02014L0023 — FR — 01.01.2018 — 002.002

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►B DIRECTIVE 2014/23/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (JO L 094 du 28.3.2014, p. 1)

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▼B

DIRECTIVE 2014/23/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

du 26 février 2014

sur l’attribution de contrats de concession

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)







TITRE I: OBJET, CHAMP D’APPLICATION, PRINCIPES ET DÉFINITIONS CHAPITRE I: Champ d’application, principes généraux et définitions SECTION I: OBJET, CHAMP D’APPLICATION, PRINCIPES GÉNÉRAUX, DÉFINITIONS ET SEUIL Article premier: Objet et champ d’application Article 2: Principe de libre administration par les pouvoirs publics Article 3: Principe d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence Article 4: Liberté de définir les services d’intérêt économique général Article 5: Définitions Article 6: Pouvoirs adjudicateurs Article 7: Entités adjudicatrices Article 8: Seuil et méthodes de calcul de la valeur estimée des concessions Article 9: Révision du seuil SECTION II: EXCLUSIONS Article 10: Exclusions applicables aux concessions attribuées par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices Article 11: Exclusions spécifiques dans le domaine des communications électroniques Article 12: Exclusions spécifiques dans le domaine de l’eau Article 13: Concessions attribuées à une entreprise liée Article 14: Concessions attribuées à une coentreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d’une coentreprise Article 15: Notification des informations par les entités adjudicatrices Article 16: Exclusion des activités directement exposées à la concurrence Article 17: Concessions entre entités dans le secteur public SECTION III: DISPOSITIONS GENERALES Article 18: Durée de la concession Article 19: Services sociaux et autres services spécifiques Article 20: Contrats mixtes Article 21: Contrats mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité Article 22: Contrats couvrant à la fois des activités visées à l’annexe II et d’autres activités Article 23: Concessions couvrant des activités visées à l’annexe II et des activités comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité SECTION IV: SITUATIONS SPECIFIQUES Article 24: Concessions réservées Article 25: Services de recherche et de développement CHAPITRE II: Principes Article 26: Opérateurs économiques Article 27: Nomenclatures Article 28: Confidentialité Article 29: Règles applicables aux communications TITRE II: RÈGLES RELATIVES À L’ATTRIBUTION DE CONCESSIONS: PRINCIPES GÉNÉRAUX ET GARANTIES DE PROCÉDURE CHAPITRE I: Principes généraux Article 30: Principes généraux Article 31: Avis de concession Article 32: Avis d’attribution de concession Article 33: Rédaction et modalités de publication des avis Article 34: Mise à disposition des documents de concession par voie électronique Article 35: Lutte contre la corruption et prévention des conflits d’intérêts CHAPITRE II: Garanties de procédure Article 36: Spécifications techniques et fonctionnelles Article 37: Garanties de procédure Article 38: Sélection et évaluation qualitative des candidats Article 39: Délais de réception des candidatures et des offres pour la concession Article 40: Information des candidats et des soumissionnaires Article 41: Critères d’attribution TITRE III: RÈGLES RELATIVES À L’EXÉCUTION DES CONTRATS DE CONCESSION Article 42: Sous-traitance Article 43: Modification de contrats en cours Article 44: Résiliation de concessions Article 45: Contrôle et rapports TITRE IV: MODIFICATION DES DIRECTIVES 89/665/CEE ET 92/13/CEE Article 46: Modification apportées à la directive 89/665/CEE Article 47: Modification apportées à la directive 92/13/CEE TITRE V: POUVOIRS DÉLÉGUÉS, COMPÉTENCES D’EXÉCUTION ET DISPOSITIONS FINALES Article 48: Exercice de la délégation Article 49: Procédure d’urgence Article 50: Procédure de comité Article 51: Transposition Article 52: Dispositions transitoires Article 53: Contrôle et rapports Article 54: Entrée en vigueur Article 55: Destinataires ANNEXES: ANNEXE I: LISTE DES ACTIVITÉS VISÉES À L’ARTICLE 5, POINT 7 ANNEXE II: ACTIVITÉS EXERCÉES PAR LES ENTITÉS ADJUDICATRICES VISÉES À L’ARTICLE 7 ANNEXE III: LISTE DES ACTES JURIDIQUES DE L’UNION VISÉE À L’ARTICLE 7, PARAGRAPHE 2, POINT B ANNEXE IV: SERVICES VISÉS À L’ARTICLE 19 ANNEXE V: INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS POUR LES CONCESSIONS VISÉS À L’ARTICLE 31 ANNEXE VI: INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS D’ATTRIBUTION DE CONCESSION CONCERNANT DES CONCESSIONS POUR DES SERVICES SOCIAUX ET D’AUTRES SERVICES SPÉCIFIQUES VISÉS À L’ARTICLE 31, PARAGRAPHE 3 ANNEXE VII: INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS D’ATTRIBUTION DE CONCESSION VISÉS À L’ARTICLE 32 ANNEXE VIII: INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS D’ATTRIBUTION DE CONCESSION POUR DES SERVICES SOCIAUX ET D’AUTRES SERVICES SPÉCIFIQUES VISÉS À L’ARTICLE 32 ANNEXE IX: CARACTÉRISTIQUES CONCERNANT LA PUBLICATION ANNEXE X: LISTE DES CONVENTIONS INTERNATIONALES DANS LE DOMAINE SOCIAL ET ENVIRONNEMENTAL VISÉES À L’ARTICLE 30, PARAGRAPHE 3 ANNEXE XI: INFORMATIONS QUI DOIVENT FIGURER DANS LES AVIS DE MODIFICATION D’UNE CONCESSION EN COURS CONFORMÉMENT À L’ARTICLE 43







