VADE-MECUM SUR LES MARCHÉS PUBLICS DANS LA COMMUNAUTÉ (Édition provisoire dans l'attente que les nouvelles directives concernant les marchés publics soient arrêtées par le Conseil) (87/C 358/01)

AVANT-PROPOS

L'ouverture effective des marchés publics, comme l'a souligné avec force le Conseil européen, constitue certainement l'une des conditions clef pour la réalisation du grand marché unique en 1992.

Les raisons économiques et politiques de la haute priorité accordée à cette ouverture, autrement dit l'instauration d'une discipline commune assurant la transparence des marchés concernés et leur mise en concurrence dans l'ensemble de la Communauté, paraissent maintenant évidentes, mais le poids des préoccupations nationales, confortées par des calculs à court terme, a longtemps prévalu dans ce secteur à côté des motivations régionales et sociales des États membres.

Les marchés publics représentent une part considérable de notre produit intérier brut. Ainsi, les achats des seules administrations sont-ils évalués à 9 % en moyenne du PIB et à 15 % si l'on y inclut les entreprises publiques.Les pouvoirs publics y ont vu avant tout un instrument de leur propre politique économique en dépit des objectifs de libéralisation communautaire fixés par les traités et par les programmes généraux. Il en résulte que les nombreux cloisonnements nationaux qui ont été maintenus dans le domaine des marchés publics continuent à se traduire par un surcroît de coûts énorme, estimé en moyenne à la moitié du budget global de la Communauté. La Communauté, dans le contexte économique actuel, ne peut pas se permettre le luxe de tels gaspillages et se priver plus longtemps des multiples avantages découlant d'une véritable ouverture de ce secteur à l'échelle européenne.

Parmi les principaux apports attendus de cette ouverture, peuvent notamment être mentionnés les éléments suivants:

- les garanties assurées par la transparence de l'information et les procédures de passation des marchés offriront aux fournisseurs et entrepreneurs des occasions bien plus amples d' exercer et développer leurs activités, non seulement au niveau communautaire mais aussi sur le plan national. Cette expansion permettra une réduction de leurs coûts, grâce aux effets de rendement d'échelle, et une augmentation de leur efficacité, grâce à l'effet stimulant de la concurrence. Ceci signifie aussi qu'une partie non négligeable des profits ainsi dégagés pourra être affectée au développement des entreprises, en termes, notamment, d'amélioration des équipements et de l'infrastructure, de création d'emplois et de recherche-développement;

- en second lieu, pouvoirs adjudicateurs et utilisateurs bénéficieront d'un choix, au niveau des biens et des services, beaucoup plus intéressant, aussi bien financièrement que qualitativement. En particulier, des économies substantielles pourront être réalisées dans le cadre des budgets publics des États membres et une plus grande satisfaction pourra être assurée, à moindre prix, aux utilisateurs et aux consommateurs.

Mais, au-delà de ces avantages directs résultant du jeu de l'offre et de la demande, l'influence déterminante de l'ouverture des marchés publics se situera plus globablement au niveau de l'évolution des structures industrielles et commerciales de la Communauté. Actuellement, nos industries de production et de services souffrent de l'étroitesse des marchés nationaux qui les empêche trop souvent d'être compétitives sur le plan mondial et de relever efficacement les défis que nous imposent nos principaux partenaires. Dans de très nombreux cas les préférences, systématiques ou non, des pouvoirs adjudicateurs à l'égard d'entreprises et de fournisseurs nationaux, dans l'attribution des marchés publics, n'ont pas été payantes et n'ont pas réussi à compenser les avantages représentés par un marché de taille continentale comparable à celui dont bénéficient nos partenaires des pays tiers comme, par exemple, les États-Unis d'Amérique.

À côté de ses effets positifs d'entraînement et d'incitation en faveur de la restructuration et de la modernisation des industries et des services dans la Communauté, l'ouverture des marchés publics devra aussi constituer un levier efficace pour l'application concrète de la politique communautaire en matière de normalisation et de reconnaissance mutuelle des certificats par l'obligation imposée aux pouvoirs adjudicateurs de définir leurs spécifications techniques en se référant à des normes européennes ou à des documents d'harmonisation européens.

En d'autres termes, l'ouverture des marchés publics, en raison des liens mentionnés avec la normalisation européenne, contribuera également à la réalisation de la suppression des obstacles techniques aux échanges des produits industriels, conformément au programme d'action de la Commission dans son Livre blanc sur l'achèvement du marché intérieur.

Consciente du rôle capital que l'ouverture de l'ensemble des marchés publics peut jouer en faveur de la création d'un espace économique unique d'ici 1992, la Commission, respectant les engagements pris sur base du Livre blanc et les demandes formulées par le Conseil européen, a mené des réflexions pour améliorer radicalement la situation anachronique actuelle et pour assurer que cette action contribuera en même temps au développement harmonieux d'autres politiques communautaires telles que les politiques régionale, sociale, de promotion des Petites et moyennes entreprises (PME), de recherche et développement ainsi que la politique de concurrence.

Il est clair également que les pratiques des participants en matière de marchés publics seront profondément transformées du fait des nouvelles possibilités de coopération entre entreprises communautaires qui seront mises en place dans ce domaine, comme indiqué dans le Livre blanc (droit des sociétés et fiscalité).

En ce qui concerne les actions spécifiques aux marchés publics, la Commission a déposé à la fin de l'année 1986 auprès du Conseil des propositions de modification des directives de 1971 et de 1977, respectivement en matière de marchés publics de travaux et de fournitures.

Ces premières directives visaient principalement à harmoniser les procédures de passation, à assurer des règles communes dans le domaine technique et à garantir des règles communes de publicité. Cependant, ces directives, en dépit de certains progrès, n'ont pas donné les résultats escomptés, compte tenu de la transposition parfois incorrecte dans le droit national et d'un recours tout à fait abusif aux exceptions aux procédures normales.

À la lumière des expériences acquises, la Commission a donc présenté l'année dernière des propositions de modifications qui ont pour but d'améliorer sensiblement l'application des directives existantes en reforçant les garanties assurant une égalité de chance aux candidats d'autres États membres et en permettant une meilleure transparence des marchés publics.

Elle a, en outre, décidé d'instituer un Comité Consultatif pour l'ouverture des marchés publics, destiné à permettre un dialogue étroit et continu entre elle et les milieux économiques opérant dans les marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

La Commission a, d'autre part, mis au point des propositions visant à permettre une intervention préventive en cas de manquement à la discipline communautaire et à créer un système de recours rapide en cours d'adjudication.

Des propositions seront aussi élaborées visant à étendre les directives aux secteurs jusqu'ici exclus, à savoir les quatre secteurs très importants de l'énergie, de l'eau, des transports et des télécommunications. Cette extension aura des conséquences économiques considérables puisque c'est dans ces secteurs notamment que la demande publique est capable d'offrir à l'industrie un marché de taille suffisante pour lui permettre de mener à bien des stratégies renforçant sa compétivité interna-

tionale.

S'agissant des télécommunications, il y a lieu de préciser que la Communauté met en place dans ce domaine, depuis 1983, une approche globale. Cette politique s'est déjà concrétisée par l'adoption d'une directive (86/361/CEE) et d'une décision (87/95/CEE) visant, respectivement, à établir la reconnaissance mutuelle des résultats des essais de conformité et à faire référence à des normes harmonisées dans les avis d'appel d'offres. Le Conseil a par ailleurs adopté, en 1984, une recommandation établissant une première phase expérimentale d'ouverture des télécommunications. Dans son récent Livre vert, la Commission a proposé de renforcer par étapes les mesures appliquées dans cette recommandation, en augmentant la proportion des équipements visée dans la recommandation et de la remplacer, si nécessaire, par une directive. En outre, elle a proposé d'inclure dans la directive 86/361/CEE la reconnaissance mutuelle des procédures d'agrément en matière d'équipement de terminaux.

Enfin, toujours dans le cadre des prochaines initiatives, il est également prévu d'ouvrir à la concurrence communautaire les marchés publics dans le domaine des services, au-delà des limites actuellement prévues par les directives «travaux» et «fournitures».

En attendant que ces actions se concrétisent dans des actes législatifs du Conseil, il est important d'agir sur la base des directives existantes et de veiller à ce qu'elles soient interprétées d'une façon uniforme et correcte. La Commission renforcera donc aussi sensiblement son contrôle de l'application des règles communautaires relatives aux marchés publics. Mais il a également paru indispensable à la Commission de développer son action d'information et de mettre à la disposition de tous les intéressés un vade-mecum précisant l'interprétation des textes existants. Cet «outil de travail» ne prétend pas répondre à toutes les questions ni lever toutes les incertitudes qui peuvent surgir dans un domaine aussi vaste et complexe que celui des marchés publics. Il pourra néanmoins être un guide utile pour mieux comprendre les motivations de la législation communautaire en cette matière et éviter des applications nationales erronées.

Le présent vade-mecum constitue une première édition qui sera appelée à être complétée et améliorée pour tenir compte à la fois des futurs développements législatifs et des remarques que les lecteurs sont invités à formuler à son égard.

