis fin à l'accord le 10 mai 1994. La Commission a été informée que la dernière réunion des parties au FETTCSA avait eu lieu le 8 septembre 1992.

(9) Le FETTCSA n'avait pas fait l'objet d'une notification à la Commission avec demande d'exemption individuelle, les parties ayant considéré qu'il s'agissait d'une entente technique au sens de l'article 2 du règlement (CEE) no 4056/86.

(10) La Commission considère que le FETTCSA relève du champ d'application du règlement no 17 et du règlement (CEE) n° 1017/68 ainsi que du règlement (CEE) n° 4056/86.

2. LES PARTIES

2.1. Les parties au FETTCSA

(11) Les parties au FETTCSA étaient toutes des compagnies maritimes. À l'origine, leur nombre était de vingt: quatorze étaient membres de la Far Eastern Freight Conference (FEFC) et six étaient des compagnies maritimes indépendantes opérant sur les mêmes routes (voir ci-dessous).

>TABLE>

(12) La communication des griefs a été adressée à dix-huit parties au FETTCSA: celles énumérées ci-dessus, sauf Ben Line et EAC. La Commission a été informée, le 14 juillet 1992, que Ben Line avait mis fin à ses activités dans le domaine des transports maritimes le 2 juillet 1992. Le 23 juillet 1993, elle a été informée [dans le cadre de la procédure EATA (East Asia Trades Agreement), voir considérants 19, 20 et 21] que l'East Asiatic Company et EACBen Container Line Ltd n'exploitaient plus de navires sur les routes en question, bien que les navires qu'ils avaient exploités aient été maintenus en service par Maersk sur ces mêmes routes pendant un certain temps.

(13) Depuis janvier 1991, DSR et Senator exploitaient un service en commun sur les routes entre l'Europe du Nord et l'Extrême-Orient et, en 1994, elles ont fusionné. En 1994, CGM a renoncé au trafic Europe du Nord-Extrême-Orient et, en 1996, elle a été rachetée par la Compagnie maritime d'affrètement. En 1997, Nedlloyd Lijnen BV et P& O Containers Limited ont fusionné pour constituer P& O Nedlloyd Container Line Ltd, Hapag-Llloyd AG a transféré ses activités dans le domaine du transport maritime de ligne par conteneur à Hapag Lloyd Container Linie GmbH, et Hanjin a pris le contrôle de DSR-Senator Lines GmbH.

(14) Lorsqu'on considère le FETTCSA, il convient d'examiner non seulement les parts de marché que détenaient à l'époque les parties à l'accord, mais aussi la structure du marché. Le fait que de nombreuses parties au FETTCSA étaient aussi membres de la FEFC et que toutes les parties au FETTCSA étaient parties à l'EATA revêt une importance particulière. La participation des parties au FETTCSA à ces autres accords est décrite dans le tableau 1.

Tableau 1: Structure du marché en 1993

>TABLE>

2.2. La Far Eastern Freight Conference (FEFC)(6)

(15) La FEFC est une association qui regroupe des compagnies maritimes assurant des services de transport réguliers entre l'Europe et l'Extrême-Orient. La FEFC ne propose pas elle-même de services de transport et ne conclut pas elle-même de contrats avec des chargeurs ou d'autres clients. Elle réglemente un certain nombre de conditions, notamment les tarifs, sur la base desquelles les compagnies membres offrent leurs services. La FEFC est utilisée par ses membres comme organe central pour publier leurs décisions et communiquer avec d'autres organisations, parmi lesquelles les conseils de chargeurs.

(16) En vertu de l'article 3 du règlement (CEE) no 4056/86 sur l'exemption par catégorie dont bénéficient les conférences maritimes, les membres de la FEFC sont autorisés à pratiquer des taux uniformes ou communs pour la fourniture de services de transport maritime de ligne.

(17) Les membres de la FEFC s'entendent également sur les niveaux des taxes et des surtaxes qui faisaient l'objet du FETTCSA. La présente décision ne concerne que l'extension aux compagnies indépendantes de la décision des compagnies membres de la FEFC de ne pas accorder de rabais sur le taxes et les surtaxes. Dans la mesure où les taxes et les surtaxes de la FEFC concernent les services de transport maritime, elles relèvent de l'exemption par catégorie en faveur des conférences maritimes. La présente décision ne traite pas la question de savoir si des accords fixant le montant des taxes et des surtaxes qui concernent les services de manutention au port relèvent ou non du champs d'application de l'exemption par catégorie. En ce qui concerne les services d'acheminement terrestre, la Commission est arrivée à la conclusion, dans des décisions antérieures, que les accords de fixation des prix portant sur ce type de services étaient exclus du champ d'application de l'exemption par catégorie(7).

(18) En 1991, les membres de la FEFC détenaient une part de marché de 58 % pour le trafic entre l'Europe du Nord et l'Extrême-Orient.

2.3. East Asia Trades Agreement(8)

(19) L'EATA était un accord conclu le 27 août 1992 entre les principales compagnies maritimes desservant les routes Europe-Extrême-Orient, parmi lesquelles figuraient douze membres de la FEFC et les sept compagnies indépendantes desservant ces routes(9). Selon le secrétaire de l'EATA(10), le FETTCSA a vu le jour en mars 1991, à la suite de discussions entre différentes compagnies maritimes sur l'accord qui a précédé l'EATA, le European Stabilisation Agreement (ESA).

(20) L'EATA prévoyait un système d'échange d'informations concernant les capacités et la mise en place d'un programme de régulation des capacités en vertu duquel les parties convenaient de ne pas utiliser une partie de leurs capacités. L'EATA avait pour objectif déclaré de réduire la concurrence par les prix entre les parties à l'accord en limitant artificiellement la capacité de transport maritime offerte aux chargeurs souhaitant faire transporter leurs marchandises de l'Europe du Nord vers l'Extrême-Orient.

(21) Les parties à l'EATA ont mis fin à l'accord à compter du 16 septembre 1997.

3. LE FETTCSA

3.1. Les conditions du FETTCSA

(22) Conformément à l'article 2 de l'accord, le FETTCSA avait pour objet:

i) la définition de normes sectorielles pour le calcul et la fixation des taxes et surtaxes au moyen de procédures communes et

ii) l'utilisation d'un mécanisme commun pour le calcul et la fixation des taxes et surtaxes autres que celles couvrant le transport maritime et l'acheminement intérieur.

(23) Concrètement, l'article 5 de l'accord prévoyait:

"... Aux fins du calcul et de la fixation des taxes et surtaxes autres que celles couvrant le transport maritime et l'acheminement terrestre, les parties peuvent se consulter en vue de:

a) l'établissement ou l'application de règles uniformes concernant la structure et les conditions régissant l'application des tarifs de transport;

b) la fixation ou l'application de prix et conditions forfaitaires pour l'organisation et l'exécution d'opérations successives ou supplémentaires de transport maritime."

(24) La formulation des objectifs définis à l'article 5, points a) et b), de l'accord reflète les termes utilisés à l'article 2, paragraphe 1, points f) et c), du règlement (CEE) no 4056/86.

(25) L'article 6 de l'accord disposait que:"Les parties appliquent la même méthode de calcul et de fixation des taxes et surtaxes [...] conformément aux procédures et mécanismes communs prévus à l'article 2 et établis par l'article 5 du présent accord."

(26) Les articles 7 et 11 de l'accord prévoyaient que les parties procèdent à des échanges de vues et d'informations sur tous les sujets entrant dans le cadre de l'accord et fixent les modalités de gestion de l'accord. L'article 3 de l'accord prévoyait que les parties ne sont pas tenues de convenir d'une ligne de conduite commune ni d'y adhérer (sauf dans la mesure où les parties peuvent convenir de contracter en commun une dépense ou une obligation à l'égard de tiers) et que l'adhésion à l'accord se faisait de plein gré.

(27) L'article 11 de l'accord prévoyait que le directeur général et le personnel de la FEFC assureraient le secrétariat du FETTCSA pendant la durée de validité de l'accord.

3.2. Le champ d'application du FETTCSA

(28) Les principales taxes et surtaxes appliquées sur les trafics Europe-Extrême-Orient sont les suivantes:

1) coefficient d'ajustement de soutage (BAF);

2) coefficient d'ajustement monétaire (CAF);

3) taxes de manutention au terminal (THC);

4) taxes de mise en conteneur de groupage (LCLSC);

5) taxes d'immobilisation;

6) surestaries;

7) prime pour équipements spéciaux;

8) surtaxe pour risques de guerre.

(29) Une description succincte de chacune de ces taxes et surtaxes est fournie à l'annexe II. Parmi les autres taxes et surtaxes, on peut citer les surtaxes applicables au transport, les taxes pour levage hors normes, les surtaxes pour marchandises dangereuses et les surtaxes d'encombrement.

(30) Un tableau indiquant la manière dont ces taxes et surtaxes sont incorporées au prix payé par le chargeur est joint à l'annexe III. Il est extrait du NT90, le barème publié par la FEFC(11).

3.3. La portée géographique du FETTCSA

(31) Selon l'article 4 du FETTCSA, l'accord s'applique aux transports effectués à partir de ports et de points d'Extrême-Orient vers des ports et des points d'Europe du Nord et inversement. L'Europe du Nord est définie comme comprenant l'Allemagne, l'Autriche, la Belgique, le Danemark, la Finlande, la France, la Hongrie, l'Irlande, l'Islande, le Luxembourg, la Norvège, les Pays-Bas, la Pologne, le Royaume-Uni, la Suède, la Suisse et la Tchécoslovaquie. L'Extrême-Orient comprend le Japon, la République de Corée, la République populaire de Chine, Taïwan, Hong Kong, Macao, la Thaïlande, le Kampuchéa démocratique, le Viet Nam, Singapour, la Malaisie, le Laos, la Birmanie, le Brunei, les Philippines et l'Indonésie.

3.4. L'importance des taxes et surtaxes

(32) Selon le Conseil des chargeurs européens et le Conseil national des usagers des transports (CNUT)(12), les taxes qui s'ajoutent au fret maritime, telles que les surtaxes, peuvent représenter quelque 35 % du coût total de transport supporté par les chargeurs ou pas moins de 60 % du taux de fret réel. Le secrétariat du FETTCSA a admis que les taxes et les surtaxes pouvaient atteindre (dans le trafic ouest-est) jusqu'à 60 % du prix total(13).

4. ACTIVITÉS DES PARTIES DANS LE CADRE DU FETTCSA

(33) Les parties ont tenu les réunion suivantes dans le cadre du FETTCSA:

1) 30 septembre 1991: comité technique;

2) 9 juin 1992: dirigeants;

3) 8 septembre 1992: dirigeants.

(34) Les comptes rendus de ces réunions montrent que des représentants de toutes les compagnies (à l'exception de Ben Line et de POL et, pour la première réunion, de MISC) y ont participé, de même que plusieurs représentants de la FEFC. Aux fins de la présente décision, la Commission se fonde sur ces comptes rendus ainsi que sur l'accord FETTCSA lui-même et les diverses explications fournies par les secrétariats de la FEFC et du FETTCSA dans leur correspondance avec la Commission et sur la réponse des parties à la communication des griefs de la Commission.