TITRE I

OBJET, CHAMP D’APPLICATION, PRINCIPES ET DÉFINITIONS







CHAPITRE I

Champ d’application, principes généraux et définitions







Section I

Objet, champ d’application, principes généraux, définitions et seuils

Article premier

Objet et champ d’application

1. La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de contrats de concession par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices, lorsque leur valeur estimée n’est pas inférieure aux seuils prévus à l’article 8.

2. La présente directive s’applique à l’attribution de concessions de travaux ou de services à des opérateurs économiques par:

a) les pouvoirs adjudicateurs; ou

b) les entités adjudicatrices, pour autant que les travaux et services sont destinés à l’exercice de l’une des activités visées à l’annexe II.

3. La présente directive s’applique sous réserve de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

4. Les accords, décisions ou autres instruments juridiques qui organisent le transfert de compétences et de responsabilités en vue de l’exécution de missions publiques entre pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices ou groupements de pouvoirs adjudicateurs ou d’entités adjudicatrices, et qui ne prévoient pas la rémunération des prestations contractuelles, sont considérés comme relevant de l’organisation interne de l’État membre concerné et, à ce titre, ne sont en aucune manière affectés par la présente directive.

Article 2

Principe de libre administration par les pouvoirs publics

1. La présente directive reconnaît le principe de libre administration par les autorités nationales, régionales et locales, conformément au droit national et de l’Union. Ces autorités sont libres de décider du mode de gestion qu’elles jugent le plus approprié pour l’exécution de travaux ou la prestation de services, pour assurer notamment un niveau élevé de qualité, de sécurité et d’accessibilité, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des usagers en matière de services publics.

Les autorités peuvent choisir d’exécuter leurs missions d’intérêt public en utilisant leurs propres ressources ou en coopération avec d’autres autorités, ou de déléguer ces missions à des opérateurs économiques.

2. La présente directive n’affecte pas les régimes de la propriété des États membres. En particulier, elle n’impose pas la privatisation d’entreprises publiques qui fournissent des services au public.

Article 3

Principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence

1. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent de manière transparente et proportionnée.

La procédure d’attribution d’une concession, y compris l’estimation de sa valeur, ne peut être conçue avec l’intention de la soustraire au champ d’application de la présente directive ou de favoriser ou défavoriser indûment certains opérateurs économiques ou certains travaux, fournitures ou services.

2. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices visent à garantir la transparence de la procédure d’attribution et de l’exécution du contrat, tout en respectant l’article 28.

Article 4

Liberté de définir les services d’intérêt économique général

1. La présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’État ou les obligations spécifiques auxquelles ils devraient être soumis. De même, la présente directive n’a pas d’incidence sur la façon dont les États membres organisent leurs systèmes de sécurité sociale.

2. Les services d’intérêt général non économiques ne relèvent pas du champ d’application de la présente directive.

Article 5

Définitions

Aux fins de la présente directive, on entend par:

1) «concessions», des concessions de travaux ou de services au sens des points a) et b):

a) «concession de travaux», un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient l’exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix;

b) «concession de services», un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient la prestation et la gestion de services autres que l’exécution de travaux visée au point a) à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix;

L’attribution d’une concession de travaux ou d’une concession de services implique le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation lié à l’exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l’offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas certain d’amortir les investissements qu’il a effectués ou les coûts qu’il a supportés lors de l’exploitation des ouvrages ou services qui font l’objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable;

2) «opérateur économique», toute personne physique ou morale ou entité publique, ou groupement de ces personnes ou entités, y compris des associations temporaires d’entreprises, qui offre l’exécution de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché;