TABLE DES MATIÈRES

Page

Introduction . 9

PREMIÈRE PARTIE: PRINCIPES DE BASE DES TRAITÉS ET MARCHÉS PUBLICS

I. Interdiction des mesures d'effet équivalant aux restrictions quantitatives

1. Dans le traité CEE . 9

2. Dans le traité CECA . 11

3. Dans le traité CEEA . 11

II. Le droit d'établissement

1. Dans le traité CEE . 11

2. Dans le traité CECA . 12

3. Dans le traité CEEA . 12

III. La libre circulation des services

1. Dans le traité CEE . 13

2. Dans le traité CECA . 14

3. Dans le traité CEEA . 14

DEUXIÈME PARTIE: ACTES COMMUNAUTAIRES

I. Objectifs et portée des directives «travaux» et «fournitures»

1. Objectif des directives . 15

2. Effet juridique des directives . 15

3. Avis au lecteur . 16

II. Marchés publics de fournitures: directives 77/62/CEE et 80/767/CEE

1. Qu'entend-on par «marchés publics de fournitures»? . 16

- La notion de fournisseur . 16

- La notion de pouvoir adjudicateur . 16

- La forme du contrat . 16

- L'objet du marché . 16

2. Marchés publics de fournitures couverts par les directives . 17

- Seuils . 17

- Méthode pour calculer les seuils . 17

- Organismes et services exclus

18

- Marchés exclus . 18

- Marchés dans le domaine de la défense . 19

3. Publicité des avis de marché . 19

- Présentation des avis . 19

- Contenu des avis . 19

- Publicité au niveau national . 20

- Méthode de fixation des délais . 20

- Qui publie les avis? . 20

- Moyen supplémentaire de publicité des avis . 21

4. Règles dans le domaine technique . 21

5. Procédures de passation . 21

- Exception . 22

- Délais minimaux et maximaux à respecter . 22

- Invitation à soumissionner . 23

- Formes des demandes et des invitations . 23

Page

6. Méthode à utiliser pour le décompte des délais . 23

7. Critères de sélection . 23

- Critères d'exclusion . 24

- Inscription au registre professionnel . 24

- Vérification de l'aptitude spécifique . 24

- Capacité financière et économique . 24

- Capacités techniques . 25

- Renseignements complémentaires . 25

8. Critères d'attribution du marché . 25

- Offres anormalement basses . 26

- Exception . 26

III. Marchés publics de travaux: directive 71/305/CEE

1. Qu'entend-on par «marchés publics de travaux»? . 26

- La notion d'entrepreneur . 27

- La notion de pouvoir adjudicateur . 27

- La forme du contrat . 27

2. Marchés publics de travaux couverts par la directive . 27

- Seuil . 27

- Méthode de calcul du seuil . 27

- Organismes et services exclus . 28

- Marchés exclus . 28

- Contrats de concession . 28

3. Publicité des avis de marché . 29

- Contenu des avis . 29

- Indication des délais . 29

- Présentation des avis . 30

- Publicité au niveau national . 30

- Qui publie les avis? . 30

- Moyen supplémentaire de publicité des avis . 30

4. Règles dans le domaine technique . 31

- Notion de spécifications techniques . 31

- Interdiction de toute discrimination . 31

- Les normes . 31

- Méthode de calcul des ouvrages . 31

5. Procédures de passation . 31

- Exception . 31

- Délais minimaux et maximaux à respecter . 32

- Invitation à soumissionner . 33

- Forme des demandes et des invitations . 33

6. Méthode à utiliser pour le décompte de certains délais . 33

7. Critères de sélection . 33

- Critères d'exclusion . 33

- Inscription au registre professionnel . 34

- Vérification de l'aptitude spécifique . 34

- Capacité financière et économique . 34

- Capacités techniques . 35

- Renseignements complémentaires . 35

- Listes officielles d'entrepreneurs agréés . 35

Page

8. Critères d'attribution du marché . 36

- Offres anormalement basses . 36

- Exception . 37

IV. Concessions de travaux et sous-traitance

1. Octroi des concessions . 37

2. Sous-traitance . 38

V. Télécommunications

1. Politique communautaire . 38

2. Directive 86/361/CEE du Conseil . 39

3. Recommandation 84/550/CEE . 39

TROISIÈME PARTIE: MOYENS DE RECOURS EN CAS DE NON-RESPECT DU DROIT COMMUNAUTAIRE . 40

QUATRIÈME PARTIE: MARCHÉS PUBLICS ET FINANCEMENTS COMMUNAUTAIRES . 41

Annexe III: Propositions pour l'ouverture des marchés publics d'ici 1992 . 42

Annexe III: Tableaux I à XI . 44

Annexe III: Notion de mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative . 80

INTRODUCTION

Le présent vade-mecum est divisé en quatre parties:

- La première partie comporte une brève analyse de l'interdiction des mesures d'effet équivalant aux restrictions quantitatives et de l'interdiction des restrictions au droit d'établissement et à la libre prestation des services.

Ces interdictions ont une portée générale et, par conséquent, doivent être respectées même lors de la passation des marchés publics qui ne sont pas soumis aux directives portant coordination des procédures de passation des marchés publics;

- la deuxième comprend une analyse détaillée de ces directives et examine les dispositions relatives aux concessions de travaux et aux télécommunications;

- la troisième donne un aperçu des moyens de recours communautaires ainsi que des recommandations pour ceux qui sont intéressés à introduire une plainte auprès de la Commission;

- dans la quatrième partie, l'attention du lecteur est attirée sur l'importance du respect des règles communautaires en matière de marchés publics en vue d'obtenir un financement communautaire.

L'annexe I présente les actions prévues pour une plus grande ouverture des marchés publics en 1992 et les propositions de réglementation communautaire déjà adoptées par la Commission dans le cadre de ces actions.

Dans l'annexe II sont repris les tableaux auxquels référence est faite dans le vade-mecum.

L'annexe III comporte un bref exposé sur la notion de mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative.

PREMIÈRE PARTIE PRINCIPES DE BASE DES TRAITÉS ET MARCHÉS PUBLICS

I. Interdiction des mesures d'effet équivalant aux restric-

tions quantitatives

1. Dans le traité CEE

La libre circulation des marchandises est une des libertés fondamentales qui sont à la base de la réalisation d'un marché unique communautaire.

Parmi les principes destinés à assurer cette liberté, le traité CEE, en ses articles 30 et suivants, fixe celui de l'interdiction non seulement des restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation, mais également des mesures ayant un effet équivalant à celui de ces restrictions.

Les produits bénéficiant de la libre circulation des marchandises et, partant, de l'interdiction des mesures d'effet équivalent, sont aussi bien les produits originaires des États

membres que ceux provenant des pays tiers et mis en libre pratique dans les États membres.

Par mesures d'effet équivalent (;), il faut entendre toute disposition législative, réglementaire et administrative ainsi que tout acte ou comportement qui est le fait d'une autorité publique ou qui lui est imputable et susceptible de constituer un obstacle direct ou indiret, actuel ou potentiel au commerce intracommunautaire.

Un tel obstacle peut trouver son origine aussi bien dans une mesure prévoyant un traitement discriminatoire à l'égard des produits importés ou exportés que dans une mesure prévoyant un traitement égal pour les produits nationaux et pour les produits importés.

Dans le premier cas, il peut s'agir, par exemple, d'autorisations à l'importation ou à l'exportation. Il faut remarquer

(;) Une analyse plus approfondie de la notion de mesure d'effet équivalent figure à l'annexe III du présent vade-mecum.

cependant que, dans ce premier cas, l'interdiction des restrictions quantitatives et des mesures d'effet équivalent est limitée par la clause dérogatoire prévue par l'article 36.

Aux termes de cet article, les États membres sont autorisés à maintenir ou à édicter des mesures restrictives envers les produits importés, exportés ou en transit, lorsqu'elles sont justifiées par des raisons de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale. Cependant, cette autorisation est accordée à condition que les restrictions ou les mesures ne constituent ni un moyen de discrimination arbitraire, ni une restriction déguisée dans le commerce entre États membres.

Dans le deuxième cas, c'est-à-dire celui des mesures indistinctement applicables aux produits nationaux et aux produits importés, il s'agit généralement de réglementations qui, dans le but de protéger la santé, l'environnement, le consommateur etc., fixent les conditions techniques et quantitatives ou les conditions d'agrément ou de contrôle auxquelles les produits doivent satisfaire pour pouvoir être commercialisés. Ces réglementations sont contraires à l'article 30 lorsque les effets restrictifs qu'elles provoquent sur les importations sont disproportionnés par rapport aux exigences impératives qu'elles visent à atteindre. En effet, le principe de base dans le domaine des règles techniques et des normes est celui de la reconnaissance mutuelle entre États membres, par exemple, des normes de qualité et des règles de composition nationales, des procédures nationales d'essais techniques et de certification, etc.

Désormais, l'harmonisation communautaire dans ce domaine n'intervient le plus souvent que lorsqu'une exigence impérative la rend indispensable.

Dans la perspective de l'achèvement du marché intérieur en 1992, il est important de veiller à ce qu'au nom d'une exigence essentielle, des obstacles abusifs aux échanges intracommunautaire ne soient pas introduits.

À cet effet, l'article 100 A du traité, introduit par l'Acte unique européen, constitue un instrument précieux. Il prévoit, en effet, que les propositions d'harmonisation en matière de santé, de sécurité, de protection de l'environnement et de protection des consommateurs, soient faites en prenant pour base un niveau de protection élevé (de ce fait, les produits conformes à l'harmonisation communautaire ne pourront faire l'objet de mesures restrictives que dans des cas exceptionnels) et établit une procédure plus souple, et donc rapide, pour l'adoption de ces propositions.

D'autre part, il soumet au contrôle de la Commission et de la Cour de justice les mesures exceptionnelles, justifiées par des exigences importantes visées à l'article 36 ou relatives à la protection du milieu du travail ou de l'environnement, que les États membres pourraient adopter après qu'une mesure d'harmonisation communautaire soit intervenue.

En ce qui concerne les fournitures destinées à satisfaire les besoins de l'État et de son administration, l'interdiction des mesures d'effet équivalent a été explicitée par la Commission dans sa directive 70/32/CEE du 17 décembre 1969 (;).

Avant d'analyser cette directive, il faut préciser qu'elle ne concerne que les mesures d'effet équivalent dans ce domaine déjà existantes à la date d'entrée en vigueur du traité et qu'elle n'a, au plan du droit, qu'une valeur purement interprétative. La période de transition étant expirée, toutes les mesures d'effet équivalant à l'importation et à l'exportation sont actuellement interdites respectivement par les articles 30 et 34, qui sont directement applicables.

Cette directive vise les fournitures à l'État, à ses collectivités territoriales et aux autres personnes morales de droit public et précise qu'il faut également entendre par fournitures celles destinées à l'exécution ou au parachèvement d'ouvrages, qu'elles fassent ou non partie intégrante d'un marché public de travaux. Il y a donc lieu de souligner que l'interdiction qui vient d' être examinée est applicable aussi bien aux marchés publics de fournitures que, le cas échéant, aux marchés publics de travaux.

Ladite directive donne des orientations précises et concrètes quant aux obstacles qui peuvent exister dans ce secteur et qui s'analysent en des mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives.

Sur un plan général, sont interdites:

- les mesures qui excluent totalement ou partiellement les fournitures de produits importés ou qui les rendent plus difficiles ou plus onéreuses que celles de produits nationaux, c'est-à-dire les mesures qui empêchent, tacitement ou expressément, les fournitures de produits étrangers, qui en limitent, quantitativement ou qualitativement, l'utilisation ou qui subordonnent l'acceptation de ces produits à des conditions qualitatives ou techniques qui ne sont pas requises pour les fournitures de produits nationaux etc.,

- les mesures qui réservent, totalement ou partiellement, les fournitures aux produits nationaux ou bien leur accordent une préférence, autre qu'une aide au sens de l'article 92 du Traité, assortie ou non de conditions: par exemple, les mesures qui favorisent l'écoulement de la production nationale en lui réservant la totalité ou une partie du marché public ou en accordant une préférence à certaines catégories d'opérateurs économiques nationaux.

La directive spécifie, en outre, un certain nombre de cas qui revêtent la qualification de mesures d'effet équivalent, tels que:

- les dispositions qui prévoient un traitement différencié,

au détriment des produits importés, en ce qui concerne le

(;) JO N° L 13 du 19. 1. 1970, p. 1.

dépôt d'une caution ou le régime d'acomptes ou qui imposent aux fournisseurs des seuls produits importés l'ouverture d'un compte postal ou bancaire. De telles mesures ont pour effet de rendre la fourniture des produits importés plus difficile et plus onéreuse que celle des produits nationaux,

- les dispositions qui subordonnent l'admission de produits importés à la réciprocité accordée dans l'État membre d'où ils proviennent. Il s'agit de mesures qui accordent aux produits importés, par exemple, l'agrément, la commercialisation sur le territoire national ou des clauses favorables, prévues pour les produits nationaux, dans la mesure où ces produits nationaux reçoivent, dans l'État de provenance des marchandises importées, un traitement similaire,

- des dispositions imposant des prescriptions techniques qui, bien qu'applicables indistinctement aux produits nationaux et aux produits importés, ont cependant des effets restrictifs sur la libre circulation des marchandises.