4.1. Accord prévoyant de ne pas accorder de rabais

(35) L'accord suivant est consigné dans le compte rendu de la réunion tenue le 9 juin 1992:

"Conformément aux dispositions du FETTCSA, la date à laquelle les taxes et surtaxes seront mises en vigueur doit être fixée d'un commun accord. Le président déclare qu'il est tenu de rapporter, conformément au FETTCSA, que les dirigeants des compagnies membres de la FEFC ont décidé que tous les suppléments, y compris les coefficients d'ajustement monétaire et d'ajustement de soutage, seraient facturés intégralement, selon le tarif FEFC, à compter du 1er juillet 1992. Il existe, certes, des contrats qui ont été conclus sur une base forfaitaire nette ('nett all-in basis') et ne peuvent malheureusement être modifiés à court terme, mais tous les nouveaux contrats comprendront l'ensemble des suppléments. Il est proposé que toutes les parties au FETTCSA facturent intégralement les suppléments sur la base de leurs propres tarifs pour le trafic vers l'est et vers l'ouest.

Cette proposition est adoptée à l'unanimité par les compagnies FETTCSA présentes"

(italique ajouté par nous).

(36) La Commission en déduit que les compagnies membres du FETTCSA qui étaient présentes à la réunion (c'est-à-dire toutes celles qui étaient parties au FETTCSA à l'exception de Ben Line et POL) étaient convenues qu'à compter du 1er juillet 1992 elles n'accorderaient plus de rabais sur les taux des "suppléments" figurant dans leurs tarifs. Dans leur réponse à la communication des griefs, les parties au FETTCSA ont admis que "la formulation du compte rendu de la réunion des dirigeants du FETTCSA du 9 juin 1992 se prête malheureusement à une telle interprétation". Les parties font valoir que leur accord n'avait pas pour objet de ne pas accorder de rabais, mais de cesser d'appliquer des taux forfaitaires nets ("nett all-in rates"), c'est-à-dire qu'il s'agissait d'un accord visant à offrir et à facturer des taux désagrégés "en mentionnant tous les suppléments figurant dans le tarif d'une compagnie donnée, dans un souci de clarté à l'égard des chargeurs"(14). Vu la formulation du compte rendu, la Commission n'est pas convaincue par l'interprétation de l'accord donnée par les parties.

(37) La Commission aboutit, en outre, à la conclusion que ces "suppléments" comprennent les taxes et surtaxes énumérées aux considérants 28, 29 et 30 ainsi que les taxes suivantes:

1) taxes pour levage hors normes (NSL);

2) destinations optionnelles;

3) déroutement (COD);

4) modification des conditions de livraison;

5) colis d'une valeur supérieure au montant normal de l'indemnité payable par le transporteur selon le connaissement.

(38) Ces taxes sont décrites dans l'annexe II. Dans le barème de la FEFC, le NT 90, ces suppléments sont indiqués sous forme de montants forfaitaires exprimés en dollars des États-Unis et calculés en fonction du poids ou du nombre de destinations optionnelles, ou par EVP (équivalent vingt pieds), sous forme de pourcentage ou de montant ad valorem, ou encore en fonction d'autres taux figurant dans le barème(15).

(39) Il ressort du compte rendu de la réunion du 9 juin 1992 cité au considérant 35 que les compagnies pouvaient offrir et offraient effectivement des taux forfaitaires nets qui ne distinguaient pas les éléments correspondant au prix de l'acheminement terrestre ou du transport maritime de ceux correspondant aux taxes et surtaxes.

4.2. Discussions sur la monnaie dans laquelle sont libellés les tarifs

(40) Le compte rendu de la réunion tenue le 8 septembre 1992 dit ceci:

"Le président indique que, en application des dispositions du FETTCSA, il est tenu de signaler que les dirigeants des compagnies membres de la FEFC envisagent de modifier la monnaie dans laquelle sont libellés les tarifs et que, si cela devait se produire, la base de calcul du coefficient d'ajustement monétaire s'en trouverait fondamentalement modifiée. La monnaie actuellement utilisée, le dollar des États-Unis, est sujette à des fluctuations importantes et son niveau est actuellement très bas, ce qui signifie que les compagnies subissent des pertes de change considérables. Les compagnies FEFC envisagent d'utiliser l'écu, ou éventuellement le mark allemand ou le yen japonais, et il serait bon que les compagnies FETTCSA se réunissent en temps utile pour étudier les problèmes que cela pose.

Toutes les compagnies FETTCSA présentes se déclarent intéressées par une telle réunion et il est décidé d'approfondir cette question le moment venu"

(italique ajouté par nous).

(41) Il a été indiqué à la Commission qu'aucune date n'a jamais été fixée pour cette réunion (en fait, la réunion du 8 septembre 1992 a été la dernière réunion tenue dans le cadre du FETTCSA) et que la question du changement de la monnaie dans laquelle sont libellés les tarifs n'avait plus été abordée. Néanmoins, ce compte rendu prouve que les parties au FETTCSA ont examiné la possibilité d'agir de concert à propos d'une mesure qui, pour reprendre les propres termes du document interne du FETTCSA, aurait fondamentalement modifié la base de calcul du coefficient d'ajustement monétaire et des surtaxes imposées à ce titre par les parties à l'accord. Le but d'une telle action concertée aurait été de réduire les "pertes de change considérables" subies par les parties.

4.3. Discussions concernant les taxes et les surtaxes

Coefficient d'ajustement de soutage (BAF) et coefficient d'ajustement monétaire (CAF)

(42) Le compte rendu de la réunion du 30 septembre 1991 contient le passage suivant concernant le BAF:"... il convient de souligner que le trafic de l'Atlantique Nord est beaucoup plus facile à surveiller que celui d'Extrême-Orient, en raison des distances plus courtes, de telle sorte que l'on peut supposer que le soutage s'effectue uniquement aux prix de New York ou de Rotterdam. Sur la route d'Extrême-Orient, en revanche, le soutage peut se faire dans de nombreux ports entre l'Europe et le Japon, ce qui provoque des écarts de prix plus importants, puisque le nombre de ports couverts va jusqu'à vingt."

(43) Le compte rendu contient le passage suivant concernant le CAF:"Les informations fournies par les compagnies de la conférence concernant la structure de leurs coûts et les flux de marchandises qu'elles gèrent sont communiquées à un cabinet d'experts-comptables indépendant qui recalcule alors régulièrement la ligne 1 du coefficient d'ajustement monétaire. La ligne 1 sert à pondérer les monnaies du 'panier' de la conférence et leur appréciation ou dépréciation par rapport aux taux de change de base, actuellement ceux d'octobre 1989, [la ligne 2] est ensuite recalculée pour obtenir la ligne 3, qui est le coefficient d'ajustement monétaire théorique. Celui-ci est alors comparé au coefficient appliqué et si la différence est supérieure à l'un des seuils de déclenchement, le coefficient d'ajustement monétaire est modifié."

(44) Enfin, le compte rendu contient aussi le passage suivant, qui concerne les deux coefficients:"Si l'on considère le coefficient d'ajustement de soutage et le coefficient d'ajustement monétaire du point de vue du FETTCSA, on peut dire que, d'une manière générale, et plus particulièrement maintenant que le nombre des coefficients d'ajustement monétaire a été ramené de dix à trois, les compagnies indépendantes et les compagnies membres de la conférence supportent des coûts de soutage et des coûts monétaires à peu près similaires, du fait qu'elles desservent les mêmes routes. Toutefois, la structure interne des coûts de compagnies, qui peut influer sur les données de base utilisées - par exemple pour la pondération du soutage - peut varier très légèrement selon l'endroit où la compagnie est implantée; par conséquent, il pourrait être nécessaire d'utiliser des indices moins confidentiels.""Bien qu'il soit évident que, à ce stade encore peu avancé du FETTCSA, le rôle du comité est d'étudier et de rechercher des méthodes communes pour le calcul des taxes supplémentaires, en adoptant simplement une méthode similaire à celle du FEFC, on court le risque que chaque compagnie indépendante ne calcule ses propres coefficients de manière tout à fait autonome. À un moment où les organisations de chargeurs ne cessent de critiquer les différences de taxes entre conférences sur des routes tout à fait distinctes, on peut douter qu'il soit de l'intérêt des chargeurs que les compagnies appliquent un large éventail de coefficients différents sur une même route. À cet égard, et comme même le secrétariat n'a pas accès aux chiffres détaillés fournis par les compagnies, mais seulement aux moyennes des résultats, il est suggéré que les compagnies indépendantes pourraient éventuellement envisager de transmettre leurs propres chiffres aux comptables indépendants, au moins à titre d'essai, afin que l'on puisse obtenir un coefficient de soutage et un CAF ligne 1 uniformes pour l'Extrême-Orient."

(45) Ces extraits ainsi que les descriptions du BAF et du CAF données dans l'annexe II montrent qu'un certain nombre des éléments constitutifs des coûts utilisés pour calculer ces coefficients ne sont pas uniformes, mais peuvent varier selon les compagnies en fonction de la capacité de chacune à maximiser ses revenus et à réduire ses coûts au minimum.

(46) En ce qui concerne le BAF, les trois éléments suivants semblent influer sur le niveau auquel il est fixé par chaque compagnie:

1) l'endroit où la compagnie s'approvisionne en combustible;

2) le rapport entre le coût du combustible et le revenu net du transport maritime;

3) le niveau de base des coûts de combustible intégrés à ses taux de fret.

(47) En ce qui concerne le CAF, la FEFC avait pour pratique à l'époque de le calculer en fonction d'un panier de monnaies pondéré de manière à tenir compte des endroits où les membres perçoivent leurs revenus et supportent leurs coûts (voir annexe II).

(48) L'extrait du compte rendu de la réunion du 30 septembre 1991 cité aux considérants 42, 43 et 44 montre que des discussions ont eu lieu entre les parties au FETTCSA sur le calcul d'un niveau unique pour le BAF et le CAF, qui serait applicable aussi bien par les membres de la conférence que par les compagnies indépendantes qui étaient parties au FETTCSA.

Taxes de manutention au terminal

(49) Le compte rendu de la réunion du 30 septembre 1991 contient le passage suivant concernant les taxes de manutention au terminal:"Il est souligné qu'il n'y a aucun élément de profit dans les taxes de manutention au terminal appliquées par la conférence et la réduction de leur niveau consécutive au partage des coûts 80/20 a été expliquée. Après avoir eu connaissance de ces informations, certaines compagnies indépendantes déclarent comprendre pourquoi le niveau des taxes de manutention au terminal appliquées par la FEFC leur avait souvent semblé si faible."

(50) Afin de calculer cette taxe pour chaque port entrant dans son champ d'action, le secrétariat de la FEFC calcule la moyenne consolidée des coûts supportés par ses membres. Selon la FEFC, "ces coûts peuvent varier en fonction du volume d'activité de chaque compagnie ou de chaque consortium dans un port donné et selon le type d'accord passé avec l'exploitant du terminal"(16).

Taxes de mise en conteneur de groupage

(51) Le compte rendu de la réunion du 30 septembre 1991 contient le passage suivant concernant les taxes de mise en conteneur de groupage:"Les membres sont avisés que, pour obtenir l''élément THC' (adéquatement pondéré selon la répartition 80/20) nécessaire au calcul de la surtaxe pour mise en conteneur de groupage, la conférence doit utiliser des facteurs 'arbitraires', actuellement 9 TW en Europe pour le trafic dans les sens est et ouest, et 21,5 M/25 M en Extrême-Orient pour le trafic dans les sens est et ouest."

(52) L'utilisation des "facteurs arbitraires" pour calculer l'élément "taxe de manutention au terminal" des taxes pour mise en conteneur de groupage permet de penser que cet élément n'est pas basé sur les coûts réels supportés par les différentes compagnies.

