FR Journal officiel de l'Union européenne L 19/57

DÉCISION DE LA COMMISSION

du 22 décembre 2008

établissant que l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ne s’applique pas à la production d’électricité en République tchèque

[notifiée sous le numéro C(2008) 8569]

(Le texte en langue tchèque est le seul faisant foi.)

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(2009/47/CE)

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté européenne,

vu la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (1), et notamment son article 30, paragraphes 4 et 6,

vu la demande présentée par la République tchèque par courrier électronique, reçue le 3 juillet 2008,

après consultation du comité consultatif en matière de marchés publics,

considérant ce qui suit:

I. LES FAITS

(1) Le 3 juillet 2008, la Commission a reçu une demande de la République tchèque en application de l’article 30, paragraphe 4, de la directive 2004/17/CE, qui lui a été transmise par courrier électronique. La Commission a sollicité, par courrier électronique du 26 septembre 2008, des informations supplémentaires, que les autorités tchèques ont fournies par courrier électronique du 9 octobre 2008.

(2) La demande présentée par la République tchèque concerne la production d’électricité.

(3) La demande est accompagnée d’une lettre émanant d’une administration nationale indépendante (Energetický regulační úřad, l’autorité tchèque de régulation de l’énergie) et d’une lettre d’une autre autorité indépendante (Úřad pro ochranu hospodářské soutěře, l’office tchèque de protection de la concurrence). Ces deux autorités analysent les conditions d’accès au marché pertinent, qu’elles jugent illimité, mais ni l’une ni l’autre n’établit que l’autre condition, à savoir l’exposition directe à la concurrence, est remplie en ce qui concerne la production d’électricité dans la République tchèque.

II. CADRE JURIDIQUE

(4) L’article 30 de la directive 2004/17/CE dispose que les marchés destinés à permettre la prestation d’une activité relevant du champ d’application de la directive ne sont pas soumis aux dispositions de celle-ci si, dans l’État membre où l’activité est exercée, elle est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité. L’exposition directe à la concurrence est évaluée sur la base de critères objectifs, en tenant compte des caractéristiques spécifiques du secteur concerné. L’accès au marché est réputé non limité si l’État membre a mis en œuvre et appliqué les dispositions pertinentes de la législation communautaire concernant l’ouverture totale ou partielle du secteur en cause. La législation en question est citée à l’annexe XI de la directive 2004/17/CE; pour le secteur de l’électricité, il s’agit de la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité (2). La directive 96/92/CE a été remplacée par la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (3), qui ouvre encore davantage le marché.

(5) La République tchèque a transposé et appliqué non seulement la directive 96/92/CE, mais aussi la directive 2003/54/CE, optant pour la séparation juridique et fonctionnelle des réseaux de transport et de distribution, sauf pour les plus petites entreprises de distribution, qui, bien que restant soumises à la séparation comptable, sont exemptées des exigences de séparation juridique et fonctionnelle dans la mesure où elles comptent moins de 100 000 clients ou alimentent des systèmes présentant une consommation inférieure à 3 TWh en 1996. En outre, les structures de propriété du gestionnaire du réseau de transport, CEPS, ont été dissociées. Par conséquent, et conformément à l’article 30, paragraphe 3, premier alinéa, il y a lieu de considérer que l’accès au marché n’est pas limité.

(6) L’exposition directe à la concurrence doit être évaluée sur la base de différents indicateurs dont aucun n’est déterminant en soi. Eu égard aux marchés concernés par la présente décision, la part de marché des principaux acteurs sur un marché donné constitue un critère à prendre en considération. La concentration sur ces marchés constitue un autre critère important. Compte tenu des caractéristiques des marchés concernés, d’autres critères devraient aussi être pris en considération, tels que le fonctionnement du mécanisme d’équilibrage, la concurrence sur les prix et la proportion de clients qui changent de fournisseur.

(7) La présente décision est sans préjudice de l’application des règles de concurrence.

III. L’ÉVALUATION

(8) La demande présentée par la République tchèque concerne la production d’électricité en République tchèque.