Ces prescriptions peuvent porter sur la qualité, la composition, les propriétés mécaniques, physiques ou chimiques, les conditions d'agrément ou de contrôle, etc. des produits que le pouvoir adjudicateur a décidé d'acheter et peuvent découler d'une réglementation générale ou d'un cahier des charges. Elles sont à considérer comme des mesures d'effet équivalent lorsqu'elles rendent l'importation de ces produits plus difficile ou plus onéreuse que l'écoulement de la production nationale sans que ceci soit justifié par la nécessité de protéger un objectif légitime.

2. Dans le traité CECA

L'article 4 du traité CECA, qui indique les conditions pour la réalisation du marché commun du charbon et de l'acier, stipule notamment: «sont reconnus imcompatibles avec le marché commun du charbon et de l'acier et, en conséquence, sont abolis et interdits dans les conditions prévues au présent traité, à l'intérieur de la Communauté a) . . . les restrictions quantitatives à la circulation des produits».

D'autre part, aux termes de l'article 86 deuxième alinéa, «les États membres s'engagent à s'abstenir de toute mesure incompatible avec l'existence du marché commun visé aux articles 1 et 4».

La combinaison de ces dispositions constitue, dans le traité CECA, l'équivalent de l'interdiction des restrictions quantitatives et des mesures d'effet équivalent établie par le traité CEE à ses articles 30 et suivants.

Elle s'applique aux produits couverts par le traité CECA, originaires de la Communauté ou originaires de pays tiers et en libre pratique dans un État membre, tels qu'ils sont définis dans le tarif douanier commun.

3. Dans le traité CEEA

L'article 93 du traité CEEA prescrit, entre autres, l'interdiction des restrictions quantitatives dans le marché commun nucléaire. Elle s'applique aux produits figurant dans les listes A 1, A 2 et B, reprises à l'annexe IV dudit traité, et qui sont repris dans le tarif douanier commun. Cependant cet article du traité CEEA s'applique aux produits cités dans la liste B, dans la mesure où ces produits sont munis d'un certificat délivré par la Commission et attestant leur destination à des fins nucléaires.

L'interdiction prévue par ledit article est directement applicable.

II. Le droit d'établissement

1. Dans le traité CEE

Dans le cadre plus ample de la libre circulation des personnes qui a pour objet de faire progresser l'évolution économique et sociale à l'intérieur de la Communauté, la liberté des ressortissants communautaires de s'établir dans un autre État membre pour y exercer une activité non salariée est sanctionnée par le traité CEE à ses articles 52 et suivants. Cette liberté s'exprime par le droit d'avoir accès à ces activités et de les exercer aux mêmes conditions que le pays d'établissement fixe pour ses propres ressortissants, sous réserve des dispositions relatives aux capitaux (;). Ce principe d'égalité de traitement avec les ressortissants nationaux s'applique, avec une seule exception, à toutes les activités non salariées y compris celles comportant la création d'agences, succursales ou de filiales, la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives et les autres personnes morales relevant du droit public ou privé, ayant un but lucratif.

Les seules activités non salariées exclues du champ d'application des dispositions sur le droit d'établissement sont, en vertu de l'article 55, celles «participant dans un État, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique». Cependant, il faut observer que la notion de ces activités exclues doit être interprétée de façon restrictive, conformément à la jurisprudence de la Cour. Celle-ci a déclaré en effet que, compte tenu du caractère fondamental de la liberté d'établissement et de la règle du traitement national dans le système du traité, les dérogations admises par l'article 55 premier alinéa ne sauraient recevoir une portée qui dépasserait le but en vue duquel cette clause a été insérée. Étant donné le but poursuivi par l'article 55 qui est de permettre aux États membres, dans le cas où certaines fonctions comportant l'exercice de l'autorité publique sont liées à une des activités

(;) Ces dispositions sont celles du chapitre 4 titre III deuxième partie du traité CEE.

non salariées envisagées par l'article 52, d'exclure l'accès des non-nationaux à de telles fonctions, ce résultat est atteint dès lors que l'exclusion de ces ressortissants est limitée à celles des activités visées par l'article 52 qui, par elles-mêmes, comportent une participation directe et spécifique à l'exercice de l'autorité publique (;).

Les bénéficiaires de ce droit sont non seulement les personnes physiques, mais également les sociétés constituées selon le droit d'un des États membres et ayant soit leur siège statutaire, soit leur administration centrale, soit leur principal établissement à l'intérieur de la Communauté. Il y a lieu d'entendre par sociétés: les sociétés de droit civil ou commercial, y compris les coopératives et les personnes morales de droit public ou privé, à l'exclusion des sociétés sans but lucratif.

Pour la réalisation de la liberté d'établissement, le traité CEE a prévu la suppression graduelle, pendant la période de transition, de toute restriction à cette liberté contenue dans les législations nationales et a édicté l'interdiction d'en introduire de nouvelles.

Cette interdiction vise aussi bien les discriminations directes que les discriminations indirectes.

Les premières sont opérées par des restrictions, à savoir des dispositions qui s'imposent seulement aux étrangers et auxquelles échappent les nationaux. Une énumération exemplative de ces restrictions est citée dans le Programme général pour la réalisation du droit d'établissement ($): autorisation, séjour préalable, charges fiscales, cautionnement, limitation de l'accès au crédit, exclusion des institutions de formation professionnelle ou des régimes de sécurité sociale, interdiction ou limitation de passer des contrats, de présenter des offres, de bénéficier de concessions, d'acquérir, d'emprunter, de bénéficier d'une aide de l'État, d'ester en justice, de s'affilier à des organisations professionnelles.

Les discriminations indirectes sont, en revanche, déguisées sous la forme de mesures qui, tout en étant également destinées aux ressortissants nationaux et étrangers, ne sauvegardent pas le principe de l'égalité de traitement. Le Programme général précité a donné une définition explicite de ces discriminations déguisées: «Les conditions auxquelles une disposition législative, réglementaire ou administrative, ou une pratique administrative, subordonne l'accès ou l'exercice d'une activité non salariée et qui, bien qu'applicables sans acception de nationalité, gênent exclusivement ou principalement l'accès ou l'exercice de cette activité par des étrangers».

Cette interprétation a été confirmée par la Cour, qui a explicité qu'il y a lieu d'éliminer non seulement les discriminations ostensibles, mais encore toutes les formes de discri-

mination déguisée, notamment celles qui bien qu'applicables

(;) «Cour de justice des Communautés européennes» 22. 6. 1974, Jean Reyners c/État belge, affaire 2-74, Recueil 1974, p. 631, attendus 43, 44, 54.

($) JO N° 2 du 15. 1. 1962, p. 36/62.

sans acception de nationalité, gênent exclusivement ou principalement l'accès ou l'exercice des activités par des étrangers (=).

Une réserve est faite à l'application des dispositions sur la liberté d'établissement pour les dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime particulier pour les ressortissants étrangers, qui sont justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique.

Conformément à la jurisprudence de la Cour, la règle du traitement national fixée par l'article 52 est devenue directement applicable après l'expiration de la période de transition. Aussi, les États membres ne pourraient-ils pas invoquer

l'absence d'harmonisation communautaire dans un secteur déterminé pour introduire des restrictions à la liberté d'établissement régie par cet article.

Cependant, il y a des entraves à la liberté d'établissement tenant à la disparité des formations professionnelles dans les États membres, qui ne pourraient pas être considérées comme contraires au principe du traitement national. Aussi le traité a-t-il prévu, pour faciliter l'élimination de ces obstacles légitimes, que des directives soient arrêtées visant la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres. Il est en général nécessaire de faire accompagner ces directives par des directives portant sur la coordination des dispositions nationales afin, notamment, d'harmoniser les conditions d'accès et d'exercice des activités concernées.

2. Dans le traité CECA

Le traité CECA ne régit pas la matière du droit d'établissement. Dans le domaine couvert par ce traité s'appliquent donc les dispositions des articles 52 et suivants du traité CEE, car ce droit ne va pas à l'encontre des principes et des dispositions du traité CECA.

3. Dans le traité CEEA

L'article 97 du traité CEEA établit qu'aucune restriction fondée sur la nationalité ne peut être opposée aux personnes physiques ou morales, publiques ou privées, désireuses de participer à la construction dans la Communauté d'installations nucléaires de caractère scientifique ou industriel.

Cette disposition comporte, entre autres, le principe du droit d'établissement lors de la construction d'une telle installation et constitue une règle directement applicable. L'interdiction fixée par cet article est complétée par les articles 52 et suivants, dans la mesure où leurs dispositions ne constituent pas une dérogation aux dispositions du traité CEEA.

(=) «Cour de justice des Communautés européennes» 28. 4. 1977, Jean Thieffry c/ Conseil de l'ordre des avocats à la Cour de Paris, affaire 71-76, Recueil 1977, p. 765, attendu 13.

III. La libre circulation des services

1. Dans le traité CEE

La libre circulation des services à l'intérieur de la Communauté est établie dans le traité CEE, par les articles 59 et suivants, et est régie, tout comme le droit d'établissement, par le principe du traitement national: «Le prestataire peut, pour l'exécution de sa prestation, exercer, à titre temporaire, son activité dans le pays où la prestation est fournie, dans les mêmes conditions que celles que ce pays impose à ses propres ressortissants» (;).

De même, pour la réalisation de cette liberté, le traité a prévu la suppression graduelle de toute restriction à la libre prestation des services pendant la période transitoire et l'interdiction d'en introduire de nouvelles.

L'élément fondamental, qui différencie le droit d'établissement de la libre prestation de services, consiste dans le fait que le premier suppose une installation durable dans le pays d'accueil pour exercer une activité économique, tandis que la deuxième suppose un déplacement temporaire dans un autre État membre où le service est prêté.

Est à considérer comme sercice une prestation fournie normalement contre rémunération, qui n'est pas régie par les dispositions du traité relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes - dans ces cas, les dispositions particulières prévues par le traité dans ces domaines sont d'application - et qui comporte un déplacement dans un pays autre que celui du prestataire. Les services comprennent notamment des activités de caractère industriel, des activités de caractère commercial, des activités artisanales et les activités des professions libérales.

Les services de transport sont exclus du champ d'application des dispositions sur la libre prestation de services pour être entièrement régis par les dispositions du titre relatif aux transports. ($). D'autre part, une règle spéciale est prévue pour les services des banques et des assurances. Leur libération doit être réalisée en harmonie avec la libéralisation progressive de la circulation des capitaux.

En outre, l'exception concernant les activités participant dans un État à l'exercice de l'autorité publique et la réserve de l'ordre public, de la sécurité publique et de la santé publique, fixées pour le droit d'établissement, valent également pour les prestations de services.

Le principe du traitement national comporte l'interdiction de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ainsi que toute pratique administrative susceptible de restreindre ou de gêner l'accès et l'exercice des activités non salariées des prestataires des autres États membres en leur réservant un traitement différencié par rapport aux natio-

(;) Article 60 troisième alinéa.

($) Deuxième partie titre IV du traité CEE.

naux. Ce traitement différencié peut trouver son origine aussi bien dans des mesures distinctement applicables, selon qu'il s'agisse de prestataires nationaux ou ressortissants des autres États membres, qu'indistinctement applicables.