Taxes d'immobilisation et surestaries

(53) Le compte rendu de la réunion du 30 septembre 1991 contient le passage suivant concernant les taxes d'immobilisation et les surestaries:"Avant de conclure la discussion sur les taxes d'immobilisation et les surestaries, il est fait mention de la situation actuelle en Corée, où toutes les compagnies connaissent d'importants retards dans les mouvements de leurs équipements en raison de la congestion des ports coréens. Dans l'espoir de prendre des mesures pour remédier à cette situation, des actions ont été engagées par l'intermédiaire de KSAA pour faire en sorte que les taxes d'immobilisation et les surestaries figurant dans les tarifs des transporteurs, quelles qu'elles soient, soient effectivement appliquées. L'une des compagnies indépendantes déclare qu'elle ne remet pas la marchandise tant que ces coûts/taxes n'ont pas été payés."

(54) Ce passage montre l'importance des conditions de paiement (c'est-à-dire les dispositions stipulant comment et dans quel délai le paiement doit être effectué) des taxes d'immobilisation et des surestaries. Ces taxes sont calculées sur la base d'"une estimation du coût de location à long terme des équipements que les compagnies devraient louer pour remplacer ceux immobilisés par le client"(17). Tout comme les coûts de manutention aux terminaux, les coûts de location varient en fonction du pouvoir de négociation de chaque compagnie.

5. LE MARCHÉ DE PRODUIT EN CAUSE

(55) Le marché de produit à prendre en considération aux fins de l'évaluation de l'accord prévoyant de ne pas accorder de rabais conclu par les parties au FETTCSA est celui des services réguliers de transport maritime de fret conteneurisé entre l'Europe du Nord et l'Extrême-Orient. Cette définition couvre les ports du Royaume-Uni, de l'Irlande, de la Belgique, des Pays-Bas, de l'Allemagne, du nord de la France, de la Norvège, de la Finlande, du Danemark, de la Suède et de l'Islande, d'une part, et ceux du Japon, de la Corée du Nord et de la Corée du Sud, de Taïwan, de Hong Kong, de Singapour, de la Malaisie et des Philippines, d'autre part.

(56) Au cours de la procédure, les parties ont invoqué, en ce qui concerne la définition du marché, les mêmes arguments que ceux qu'elles avaient fait valoir dans le cadre de la procédure EATA(18). Les parties estiment qu'il existe plusieurs façons, qui peuvent se substituer les unes aux autres, de transporter des marchandises d'Europe du Nord vers l'Extrême-Orient:

i) la première est d'avoir recours à des navires spécialisés qui peuvent transporter certains des produits homogènes volumineux qui circulent comme marchandises diverses;

ii) la deuxième consiste à utiliser des vraquiers ou des navires spécialisés, qui peuvent également transporter un certain nombre de conteneurs;

iii) la troisième est le transport aérien ou le transport combiné air-mer pour les marchandises devant être acheminées plus rapidement;

iv) la quatrième est le transport ferroviaire par le Transsibérien;

v) la cinquième possibilité est offerte par les transporteurs opérant en direction de l'ouest à partir de l'Europe du Nord, qui peuvent également desservir l'Extrême-Orient, soit en utilisant les ponts terrestres ferroviaires traversant les États-Unis d'Amérique, soit en transbordant les marchandises dans des ports de la côte ouest des États-Unis d'Amérique sur des services desservant le Pacifique (c'est-à-dire Europe-côte est des États-Unis d'Amérique-côte ouest des États-Unis d'Amérique-Extrême-Orient);

vi) enfin, les parties considèrent que les services à partir de la Méditerranée et de la mer Noire représentent une source de concurrence importante pour les opérateurs desservant les routes de l'Europe du Nord vers l'Extrême-Orient.

(57) Les conclusions de la Commission concernant les possibilités qu'ont ces différents modes de transport de se substituer aux services en cause sont exposées ci-après.

5.1. Services maritimes

(58) Pour les raisons exposées ci-après, aucun des autres services maritimes mentionnés par les parties (à l'exception des services transpacifiques, qui sont examinés séparément aux considérants 85 à 88) n'est considéré comme faisant partie du même marché que celui des services réguliers de transport maritime de marchandises conteneurisées entre l'Europe du nord et l'Extrême-Orient.

(59) Dans l'arrêt rendu dans l'affaire Tetra Pak(19), la Cour de justice des Communautés européennes a estimé que la stabilité de la demande pour un produit donné constitue un critère pertinent pour définir un marché en cause et que le fait que des produits différents sont, dans une mesure marginale, interchangeables, n'empêche pas de conclure à l'appartenance de ces produits à des marchés de produits distincts.

(60) La Commission considère en outre que, pour la très grande majorité des catégories de marchandises et des utilisateurs des services de transport maritime par conteneurs, les autres formes de transport maritime - y compris le transport de ligne classique ("break-bulk") - ne constituent pas une solution de remplacement des services de transport par conteneurs que l'on peut raisonnablement envisager sur les routes relevant du marché géographique en cause et elle est d'avis que ces services constituent un ou plusieurs marchés à part entière.

(61) L'effet de la concurrence marginale exercée par d'autres moyens de transport pour certaines catégories de marchandises peut être limité. Les compagnies maritimes de ligne sont en effet capables d'identifier les chargeurs de ces marchandises et peuvent, grâce à la structure différenciée des tarifs du transport de ligne, offrir à ces chargeurs des prix moins élevés sans nécessairement affecter le niveau général des prix.

5.1.1. Services non réguliers

(62) Premièrement, les services réguliers de transport maritime, ou services de ligne, constituent un marché différent de celui des services de tramp(20). D'une manière générale, la nature des relations entre les chargeurs et les compagnies maritimes est très différente selon que ces dernières assurent des services réguliers ou des services de tramp. Dans les services réguliers, l'opérateur est un "common carrier", c'est-à-dire un fournisseur de services de transport qui offre de transporter toutes les cargaisons qui lui sont présentées. Les services de tramp, en revanche, sont généralement assurés sur la base de contrats ad hoc négociés individuellement.

(63) L'affrètement n'est une solution valable pour les marchandises conteneurisables(21) qu'à condition que le chargeur ait une cargaison suffisamment importante ou qu'il puisse combiner sa cargaison avec celle d'autres chargeurs pour chaque voyage. En outre, l'affrètement et les services de transport en vrac ou spécialisés n'offrent généralement pas la fréquence, la régularité et la fiabilité exigées par de nombreux chargeurs, et ils ne peuvent pas non plus assurer le service porte-à-porte souvent requis.

5.1.2. Services de transport en vrac

(64) Il est clair que de nombreuses marchandises en vrac peuvent être conteneurisées et qu'avant l'avènement de la conteneurisation (à la fin des années cinquante) toutes les marchandises étaient transportées en vrac d'une manière ou d'une autre. En l'espèce, pour déterminer les conditions de la concurrence sur le marché en cause, il suffit d'examiner les possibilités de substituer le transport en vrac au transport en conteneur: il n'existe pas de substitution durable du vrac au conteneur dans la grande majorité des cas.

(65) Presque toutes les marchandises peuvent être conteneurisées et, avec le temps, il est probable que le degré de conteneurisation sur la plupart des marchés maritimes où les États membres sont présents sera très élevé. Sur les marchés arrivés à maturité, comme les marchés Europe du Nord-États-Unis ou Europe du Nord-Extrême-Orient, l'évolution vers la conteneurisation est quasiment achevée et il ne reste pour ainsi dire aucune marchandise susceptible d'être conteneurisée qui ne l'ait pas été.

(66) En outre, à partir du moment où un type de marchandise est régulièrement conteneurisé, il est quasiment exclu qu'il soit encore transporté sous une autre forme. Les raisons en sont que les chargeurs s'habituent à expédier les marchandises en plus petites quantités mais plus fréquemment et prennent conscience du fait qu'une fois les marchandises chargées dans un conteneur, il est plus facile de les acheminer du port de livraison jusqu'au destinataire final par le transport multimodal.

(67) Ainsi, à mesure que le degré de conteneurisation augmente, les chargeurs de marchandises non conteneurisées se tournent vers les services conteneurisés, mais une fois qu'ils se sont habitués au transport par conteneur, ils ne reviennent pas aux expéditions non conteneurisées. Les exemples d'une telle substituabilité à sens unique ne sont pas rares(22).

(68) Drewry(23) estime, avec une certaine prudence, que la proportion conteneurisée du fret général transporté à l'échelle mondiale est passée de 20,7 % en 1980 à 35,1 % en 1990 et à 41,6 % en 1994. Toujours selon Drewry, cette part atteindra 53,8 % d'ici l'an 2000. Le passage du vrac au conteneur ne reflète pas seulement une évolution dans la nature des marchandises transportées (caractérisée essentiellement par le remplacement des matières premières par des produits manufacturés), mais aussi les caractéristiques inhérentes aux transports maritimes réguliers par conteneur.

(69) Ces caractéristiques tiennent notamment au fait que des expéditions en moins grandes quantités mais plus fréquentes, comme c'est normalement le cas pour le transport par conteneur, réduisent les frais de stockage, que les marchandises conteneurisées risquent moins d'être endommagées ou volées et que les marchandises conteneurisées se prêtent mieux au transport multimodal. Pour ces raisons, une fois qu'une marchandise passe du vrac au conteneur, ce qui peut se faire route par route, les différences observées dans la nature du service fourni font que, au terme de ce processus de transition, il est très peu probable que le chargeur revienne au transport en vrac.

(70) Dans ce contexte, le fait que certaines marchandises voyagent encore sous les deux formes importe peu: la question essentielle pour établir la substituabilité de la demande est de savoir si le choix du mode s'effectue sur la base des caractéristiques qui lui sont propres. Ainsi, le fait que certains produits sidérurgiques voyagent en vrac et d'autres en conteneur n'indique pas que les deux modes soient substituables puisqu'il ne tient pas compte de la diversité de la nature (et de la valeur) des produits sidérurgiques ni des exigences des clients en matière de livraison. Cela vaut aussi pour les autres produits au sujet desquels les parties allèguent la substituabilité entre vrac et conteneur.

(71) Si tant est que les transports frigorifiques par conteneur puissent se substituer aux transports frigorifiques en vrac(24), cela n'implique pas, pour les raisons invoquées plus haut, que les transports frigorifiques en vrac soient substituables aux transports frigorifiques par conteneur. Outre les avantages offerts par les services de ligne par conteneur, tels que les volumes réduits et la rapidité de transfert vers d'autres moyens de transport, davantage de produits se prêtent au transport en conteneurs réfrigérés qu'au transport frigorifique en vrac. Parmi ces produits figurent les fourrures et les peaux, les produits pharmaceutiques, les produits électroniques et, compte tenu des températures constantes et de la possibilité de contrôler le mûrissement, les fruits à baie.

(72) Dans ces conditions, si un certain degré de substitution entre le transport classique et le transport par conteneur n'est pas exclu dans des circonstances exceptionnelles, il n'a pas été démontré qu'il existait, dans la grande majorité des cas, une tendance durable à la substitution du vrac au conteneur.

(73) Du côte de l'offre, les parties ont fait valoir que les transporteurs de divers et de néo-vrac pourraient facilement convertir leurs navires pour entrer sur le marché en cause et devraient de ce fait être considérés comme des concurrents potentiels.