3) «candidat», un opérateur économique qui a sollicité une invitation ou a été invité à participer à la procédure d’attribution d’une concession;

4) «soumissionnaire», un opérateur économique qui a présenté une offre;

5) «concessionnaire», un opérateur économique auquel une concession a été attribuée;

6) «écrit(e)» ou «par écrit», tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par des moyens électroniques;

7) «exécution de travaux», soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe I ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences définies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice qui exerce une influence décisive sur le type d’ouvrage ou la conception de l’ouvrage;

8) «ouvrage», le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique;

9) «moyens électroniques», un équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données transmises, acheminées et reçues par câble, par voie hertzienne, par moyens optiques ou par d’autres moyens électromagnétiques;

10) «droits exclusifs», des droits accordés par une autorité compétente d’un État membre au moyen de toute loi, de tout règlement ou de toute disposition administrative publiée qui est compatible avec les traités ayant pour effet de réserver l’exercice d’une activité à un seul opérateur économique et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d’exercer cette activité;

11) «droits spéciaux», des droits accordés par une autorité compétente d’un État membre au moyen de toute loi, de tout règlement ou de toute disposition administrative publiée qui est compatible avec les traités ayant pour effet de réserver l’exercice d’une activité à plusieurs opérateurs économiques et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques d’exercer cette activité;

12) «document de concession», tout document fourni par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ou auquel ce pouvoir ou cette entité se réfère afin de décrire ou de définir des caractéristiques de la concession ou de la procédure de passation, y compris l’avis de concession, les spécifications techniques et fonctionnelles, le cahier des charges proposé pour la concession, les formats de présentation des documents par les candidats et les soumissionnaires, les informations sur les obligations généralement applicables et tout autre document additionnel;

13) «innovation», la mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, y compris mais pas exclusivement des procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise, qui permette notamment de relever des défis sociétaux ou soutienne la stratégie Europe 2020.

Article 6

Pouvoirs adjudicateurs

1. Aux fins de la présente directive, on entend par «pouvoirs adjudicateurs» l’État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public, autres que les autorités, organismes ou associations qui exercent l’une des activités visées à l’annexe II, et qui attribuent une concession ayant pour objet l’exercice d’une de ces activités.

2. Les «autorités régionales» sont toutes les autorités des unités administratives, dont une liste non exhaustive pour les niveaux NUTS 1 et 2 figure dans le règlement (CE) no 1059/2003 du Parlement européen et du Conseil ( 1 ).

3. Les «autorités locales» sont toutes les autorités des unités administratives du niveau NUTS 3 et des unités administratives de taille plus petite visées dans le règlement (CE) no 1059/2003.

4. Un «organisme de droit public» est un organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes:

a) il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial;

b) il jouit de la personnalité juridique; et

c) soit il est financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou locales, ou par d’autres organismes de droit public; soit sa gestion est soumise à un contrôle par ces organismes ou autorités; ou son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, des autorités régionales ou locales ou d’autres organismes de droit public.

Article 7

Entités adjudicatrices

1. Aux fins de la présente directive, on entend par «entités adjudicatrices» les entités qui exercent l’une des activités visées à l’annexe II et qui attribuent une concession pour l’exercice de l’une de ces activités, et qui sont:

a) soit l’État, une autorité régionale ou locale, un organisme de droit public, ou une association formée par une ou plusieurs de ces autorités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public;

b) soit une entreprise publique au sens du paragraphe 4 du présent article;

c) soit une entité autre que celles visées aux points a) et b) du présent paragraphe mais qui opère sur la base de droits spéciaux ou exclusifs, conférés pour l’exercice d’une des activités visées à l’annexe II.

2. Les entités auxquelles des droits spéciaux ou exclusifs ont été octroyés au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des «entités adjudicatrices» au sens du paragraphe 1, point c). Ces procédures sont notamment:

a) les procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, conformément à la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil ( 2 ) et à la directive 2014/25/UE, à la directive 2009/81/CE ou à la présente directive;

b) des procédures fondées sur d’autres actes juridiques de l’Union, énumérés à l’annexe III, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs.

3. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 48 en ce qui concerne les modifications de la liste des actes juridiques de l’Union figurant à l’annexe III, dès lors que cela est nécessaire en raison de l’abrogation ou de la modification desdits actes ou en raison de l’adoption de nouveaux actes.

4. Une «entreprise publique» désigne toute entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer, directement ou indirectement, une influence dominante du fait de la propriété de cette entreprise, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent.