Le Programme général adopté par le Conseil pour la suppression des restrictions à la libre prestation des services (=) cite des exemples qui permettent d'éclaircir la portée de cette interdiction. Sont à ranger parmi les restrictions contraires à la libre prestation de services:

- les dispositions et pratiques restrictives qui, à l'égard des étrangers seulement, par exemple: prohibent la prestation de services; subordonnent la prestation de services à une autorisation ou à la délivrance d'un document, tel qu'une carte de commerçant étranger ou une carte professionnelle d'étranger; subordonnent l'octroi de l'autorisation requise pour la prestation de services à des conditions supplémentaires; rendent onéreuse cette prestation en imposant des charges fiscales ou autres, telles que la constitution d'un dépôt ou d'un cautionnement dans le pays d'accueil; limitent ou gênent l'accès aux possibilités d'approvisionnement ou de débouchés en les rendant plus onéreux ou plus difficiles que pour les nationaux;

- les dispositions et pratiques qui, à l'égard des étrangers seulement, excluent, limitent ou subordonnent à des conditions, la faculté d'exercer les droits normalement attachés à la prestation de services, comme par exemple, la possibilité de passer des contrats et notamment des contrats d'entreprise et de location tels que louages de services, ainsi que de jouir de tous les droits découlant de ces contrats; de présenter des offres ou de participer comme cocontractant ou sous-traitant aux marchés de l'État ou d'autres personnes morales de droit public; d'emprunter et notamment d'accéder aux diverses formes de crédit; de bénéficier des aides directes ou indirectes accordées par l'État; d'ester en justice et d'exercer tous recours devant les autorités administratives;

- les dispositions ou les pratiques qui, bien qu'applicables sans acception de nationalité, subordonnent la prestation de services à des conditions qui sont susceptibles de gêner exclusivement ou principalement la prestation de ces services par les étrangers.

Comme pour le droit d'établissement, il faut préciser que des obstacles légitimes à la libre prestation de services trouvent leur origine dans la diversité de formation que les prestataires reçoivent dans leur État. Afin de faciliter l'élimination de ces obstacles, des directives visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres ont été arrêtées et sont à l'étude. Lorsque la disparité de formation dans les différents

(=) JO N° 2 du 15. 1. 1962, p. 32/62.

États membres l'exige, ces directives sont assorties de dispositions pour l'harmonisation des dispositions nationales en la matière.

Pour la suppression des restrictions à la libre prestation de services dans le domaine des marchés publics de travaux et à l'attribution de marchés publics de travaux par l'intermédiaire d'agences ou de succursales, le Conseil a adopté, le 26 juillet 1971, la directive 71/304/CEE (;).

Ainsi que pour la directive précitée 70/32/CEE de la Commission, en matière de fournitures, il est opportun de préciser que cette directive ne concerne que les restrictions à la libre prestation de services existant à l'entrée en vigueur du Traité et que, étant donné l'effet direct des articles 59 et 60 ($), la directive 71/304/CEE n'a, du point de vue de la suppression des restrictions dont il est question, qu'une valeur purement interprétative. Cependant, cette directive garde sa valeur dans la mesure où la directive 71/305/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, qui sera examinée plus loin, fait référence, en définissant son propre champ d'application, aux activités visées par l'article 2 de la directive 71/304/CEE.

Cette directive impose aux États membres la suppression des restrictions visées dans chacun des titre III des programmes généraux arrêtés par le Conseil pour la suppression des restrictions à la libre prestation des services et à la liberté d'établissement et concernant l'accès, l'attribution, l'exécution ou la participation à l'exécution des marchés de travaux pour le compte de l'État, des collectivités territoriales et des personnes morales de droit public.

Quant aux destinataires, il y a lieu d'entendre l'expression «États membres» dans son acception la plus large, ainsi qu'il a été précisé ci-dessus pour la directive 70/32/CEE.

Les activités non salariées pouvant faire l'objet d'une prestation de services au sens de la directive sont les activités relatives au bâtiment et au génie civil, énumérées dans la classe 40 de la «Nomenclature des industries établies dans les Communautés européennes (NICE)» et qui figurent en annexe à la directive.

La notion de restrictions à la libre prestation de services dans le domaine des marchés publics de travaux, interdites aux

termes des articles 59 et suivants, peut être déduite de la

(;) JO N° L 185 du 16. 8. 1971, p. 1.

($) «Cour de justice des Communautés européennes» 3. 12. 1974, Van Binsbergen c/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, affaire 33-74, Recueil 1974, p. 1299.

directive 71/304/CEE (=) qui définit, en général, trois catégories de restrictions, en fonction de l'effet qu'elles peuvent avoir:

- Les restrictions qui empêchent les bénéficiaires de fournir leurs prestations aux mêmes conditions et avec les mêmes droits que les nationaux et en particulier les dispositions législatives, réglementaires ou administratives et les pratiques administratives qui imposent ou permettent l'application d'un traitement discriminatoire au préjudice des bénéficiaires, lors de la passation de marchés de travaux conclus par des personnes physiques ou morales, dans le cadre de concessions accordées par l'État, par les collectivités territoriales ou par d'autres personnes morales de droit public, pour l'exécution ou l'exploitation d'ouvrages ou la gestion de services publics,

- les restrictions qui résultent d'une pratique administrative ayant pour effet d'appliquer aux bénéficiaires un traitement discriminatoire par rapport à celui des nationaux,

- les restrictions qui résultent de dispositions ou de pratiques qui, bien qu'applicables sans acception de nationalité, gênent cependant exclusivement ou principalement l'activité professionnelle des ressortissants des autres États membres. Les spécifications techniques ayant un effet discriminatoire sont notamment à ranger dans cette catégorie lorsqu'elles ne sont pas justifiées par l'objet du marché.

En outre, une référence est faite aux restrictions au plan des crédits, aides et subventions prévus par les pouvoirs publics

pour l'exécution de travaux ainsi qu'au plan des possibilités d'approvisionnement, sur lesquelles l'État est à même d'exercer son contrôle.

2. Dans le traité CECA

De même que le droit d'établissement, le principe de la libre prestation de services n'est pas réglementé par ce traité. Aussi les dispositions des articles 59 et suivants du traité CEE sont-ils applicables au domaine CECA, car le principe fixé par ces articles n'est contredit par le contenu d'aucune disposition du traité CECA.

3. Dans le traité CEEAL'article 97 du traité CEEA établit également le principe de la libre prestation de services. Dans la mesure où les dispositions des articles 59 et suivants du traité CEE ne dérogent pas aux dispositions du traité CEEA, elles complètent la portée de l'interdiction fixée par l'article 97 précité.

(=) Article 3 paragraphe 1 de la directive 71/304/CEE.

DEUXIÈME PARTIE ACTES COMMUNAUTAIRES

I. Objectif et portée des directives «travaux» et «fournitures»

1. Objectif des directives

La réalisation d'un marché communautaire dans le domaine des marchés publics par le seul biais des interdictions établies par les traités, qui ont été illustrées ci-avant, pouvait être entravée en raison de la disparité des dispositions nationales en la matière. Il était donc nécessaire d'assurer des conditions égales essentielles de participation à ces marchés dans tous les États membres et une transparence des procédures de passation de ces mêmes marchés permettant de mieux veiller au respect des principes fixés par les Traités.

Aussi, pour compléter l'interdiction des restrictions à la libre circulation des marchandises en matière de marchés publics de fournitures et pour faciliter la réalisation effective à l'intérieur de la Communauté de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services lors de la passation des marchés publics de travaux, le Conseil a arrêté deux directives portant sur la coordination des procédures de passation des marchés publics: la directive 77/62/CEE du 21 décembre 1976 (;) pour les marchés de fournitures et la directive 71/305/CEE ($) pour les marchés de travaux.

La coordination des dispositions nationales régissant les marchés publics de fournitures et de travaux, fixée par des actes séparés en raison de la nécessité de tenir compte des caractéristiques propres à ces deux types de marchés, s'inspire essentiellement de trois principes de base:

- organisation d'une publicité communautaire suffisante pour le développement d'une concurrence effective parmi les opérateurs économiques de tous les États membres,

- interdiction des spécifications techniques ayant un effet discriminatoire,

- application de critères objectifs de participation aux marchés et de passation de ceux-ci.

Ce dernier principe est réalisé par:

- l'établissement de deux catégories de procédures que les pouvoirs adjudicateurs sont libres de choisir pour la passation de leurs marchés, à savoir les procédures ouvertes et les procédures restreintes, et l'énumération stricte des cas exceptionnels où les pouvoirs adjudicateurs peuvent ne pas utiliser ces procédures,

(;) JO N° L 13 du 15. 1. 1977, p. 1.

($) JO N° L 185 du 16. 8. 1971, p. 5.

- la fixation de critères de sélection qualitative auxquels les pouvoirs adjudicateurs doivent impérativement se tenir pour le choix des candidats et des soumissionnaires (=),

- la fixation de deux critères, le prix le plus bas ou l'offre économiquement la plus avantageuse, qui seuls peuvent être utilisés pour l'attribution des marchés.

Ces directives, sous réserve des secteurs exclus de leur champ d'application, sont applicables aux marchés passés dans les domaines couverts par les traités CEE, CECA et CEEA.

En ce qui concerne la passation des marchés publics de fournitures, les dispositions communautaires y relatives sont énoncées essentiellement dans la directive 77/62/CEE précitée. Cependant, les négociations commerciales du Tokyo Round ont débouché ultérieurement sur des résultats qui accordaient aux entreprises et aux produits des pays tiers signataires de l'accord, des conditions d'accès aux marchés publics à l'intérieur de la Communauté plus favorables que celles prévues par la directive 77/62/CEE pour les entrepreneurs et les produits communautaires.

Pour éliminer cette situation discriminatoire, la directive 77/62/CEE a donc été adaptée et complétée par la directive 80/767/CEE du 22 juillet 1980 (%).

Ces adaptations, qui seront mises en évidence ci-après, ne concernent que les contrats d'achat passés par les autorités dépendant des gouvernements centraux et certains produits achetés par les pouvoirs adjudicateurs qui opèrent dans le domaine de la défense.

2. Effet juridique des directives

Quant à l'effet juridique de ces directives, l'article 189 du traité CEE stipule que «la directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens».

Les États membres sont donc obligés de transposer dans leur droit national les dispositions des directives qui leur sont adressées.

(=) Aux termes des articles 1er point c) de ces directives, est candidat celui qui sollicite une invitation à participer à une procédure restreinte et soumissionnaire celui qui présente une offre.

(%) JO N° L 215 du 18. 8. 1980, p. 1.

L'efficacité des directives n'est cependant pas nécessairement subordonnée aux mesures d'exécution prises par les Ètats membres concernés.

Conformément à la jurisprudence de la Cour en matière d'effet direct, à l'expiration du délai prévu pour la transposition en droit national, un État membre ne peut pas se prévaloir de l'inaccomplissement des formalités de transposition d'une directive dans l'ordre juridique interne, ou de l'adoption de mesures non conformes à une directive, pour s'opposer à l'application par ses juridictions des dispositions aptes à produire des effets directs.