(74) En principe, tout navire peut transporter des conteneurs. L'effet de la concurrence potentielle d'exploitants de navires qui ne sont pas des porte-conteneurs intégraux ne pourrait être substantiel que si les deux conditions suivantes étaient remplies. Il devrait être démontré, premièrement, que les fournisseurs de ces services pourraient concurrencer les parties sur un pied d'égalité dans des conditions normales de rentabilité et, deuxièmement, que les clients considèrent le transport par un navire qui n'est pas un porte-conteneurs intégral comme interchangeable, sur le plan fonctionnel, avec le transport par porte-conteneur intégral.

(75) Pour examiner si le premier de ces critères cumulatifs est rempli, il est essentiel de noter que les caractéristiques et les performances des navires qui ne sont pas des porte-conteneurs intégraux diffèrent sensiblement de celles des porte-conteneurs intégraux:

"Il est tout à fait clair, et presque implicitement contenu dans la terminologie, que la capacité d'un porte-conteneurs cellulaire est plus efficace et plus productive que l'espace non cellulaire pour le transport de marchandises unitarisées [c'est-à-dire conteneurisées] et donc plus importante sur le plan de l'équilibre entre l'offre et la demande. Chaque slot d'un navire cellulaire fournit en un an une plus grande capacité de transport de conteneurs qu'un slot d'un navire non cellulaire, étant donné que le navire cellulaire:

- passe moins de temps au port,

- a généralement une vitesse de croisière beaucoup plus élevée,

- est exploité selon des horaires réguliers"

(25)."Alors que la productivité d'un roulier peut être égale ou supérieure à 80 % de celle d'un navire cellulaire, un porte-conteneurs mixte ou un porte-conteneurs vraquier sera nettement moins efficient en raison à la fois de la vitesse et de la durée de manutention de la cargaison au port. Globalement, on peut raisonnablement estimer le ratio de productivité relative des capacités cellulaires et non cellulaires à 2:1(26)."

(76) Outre les caractéristiques liées aux performances, un certain nombre d'éléments techniques jouent aussi contre la conversion au niveau de l'offre. Le premier tient au fait que, pour transporter des conteneurs sur des navires qui n'ont pas été spécifiquement conçus comme des porte-conteneurs, certaines dépenses supplémentaires sont nécessaires. Ces coûts sont à la fois non récurrents, dans la mesure où ils sont liés à l'achat des chaînes et accessoires (coût s'élevant, selon Dynamar, à quelque 150 écus par cellule) et variables, le coût de la main-d'oeuvre étant plus élevé pour le chargement des conteneurs sur un navire non porte-conteneurs que sur un porte-conteneurs. Il faut aussi tenir compte des coûts portuaires supplémentaires qu'implique le transport de conteneurs sur ce type de navire en raison de la durée plus longue du chargement et donc du séjour au port.

(77) La seconde raison pour laquelle la capacité potentielle des navires qui ne sont pas des porte-conteneurs intégraux est moins grande que le soutiennent les parties tient au fait que les exploitants de ces navires ne détiennent pas les mêmes parcs de conteneurs que les exploitants de porte-conteneurs intégraux. Les parties détiennent normalement chacune trois conteneurs par cellule exploitée. De nombreux exploitants de services classiques ne possèdent aucun conteneur. Ce facteur est particulièrement important étant donné que "le stock mondial de conteneurs a rarement été suffisant, et il ne l'a certainement pas été depuis au moins dix ans, pour permettre l'utilisation de toute la capacité porte-conteneurs nominale de la flotte non cellulaire"(27). À cela s'ajoute que les exploitants de navires n'appartenant pas à la catégorie des porte-conteneurs intégraux ne possèdent généralement pas les mêmes installations à terre que les exploitants de porte-conteneurs intégraux.

(78) En ce qui concerne la clientèle, la Commission ne peut admettre que les clients des parties considéraient, dans leur grande majorité, le transport par navire vraquier ou transporteur de néo-vrac comme substituable au transport par porte-conteneurs intégral. Les différences, du point de vue de la clientèle, sont l'absence de départs hebdomadaires réguliers et le fait que, dans de nombreux cas, les navires qui ne sont pas des porte-conteneurs intégraux utilisent des terminaux portuaires ou des postes d'accostage différents de ceux utilisés par les porte-conteneurs intégraux, ce qui entraîne des pertes d'efficacité dans les opérations de transport multimodal.

(79) En conséquence, la Commission ne partage pas l'opinion des parties selon laquelle les services de transport de divers et de néo-vrac doivent être considérés comme une source de concurrence effective ou potentielle pour les services de ligne par conteneur. les exploitants de navires non destinés au transport par conteneur devraient non seulement consentir des investissements considérables en conteneurs, en matériel d'arrimage et en installations à terre, mais aussi supporter des coûts d'exploitation plus élevés, pour offrir un service qui serait moins attrayant pour la clientèle.

5.1.3. Services à partir de la Méditerranée ou de la mer Noire

(80) Les parties ont également fait valoir que les services à partir de la Méditerranée et de la mer Noire représentent une source de concurrence importante pour les opérateurs desservant les routes de l'Europe du Nord vers l'Extrême-Orient. Elles n'ont cependant pas fourni le moindre exemple de fret passant effectivement d'un lieu de départ à l'autre dans la réponse à la communication des griefs dans la procédure EATA. En outre, Drewry considère que:"En faisant demi-tour dans la Méditerranée, les navires assurant la liaison Europe-Extrême-Orient pourraient gagner au moins deux semaines sur la durée du voyage aller et retour, qui est en moyenne de neuf semaines (soit une augmentation de 22 % de la productivité des navires), mais cela paraît peu probable dans un avenir prévisible, étant donné les limites, sur le plan des infrastructures, des ports méridionaux et du réseau ferroviaire européen"(28).

(81) En 1991, la productivité des ports de la Méditerranée restait généralement inférieure à celle des ports de l'Europe du Nord et les côuts directs de manutention y étaient dans l'ensemble plus élevés(29). En cas d'augmentation des prix des services Europe du Nord-Extrême-Orient, il était exclu qu'un chargeur établi dans le nord de l'Europe fasse appel à des services Méditerranée-Extrême-Orient, à moins que la hausse des prix ne fût telle qu'il était moins coûteux de payer les frais supplémentaires de transport terrestre vers un port de la Méditerranée et le surcoût lié à l'utilisation d'un tel port(30)

(82) Les parties font non seulement valoir que les services Méditerranée-Extrême-Orient peuvent se substituer aux services Europe du Nord-Extrême-Orient, mais aussi que les opérateurs qui prévoient des escales dans des ports intermédiaires de la Méditerranée sur le parcours à destination ou au départ de l'Europe du Nord pourraient augmenter leurs capacités sur leurs services Europe du Nord-Extrême-Orient en utilisant les capacités qu'ils réservent au fret empruntant la route Méditerranée-Extrême-Orient. De l'avis de la Commission, il était peu probable qu'un opérateur qui aurait pris la décision d'exploiter un service Europe du Nord-Extrême-Orient comportant une escale dans un port intermédiaire de la Méditerranée décide à bref délai d'affecter au fret nord-européen une part considérable des capacités réservées au fret méditerranéen. S'il l'avait fait, il aurait perdu l'avantage que représente, sur le plan du service, la capacité d'offrir un service méditerranéen, tout en continuant de supporter les coûts liés aux escales dans un ou plusieurs ports de la Méditerranée.

5.2. Transports aériens

(83) Les services de transport aérien (ou les services combinés air-mer) ne sont adaptés qu'aux marchandises devant être transportées rapidement, et dont la valeur élevée permet de supporter des coûts de transport plus importants.

(84) Tout chargeur étant soucieux de réduire ses coûts de transport au strict minimum, il n'acceptera de supporter le surcoût lié au transport aérien que s'il est indispensable que ses marchandises soient livrées plus rapidement qu'elles ne pourraient l'être si elles étaient transportées par mer et si la valeur des marchandises est suffisamment élevée pour lui permettre de supporter ce surcoût. Lorsque tel est le cas, on ne saurait considérer que le transport maritime peut se substituer au transport aérien. Il convient de noter que la majeure partie des marchandises transportées dans le sens ouest-est entre l'Europe du Nord et l'Extrême-Orient sont considérées par les parties comme des marchandises de faible valeur.

5.3. Transports terrestres et services transpacifiques

(85) Les chargeurs avaient la possibilité de recourir au Transsibérien et aux services transpacifiques pendant la période au cours de laquelle le FETTCSA était en vigueur. Ni l'un ni l'autre de ces modes de transport ne pouvait cependant se substituer valablement au transport maritime régulier par conteneur sur la route Europe du Nord-Extrême-Orient.

(86) Le Transsibérien ne constituait pas une solution de remplacement efficace dans les années quatre-vingt-dix, période d'instabilité économique et politique dans les pays de l'ancienne Union soviétique. Il semble que les volumes transportés par le Transsibérien aient considérablement diminué depuis l'effondrement de l'Union soviétique. De toute façon, un seul navire de 4000 EVP transporte environ autant qu'une cinquantaine de trains représentant une longueur de 2,4 kilomètres. En outre, avec un temps de transit plus long et une fiabilité insuffisante, ce service était tout au plus un concurrent inefficace: "Le [Transsibérien] annonce une durée de voyage de trente-cinq à quarante-cinq jours entre Rotterdam et le Japon, mais cela vaut sous réserve des conditions météorologiques en URSS et de l'horaire des correspondances aux deux extrémités ... Le prix de la liaison par le [Transsibérien] est généralement inférieur au niveau des taux exclusivement maritimes (hors conférence), du fait de la durée en principe plus longue du voyage. Toutefois, lorsque, comme c'est le cas actuellement, les taux maritimes sont eux-mêmes anémiés, la capacité du [Transsibérien] à offrir des tarifs encore moins élevés devient presque insignifiante"(31). Les informations dont la Commission dispose montrent que s'il était inclus dans le marché en cause, le Transsibérien ne représenterait que 2 % du trafic.

(87) Les parties n'ont pas apporté la preuve que les transbordements dans les ports américains ou les ponts terrestres ferroviaires comptent pour beaucoup dans les quantités de marchandises transportées entre l'Europe du Nord et l'Extrême-Orient. En outre, un service américain par pont terrestre était effectivement offert par APL en 1991, mais il ne constituait pas une source de concurrence efficace: "Le temps de transit est satisfaisant (vingt-huit jours), mais c'est une façon de procéder coûteuse, alors que les services purement maritimes peuvent en faire autant en utilisant seulement un navire et deux élévateurs. Compte tenu des taux exclusivement maritimes actuellement en vigueur dans le sens ouest-est, APL n'offre pas actuellement de service Europe-Extrême-Orient et comme elle se limite, dans l'autre sens, à un service Japon-Europe, on peut en déduire que les volumes transportés sont peu importants"(32).

(88) La Commission conclut de ce qui précède que même si les services de transport terrestre et les services transpacifiques étaient inclus dans le marché en cause, cela n'aurait pas d'incidence sensible sur la position du FETTCSA sur le marché.

6. EFFETS CONJUGUÉS DE LA FEFC, DU FETTCSA ET DE L'EATA

(89) La Commission considère qu'il entrait dans les objectifs du FETTCSA d'étendre la pratique selon laquelle les membres de la FEFC conviennent de politiques commerciales communes en matière de taxes et de surtaxes aux principales compagnies indépendantes opérant entre l'Europe du Nord et l'Extrême-Orient.