(9) Dans sa demande, la République tchèque soutient que le marché géographique pertinent serait un marché dépassant le territoire national et comprendrait les territoires de la République tchèque, de la Pologne, de la Slovaquie, de l’Autriche et de l’Allemagne. Elle fait valoir que cette définition du marché se justifie en grande partie par la place importante de la capacité d’interconnexion (avec plusieurs États membres) par rapport à la production et à la demande intérieures. Selon les informations communiquées par les autorités tchèques dans leur réponse du 9 octobre 2008, les exportations d’électricité ont atteint 25,6 TWh en 2007 et les importations 9,5 TWh. La République tchèque est donc un exportateur net d’électricité, ses exportations nettes s’élevant à 16,1 TWh, soit quelque 20 % (4) de la production totale nette d’électricité (81,4 TWh). Un autre argument invoqué à l’appui de l’existence d’un marché géographique étendu réside dans la convergence progressive des prix entre le marché national de la République tchèque et le marché allemand, ainsi que dans le rôle de plus en plus important joué par la bourse d’échange d’énergie de Prague, PXE.

(10) La capacité d’interconnexion relativement élevée et la convergence des prix ne sont toutefois pas suffisantes pour déterminer un marché pertinent. Les règles du marché local, et notamment le caractère indispensable et la position dominante de l’un des acteurs du marché (dans le cas de la République tchèque, l’opérateur CEZ), peuvent donner lieu à la définition d’un marché plus restreint. Dans ce contexte, il est à noter que, selon la réponse des autorités tchèques du 9 octobre 2008, le volume croissant du PXE résulte pour une part considérable des transactions auxquelles participe CEZ. En outre, en ce qui concerne les définitions éventuelles de marchés géographiques dépassant les frontières nationales, la Commission a également analysé, dans son enquête sur le secteur de l’énergie (5), si certains pays d’Europe centrale pouvaient constituer, le cas échéant, des paires de marchés pertinents. Pour la paire Allemagne-Autriche, la taille de l’opérateur principal autrichien, conjuguée à la congestion interne du réseau autrichien, a empêché la Commission de conclure à l’existence d’un marché pertinent excédant le territoire national. De même, dans le cas de la République tchèque et de la Slovaquie, la taille respective des opérateurs dominants et leur caractère indispensable pour répondre à la demande conduisent à considérer que même ces deux pays ne font pas partie d’un seul et même marché géographique pertinent. En outre, la Commission a récemment examiné le cas des marchés autrichien et polonais de la production d’électricité et les a considérés comme des marchés de portée nationale (6). Enfin, dans sa récente décision C(2008) 7367 du 26 novembre 2008 en matière d’ententes contre E.ON concernant le marché de gros allemand (7), la Commission a considéré ce dernier comme étant de portée nationale, excluant la possibilité que des pays voisins (à l’ouest comme à l’est) fassent partie d’un marché géographique plus large.

(11) En conséquence, il y a lieu de rejeter l’existence d’un marché régional. Cette conclusion est également compatible avec la déclaration de l’office tchèque de protection de la concurrence selon laquelle «pour évaluer [la demande présentée conformément à l’article 30], l’office s’est fondé, eu égard à ses travaux antérieurs, sur la présomption que le marché pertinent de la production d’électricité devait, du point de vue géographique, correspondre au territoire de la République tchèque». Compte tenu des faits exposés aux considérants 9 et 10 ci-dessus, il y a lieu, dès lors, de considérer que le territoire de la République tchèque constitue le marché pertinent aux fins de l’évaluation des conditions fixées à l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE.

(12) Ainsi qu’il résulte d’une pratique constante (8) dans les décisions de la Commission au titre de l’article 30, celle-ci a estimé que, pour la production d’électricité, «la part de marché totale des trois plus gros producteurs […] est un indicateur de l’intensité de la concurrence sur les marchés nationaux». Selon le «Tableau 6: Situation du marché de gros», p. 12 et suivantes du «document de travail des services de la Commission: document accompagnant le rapport sur les progrès réalisés dans la création du marché intérieur du gaz et de l’électricité» (9), les parts des trois plus grands producteurs se sont établies à 69,4 % de la production d’électricité en 2006, pour atteindre 73,9 % en 2007. Selon les informations communiquées par les autorités tchèques dans leur réponse du 9 octobre 2008, l’entreprise dominante détenait près de 70 % de la capacité installée totale, tandis que les entreprises classées en deuxième et en troisième position en détenaient respectivement 3,5 et 3 %. Ces niveaux de concentration, si l’on considère la part de marché totale des trois producteurs principaux, sont plus élevés que le pourcentage correspondant auquel les décisions de la Commission 2006/211/CE (10) et 2007/141/CE (11) font référence pour le Royaume-Uni, à savoir 39 %. Ils sont également sensiblement plus élevés que le niveau (52,2 %) mentionné dans la décision 2008/585/CE de la Commission (12) en ce qui concerne l’Autriche, et sont supérieurs au niveau (58 % de la production brute) visé dans la décision 2008/741/CE de la Commission (13) relative à la Pologne.