Selon les principes dégagés par la Cour pour déterminer si ces dispositions ont un effet direct, il convient d'examiner, dans chaque cas, si la nature, l'économie et les termes de la disposition en cause sont susceptibles de produire des effets directs dans les relations entre les États membres et les particuliers.

Tel est le cas, en règle générale, lorsqu'une disposition exprime une obligation claire, précise et inconditionnelle ne réservant aux États membres destinataires de la directive aucune marge d'appréciation.

3. Avis au lecteur

Ainsi qu'il vient d'être exposé, les dispositions communautaires en matière de marchés publics de fournitures et de marchés publics de travaux sont essentiellement similaires et leur interprétation est quasiment la même. Toutefois il paraît opportun, en vue de faciliter la tâche du lecteur qui peut être intéressé par l'un ou l'autre de ces deux types de marché, de l'informer séparément des dispositions existantes dans les deux domaines et de lui communiquer, chaque fois, tous les renseignements référer.

Le choix de ce procédé comporte inévitablement des répétitions dans les chapitres II et III qui vont suivre.

II. Marchés publics de fournitures: directives 77/62/CEE et 80/767/CEE

1. Qu'entend-on par «marchés publics de fournitures»?

Aux termes de l'article 1er de la directive 77/62/CEE, les marchés publics de fournitures sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un fournisseur d'une part, et, d'autre part, un pouvoir adjudicateur et portant sur la livraison de produits. Cette livraison peut comporter, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation.

La notion de fournisseur

Le fournisseur peut être aussi bien une personne physique que morale ou un groupement de fournisseurs. Il est opportun de

rappeler que les groupements de fournisseurs sont autorisés à présenter une offre sans revêtir une forme juridique déterminée. La transformation dans une telle forme ne peut leur être imposée par les pouvoirs adjudicateurs que lorsqu'ils sont attributaires du marché et dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché. (;)

La notion de pouvoir adjudicateur

Sont à considérer comme pouvoirs adjudicateurs au sens de ladite directive l'État, les collectivités territoriales et les personnes morales de droit public ou, dans les États membres qui ne connaissent pas cette notion, les entités équivalentes énumérées dans l'annexe I de la directive ($).

La forme du contrat

La directive vise tout contrat à titre onéreux conclu par écrit et ayant pour effet de mettre des produits à la disposition du pouvoir adjudicateur, y compris, donc, des contrats tels que ceux de crédit-bail et de location.

En ce qui concerne les «accords cadre» ou «contrats ouverts» dans lesquels les entités acheteuses s'engagent à ne s'adresser qu'à un seul fournisseur pour au moins une partie de leurs besoins, et si ces contrats règlent toutes sortes de conditions, exception faite des quantités et prix définitifs, on se trouve en présence de situations assimilables à des contrats d'achat. La question de savoir si de tels contrats tombent sous les règles de la directive est résolue alors sur la base des chiffres de l'année écoulée. En d'autres termes, si, au cours de l'année écoulée, les besoins ont été supérieurs au montant seuil et si aucun élément ne permet de prévoir des modifications radicales, les entités acheteuses seront obligées de publier un avis portant sur ces contrats. (=)

L'objet du marché

Selon la définition précitée, les marchés de fournitures portent sur la livraison de produits, y compris les opérations de pose et d'installation, à savoir les services nécessaires pour que les produits soient utilisables.

Cependant, il est parfois difficile de déterminer la nature d'un marché, par exemple lorsque des matériaux de construction sont livrés et installés sur un chantier public de construction. Le problème se pose donc de déterminer les limites qui séparent les marchés publics de fournitures des marchés publics de travaux.

Selon un critère supplémentaire, qui découle de la définition des marchés de fournitures adoptée au niveau international

(;) Article 18.

($) Cette liste est reprise au tableau I (voir annexe II).

(=) Cette solution a été retenue lors de la 12e réunion du Comité consultatif pour les marchés publics des 17 et 18. 5. 1978.

dans le cadre de l'Accord GATT relatif aux marchés publics (;) (article 1er paragraphe 1 point a), il faut considérer le rapport entre la valeur des produits et celle des services visés par un marché déterminé.

Il s'agit d'un marché de fournitures si la valeur des produits en cause dépasse celle des services incorporés dans le marché. En revanche, lorsque les services inclus sont des travaux qui comportent les activités relatives au bâtiment et au génie civil énumérés dans l'annexe de la directive 71/304/CEE ($) et dont leur valeur dépasse celle des produits concernés, il s'agit d'un marché public de travaux.

2. Marchés publics de fournitures couverts par les directives.

Le champ d'application de ces règles n'est pas universel: il est limité à certains types de marchés dépassant un certain montant, et les marchés se situant en dessous de ce montant, ou passés par certaines entités, en sont exclus. La question est résumée ci-après. En fonction des cas d'espèce, il est fortement recommandé de demander l'avis du service compétent de la Commission.

Seuils

Le seuil que les marchés publics doivent égaler ou dépasser pour être couverts par la directive varie en fonction de l'entité qui passe le marché. D'une manière générale, tous les organismes doivent respecter les dispositions énoncées par la directive 77/62/CEE dans le cas des marchés dont le montant estimé hors TVA est égal ou supérieur à 200 000 Écus.

Cependant, les organismes énumérés dans l'annexe I de la directive 80/767/CEE (=) et, dans la mesure où des rectifications, des modifications ou des amendements ont été apportés, les entités qui leur ont succédé, lorsqu'ils passent des contrats d'achat (les contrats de location et de crédit-bail ne sont pas visés par cette modification de la directive 77/62/CEE), doivent respecter un seuil différent, qui découle de l'Accord GATT relatif aux marchés publics et change chaque année en fonction des fluctuations des taux de change.

Les organismes énumérés dans l'annexe précitée qui opèrent dans le domaine de la défense ne doivent respecter ce seuil que lorsqu'ils achètent les produits mentionnés dans l'annexe II de la directive 80/767/CEE (%).

(;) JO N° 71 du 17. 3. 1980, p. 44.

($) La liste de ces activités est reprise au tableau V (voir annexe II).

(=) La liste de ces organismes est reprise au tableau II (voir annexe II).

(%) La liste des produits visés par cette directive est reprise au tableau III (voir annexe II).

Ce seuil est publié chaque année, dans les derniers mois, au Journal officiel des Communautés européennes, série «Communications et informations» (& ).

Pour 1986/87, les chiffres hors TVA sont les suivants:

>TABLE>

La contre-valeur de l'Écu à prendre en considération est la moyenne de la valeur quotidienne des douze mois précédents, calculée tous les deux ans au dernier jour du mois d'octobre, avec effet au 1er janvier suivant. Cette contre-valeur, calculée par la Commission, est publiée au Journal officiel des Communautés européennes, série Communications et informations, au cours du mois de novembre (6).

Les équivalents en monnaies nationales des seuils applicables en 1987 sont les suivants:

>TABLE>

Méthode pour calculer les seuils

La méthode utilisée pour déterminer le montant d'un marché est évidemment essentielle lorsqu'il s'agit d'établir si le seuil est ou non dépassé. En vue d'assurer que des méthodes de calcul identiques soient appliquées dans l'ensemble de la Communauté et d'empêcher que les montants ne soient fixés à des niveaux artificiellement bas pour soustraire les marchés au champ d'application de la directive, celle-ci prévoit ce qui suit:

(5) Par exemple: pour 1986, au JO N° C 307 du 28. 11. 1985, p. 2; pour 1987, au JO N° C 300 du 25. 11. 1986, p. 2.

(6) Pour 1986 - 87 au JO N° C 307 du 28. 11. 1985, p. 2.

- pour les marchés présentant un caractère de régularité ou destinés à être renouvelés au cours d'une période déterminée, il faut prendre en considération leur montant cumulé pendant l'année suivant la première fourniture

ou pendant la période du contrat, dans la mesure où

celle-ci est supérieure à douze mois;

- lorsque des marchés pour des fournitures homogènes sont passés en même temps par lots séparés, le montant à retenir est la valeur estimée de la totalité de ces lots;

- il est interdit de scinder un marché afin de le soustraire à l'application de la directive.

En ce qui concerne les contrats de crédit-bail et de location, le problème s'est posé de fixer la durée à prendre en considération pour le calcul de la valeur d'un contrat sur la base des mensualités à payer en vertu de tels contrats. La solution retenue par la Commission (1) est la suivante:

a) pour les contrats à durée déterminée: le montant total du contrat pendant l'année suivant la prise d'effet de celui-ci, ou si la durée de ce contrat est supérieure à 12 mois, le montant total de celui-ci;

b) pour les contrats à durée indéterminée: le montant mensuel du contrat multiplié par 48;

c) en cas de doute, la deuxième base de calcul, à savoir 48 mois, serait à utiliser.

Organismes et services exclus

Les pouvoirs adjudicateurs auxquels les dispositions communautaires en matière de marchés publics de fournitures s'appliquent ont déjà été examinés.

Cependant, il faut préciser que la directive 77/62/CEE exclut explicitement de son champ d'application les marchés passés par des organismes qui gèrent des services de transport et par les services de production, de transport et de distribution d'eau et d'énergie, ainsi que par les services qui opèrent dans le domaine des télécommunications.

S'agissant d'exceptions aux règles de la directive, la Commission souligne que ces termes doivent être interprétés de façon restrictive.

En ce qui concerne les transports, l'exception vise les organisations assurant le transport de personnes et de marchandises d'un point à un autre. De ce fait, les organismes qui gèrent les ports et les aéroports, par exemple, sont inclus dans le champ d'application de la directive.

En ce qui concerne les services relatifs à l'énergie ou à l'eau, il est opportun d'attirer l'attention sur le fait qu'il doit s'agir de services dont la tâche est celle de produire, de transporter ou

(1) Cette solution, approuvée par le Comité consultatif pour les Marchés publics lors de sa 22e réunion du 22. 11. 1982, a été communiquée aux États membres par lettre officielle du 19. 1. 1983.

de distribuer l'énergie ou l'eau. Par conséquent, la directive s'applique, par exemple, à un hôpital public qui achète des équipements pour une installation autonome de production d'énergie ou de captage d'eau.

Quant aux services concernant l'eau, seuls ceux qui assurent la production, le transport et la distribution de l'eau potable, c'est-à-dire de l'eau généralement épurée, ayant une utilisation civile ou industrielle, font l'objet de la dérogation, tandis que ceux qui assurent, par exemple, des travaux d'aménagement hydraulique, d'irrigation, de drainage des terres et de traitement des eaux usées sont soumis à la directive.

Pour déterminer si un service ou organisme est tenu pour ses achats, au respect de la directive, il faut donc avoir égard aux fonctions spécifiques qu'il exerce et qui, par conséquent, le caractérisent.

Dans le cas d'organismes mixtes assurant plusieurs services

à la fois, par exemple une commune qui exerce, en même

temps, l'ensemble des fonctions qui caractérisent un service relatif aux eaux usées et des fonctions qui caractérisent un service relatif à l'eau potable, l'exemption n'est admise que pour les marchés passés dans l'exercice des fonctions caractérisant ce dernier service.