(90) Bien que certains membres de la FEFC ne fussent pas parties au FETTCSA, le système de fixation des prix pratiqué par la FEFC et le fait que les principaux membres de la FEFC étaient parties au FETTCSA auraient permis à tous les membres de la FEFC opérant dans la zone géographique couverte par l'accord, qu'ils soient ou non parties au FETTCSA, de bénéficier des effets restrictifs éventuels de ce dernier.

(91) Les accords EATA et FETTCSA contenaient des dispositions chargeant le directeur général et le personnel de la FEFC d'assurer le secrétariat de ces accords, qui sont, pour l'essentiel, identiques. Leur rôle d'administrateur des trois accords était de nature à renforcer les liens étroits et à favoriser les échanges d'informations entre les membres appartenant à la conférence et les compagnies indépendantes.

7. PARTS DE MARCHÉ

(92) D'après les estimations de l'EATA, les parties à l'accord assuraient, en 1991, environ 86 % de l'ensemble du trafic régulier ouest-est entre l'Europe du Nord et l'Extrême-Orient(33). La part de marché des parties au FETTCSA devait être au même niveau à l'époque étant donné que le seul membre de l'EATA qui n'était pas partie au FETTCSA était Hyundai, qui n'est entrée sur le trafic Europe-Extrême-Orient qu'en août 1992(34). La part de marché qui échappait ainsi théoriquement à l'accord se serait donc élevée à 14 %. Ce chiffre tient compte de la part relativement insignifiante du trafic (environ 2 %) assurée par le Transsibérien.

Tableau 2: Volumes et parts de marché en 1991

Fret conteneurisé voyageant sur navires de ligne dans le sens ouest-est, de l'Europe du Nord vers l'Extrême-Orient

>TABLE>

(93) Les parties à l'EATA ont estimé qu'en ce qui concerne leur part de marché, les chiffres comparables à ceux fournis dans le tableau 2 étaient de 83,5 % en 1993 et 80 % en 1994. Comme ces chiffres incluent la part de marché de Hyundai, celle des parties au FETTCSA (qui réunissait tous les membres de l'EATA sauf Hyundai) doit être diminuée d'autant.

8. CONCURRENCE SUR LE MARCHÉ

(94) Les parties considèrent qu'il existait une concurrence effective importante de la part de compagnies non membres de l'EATA ainsi qu'une pression concurrentielle sensible imputable à la concurrence potentielle(35). Les considérants 95 à 122 ont pour objet d'évaluer ces allégations.

(95) En premier lieu, il convient cependant d'examiner l'argument des parties selon lequel la Commission, en examinant chaque élément de la concurrence effective et potentielle tour à tour, séparément les uns des autres, donne l'impression d'avoir considéré objectivement chaque élément, mais n'accorde aucun poids à la concurrence émanant des différentes sources possibles dans sa totalité. Les parties invoquent, en l'occurrence, les prétendues pressions concurrentielles exercées par 1) les services potentiellement substituables et 2) les sources de concurrence effectives et potentielles.

(96) Les services potentiellement substituables sont examinés dans les considérants 55 à 88, dans le contexte de la définition du marché. Comme il est indiqué au considérant 59, le fait que des produits différents sont, dans une infime mesure, interchangeables, n'empêche pas de conclure à l'appartenance de ces produits à des marchés de produit distincts. En ce qui concerne la concurrence effective et potentielle, pour les raisons exposées ci-dessous, la Commission considère que les parties au FETTCSA n'étaient pas soumises à une concurrence effective de concurrents effectifs ou potentiels, que ceux-ci soient considérés individuellement ou dans leur ensemble.

8.1. Concurrence effective

(97) Les parties font valoir qu'elles étaient confrontées à la concurrence d'un certain nombre d'opérateurs, dont COSCO/Broad Remix, CMA, Norasia, Sinopol, Sinotrans et USAC sur le trafic direct ouest-est entre l'Europe du Nord et l'Extrême-Orient.

8.1.1. Capacités et utilisation

(98) Dans leur réponse à la communication des griefs dans l'affaire EATA, les parties à l'EATA ont fourni une liste d'exploitants de services par conteneur non membres de l'EATA, en indiquant leur capacité dans le sens ouest-est en 1993. Toutefois, pour mesurer pleinement la pression concurrentielle exercée par les concurrents effectifs des parties au FETTCSA, il est nécessaire d'examiner si les opérateurs qui n'étaient pas signataires du FETTCSA disposaient de capacités suffisantes pour enlever des parts de marchés importantes aux parties au FETTCSA.

(99) Le graphique suivant indique les capacités dans les sens ouest-est (OE) et est-ouest (E-O) exploitées par les compagnies signataires du FETTCSA et les compagnies tierces. Il indique les capacités à la fin de 1990 (c'est-à-dire peu de temps avant l'accord FETTCSA daté du 5 mars 1991), à la mi-1992 (un an après l'entrée en vigueur de l'accord du 4 juin 1991) et à la mi-1995 (un an après la dissolution de l'accord, le 10 mai 1994).

Graphique 1: Capacités sur le trafic Europe du Nord-Extrême-Orient

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Source:

Drewry, "Strategy and Profitability in Global Container Shipping", 1991, tableau 6, 18: Drewry, "Container Market Profitability to 1997", 1992, tableau 5.12; Drewry, "Global Container Markets", tableau 5.16.

(100) Les chiffres concernant les capacités mentionnés dans le graphique excluent les capacités réservées au fret transporté entre la Méditerranée et l'Extrême-Orient.

(101) Comme le montre le graphique 1, la part des capacités revenant aux compagnies signataires du FETTCSA sur le trafic était de l'ordre de 85 à 90 % en 1991 et 1992. Bien qu'elle ait diminué par la suite, elle s'élevait encore à 79 % dans le sens ouest-est et à 77 % dans le sens est-ouest à la mi-1995, un an après qu'il eut été mis fin au FETTCSA. Ces chiffres indiquent que, pour enlever des volumes importants aux compagnies signataires du FETTCSA, leurs concurrents directs auraient dû introduire des capacités nouvelles considérables. Certaines compagnies hors-FETTCSA ont effectivement introduit des capacités nouvelles au cours de la période 1991 à 1994 (considérants 106 à 111).

(102) Une autre façon d'apprécier l'importance des compagnies signataires du FETTCSA consiste à examiner le nombre de services à fréquence hebdomadaire. Il est généralement admis que, sur un trafic majeur, le fait de ne pouvoir offrir un service hebdomadaire, de préférence à jour fixe, constitue un handicap concurrentiel énorme pour un transporteur(36). Comme le montre le tableau 3, ce sont les compagnies signataires du FETTCSA qui offraient de loin la plus grande proportion de services hebdomadaires au cours de la période 1991/1992.

Tableau 3: Nombre de services hebdomadaires sur le trafic Europe du Nord-Extrême-Orient, fin 1990 et mit-1992

>TABLE>

(103) Au cours de la période pendant laquelle le FETTCSA était en vigueur (1991-1994), le rapport entre l'offre et la demande sur le trafic Europe du Nord-Extrême-Orient se présentait comme suit.

Tableau 4: rapport entre l'offre et la demande sur le trafic Europe du Nord-Extrême-Orient de 1991 à 1994

>TABLE>

(104) Le tableau 4 fait apparaître l'augmentation constante de la demande dans les sens ouest-est et est-ouest. Il montre également le déséquilibre entre la demande ouest-est et la demande est-ouest qui caractérise le trafic Europe du Nord-Extrême-Orient. En 1991, année au cours de laquelle l'accord FETTCSA a été conclu, la capacité dans le sens est-ouest a été presque intégralement utilisée. Le rapport Drewry de 1991 en déduit qu'"une part importante du trafic supplémentaire enregistré cette année [1991] dans le sens est-ouest sera revenue aux navires de la conférence en raison de l'espace limité dont disposent les transporteurs indépendants. Cela concorde, en fait, avec la stratégie de fixation des prix mise en oeuvre récemment par la FEFC et qui consiste à exercer des pressions à la hausse, en partant du principe que les navires hors conférence ne peuvent être remplis qu'une fois et que pour les cargaisons restantes (qui correspondent actuellement presque à la capacité totale de la FEFC), les chargeurs n'auraient d'autre choix possible que de payer les taux plus élevés. L'annonce faite en septembre 1991 par la FEFC de son intention d'imposer une seconde augmentation générale des taux (de 400 dollars des États-Unis par EVP) dans les douze mois suivant la dernière augmentation témoigne du succès manifeste de cette stratégie"(37).

(105) Les chiffres concernant la demande fournis dans le tableau 4 excluent le trafic militaire ainsi que les marchandises en transbordement transitant par les principaux ports couverts par le trafic et les conteneurs vides. Ils sous-estiment par conséquent l'utilisation réelle des navires. La capacité est calculée déduction faite de la restriction prévue par l'EATA en 1993 et d'une réduction des cellules de 20 % résultant des limitations du port en lourd.

8.1.2. Cosco/Broad Remix

(106) En 1991, la plus grande compagnie hors-FETTCSA présente sur le trafic était le transporteur public chinois China Ocean Shipping Company (Cosco). En 1990/1991, Cosco disposait d'un seul train de navires relativement petits (moins de 1500 EVP) faisant escale dans les ports chinois, ainsi qu'à Hong Kong et à Singapour. En 1992, en coopération avec une compagnie de Hong Kong, BR Line, Cosco a commercialisé un service comportant six départs par mois, toujours avec des navires relativement petits(38). En 1993/1994, Cosco a réalisé un grand bond en avant en introduisant de nouveaux navires de 3800 EVP, augmentant de ce fait sa capacité de 80 %. Cela lui a permis d'offrir deux trains, avec en tout six départs par mois, en faisant toujours escale dans des ports chinois ainsi qu'à Hong Kong et à Singapour(39).

(107) Si Cosco était bien placée pour répondre à l'augmentation du trafic entre l'Europe du Nord et la Chine et Hong Kong, elle ne peut avoir livré qu'une concurrence limitée aux compagnies signataires du FETTCSA. Premièrement, au moins jusqu'à l'introduction de ses nouveaux navires de 3800 EVP en 1993/1994, son service reposait sur des navires dont la vitesse et la capacité en EVP étaient faibles. En 1991, la durée du voyage pour le service Rotterdam-Hong Kong de Cosco était de trente-six jours et trente jours respectivement dans les sens ouest-est et est-ouest, contre, par exemple, vingt et un jours dans les deux sens pour le service de Hanjin ou vingt-quatre et vingt et un jours respectivement dans les sens ouest-est et est-ouest pour celui de Maersk(40). Deuxièmement, il est peu probable, en tout état de cause, que Cosco ait été un concurrent effectif pour les cargaisons autres que celles voyageant à destination et au départ de la Chine, de Hong Kong et de Singapour. En 1992, la compagnie manquait d'espace sur le parcours est-ouest de son service(41). De plus, elle n'offrait pas d'escale directe dans des ports de Corée, du Japon ou de Taiwan, ce qui réduisait ses chances de pouvoir concurrencer les compagnies signataires du FETTCSA qui offraient des escales directes dans ces pays. En 1990, ces trois pays ont, selon les estimations, généré collectivement 56 % du trafic Europe-Extrême-Orient dans le sens ouest-est et 57 % dans le sens est-ouest(42).