(13) Enfin, les niveaux de concentration des trois plus grands opérateurs tchèques sont similaires ou inférieurs aux niveaux correspondants visés dans les décisions de la Commission 2006/422/CE (14) et 2007/706/CE (15) concernant, respectivement, la Finlande (73,6 %) et la Suède (86,7 %). Il existe cependant une différence importante entre le cas de la République tchèque, d’une part, et celui de la Suède et de la Finlande, d’autre part. En effet, en République tchèque, un seul opérateur domine le marché, et ses deux principaux concurrents détiennent des parts de marché vingt fois plus petites (3 % étant la part la plus faible, contre près de 70 % pour la plus élevée). En Finlande, les chiffres correspondants indiquent que l’opérateur dont la part de marché était la plus faible parmi les trois principaux producteurs détenait une part de marché de 18,3 %, contre 33,7 % pour le producteur détenant la part la plus élevée. De même, la fourchette pour la Suède est comprise entre 17,4 % pour la part la plus faible et 47,1 % pour la part la plus élevée.

(14) Il faut rappeler à cet égard que, selon une jurisprudence constante (16), «des parts de marché extrêmement importantes constituent par elles-mêmes, et sauf circonstances exceptionnelles, la preuve de l’existence d’une position dominante. Tel est le cas d’une part de marché de 50 %».

(15) Le niveau des importations d’électricité en République tchèque s’élève à un peu plus de 11 % de sa demande totale (17), ce qui représente moins de la moitié de la part des importations de l’Autriche, même si ce pourcentage est supérieur à la part des importations d’électricité de la Pologne (18) (19). Dans le cas de la Suède et de la Finlande, les niveaux élevés de concentration des trois principaux producteurs sont également neutralisés par «la pression de la concurrence sur le marché […] en raison de la possibilité d’importer de l’électricité produite hors du territoire […]» (20). Dans ces conditions, il est difficile d’affirmer qu’il existerait une importante pression de la concurrence résultant des importations d’électricité dans la République tchèque et l’existence de capacités de transport permettant d’augmenter sensiblement le niveau des importations ne joue qu’un rôle purement théorique, étant donné que la République tchèque a été exportateur net chaque année depuis au moins 2003 et le restera à moyen terme. Ce degré de concentration ne saurait donc être considéré comme l’indice d’une exposition directe à la concurrence du marché de la production.

(16) La réponse des autorités tchèques du 9 octobre 2008 indique également que CEZ prévoit de situer la majorité des futurs projets de production à grande échelle au niveau du réseau de transport, notamment par la construction de nouvelles installations nucléaires, l’extension prévue de la durée de vie de la centrale nucléaire existante de Dukovany, ainsi que des projets de centrales au charbon et au gaz. Outre les plans de CEZ, d’autres projets prévus, notamment dans le domaine des sources d’énergie renouvelables, visent également le transport, en particulier la distribution.

(17) Par ailleurs, même s’ils représentent une petite partie de la quantité totale d’électricité produite et/ou consommée dans un État membre, les mécanismes d’équilibrage devraient également être pris en compte comme indicateur supplémentaire. Selon les informations disponibles, le fonctionnement du mécanisme d’équilibrage, et notamment la tarification en fonction des forces du marché et un marché intrajournalier bien développé avec des délais de clôture par heure et demie, c’est-à-dire la possibilité pour les utilisateurs du réseau d’adapter leur position toutes les heures et demie, est tel qu’il ne constitue pas un obstacle à l’existence d’une exposition directe à la concurrence pour la production d’électricité.