En ce qui concerne les organismes qui opèrent dans le domaine des télécommunications, la Commission ne considère comme organismes exclus que ceux dont la tâche principale est celle de gérer des services de télécommunication ouverts à la correspondance privée. (2) En conséquence, la directive s'applique par exemple à des organismes chargés d'installer des réseaux de télécommunications permettant de surveiller des zones menacées par des tremblements de terre, des éruptions volcaniques, etc.

Il est entendu que ce qui précède ne modifie pas la notion de pouvoir adjudicateur indiquée précédemment, c'est-à-dire, pour qu'un service ou un organisme soit tenu au respect de la directive, il doit être pouvoir adjudicateur au sens de cette même directive.

Marchés exclus

La directive ne s'applique pas aux marchés publics régis par des règles procédurales différentes et passés en vertu d'un accord international conclu entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers et portant sur des fournitures destinées à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un ouvrage (3) ou conclu en liaison avec le stationnement de troupes et concernant des entreprises d'un État membre ou d'un pays tiers.

(2) Cette interprétation, retenue après consultation du Comité consultatif pour les marchés publics lors de sa 17e réunion du 22. 5. 1980, a été communiquée aux États membres par lettre du 30. 6. 1980.

(3) Tout accord de ce genre doit être communiqué à la Commission.

Sont également exclus du champ d'application de la directive 77/62/CEE les marchés publics de fournitures passés par des organismes internationaux en vertu d'une procédure de passation spécifique qu'ils sont tenus de suivre (article 3).

Marchés dans le domaine de la défense

Les marchés passés dans le domaine de la défense ayant souvent donné lieu à une application incorrecte de la réglementation communautaire en matière de marchés publics de fournitures, la Commission tient à souligner qu'ils rentrent, de façon générale, dans le champ d'application de cette réglementation.

Les seules fournitures qui échappent à ce principe général sont celles concernant les produits - armes, munitions et matériel de guerre - qui figurent dans la liste établie par la décision prise par le Conseil le 15 avril 1958 en application de l'article 223 du traité CEE, et à condition que ces produits soient destinés à des fins spécifiquement militaires.

Les fournitures de produits qui, tout en figurant dans cette liste, n'ont cependant pas une destination spécifiquement militaire ou celles d'autres produits, sont soumises à la réglementation communautaire selon les modalités prévues par la directive 77/62/CEE telle que modifiée par la directive 80/767/CEE.

3. Publicité des avis de marché.

La publication des avis de marché dans le Supplément au Journal officiel des Communautés européennes est une obligation essentielle des pouvoirs adjudicateurs en cas de procédures ouvertes et de procédures restreintes; elle doit permettre aux opérateurs économiques de tous les États membres d'être informés de la passation des marchés et de disposer des renseignements nécessaires pour apprécier si les marchés proposés les intéressent.

Cependant, les entités visées à l'annexe I de la directive 80/767/CEE, lorsqu'elles passent des contrats d'achat pour des fournitures dont la valeur se situe entre le seuil fixé chaque année en fonction des négociations au sein de l'Accord général sur le tarif douanier et le Commerce (GATT) et 200 000 Écus, ne sont pas tenues, aux termes de cette directive, de publier les avis de marché au Journal officiel des Communautés européennes, si la voie de publication utilisée en application de l'accord est différente; dans ce cas, les avis sont publiés dans l'organe officiel national.

Il faut souligner, cependant, que même à défaut d'une obligation communautaire, la majorité des États membres fait publier les avis de ces marchés au Journal officiel des Communautés européennes.

Présentation des avis

La présentation des avis à respecter par les pouvoirs adjudicateurs est fixée dans les modèles d'appels d'offres repris à

l'annexe III de la directive 77/62/CEE (1). L'utilisation d'un modèle uniforme permet de gagner du temps et garantit un niveau d'information indentique pour tous les marchés dans l'ensemble de la Communauté.

Contenu des avis

Les informations qui doivent impérativement apparaître dans les avis sont indiquées par la directive précitée aux articles 13, 14, 15 point d) et 25 paragraphe 2.

Dans les procédures ouvertes, l'avis doit préciser les informations minimales suivantes:

a)

la date d'envoi à l'Office des publications officielles des Communautés européennes;

b)

le mode de passation choisi;

c)

le lieu de livraison, la nature et la quantité des produits à fournir et, si le marché est divisé en plusieurs lots, la possibilité de soumissionner pour des parties et/ou pour l'ensemble des fournitures requises;

d)

le délai de livraison éventuellement imposé;

e)

l'adresse, le numéro de téléphone et, le cas échéant, les numéros de télégraphe et de télex du pouvoir adjudicateur;

f)

l'adresse du service auquel les documents pertinents peuvent être demandés et la date limite pour effectuer cette demande, ainsi que le montant et les modalités de paiement de la somme qui doit être éventuellement versée pour obtenir ces documents;

g)

la date limite de réception des offres, l'adresse à laquelle elles doivent être transmises et la ou les langues dans lesquelles elles doivent être rédigées;

h)

les personnes admises à assister à l'ouverture des offres ainsi que la date, l'heure et le lieu de cette ouverture;

i)

les indications qui se rapportent aux cautionnements et à toutes autres garanties éventuellement demandés par les pouvoirs adjudicateurs, sous quelque forme que ce soit;

j)

les modalités essentielles de financement et de paiement de la prestation et/ou les références aux dispositions législatives ou réglementaires qui les énoncent;

k)

la forme juridique déterminée que devra éventuellement revêtir le groupement de fournisseurs si le marché lui est attribué;

l)

les renseignements et formalités nécessaires pour l'évaluation des conditions minimales de caractère économique et technique que les pouvoirs adjudicateurs fixent aux fournisseurs pour leur sélection (2).

(1) Ces modèles sont repris au tableau VIII (voir annexe II).

(2) Ces renseignements et formalités ne peuvent être autres que ceux visés aux articles 20, 22 et 23 de la directive.

m)

le laps de temps pendant lequel tout soumissionnaire est tenu de maintenir son offre;

n)

les critères d'attribution du marché autres que le prix le plus bas, lorsqu'ils ne sont pas indiqués dans le cahier des charges.

Dans les procédures restreintes, l'avis doit préciser au moins:

a)

la date d'envoi à l'Office des publications officielles des Communautés européennes;

b)

le mode de passation choisi;

c)

le lieu de livraison, la nature et la quantité des produits à fournir et, si le marché est divisé en plusieurs lots, la possibilité de soumissionner pour des parties et/ou pour l'ensemble des fournitures requises;

d)

le délai de livraison éventuellement imposé;

e)

l'adresse, le numéro de téléphone et, le cas échéant, les numéros de télégraphe et de télex du pouvoir adjudicateur;

f)

la forme juridique déterminée que devra éventuellement revêtir le groupement de fournisseurs si le marché lui est attribué;

g)

la date limite de réception des demandes de participation, l'adresse à laquelle elles doivent être transmises et la ou les langues dans lesquelles elles doivent être rédigées;

h)

la date limite à laquelle les invitations à soumissionner seront lancées par le pouvoir adjudicateur;

i)

les renseignements à faire figurer dans la demande de participation sous forme de déclarations ultérieurement vérifiables et concernant la situation propre du fournisseur, ainsi que les renseignements et formalités nécessaires pour l'évaluation des conditions minimales de caractère économique et technique que les pouvoirs adjudicateurs fixent aux fournisseurs pour leur sélection (1);

j)

les critères d'attribution du marché s'ils ne sont pas indiqués par la suite dans l'invitation à soumissionner.

Publicité au niveau national

Pour assurer une information égale au niveau national et au niveau communautaire, la directive prescrit que la publication des avis dans les journaux officiels ou dans la presse du pays du pouvoir adjudicateur concerné ne doit pas contenir des renseignements autres que ceux publiés au Journal officiel des Communautés européennes. La publication au

(1) Ces renseignements et formalités ne peuvent être que ceux visés aux articles 20, 22 et 23 de la directive et examinés ci-dessous.

niveau national, en outre, ne peut pas avoir lieu avant la date d'envoi de l'avis pour sa publication au niveau communautaire.

Bien que cela puisse paraître implicite, il est opportun de rappeler que par date d'envoi, il faut entendre la date effective d'expédition de l'avis et non la date indiquée sur les documents transmis qui peut être bien antérieure. Pour garantir le respect de cette règle, la directive impose aux pouvoirs adjudicateurs d'être en mesure de faire preuve de la date de l'envoi de l'avis.

Méthode de fixation des délais

D'autre part, il est indispensable de rappeler que l'indication des délais dans les avis doit être faite d'une façon claire, qui permette à tous les fournisseurs communautaires d'en déterminer l'échéance aux mêmes conditions.

La Commission ne peut donc accepter que les pouvoirs adjudicateurs déterminant ces délais par des références qui entraînent pour les fournisseurs des autres États membres des difficultés bien plus graves que celles rencontrées par les fournisseurs du pays du pouvoir adjudicateur, comme, par exemple, des références à la date de publication de l'avis sur le Journal officiel national ou régional.

L'indication des délais doit être faite, dans le respect des délais minimaux fixés par les directives, en faisant référence à la date de publication de l'avis dans le Supplément au Journal officiel des Communautés européennes ou en indiquant la date précise de leur échéance.

Qui publie les avis?

Dans la pratique, la publication des avis incombe conjointement aux pouvoirs adjudicateurs et à l'Office des publications des Communautés européennes. Les pouvoirs adjudicateurs doivent respecter le modèle d'avis et, dans toute la mesure du possible, utiliser les moyens de communication modernes pour faciliter la publication des avis en temps utile. L'adresse pour la correspondance est la suivante:

Supplément au Journal officiel des Communautés européennes

Office des Publications officielles des Communautés européennes

2, rue Mercier

L-2985 LUXEMBOURG

Tél: (352) 499 28 23 32

Télex: 1324 pubof LU

2731 pubof LU

Télécopieur: (352) 49 00 03

(352) 49 57 19

L'Office des publications se charge des traductions nécessaires dans toutes les langues de la Communauté et assure la publication dans les délais suivants:

- 9 jours à compter de l'envoi de l'avis en application de la directive 77/62;

- 12 jours à compter de l'envoi de l'avis en application de la directive 80/767;

- 5 jours dans le cadre de la procédure restreinte accélérée.

Le Supplément au Journal officiel peut être obtenu dans tous les États membres aux adresses indiquées au tableau VI (1).

Moyen supplémentaire de publicité des avis

La base de données TED (Tenders Electronic Daily) contient les appels d'offres pour travaux, fournitures et services, publiés dans le Supplément au Journal officiel des Communautés européennes. Cette base est accessible par différents serveurs.

Pour de plus amples informations, les intéressés peuvent s'adresser à

l'Office des publications officielles des Communautés européennes,

Service Vente, L-2985 LUXEMBOURG.

Tél.: (352) 49 92 82 563.