8.1.3. Hyundai

(108) Le transporteur coréen Hyundai Merchant Marine est entré sur le trafic en septembre 1992 en introduisant le service "AEX" conjointement avec Sea-Land et Norasia. Hyundai a apporté au service six navires de 2640 EVP qu'il a transférés du trafic transpacifique, Sea-Land a apporté trois navires de 2600 EVP et Norasia a frété des cellules pour une capacité correspondant à 50 % de l'espace fourni par Sea-Land.

(109) Le fait que Hyundai ambitionnait de jouer un rôle de premier plan dans les trafics est-ouest était notoire et son entrée n'a pas surpris. Drewry fait le commentaire suivant:"Hyundai, qui était déjà un acteur de premier plan dans le trafic transpacifique, n'aura pas manqué de constater qu'un grand nombre des chargeurs et des importateurs asiatiques étaient communs aux deux trafics - cela aurait en fait compté pour beaucoup dans sa décision de s'introduire sur le nouveau marché, alors que l'importance et la nature du tonnage nécessaire, le niveau de sophistication des infrastructures et la portée des services terrestres et des systèmes d'information qui était exigée ne différaient guère de ses opérations transpacifiques existantes"(43).

(110) Comme Hyundai a adhéré à l'EATA, les parties ne la mentionnent pas comme un concurrent effectif dans leur réponse à la communication des griefs dans la procédure EATA. En adhérant à l'EATA, Hyundi a accepté de restreindre la concurrence qu'elle livrerait aux compagnies signataires du FETTCSA en participant au programme de régulation des capacités mis en place dans le cadre de l'EATA.

(111) La capacité introduite par le service AEX était importante. Drewry estime qu'elle équivalait à respectivement 6,9 et 6,5 % de l'espace disponible à l'époque dans les sens ouest-est et est-ouest(44). Ces chiffres doivent cependant être replacés dans le contexte de la forte croissance en volume que connaissait le trafic. La demande a enregistré une augmentation annuelle de respectivement 18 et 5 % dans les sens ouest-est et est-ouest en 1993. Dans une étude du trafic Europe-Extrême-Orient réalisée en octobre 1992, Lloyd's Shipping Economist est arrivé à la conclusion suivante, à la lumière d'une analyse des nouvelles capacités susceptibles d'être introduites sur le trafic:

"Toutefois, on s'attend généralement à ce que le marché s'affermisse considérablement d'ici le milieu des années quatre-vingt-dix et les capacités supplémentaires pourraient simplement suffire à faire équilibre à la demande.

Un autre point qu'il convient de relever est qu'avec l'arrivée de Hyundai et d'APL [dont l'entrée était alors supposée imminente mais n'a eu lieu qu'en 1995], tous les grands exploitants de services réguliers entre l'est et l'ouest seront présents sur ce trafic; contrairement à ce qui est le cas sur l'Atlantique Nord, où les compagnies vivent dans la peur constante de voir d'autres membres du groupe de transporteurs mondiaux hautement qualifiés s'introduire sur le trafic, il n'y a maintenant guère de raisons de se tracasser à ce sujet"

(45).

8.1.4. Autres opérateurs

(112) CMA: il est probable que la concurrence livrée par la Compagnie maritime d'affrètement (CMA) ait été limitée en raison de la nature du service qu'elle offrait. Au cours de la période 1991-1994, CMA exploitait un service commun avec POL, membre de la conférence et signataire du FETTCSA. CMA est peu susceptible d'avoir appliqué une politique de prix agressive à l'égard de la conférence à laquelle appartenait son partenaire pour le service en commun, POL. En mai 1991, Containerisation International rapportait que "voyant que son partenaire POL est déjà membre, CMA a maintenant demandé à adhérer elle aussi [à la FEFC]"(46). En outre, début 1991, au moment de la conclusion du FETTCSA, CMA/POL n'offrait qu'un service à intervalle de neuf jours. Celui-ci a ensuite été remplacé par un service hebdomadaire à jour fixe, mais ce dernier faisait escale dans un grand nombre de ports et "seule une minorité des conteneurs [étaient] effectivement transportés d'un bout à l'autre"(47). En 1994, CMA avait introduit des navires de plus grande capacité sur son service et affrétait des cellules au Tonnage-Sharing Agreement de Nedlloyd/CGM/MISC, compagnies membres de la conférence. En outre, CMA aurait renouvelé sa demande d'adhésion à la conférence(48).

(113) Norasia: la concurrence livrée par le service "AME" exploité en commun par Norasia et Sea-Land a, selon toute vraisemblance, été limitée en raison de la nature du service:"Prenons l'exemple de la combinaison Sea-Land Service et Norasia Line, dont le service hebdomadaire au départ de l'Europe fait escale dans quatre ports avant d'arriver en Extrême-Orient. Son marché principal est en fait le trafic de l'Europe du Nord vers le Moyen-Orient et le sous-continent indien, augmenté de fret provenant des États-Unis et du bassin méditerranéen, transbordé respectivement à Algeciras et à Malte. En fait, chaque escale intermédiaire constitue un marché secondaire à l'intérieur de l'itinéraire global Europe-Extrême-Orient (ce qui permet un usage multiple des cellules) et offre une possibilité intéressante de repositionnement. Toutefois, malgré toutes les possibilités offertes par un service composite de ce type, ses performances sur les liaisons directes Europe-Extrême-Orient sont forcément compromises. Ainsi, avec autant d'escales et une vitesse relativement faible (17 noeuds), il n'est pas surprenant que Sea-Land/Norasia emploie treize navires (dont dix fournis par Norasia); par contraste, les consortiums membres de la conférence n'en utilisent que huit ou neuf par service de bout-en-bout"(49).

(114) En outre, bien que Norasia ne soit pas membre d'une conférence, son attitude à l'égard d'une forte concurrence par les prix a été décrite comme suit:"Norasia a ... évité de trop s'impliquer dans des organisations de compagnies maritimes: elle n'est membre que de deux conférences ouvertes couvrant le trafic de l'Europe du Nord et de la Méditerranée vers le Moyen-Orient. Néanmoins, lorsqu'il s'agit des taux, elle soutient à fond les organismes constitués pour obtenir des niveaux de taux raisonnables" (50).

(115) Comme il est indiqué au considérant 108, Sea-Land et Norasia ont aussi participé avec Hyundai au service "AEX" introduit en septembre 1992.

(116) Sinotrans: la concurrence exercée par Sinotrans n'a pu être que très limitée en raison de la faible capacité de son service Europe du Nord/Extrême-Orient et du nombre limité de destinations qu'il dessert. Au cours de la période considérée, elle offrait un service mensuel entre l'Europe du Nord et Hong Kong ainsi que certains ports chinois, au moyen de trois navires d'une capacité comprise entre 1000 et 1300 EVP(51).

(117) USAC: USAC n'aura également livré qu'une concurrence très limitée étant donné que, bien que son service fût hebdomadaire, il "résulte de l'assemblage de services séparés à partir de l'Europe et de l'Extrême-Orient vers le Golfe et les navires transportent aussi du fret à destination et en provenance du sud de l'Asie et de la Méditerranée"(52). On estime que seul un petit nombre de ses cellules a été utilisé pour du fret circulant entre l'Europe du Nord et l'Extrême-Orient(53).

8.2. Concurrence potentielle

(118) Les parties soutiennent que le transport de ligne est un marché très contestable et que des possibilités d'entrer sur le trafic Europe du Nord-Extrême-Orient ou d'y transférer des navires s'offraient aux exploitants de services par conteneur qui n'y étaient pas encore présents.

8.2.1. Contestabilité

(119) Les parties font valoir que le transport de ligne est un exemple de marché très contestable, ce qui revient à soutenir que l'existence d'une concurrence potentielle garantissait des services performants à des prix compétitifs. Dans les décisions TACA et EATA, la Commission a constaté que l'applicabilité de la théorie des marchés contestables aux transports de ligne est contestée par de nombreux économistes et qu'il convient de distinguer la contestabilité des marchés de la flexibilité dans le redéploiement des navires(54). Dans ces décisions, la Commission est arrivée à la conclusion que les arrangements entre compagnies maritimes sur les taux (conférences) ou les capacités (consortiums), ou d'autres formes d'ententes encore plus restrictives de la concurrence, telles que les accords sur les prix entre les membres d'une conférence et des compagnies indépendantes, ne peuvent être analysés exclusivement et de manière simpliste sur la base de la théorie du marché contestable. Cette conclusion vaut également en l'espèce.

8.2.2. Entrée par transfert de porte-conteneurs

(120) Les parties font valoir que la Commission n'a pas tenu compte de la possibilité que des compagnies opérant sur d'autres trafics puissent s'introduire sur le trafic Europe du Nord-Extrême-Orient (c'est-à-dire y transférer des navires exploités sur d'autres routes).

(121) Les entrées par transfert de navires sur le trafic Europe du Nord-Extrême-Orient, trafic est-ouest de première importance, ont très probablement été le fait de grands transporteurs mondiaux qui n'y étaient pas encore présents. En 1991, Drewry a recensé dix-huit "transporteurs mondiaux" sur la base de critères tels que la taille, la présence sur les trafics est-ouest, l'orientation commerciale et les actifs(55). Trois autres transporteurs ont été retenus comme candidats au statut de transporteur mondial(56). Sur ces vingt et un transporteurs mondiaux ou en voie de l'être, quinze étaient signataires du FETTCSA et seuls trois ne figurent pas parmi les concurrents effectifs examinés ci-dessus: Atlantic Container Line (ACL), American President Line (APL) et Zim.

(122) ACL est, et était à l'époque, une compagnie qui n'opère que sur l'Atlantique nord. Zim exploitait un service Europe méridionale-Extrême-Orient pendant la période considérée, mais le volet européen de son service était axé davantage sur le sud que sur le nord de l'Europe. APL était, par conséquent, le seul transporteur mondial qui n'était pas présent sur le trafic mais était considéré comme susceptible d'y entrer. Ainsi, en octobre 1992, Lloyd's Shipping Economist en est arrivé à la conclusion (citée au considérant 107) que les opérateurs présents sur le trafic Europe-Extrême-Orient n'avaient guère de raisons de craindre de nouveaux arrivants issus du groupe de transporteurs mondiaux hautement qualifiés.

APPRÉCIATION JURIDIQUE

9. LES RÈGLEMENTS APPLICABLES

(123) Les taxes et les surtaxes couvertes par le FETTCSA concernent des services de transport maritime qui relèvent du champ d'application du règlement (CEE) no 4056/86, des services de transport terrestre par chemin de fer, par route et par voie navigable (ou des services annexes) qui relèvent du champ d'application du règlement (CEE) no 1017/68 et des services qui ne relèvent ni de l'un ni de l'autre de ces deux règlements et auxquels est par conséquent applicable le règlement no 17.

(124) La Commission a appliqué, en l'espèce, les procédures en vigueur en vertu des règlements (CEE) no 1017/68 et (CEE) n° 4056/86, ainsi que celles prévues par le règlement no 17. Ainsi, même dans l'hypothèse où la Commission n'aurait pas identifié correctement le ou les règlement(s) applicable(s) à chacune des taxes et des surtaxes, les parties ont bénéficié des garanties procédurales offertes par tous les règlements éventuellement applicables.

(125) La Commission considère que les différents règlements s'appliquent de la façon suivante aux principales taxes et surtaxes.

9.1. Coefficient d'ajustement de soutage (BAF)

(126) Un coefficient d'ajustement de soutage (BAF) est un ajustement du prix pratiqué par le transporteur pour refléter la variation du coût du combustible par rapport à un niveau de base incorporé au taux de fret. Comme le BAF concerne le transport maritime, tout accord restrictif s'y rapportant relève du champ d'application du règlement (CEE) no 4056/86.