(18) Compte tenu des caractéristiques du produit concerné (l’électricité) et de la rareté ou de l’indisponibilité de produits ou de services de substitution appropriés, la concurrence tarifaire et la formation des prix revêtent une plus grande importance dans l’évaluation de l’état de la concurrence sur les marchés de l’électricité. En ce qui concerne les grands consommateurs industriels, le nombre de clients qui changent de fournisseur peut servir d’indicateur de concurrence tarifaire et donc, indirectement, d’«indicateur naturel» de l’efficacité de la concurrence. Si ce nombre est faible, c’est qu’il y a probablement un problème de fonctionnement du marché, même s’il ne faut pas négliger les avantages découlant de la possibilité de renégocier avec le fournisseur historique (21). De plus, «l’existence de tarifs réglementés pour les clients finaux est indubitablement un facteur déterminant du comportement des clients […]. Bien que le maintien des contrôles puisse être justifié en période de transition, ceux-ci entraîneront de plus en plus de distorsions à mesure que le besoin d’investissement se fait sentir» (22).

(19) Selon les dernières informations disponibles, les taux de changement dans la République tchèque sont jugés d’un «niveau élevé» (23) et, selon les dernières informations communiquées par les autorités tchèques dans leur réponse du 9 octobre, «depuis l’ouverture du marché de l’électricité presque un client sur deux dans le segment des gros clients a changé de fournisseur d’électricité». Il faut comparer ces chiffres avec la situation exposée dans les décisions antérieures concernant le secteur de l’électricité, faisant état de taux de changement compris entre plus de 75 % (décision 2006/422/CE concernant la Finlande) et 41,5 % (décision 2008/585/CE concernant l’Autriche) pour les grands et les très grands consommateurs industriels. De plus, selon la pratique antérieure de la Commission, les marchés de la fourniture (pour les ménages, les clients industriels, etc.) sont définis comme des marchés de produits séparés qui peuvent présenter, sous l’influence d’entreprises de fourniture puissantes et bien établies, un paysage concurrentiel différent de celui du marché de gros ou de la production. Le taux de changement élevé ne peut donc pas être considéré comme l’indice absolu d’une exposition directe à la concurrence.

(20) En ce qui concerne la production d’électricité dans la République tchèque, la situation peut donc se résumer de la manière suivante: les parts de marché réunies des trois principaux producteurs sont élevées, mais, ce qui est plus important, le plus grand producteur représente à lui seul une part de marché de près de 70 %, sans que cette situation soit contrebalancée par les importations d’électricité, puisque la République tchèque est au contraire, de manière constante depuis au moins cinq ans, exportateur net de volumes importants d’électricité. Comme il est précisé au considérant 17, le fonctionnement du mécanisme d’équilibrage ne constitue pas un obstacle à l’exposition directe à la concurrence du marché de la production d’électricité et il existe un taux de changement élevé. Le bon fonctionnement du mécanisme d’équilibrage et le taux de changement élevé ne peuvent cependant pas compenser le degré de concentration assez élevé, et notamment la part importante du plus grand producteur, compte tenu également de la jurisprudence mentionnée au considérant 14 ci-dessus.

IV. CONCLUSIONS

(21) Au vu des facteurs examinés dans les considérants 9 à 20, il convient de conclure que la production d’électricité en République tchèque ne remplit pas actuellement la condition d’exposition directe à la concurrence. L’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE ne s’applique donc pas aux contrats destinés à permettre la poursuite de ces activités en République tchèque. En conséquence, la directive 2004/17/CE continue de s’appliquer lorsque des pouvoirs adjudicateurs attribuent des marchés destinés à assurer la production d’électricité en République tchèque ou lorsqu’ils organisent des concours en vue de l’exercice de telles activités dans la République tchèque.

(22) La présente décision est fondée sur la situation juridique et factuelle de juillet à octobre 2008, telle qu’elle résulte des informations transmises par la République tchèque, de la communication de 2007 et du document des services de la Commission de 2007, du rapport final ainsi que du rapport d’activité de 2007 et de son annexe. Elle pourra être révisée si, par suite de changements significatifs dans la situation juridique ou dans les faits, les conditions d’applicabilité de l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE sont remplies,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

L’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE ne s’applique pas à la production d’électricité dans la République tchèque. Par conséquent, la directive 2004/17/CE continue de s’appliquer aux marchés attribués par des pouvoirs adjudicateurs dans le but de réaliser ces activités en République tchèque.