Télex: 1324 pubof Lu

Télécopieur: (352) 49 00 03

Depuis octobre 1987, les intéressés pourront également s'adresser à l'Euroguichet-Entreprises (2) le plus proche qui, étant abonné au Journal officiel et relié à la banque de données TED, sera donc en mesure de fournir les appels d'offres. Pour de plus amples informations à ce sujet, les intéressés peuvent s'adresser à la

Task Force PME de la Commission des Communautés européennes,

rue de la Loi, 200,

1049 BRUXELLES

Tél. (02) 236 16 76

Télex 61655 BURAP B,

Télécopieur 236 12 41

4. Règles dans le domaine technique

Dans les documents généraux, tels que les avis ou les cahiers de charge, ou dans les documents contractuels propres à chaque marché, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d'indiquer les spécifications techniques auxquelles les produits recherchés doivent répondre.

Par spécifications techniques au sens de la directive 77/62/CEE, il faut entendre ainsi qu'il est précisé à son annexe II, l'ensemble des prescriptions techniques, telles que, par

(1) Voir annexe II du présent Vade-mecum

(2) La liste des Euroguichets-Entreprises actuellement prévus est reprise au tableau VII.

exemple, la qualité, la performance, qui permettent de caractériser objectivement un matériau, un produit ou une fourniture.

Ces spécifications techniques incluent toutes les propriétés mécaniques, physiques et chimiques, les classifications et les normes, les conditions d'essai, de contrôle et de réception des fournitures ou des éléments ou des matériaux les constituant, dans la mesure où elles sont exigées par le pouvoir adjudicateur.

C'est à la lumière de la jurisprudence de la Cour en matière de mesures d'effet équivalent que doit être interprétée la disposition de la directive qui incite les pouvoirs adjudicateurs à définir les spécifications techniques en donnant la priorité, par ordre décroissant de préférence, aux normes communautaires européennes (notamment CEN et CENELEC), internationales, nationales ou à toute autre norme. Il va de soi que lorsque des normes communautaires n'existent pas, les pouvoirs adjudicateurs doivent prendre en considération, sur un même pied d'égalité, les produits d'un autre État membre, qui, tout en étant issus d'une conception différente, réalisent des performances équivalentes.

En règle générale, toute spécification technique ayant pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits est interdite. Si de telles spécifications sont exigées par l'objet du marché, il incombe au pouvoir adjudicateur d'apporter la preuve des raisons qui justifient leur utilisation.

Lorsque des projets sont mis en concours ou lorsque les appels à la concurrence laissent aux soumissionnaires la possibilité de présenter des variantes au projet de l'administration, une offre ne peut pas être rejetée pour la seule raison de l'emploi d'une méthode de calcul différente de celle du pays où est passé le marché. Toutefois, le soumissionnaire est tenu de joindre à son offre toutes les justifications nécessaires à la vérification du projet et de fournir tout élément complémentaire d'explication jugé indispensable pour le pouvoir adjudicateur.

5. Procédures de passation

En ce qui concerne le choix de la procédure de passation des marchés, les pouvoirs adjudicateurs sont libres d'opter pour la procédure ouverte, à savoir une procédure permettant à tout fournisseur intéressé de présenter son offre ou pour la procédure restreinte, à savoir une procédure permettant aux seuls fournisseurs invités à soumissionner par le pouvoir adjudicateur, parmi ceux qui se sont portés candidats suite à la publication de l'avis du marché, de présenter leur offre.

Cette dernière procédure peut se dérouler sous une forme accélérée, c'est-à-dire dans des délais raccourcis. Cependant, le recours à la procédure restreinte accélérée n'est autorisé que dans les cas où l'urgence rend impraticables les délais normalement prévus. Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de prouver cet état d'urgence.

Exception

Le recours à une autre procédure, caractérisée par le fait que le pouvoir adjudicateur négocie directement avec le fournisseur sans aucune mise en concurrence préalable du marché par la publication d'un avis, ne peut être utilisé que dans les circonstances particulières qui sont limitativement énoncées par l'article 6 de la directive 77/62/CEE et dont la preuve de l'existence effective est à apporter par le pouvoir adjudicateur:

a)

échec d'une procédure ouverte ou restreinte précédente en raison de l'absence d'offre ou de la présentation d'offres irrégulières ou inacceptables au regard des dispositions nationales compatibles avec les règles communautaires en matière de participation aux marchés, pour autant que les conditions initiales - par exemple, le financement, le délai de livraison et notamment les spécifications techniques identifiant les fournitures - du marché ne sont pas fondamentalement modifiées (dans le cas contraire, la procédure doit être entièrement recommencée avec publication d'un avis);

b)

existence d'un seul fournisseur dans la Communauté à qui le marché peut être confié pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité;

c)

lorsqu'il s'agit d'objets qui ne sont fabriqués qu'à titre de recherche, d'essai, d'étude ou de mise au point;

d)

en cas d'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles et incompatibles avec les délais exigés par les autres procédures. À cet égard, il faut préciser que cette urgence impérieuse ne doit pas être imputable au comportement du pouvoir adjudicateur;

e)

pour des livraisons complémentaires effectuées par le fournisseur originaire et destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d'installations d'usage courant, soit à l'extension de fournitures ou d'installations existantes, dans la mesure où le changement de fournisseur entraînerait l'acquisition de matériel techniquement incompatible avec celui déjà existant ou des difficultés techniques disproportionnées dans les conditions d'utilisation et d'entretien;

f)

pour des fournitures cotées et achetées en bourse. Ce cas exceptionnel ne peut toutefois pas être invoqué lorsqu'il s'agit de marchés publics visés par la directive 80/767/CEE;

g)

lorsque des fournitures sont déclarées secrètes ou lorsque leur exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l'État membre du pouvoir adjudicateur, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de la sécurité de cet État l'exige.

Les modes de passation des marchés que les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser dans les cas exceptionnels précités échappent aux règles de passation prévues par la directive; cependant, ils sont soumis aux règles concernant les spécifications techniques.

Délais minimaux et maximaux à respecter

Pour assurer à tous les fournisseurs communautaires la possibilité d'exprimer à temps leur intérêt à participer aux marchés, les directives précitées imposent des délais minimaux et maximaux qui doivent être respectés impérativement dans les différentes phases des procédures.

Procédures ouvertes:

a) délai minimal de réception des offres: à compter de la date d'envoi de l'avis pour la publication au Journal officiel des Communautés européennes:

- directive 77/72/CEE: 36 jours

- directive 80/767/CEE: 42 jours;

b) délai maximal d'envoi du cahier des charges et des documents complémentaires (pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile): dans les 4 jours ouvrables suivant la réception de la demande;

c) délai maximal pour la communication des renseignements complémentaires sur le cahier des charges (pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile): 6 jours au plus tard avant la date fixée pour la réception des offres.

Procédures restreintes:

a) délai minimal de réception des demandes de participation: à compter de la date d'envoi de l'avis pour la publication au Journal officiel des Communautés européennes:

- directive 77/62/CEE: 21 jours (procédures accélérées: 12 jours)

- directive 80/767/CEE: 42 jours (procédures accélérées: 12 jours)

b) délai maximal de communication des renseignements complémentaires sur le cahier des charges (pour autant qu'ils aient été demandés en temps utile: 6 jours (procédures accélérées: 4 jours) au plus tard avant la date de réception des offres.

c) délai minimal de réception des offres: à compter de la date d'envoi de l'invitation écrite:

- directive 77/62/CEE: 21 jours (procédures accélérées: 10 jours)

- directive 80/767/CEE: 30 jours (procédures accélérées: 10 jours).

Aussi bien dans les procédures ouvertes que dans les procédures restreintes non accélérées, les délais de réception

des offres doivent être prolongés de façon adéquate lorsque celles-ci ne peuvent être faites qu'après avoir visité les lieux ou avoir consulté sur place des documents annexés auy cahier des charges.

Invitation à soummisonner

Dans les procédures restreintes, l'invitation doit être envoyée simultanément à tous les candidats retenus et accompagnés du cahier des charges et des documents complémentaires éventuellement prévus.

Cette invitation doit comporter au moins les informations suivantes:

a)

l'adresse du service auquel les documents pertinents peuvent être demandés et la date limite pour effectuer cette demande, ainsi que le montant et les modalités de paiement de la somme qui doit être éventuellement versée pour obtenir ces documents;

b)

la date limite de réception des offres, l'adresse à laquelle elles doivent être transmises et la ou les langues dans lesquelles elle doivent être rédigées;

c)

les personnes admises à assister à l'ouverture des offres ainsi que la date, l'heure et le lieu de cette ouverture:

d)

les indications qui se rapportent aux cautionnements et à toutes autres garanties éventuellement demandés par les pouvoirs adjudicateurs, sous quelque forme que ce soit;

e)

les modalités essentielles de financement et de paiement de la prestation et/ou les références aux dispositons législatives ou réglementaires qui les énoncent;

f)

le laps de temps pendant lequel tout soumissionnaire est tenu de maintenir son offre.

g)

une référence à l'avis publié au Journal officiel des Communautés européennes;

h)

l'indication des documents à joindre éventuellement, soit à l'appui des déclarations ultérieurement vérifiables fournies par le candidat sur sa situation propre conformément aux prescriptions de l'avis du marché, soit en complément aux renseignements demandés dans cet avis et transmis par le candidat pour l'évaluation des conditions minimales de caractère économique et technique;

i)

les critères d'attribution du marché, s'ils n'ont pas été précisés dans l'avis.

Formes des demandes et des invitations

Quant à la forme des demandes de participation aux marchés et des invitations à soumissionner dans les procédures restreintes normales, la directive prévoit qu'elles peuvent être faite par lettre, par télégramme, par télex ou par télécopie.

Dans ces trois derniers cas, toutefois, une confirmation par lettre est obligatoire.

Dans les procédures restreintes accélérées, la directive impose que la demande de participation et les invitations à soumissionner soient faites par les voies les plus rapides. Dans cette procédure, la confirmation par lettre n'est obligatoire que pour les demandes de participation.

6. Méthode à utiliser pour le décompte des délais

Tous les délais qui sont fixés aux termes de la directive 77/62/CEE, telle que modifiée par la directive 80/767/CEE, doivent être décomptés conformément au règlement (CEE, Euratom) N° 1182/71 du Conseil, du 3 juin 1971, portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes. (1)

Il est opportun de rappeler qu'aux termes de ce règlement, les délais exprimés en jours à partir d'un certain événement:

a) sont à compter à partir du jour qui suit celui au cours duquel a lieu cet événement;

b) commencent à courir au début de la première heure du premier jour, tel que défini sous a) et prennent fin à l'expiration de la dernière heure du dernier jour du délai;

c) prennent fin à l'expiration de la dernière heure du jour ouvrable suivant, si le dernier jour est un jour férié, un dimanche ou un samedi, et les délais ne sont pas exprimés en heures.

Si les délais sont exprimés en heures, comme il arrive souvent pour certains actes à accomplir pas les fournisseurs, les délais prennent fin à la date et à l'heure préfixées.

Les délais comprennent les jours fériés, les dimanches et les samedis, sauf si ceux-ci en sont expressément exclus ou si les délais sont exprimés en jours ouvrables. Les jours fériés à prendre en considération sont tous les jours prévus comme tels dans l'État membre auprès duquel un acte est à accomplir.

Pour des précisions supplémentaires, il convient de se référer au texte du règlement précité.