9.2. Coefficient d'ajustement monétaire (CAF)

(127) Un coefficient d'ajustement monétaire (CAF) est un ajustement du prix pratiqué par le transporteur pour compenser les fluctuations des taux de change entre la monnaie dans laquelle le transporteur facture le transport au chargeur et les monnaies dans lesquelles il encourt ses coûts. Le CAF d'une conférence se base sur l'effet pondéré des fluctuations des monnaies dans lesquelles sont libellées les recettes et/ou les dépenses de chaque compagnie par rapport à la monnaie dans laquelle le tarif est établi. Dans la mesure où un CAF est appliqué aux prix du transport maritime, des services portuaires et de l'acheminement intérieur, tout accord restrictif dont il fait l'objet relève respectivement du règlement (CEE) no 4056/86, du règlement n° 17 et du règlement (CEE) no 1017/68.

9.3. Taxes de manutention au terminal (THC)

(128) La taxe de manutention au terminal est appliquée par le transporteur pour couvrir certains frais qu'il encourt au port, notamment pour la réception/la livraison du conteneur, l'inspection du conteneur, la manutention du conteneur dans la zone portuaire et son déplacement jusqu'au navire ou à partir de celui-ci. La manutention des conteneurs au port (éventuellement combinée à d'autres services tels que l'inspection et le stockage) relève, au moins en partie, des services de manutention et autres fournis à l'intérieur du port et qui ne sont pas des services de transport maritime à proprement parler(57). Tout accord restrictif concernant cette taxe relève par conséquent, au moins en partie, du champ d'application du règlement no 17 et non du règlement (CEE) n° 4056/86. Dans la mesure où un accord portant sur la taxe de manutention au terminal a pour objet ou pour effet la fixation des taux et conditions applicables à l'acheminement terrestre, c'est le règlement (CEE) no 1017/68 qui sera applicable et non le règlement no 17(58).

9.4. Taxes de mise en conteneur de groupage (LCL SC)

(129) La taxe de mise en conteneur de groupage est facturée par le transporteur pour couvrir certains frais qu'il encourt lorsque les marchandises à transporter ne suffisent pas à remplir un conteneur. Les surcoûts liés au transport de marchandises ne suffisant pas à remplir un conteneur comprennent les frais de réception/livraison de marchandises hétérogènes, les frais d'empotage et de dépotage et les frais administratifs. Ces opérations constituent des services de manutention fournis à l'intérieur de la zone portuaire ou du terminal; il ne s'agit pas de services de transport maritime à proprement parler. Tout accord restrictif s'y rapportant relève par conséquent du champ d'application du règlement no 17 et non du règlement (CEE) n° 4056/86. Dans la mesure où un accord portant sur la taxe de mise en conteneur de groupage a pour objet ou pour effet la fixation des taux et conditions applicables à l'acheminement terrestre, c'est le règlement (CEE) no 1017/68 et non le règlement n° 17 qui sera applicable(59).

9.5. Taxes d'immobilisation et surestaries

(130) Il s'agit de taxes payées par les chargeurs en cas de dépassement du délai de franchise prévu pour la réception de la cargaison au port/terminal/parc à conteneurs et pour la détention de conteneurs ou de châssis du transporteur. Ces opérations peuvent être considérées comme s'assimilant respectivement à des services d'entreposage de marchandises et de location d'équipements. Il ne s'agit pas de services de transport maritime à proprement parler. Tout accord restrictif dont elles font l'objet relève par conséquent du champ d'application du règlement no 17 et non du règlement (CEE) n° 4056/86. Dans la mesure où un accord portant sur les taxes d'immobilisation et les surestaries a pour objet ou pour effet la fixation des taux et conditions applicables à l'acheminement terrestre, c'est le règlement (CEE) no 1017/68 et non le règlement n° 17 qui sera applicable(60).

10. ARTICLE 81, PARAGRAPHE 1, DU TRAITÉ CE ET ARTICLE 2 DU RÈGLEMENT (CEE) No 1017/68

(131) Pour les raisons exposées aux considérants 132 à 134, la Commission considère que les parties ont enfreint l'article 81, paragraphe 1, point a), du traité CE et l'article 2, point a), du règlement (CEE) no 1017/68 en convenant, dans le cadre du FETTCSA, de ne pas accorder de rabais sur les tarifs publiés pour les taxes et les surtaxes.

10.1. Article 81, paragraphe 1: restriction de la concurrence

(132) Le FETTCSA avait pour objectif déclaré (voir considérants 22 à 27) d'établir des normes et d'utiliser un mécanisme commun pour le calcul des taxes et surtaxes. Certaines dispositions de l'accord reflétaient le libellé de l'article 2, paragraphe 1, points f) et c), du règlement (CEE) no 4056/86 concernant les "ententes techniques".

(133) Comme il est expliqué aux considérants 35 à 39, les parties sont convenues de ne pas accorder de rabais sur les taux publiés des taxes et surtaxes, que ceux-ci soient publiés dans le cadre d'un tarif de la FEFC ou par un transporteur à titre individuel. Les taxes et surtaxes peuvent constituer une part considérable du prix total payé par les chargeurs. Un accord prévoyant de ne pas accorder de rabais sur les prix publiés restreint la concurrence par les prix, en infraction à l'article 81, paragraphe 1, point a), même si les parties à l'accord en question ne s'entendent pas expressément sur le niveau de leurs prix publiés(61).

(134) Un accord entre les parties prévoyant de ne pas accorder de rabais sur les tarifs publiés réduit sensiblement la capacité des compagnies de se faire concurrence sur le prix final facturé aux chargeurs. Il arrive que le fret maritime et l'acheminement terrestre représentent moins de la moitié du prix payé par les chargeurs, ce qui réduit les possibilités d'accorder des rabais sur le prix total. La concurrence par les prix s'en trouve fortement restreinte.

(135) Les parties ont fait valoir, à juste titre, que la Commission ne faisait valoir aucun élément concernant le niveau effectif des prix. Pour que l'article 81, paragraphe 1, soit applicable, il suffit cependant que l'accord ait pour objet de restreindre la concurrence(62). Il n'est pas nécessaire de démontrer qu'un tel accord a été mis en vigueur, bien que les effets réels de l'accord puissent, lorsqu'ils peuvent être démontrés, entrer en ligne de compte dans la fixation du montant de l'amende.

(136) Comme il a été indiqué au considérant 36, la Commission n'est pas convaincue par l'assertion des parties selon laquelle il ne s'agissait de rien de plus qu'un accord prévoyant de renoncer aux taux forfaitaires nets dans un souci de clarté à l'égard des chargeurs(63). Toutefois, le fait qu'il existait de tels taux forfaitaires, dont les parties admettent s'être entendues pour éviter de les offrir à l'avenir, apporte en soi la preuve qu'une concurrence s'exerçait sur le niveau des taxes et surtaxes, concurrence que les parties au FETTCSA avaient l'intention d'éliminer ou au moins de réduire.

(137) En outre, tout accord prévoyant de renoncer aux taux forfaitaires nets a pour effet d'augmenter la transparence des prix au détriment de la concurrence. Il est plus difficile de surveiller les prix d'un concurrent lorsqu'il offre des taux forfaitaires que lorsqu'il propose des taux désagrégés.

(138) Il ressort clairement du huitième considérant du règlement (CEE) no 4056/86 que la concurrence extérieure à laquelle est soumise une conférence maritime est un facteur essentiel pour l'octroi de l'exemption par catégorie. Comme il est expliqué dans les considérants 15 et 18, les compagnies membres de la FEFC détenaient en 1991 une part de marché cumulée d'environ 58 % et elles s'entendent sur des taux communs pour leurs services. Vu l'importance de la part de l'offre à laquelle s'appliquent les prix convenus, il est particulièrement important que les compagnies indépendantes continuent d'exercer une concurrence effective. Des accords tels que celui de ne pas accorder de rabais conclu par les parties permettent aux membres d'une conférence d'étendre leur pouvoir de marché en adoptant, conjointement avec des compagnies maritime qui ne sont pas membres de la conférence, un comportement anticoncurrentiel. De tels accords visent, en général, à éliminer la concurrence pour une partie substantielle des services fournis sur le marché en question.

(139) L'effet potentiel de l'accord prévoyant de ne pas accorder de rabais conclu par les parties a vraisemblablement été appréciable étant donné l'importance de la part de marché des parties sur le marché en cause.

10.2. Article 81, paragraphe 1: effets sur le commerce entre États membres

(140) L'accord prévoyant de ne pas accorder de rabais réunissait des compagnies membres d'une conférence et des compagnies indépendantes opérant dans plusieurs États membres et visait à restreindre la concurrence que pouvaient se livrer ces compagnies sur les prix facturés pour les services qu'elles offrent, la réduction de la concurrence par les prix entre ces compagnies était susceptible de réduire les avantages qui reviendraient normalement aux plus efficaces d'entre elles, ce qui risquait d'altérer le jeu normal de pertes et de gains de parts de marché auquel on aurait pu s'attendre en l'absence d'accord. Cette restriction de la concurrence entre armateurs opérant dans de nombreux États membres était par conséquent susceptible d'influencer et d'altérer les courants commerciaux dans le secteur des services de transport à l'intérieur du marché commun, lesquels se seraient présentés différemment en l'absence dudit accord.

(141) En outre, des pratiques restrictives qui concernent des transports maritimes internationaux au départ ou à destination de ports de la Communauté sont susceptibles d'affecter les échanges entre États membres car elles peuvent affecter la concurrence, d'une part, entre les ports des différents États membres en modifiant leurs zones d'attraction respectives et, d'autre part, entre les activités exercées dans ces zones d'attraction(64). L'altération, par l'accord, du jeu normal de la concurrence, en vertu duquel les entreprises les plus performantes ont des chances d'accroître leurs parts de marché, peut aussi avoir influencé la concurrence entre les ports de différents États membres, en étendant ou en réduisant artificiellement leur zone d'attraction et donc en agissant sur les parts de marché des compagnies maritimes opérant à partir de ces ports. Les compagnies maritimes opérant à partir de ports plus performants n'auraient, en particulier, pas fait bénéficier leurs clients des économies résultant de l'amélioration du fonctionnement de ces ports(65). Par ses répercussions sur le jeu normal des forces concurrentielles, l'accord peut aussi avoir modifié la capacité disponible dans chaque port et avoir provoqué ainsi des détournements du trafic de certains ports vers d'autres en Europe du Nord, ce qui le rend susceptible d'avoir affecté le commerce entre États membres.

(142) Les effets sur la fourniture de services de transport maritime décrits dans les considérants 140 et 141 se sont probablement aussi répercutés sur la prestation de services annexes au transport maritime, qui comprennent notamment les services fournis par les transitaires, les services portuaires, les services de transport terrestre et la manutention. Les effets sur ce type de services auraient surtout été imputables à l'altération des flux des services de transport entre États membres.

(143) La Commission considère, par conséquent, que l'accord entre les parties prévoyant de ne pas accorder de rabais était de nature à pouvoir exercer un effet sensible sur les échanges entre États membres.

10.3. Article 2 du règlement (CEE) no 1017/68

(144) L'article 2 du règlement (CEE) no 1017/68 se fonde sur l'article 81, paragraphe 1, du traité, dont il reflète les dispositions(66). Il ne s'écarte pas, sur le fond, des dispositions dudit paragraphe, et les raisons invoquées aux considérants 132 à 143 en ce qui concerne l'applicabilité de l'article 81, paragraphe 1, valent par conséquent également pour l'article 2 du règlement (CEE) no 1017/68.