Article 2

La République tchèque est destinataire de la présente décision.

Fait à Bruxelles, le 22 décembre 2008. Par la Commission Charlie McCREEVY Membre de la Commission

(1) JO L 134 du 30.4.2004, p. 1.

(2) JO L 27 du 30.1.1997, p. 20.

(3) JO L 176 du 15.7.2003, p. 37.

(4) 19,78 %. Les exportations totales (brutes) ont atteint 31,45 % de la production totale nette, tandis que les importations totales se sont établies à 11,67 % de la production totale nette. Par rapport à la consommation intérieure nette d’électricité pour 2007 (environ 59,7 TWh selon les autorités tchèques), les exportations totales ont atteint 42,88 % et les exportations nettes 26,97 %, tandis que les importations totales se sont établies à 15,91 % de la consommation intérieure nette d’électricité.

(5) Voir COM(2006) 851 final du 10 janvier 2007. Communication de la Commission: Enquête menée en vertu de l’article 17 du règlement (CE) no 1/2003 sur les secteurs européens du gaz et de l’électricité, ci-après «rapport final», annexe B, point A.2.7, p. 339.

(6) Voir la décision 2008/585/CE de la Commission du 7 juillet 2008 exemptant la production d’électricité en Autriche de l’application de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO L 188 du 16.7.2008, p. 28) et la décision 2008/741/CE de la Commission du 11 septembre 2008 établissant que l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ne s’applique pas à la production et au commerce de gros de l’électricité en Pologne (JO L 251 du 19.9.2008, p. 35).

(7) Non paru au Journal officiel. Voir communiqué de presse IP/08/1774 du 26 novembre 2008.

(8) En dernier lieu dans les décisions 2008/585/CE et 2008/741/CE précitées.

(9) COM(2008) 192 final du 15 avril 2008, ci-après «annexe du rapport 2007 sur les progrès réalisés». Le rapport proprement dit, SEC(2008) 460, sera dénommé «rapport 2007 sur les progrès réalisés».

(10) Décision de la Commission du 8 mars 2006 établissant que l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux s’applique à la production d’électricité en Angleterre, en Écosse et au Pays de Galles (JO L 76 du 15.3.2006, p. 6).

(11) Décision de la Commission du 26 février 2007 établissant que l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux s’applique à la fourniture d’électricité et de gaz en Angleterre, en Écosse et au Pays de Galles (JO L 62 du 1.3.2007, p. 23).

(12) Décision de la Commission du 7 juillet 2008 exemptant la production d’électricité en Autriche de l’application de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO L 188 du 16.7.2008, p. 28).

(13) Décision 2008/741/CE de la Commission du 11 septembre 2008 établissant que l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ne s’applique pas à la production et au commerce de gros de l’électricité en Pologne (JO L 251 du 19.9.2008, p. 35).

(14) Décision de la Commission du 19 juin 2006 établissant que l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux s’applique à la production et à la vente d’électricité en Finlande, à l’exclusion des Îles Åland (JO L 168 du 21.6.2006, p. 33).

(15) Décision de la Commission du 29 octobre 2007 exemptant la production et la vente d’électricité en Suède de l’application de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO L 287 du 1.11.2007, p. 18).

(16) Voir le point 328 de l’arrêt du Tribunal de première instance (troisième chambre) du 28 février 2002, Atlantic Container Line AB et autres contre Commission des Communautés européennes, affaire T-395/94, Rec. 2002, p. II-00875.

(17) C’est-à-dire la quantité d’électricité nécessaire pour couvrir la consommation intérieure et les exportations.

(18) 23,5 % selon les informations communiquées par les autorités autrichiennes.

(19) Voir le considérant 10 de la décision 2008/585/CE. «[…] l’électricité importée représentant environ un quart de ses besoins totaux, notamment pour satisfaire la charge de base».

(20) Voir, par exemple, le considérant 12 de la décision 2007/706/CE. En effet, dans le cas de la Suède et de la Finlande, la question de l’existence d’un marché régional a été laissée ouverte, cette hypothèse portant le degré de concentration à 40 %.

(21) Rapport 2005, p. 9.

(22) Annexe technique, p. 17.

(23) Voir le rapport d’activité de 2007, p. 8, point 7.