7. Critères de sélection

La réalisation d'une concurrence effective communautaire dans le domaine des marchés publics de fournitures imposait d'éviter que la sélection des fournisseurs soit faite selon des critères arbitrairement choisis par les pouvoirs adjudicateurs.

À cet effet la directive, au chapitre premier du titre IV, fixe les seuls critères de sélection qualitative que les pouvoirs adju-

(1) Le texte de ce règlement est repris au Tableau XI (voir annexe II)

dicateurs peuvent utiliser, ainsi que la manière dont les fournisseurs peuvent fournir la preuve qu'ils satisfont à ces critères.

Critères d'exclusion

En premier lieu, l'article 20 énumère, de façon exhaustive, les situations relevant de la situation propre des fournisseurs, en raison desquelles les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure de la participation aux marchés les candidats ou les soumissionnaires, sans autre vérification.

Ainsi, peut être écarté tout fournisseur:

a)

qui est en état de faillite, de liquidation, de cessation d'activité, de règlement judiciaire ou de concordat préventif, dont les acitivités commerciales ont été suspendues ou qui est dans toute situation analogue résultant d'une procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales;

b)

qui fait l'objet d'une procédure de déclaration de faillite, de règlement judiciaire, de concordat préventif ou de toute autre procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales;

c)

qui a fait l'objet d'une condamnation prononcée par un jugement ayant l'autorité de la chose jugée pour tout délit affectant sa moralité professionnelle;

d)

qui, en matière professionnelle, a commis une faute grave constatée par tout moyen dont le pouvoir adjudicateur pourra justifier;

e)

qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi ou celles du pays du pouvoir adjudicateur;

f)

qui n'est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses impôts et taxes selon les dispositions légales du pays où il est établi ou celles du pays du pouvoir adjudicateur;

g)

qui s'est rendu gravement coupable de fausses déclarations en fournissant les renseignements exigibles en application du présent chapitre.

Pour les cas indiqués sous d) et g), c'est au pouvoir adjudicateur qu'il incombe d'apporter la preuve de l'existence de telles circonstances. Pour les autres cas, par contre, si le pouvoir adjudicateur le demande dans l'avis, c'est le candidat ou le soumissionnaire qui doit fournir la preuve qu'il ne se trouve pas dans une de ces situations.

Cependant, les moyens de preuve que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger à cet effet sont réglementés par l'article précité. Aussi, le pouvoir adjudicateur qui demande une telle preuve est obligé d'accepter comme preuve suffisante:

- pour les cas sous a), b ou c), la production d'un extrait du casier judiciaire ou, à défaut, d'un document équivalent délivré par une autorité judiciaire ou administrative du pays d'origine ou de provenance et dont il résulte que le fournisseur ne se trouve pas dans l'une de ces situations;

- pour les cas sous e) ou f), un certificat délivré par l'autorité compétente de l'État membre concerné.

Si de tels documents ou certificats ne sont pas délivrés par le pays en cause ou s'ils sont délivrés mais ne couvrent pas tous les cas indiqués sous a), b) ou c), la preuve peut être fournie par une déclaration sous serment faite par le fournisseur devant une autorité qualifiée de l'État membre concerné.

Dans les États membres où cette forme de serment n'est pas prévue, les documents ou certificats précités peuvent être remplacés par une déclaration solennelle devant l'autorité compétente ou un notaire.

Dans ces deux cas, le fournisseur transmet au pouvoir adjudicateur un certificat délivré par l'autorité compétente ou par le notaire, attestant l'authenticité de la déclaration sous serment ou de la déclaration solennelle.

Inscription au registre professionnel

Pour justifier leur capacité professionnelle en général, les fournisseurs peuvent être invités, aux termes de l'article 21, à justifier de leur inscription au registre professionnel dans les conditions prévues par la législation de l'État membre où ils sont établis. Il en ressort qu'un pouvoir adjudicateur ne pourra jamais poser comme condition d'accès au marché que les fournisseurs soient inscrits dans un registre professionnel de son pays.

Vérification de l'aptitude spécifique

Conformément à l'article 17, la vérification de l'aptitude professionnelle des fournisseurs, non exclus pour une des raisons précitées concernant leur situation propre, ne peut être faite que sur la base de deux critères de sélection tenant, respectivement, à leur capacité économico-financière et à leurs capacités techniques.

Capacité financière et économique

En ce qui concerne la justification de la capacité financière et économique exigée en fonction de chaque marché, l'article 22 prévoit qu'en règle générale elle peut être fournie par une ou plusieurs des références suivantes:

a) par des déclarations bancaires appropriées;

b) par la présentation des bilans ou d'extraits des bilans de l'entreprise;

c) par une déclaration concernant le chiffre d'affaires global et le chiffre d'affaires relatif à la fourniture faisant l'objet du marché réalisés par l'entreprise au cours des trois derniers exercices.

Cette liste n'est pas limitative: suivant le marché à passer, le pouvoir adjudicateur peut être amené à exiger d'autres références. Cependant, elles doivent être «probantes», à savoir, objectivement nécessaires, pour prouver que la capacité économico-financière des fournisseurs est appropriée par rapport à l'objet du marché.

Toutes les références exigées doivent être précisées dans l'avis pour les procédures ouvertes et dans l'avis ou dans l'invitation à soumissionner pour les procédures restreintes.

Si, pour une raison justifiée, le fournisseur n'est pas en mesure de présenter les références ainsi demandées, le pouvoir adjudicateur doit lui permettre de prouver sa capacité économique et financière par tout autre document. Ce document, toutefois, doit être considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur.

Capacités techniques

Quant à la justification des capacités techniques, l'article 23 comporte une liste exhaustive des moyens de preuve que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des fournisseurs.

Selon la nature, la quantité et l'utilisation des produits à fournir, ces capacités peuvent être justifiées d'une ou de plusieurs des façons suivantes:

a)

par la liste des principales livraisons effectuées pendant les trois dernières années, leur montant, leurs dates et leurs destinataires publics ou privés:

- s'il s'agit de fournitures à des adjudicateurs publics, les livraisons sont prouvées par des certificats établis ou visés par l'autorité compétente;

- s'il s'agit de fournitures à des particuliers, les certificats sont établis par l'acheteur; à défaut, une simple déclaration du fournisseur est admise;

b)

par la description de l'équipement technique, des mesures employées par le fournisseur pour s'assurer de la qualité et des moyens d'étude et de recherche de l'entreprise;

c)

par l'indication des techniques ou des organes techniques intégrés ou non à l'entreprise et plus particulièrement de ceux qui sont chargés des contrôles de qualité;

d)

en ce qui concerne les produits à fournir, par des échantillons, descriptions et/ou photographies dont l'authenticité doit pouvoir être certifiée à la demande du pouvoir adjudicateur;

e)

par des certificats établis par des instituts ou services officiels chargés du contrôle de la qualité, reconnus compétents et attestant la conformité d'articles bien identifiés par des références à certaines spécifications ou normes;

f)

lorsque les produits à fournir sont complexes ou que, à titre exceptionnel, ils doivent répondre à un but particulier, par un contrôle effectué par les autorités du pouvoir adjudicateur ou, au nom des ces autorités, par un organisme officiel compétent du pays dans lequel le fournisseur est établi, sous réserve de l'accord de cet organisme; ce contrôle porte sur les capacités de production et, si nécessaire, d'étude et de recherche du fournisseur ainsi que sur les mesures employées par ce dernier pour contrôler la qualité.

Les références exigées pour prouver les capacités techniques doivent impérativement apparaître dans l'avis de marché, aussi bien dans les procédures ouvertes que dans les procédures restreintes.

D'autre part, aux termes de l'article 23 précité, l'étendue des informations exigées par les pouvoirs adjudicateurs «ne peut pas aller au-delà de l'objet du marché», c'est-à-dire que ces informations doivent être fixées dans la stricte mesure où elles sont nécessaires pour apprécier si les capacités tech-

niques des fournisseurs sont appropriées aux fournitures

souhaitées. En outre, il est imposé aux pouvoirs adjudica-

teurs de prendre en considération les intérêts justifiés des

fournisseurs en ce qui concerne la protection des secrets techniques de leurs entreprises.

Renseignements complémentaires

Dans les limites fixées par les articles 20 à 23, qui viennent d'être exposées, les pouvoirs adjudicateurs peuvent inviter les fournisseurs à compléter les certificats et les documents présentés ou à les expliciter. Il est opportun de préciser que la demande de ces renseignements complémentaires doit se tenir dans les limites des références préfixées.

8. Critères d'attribution du marché

Les seuls critères sur lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent se baser pour attribuer les marchés sont, ainsi qu'il est précisé par l'article 25 de la directive, soit le prix le plus bas, soit l'offre économiquement la plus avantageuse.

Le critère du prix le plus bas ne pose pas de problème d'interprétation, car seul le prix demandé par les soumissionnaires doit être pris en considération et le marché doit être attribué au soumissionnaire qui demande le prix le moins élevé.

Le critère de l'offre économiquement la plus avantageuse, par contre, nécessite des précisions supplémentaires. Le problème se pose, en effet, de déterminer les composantes susceptibles de définir cette offre. À cet égard, la directive indique que les pouvoirs adjudicateurs peuvent se baser sur divers critères variables suivant le marché en question: par exemple, le prix, le délai de livraison, le coût d'utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et l'assistance technique.

Cette liste n'est pas limitative, mais les exemples cités permettent d'établir que les composantes de l'offre économiquement la plus avantageuse ne peuvent être que des critères objectifs, également applicables à toutes les offres et strictement liés à l'objet du marché. Leur variété est admise pour répondre aux exigences inhérentes aux fournitures souhaitées ainsi qu'à l'utilisation que le pouvoir adjudicateur entend faire de ces fournitures.

Tous les critères que le pouvoir adjudicateur compte utiliser pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse doivent impérativement apparaître dans l'avis du marché ou dans le cahier des charges. Des critères qui n'ont pas été ainsi mentionnés ne pourront pas être utilisés lors du choix de l'offre.

La directive précise, en outre, que ces critères doivent, si possible, être énumérés dans l'ordre décroissant de l'importance que le pouvoir adjudicateur leur accorde. Il est important, en effet, que les fournisseurs soient informés de la base sur laquelle leur offre sera appréciée.

Offres anormalement basses

Lorsque des offres présentent manifestement un caractère anormalement bas par rapport à la fourniture, les pouvoirs adjudicateurs ont le droit de vérifier la composition de ce prix avant d'attribuer le marché. Pour effectuer cette vérification, toutefois, les pouvoirs adjudicateurs sont obligés de demander aux soumissionnaires concernés de fournir les justifications nécessaires et de leur signaler, le cas échéant, celles qui sont jugées inacceptables. À défaut de cette procédure, aucune offre ne peut être rejetée en raison de son prétendu caractère anormalement bas.

En effet, le fait que le pouvoir adjudicateur se voit expressément reconnaître par cette disposition le droit d'établir si ces justifications sont inacceptables ne l'autorise en aucun cas à préjuger de cette inacceptation en rejetant l'offre sans même demander au soumissionnaire de se justifier. L'objectif de cette disposition, qui est de protéger le soumissionnaire de l'arbitraire du pouvoir adjudicateur, ne pourrait, en effet être atteint si on laissait à celui-ci le