11. ARTICLE 2, PARAGRAPHE 1, DU RÈGLEMENT (CEE) No 4056/86 (ENTENTES TECHNIQUES)

(145) Les parties considèrent que les activités auxquelles elles se livraient dans le cadre du FETTCSA étaient exemptées des dispositions de l'article 81, paragraphe 1, en vertu de l'article 2, paragraphe 1, point f), du règlement (CEE) no 4056/86, qui dispose notamment que "l'interdiction édictée par l'article 81, paragraphe 1, ne s'applique pas aux accords [...] qui ont seulement pour objet et pour effet de mettre en oeuvre les améliorations techniques ou la coopération technique par [...] f) l'établissement ou l'application de règles uniformes concernant la structure et les conditions d'application des tarifs de transport". La Commission ne partage pas ce point de vue: les activités auxquelles les parties se sont livrées dans le cadre du FETTCSA allaient au-delà de ce qui est compatible avec la notion d'"entente technique" au sens de l'article 2, paragraphe 1, et l'accord entre les parties prévoyant de ne pas accorder de rabais n'était pas une entente technique.

11.1. Caractère déclaratoire de l'article 2, paragraphe 1

(146) La seule façon de déclarer l'article 81, paragraphe 1, inapplicable à un accord relevant de son champ d'application consiste dans une décision d'exemption en vertu de l'article 81, paragraphe 3. L'article 2, paragraphe 1, du règlement (CEE) no 4056/86 ne saurait être considéré comme une exemption par catégorie: il n'est dit nulle part qu'il constitue une exemption et il ne contient aucun développement concernant les quatre conditions d'applicabilité de l'article 81, paragraphe 3(67). L'article 2, paragraphe 1, doit par conséquent être considéré comme purement déclaratoire: il énumère un certain nombre de types d'accords différents qui n'entrent pas dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, du traité lorsqu'ils ont seulement pour objet ou pour effet de mettre en oeuvre des améliorations techniques ou une coopération technique.

(147) En outre, il convient de relever la signification de l'expression "en règle générale" dans le considérant 8. Ces termes ne peuvent être interprétés comme visant des accords individuels ayant certains effets restrictifs de la concurrence, mais qui ne la restreignent pas beaucoup ni très souvent. Ils ne peuvent viser que des types d'accords qui sont considérés comme généralement entièrement neutres du point de vue de la concurrence: dans l'hypothèse où l'un de ces accords restreindrait la concurrence, il ne relèverait pas du champ d'application de l'article 2, paragraphe 1, puisqu'il n'aurait pas seulement pour objet ou pour effet de mette en oeuvre des améliorations techniques ou une coopération technique.

(148) Les parties ont admis que tout accord qui est restrictif de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, n'est pas une entente technique aux fins de l'article 2, paragraphe 1, du règlement (CEE) no 4056/86 et ne peut être considéré comme exclu du champ d'application de l'article 81, paragraphe 1, en vertu de l'article 2, paragraphe 1, dudit règlement.

11.2. "Seulement pour objet et pour effet"

(149) Les parties ont admis que l'utilisation de l'adverbe "seulement" dans l'article 2, paragraphe 1, limite le champ d'application de cette disposition aux accords, décisions et pratiques concertées qui ont pour unique objet et effet "de mettre en oeuvre les améliorations techniques ou la coopération technique" par les moyens définis dans les différents points dudit paragraphe.

(150) Le Tribunal de première instance a considéré que l'introduction d'une exception légale en faveur d'accords d'ordre purement technique ne saurait équivaloir à une autorisation, de la part du législateur communautaire, permettant la conclusion d'accords qui ont pour objet la formation commune de prix(68). Le même principe vaut lorsqu'un accord constitue une autre forme de restriction de concurrence, telle qu'une restriction de la liberté des producteurs de différencier leurs produits(69).

(151) Un accord prévoyant de ne pas accorder de rabais sur une partie substantielle des prix facturés sur une route donnée ne peut être considéré comme un accord ayant seulement pour objet et pour effet de mettre en oeuvre des améliorations techniques ou une coopération technique. Cette conclusion concorde avec le huitième considérant du règlement (CEE) no 4056/86 étant donné que les accords entre concurrents ayant pour effet de restreindre leur liberté en matière de fixation des prix ont, en règle générale, un effet restrictif sur la concurrence.

11.3. Article 2, paragraphe 1, point f): structure et conditions d'application des tarifs de transport

(152) L'article 2, paragraphe 1, point f), du règlement (CEE) no 4056/86 parle de "l'établissement ou l'application de règles uniformes concernant la structure et les conditions d'application des tarifs de transport". Les parties ont admis que cette disposition ne serait applicable que dans la mesure où l'accord en question n'aurait aucune influence sur le prix ou les autres conditions contractuelles sur lesquelles la concurrence peut jouer et que les types de conditions visées à l'article 2, paragraphe 1, point f) ne comprennent pas celles tenant au niveau des prix et à la date d'entrée en vigueur des ajustements de prix, ni un accord prévoyant de ne pas accorder de rabais sur une partie du prix facturé pour un service donné.

(153) Les exemples fournis à l'article 2 concernent des types d'accords qui, s'ils ont seulement pour objet et pour effet de mettre en oeuvre des améliorations techniques ou une coopération technique, ne relèvent généralement pas du champ d'application de l'article 81, paragraphe 1. Étant donné qu'un accord entre concurrents portant sur les prix tombera presque inévitablement sous le coup de l'article 81, paragraphe 1, lorsqu'il affecte les échanges entre États membres, le type de conditions visées à l'article 2, paragraphe 1, point f), ne saurait inclure celles tenant au niveau des prix(70) ou à la date d'entrée en vigueur des modifications de prix. En outre, le libellé de l'article 2, paragraphe 1, point f), où il est question des "conditions d'application des tarifs de transport" indique clairement qu'un tarif de transport ne peut être aussi une condition régissant sa propre application.

(154) Les taxes et les surtaxes font partie intégrante du coût final présenté à un chargeur(71). Une obligation de ne pas accorder de rabais sur une partie du prix d'un service donné n'est pas un accord relatif aux conditions régissant l'application des tarifs de transport au sens de l'article 2, paragraphe 1, point f), mais un accord sur le niveau des prix à facturer.

(155) Comme il est expliqué dans les considérants 42 à 48, les parties ont discuté du calcul d'un niveau commun pour le BAF et le CAF qui serait applicable à la fois par les membres de la conférence et par les compagnies indépendantes qui étaient parties au FETTCSA. L'argument des parties selon lequel elles auraient simplement discuté de la méthode, sans envisager un niveau commun pour le BAF et le CAF, ne cadre pas avec le compte rendu de la réunion du 30 septembre 1991, dans lequel on peut lire ceci: "adopter simplement une méthode similaire à celle de la FEFC pourrait aboutir à ce que chaque compagnie indépendante fixe séparément ses propres niveaux de BAF et de CAF". Le compte rendu considère ensuite cette perspective comme susceptible de susciter des critiques de la part des chargeurs. Le compte rendu tire sur ce point la conclusion suivante: "À cet égard, et puisque même le secrétariat n'a pas accès aux chiffres détaillés fournis par les compagnies, mais seulement aux moyennes des résultats, l'idée est émise que les compagnies indépendantes pourraient éventuellement envisager de transmettre leurs propres chiffres à la société comptable indépendante, au moins à titre d'essai, afin que l'on puisse obtenir un coefficient de soutage et un CAF ligne 1 globaux pour l'Extrême-Orient". La Commission en conclut que les parties ont examiné une proposition tendant à ce que les indépendants qui étaient signataires du FETTCSA fassent entrer leurs propres coûts dans le calcul d'un niveau unique de BAF et de CAF applicable à la fois par les membres de la conférence et par les indépendants.

(156) La manière dont est formulée l'introduction du point du compte rendu qui concerne ce point ("Bien qu'il soit évident qu'à ce stade du FETTCSA, le rôle du comité est d'étudier et de rechercher des méthodes communes pour le calcul des taxes supplémentaires") implique que l'auteur n'ignorait pas que les conclusions auxquelles on était en fait parvenu allaient plus loin que la recherche d'une méthode commune. La phrase de conclusion apparaît comme une réponse à une critique qui serait probablement émise par les chargeurs si une méthode unique conduisait à des niveaux de taxes différents. Elle mentionne, en outre, la possibilité que les compagnies indépendantes communiquent leurs chiffre aux "comptables indépendants". Il ne peut s'agir que de la société comptable indépendante dont il a été question précédemment dans le compte rendu et à laquelle les compagnies membres de la conférence fournissent leurs données individuelles concernant les coûts aux fins du calcul de la ligne 1 du CAF de la conférence. Si la discussion au sein du FETTCSA ne portait réellement que sur la méthode, les compagnies indépendantes appliqueraient simplement une formule mathématique convenue à leurs propres coûts et il ne serait pas question de fournir ces coûts aux comptables indépendants pour obtenir "un coefficient de soutage et un CAF ligne 1 globaux pour l'Extrême-Orient" (italique ajouté).

11.4. Article 2, paragraphe 1, point c): fixation ou application de prix et conditions globaux

(157) Les parties considéraient également à l'origine que le FETTCSA était couvert par l'article 2, paragraphe 1, point c), du règlement (CEE) no 4056/86, qui dispose notamment que "l'interdiction édictée par l'article 81, paragraphe 1, ne s'applique pas aux accords [...] qui ont seulement pour objet et pour effet de mettre en oeuvre les améliorations techniques ou la coopération technique par [...] c) l'organisation et l'exécution de transports maritimes successifs ou complémentaires ainsi que la fixation ou l'application de prix et conditions globaux pour ces transports". Les parties ont renoncé à cet argument et elles ont déclaré qu'elles considéraient que l'objectif de normalisation envisagé par le FETTCSA ne relevait pas du champ d'application de l'article 2, paragraphe 1, point c).

(158) Bien que les parties n'invoquent plus l'argument, il est utile que la Commission indique les raisons pour lesquelles elle estime que les activités et les objectifs du FETTCSA ne relèvent pas du champ d'application de l'article 2, paragraphe 1, point c), du règlement (CEE) no 4056/86.

(159) Premièrement, l'article 2, paragraphe 1, point c) parle de "transports maritimes successifs ou complémentaires". Il ne se rapporte pas, et ne peut être interprété comme se rapportant, à des opérations de transport successives ou complémentaires, c'est-à-dire à des opérations de transport qui ne soient pas exclusivement maritimes. Il est donc clair que cette disposition s'applique au transbordement et aux services qui y sont associés. Les prestataires des services successifs ne sont généralement pas des concurrents des prestataires du service de transport maritime initial ou principal et, de ce fait, les accords relatifs à de tels services n'entrent généralement pas dans le champ d'application de l'article 81, paragraphe 1.

(160) Deuxièmement, la fixation en commun du montant d'une taxe ou d'une surtaxe destinée à couvrir des dépenses supplémentaires supportées par chaque compagnie maritime ne saurait être assimilée à la fixation ou à l'application de prix et conditions globaux pour une opération de transport maritime complète. En outre, l'expression "fixation ou application de prix globaux" ne désigne pas et ne couvre pas la fixation en commun de certains éléments particuliers composan