L’influence dominante est présumée dans l’un quelconque des cas suivants, lorsque les pouvoirs adjudicateurs, directement ou indirectement:

a) détiennent la majorité du capital souscrit de l’entreprise;

b) disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise;

c) peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.

Article 8

Seuils et méthodes de calcul de la valeur estimée des concessions

1. La présente directive s’applique aux concessions dont la valeur est égale ou supérieure à ►M2 5 548 000 EUR ◄ .

2. La valeur d’une concession correspond au chiffre d’affaires total du concessionnaire généré pendant la durée du contrat, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, eu égard aux travaux et services qui font l’objet de la concession ainsi qu’aux fournitures liées auxdits travaux et services.

Cette estimation est valable au moment de l’envoi de l’avis de concession ou, dans les cas où un tel avis n’est pas prévu, au moment où le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice engage la procédure de passation, par exemple, le cas échéant, en entrant en contact avec les opérateurs économiques au sujet des concessions.

Aux fins du paragraphe 1, si la valeur de la concession au moment de l’attribution est supérieure de plus de 20 % à sa valeur estimée, la valeur appropriée est la valeur de la concession au moment de l’attribution.

3. La valeur estimée de la concession est calculée à l’aide d’une méthode objective précisée dans les documents de concession. Lors du calcul de la valeur estimée de la concession, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, le cas échéant, prennent en particulier en compte:

a) la valeur de toute forme d’option et les éventuelles extensions de la durée de la concession;

b) les recettes provenant du paiement de redevances et d’amendes par les usagers des ouvrages ou des services, autres que celles collectées pour le compte du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice;

c) les paiements effectués par le pouvoir adjudicateur, l’entité adjudicatrice ou toute autre autorité publique ou tout avantage financier sous quelque forme que ce soit octroyé par l’un de ceux-ci au concessionnaire, y compris la compensation due pour respect d’une obligation de service public et les subventions publiques d’investissement;

d) la valeur des subventions ou de tout autre avantage financier, sous quelque forme que ce soit, octroyés par des tiers pour l’exploitation de la concession;

e) les recettes tirées de toute vente d’actifs faisant partie de la concession;

f) la valeur de toutes les fournitures et de tous les services mis à la disposition du concessionnaire par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices, à condition que ces fournitures et services soient nécessaires à l’exécution des travaux ou à la prestation des services;

g) toutes primes ou tous paiements au profit des candidats ou des soumissionnaires.

4. Le choix de la méthode utilisée pour le calcul de la valeur estimée d’une concession ne peut être effectué avec l’intention de la soustraire à l’application de la présente directive. Une concession ne peut être subdivisée de manière à l’empêcher de relever du champ d’application de la présente directive, sauf si des raisons objectives le justifient.

5. Lorsqu’un ouvrage ou un service envisagé peut donner lieu à l’attribution de concessions par lots séparés, la valeur globale estimée de la totalité de ces lots est prise en compte.

6. Lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure au seuil prévu au présent article, la présente directive s’applique à la passation de chacun des lots.

Article 9

Révision du seuil

1. Tous les deux ans à partir du 30 juin 2013, la Commission vérifie que les seuils fixés à l’article 8, paragraphe 1, correspondent aux seuils fixés dans l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP) pour les concessions de travaux et révise s’il y a lieu ce solde conformément au présent article.

Conformément à la méthode de calcul énoncée dans l’AMP, la Commission calcule la valeur des seuils sur la base de la moyenne de la valeur quotidienne de l’euro exprimée en droits de tirage spéciaux (DTS), sur une période de vingt-quatre mois qui se termine le 31 août qui précède la révision prenant effet le 1er janvier. La valeur des seuils ainsi révisée est arrondie si nécessaire au millier d’euros inférieur au chiffre résultant de ce calcul afin d’assurer le respect du seuil en vigueur prévu par l’AMP, qui est exprimé en DTS.

2. Tous les deux ans à partir du 1er janvier 2014, la Commission détermine les valeurs, dans les monnaies des États membres dont la monnaie n’est pas l’euro, des seuils visés à l’article 8, paragraphe 1, révisés conformément au paragraphe 1 du présent article.

Conformément à la méthode de calcul énoncée dans l’AMP, la détermination de ces valeurs est basée sur la moyenne de la valeur quotidienne de ces monnaies, correspondant au seuil applicable exprimé en euros sur une période de vingt-quatre mois qui se termine le 31 août qui précède la révision prenant effet le 1er janvier.

3. La Commission publie le seuil révisé visé au paragraphe 1, sa contre-valeur dans les monnaies nationales visées au paragraphe 2, premier alinéa, et la valeur déterminée conformément au paragraphe 2, second alinéa, au Journal officiel de l’Union européenne au début du mois de novembre qui suit leur révision.

4. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 48 afin d’adapter la méthodologie énoncée au paragraphe 1, second alinéa, du présent article aux changements éventuels de la méthodologie prévue par l’AMP, pour la révision des seuils visés à l’article 8, paragraphe 1, et pour la détermination des valeurs correspondantes dans les monnaies nationales des États membres dont la monnaie n’est pas l’euro, selon les dispositions du paragraphe 2 du présent article.

La Commission est également habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 48 afin de réviser, conformément au paragraphe 1 du présent article, les seuils visés à l’article 8, paragraphe 1.

5. Lorsqu’il est nécessaire de réviser ce seuil et lorsque des contraintes de temps empêchent d’avoir recours à la procédure prévue à l’article 48 et que, en conséquence, des raisons impératives d’urgence l’exigent, la procédure prévue à l’article 49 s’applique aux actes délégués adoptés en vertu du paragraphe 4, second alinéa, du présent article.







Section II

Exclusions

Article 10

Exclusions applicables aux concessions attribuées par des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices

1. La présente directive ne s’applique pas aux concessions de services attribuées à un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), ou à une association de tels pouvoirs ou entités, sur la base d’un droit exclusif.

La présente directive ne s’applique pas aux concessions de services attribuées à un opérateur économique sur la base d’un droit exclusif qui a été octroyé conformément au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et aux actes juridiques de l’Union établissant des règles communes concernant l’accès au marché applicables aux activités visées à l’annexe II.

2. Par dérogation au paragraphe 1, second alinéa, du présent article, lorsque la législation sectorielle de l’Union visée audit alinéa ne prévoit pas d’obligations sectorielles de transparence, l’article 32 s’applique.

Lorsqu’un État membre accorde un droit exclusif à un opérateur économique pour l’exercice d’une des activités visées à l’annexe II, il en informe la Commission dans un délai d’un mois suivant l’octroi de ce droit exclusif.

3. La présente directive ne s’applique pas aux concessions relatives à des services de transport aérien basés sur l’octroi d’une licence d’exploitation au sens du règlement (CE) no 1008/2008 du Parlement européen et du Conseil ( 3 ) ou aux concessions relatives à des services publics de transport de voyageurs au sens du règlement (CE) no 1370/2007.

4. La présente directive ne s’applique pas aux concessions que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est tenu d’attribuer ou d’organiser conformément à des procédures différentes de celles énoncées dans la présente directive établies par:

a) un instrument juridique créant des obligations de droit international tel qu’un accord international conclu, en conformité avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers ou subdivisions de ceux-ci et portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par leurs signataires;

b) une organisation internationale.

La présente directive ne s’applique pas aux concessions que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice attribue conformément à des règles de passation de marché prévues par une organisation internationale ou une institution financière internationale, lorsque les concessions concernées sont entièrement financées par ladite organisation ou institution. En ce qui concerne les concessions cofinancées pour l’essentiel par une organisation internationale ou une institution financière internationale, les parties conviennent des procédures de passation de marché applicables.

Les États membres communiquent tout instrument juridique visé au premier alinéa, point a), à la Commission, qui peut consulter le comité consultatif pour les marchés publics visé à l’article 50.

Le présent paragraphe ne s’applique pas aux concessions dans les domaines de la défense et de la sécurité visés dans la directive 2009/81/CE.

5. La présente directive ne s’applique pas aux concessions dans les domaines de la défense et de la sécurité, visées dans la directive 2009/81CE, qui sont régies par:

a) les règles de procédure spécifiques découlant d’un accord ou d’un arrangement international conclu entre un ou plusieurs États membres et un ou plusieurs pays tiers;

b) les règles de procédure spécifiques en application d’un accord ou d’un engagement international conclu, relatif au stationnement de troupes et concernant les entreprises d’un État membre ou d’un pays tiers;

c) les règles de procédure spécifiques d’une organisation internationale achetant pour l’accomplissement de ses missions, ou aux concessions qui doivent être attribuées par un État membre conformément auxdites règles.

6. La présente directive s’applique à l’attribution de concessions dans les domaines de la défense et de la sécurité au sens de la directive 2009/81/CE, sauf dans les cas suivants:

a) les concessions pour lesquelles l’application de la présente directive obligerait un État membre à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité, ou les concessions dont l’attribution et l’exploitation sont déclarées secrètes ou doivent être assorties de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans un État membre, pour autant que ledit État membre ait établi que la protection des intérêts essentiels concernés ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, telles que celles visées, par exemple, au paragraphe 7;

b) les concessions attribuées dans le cadre d’un programme de coopération visées à l’article 13, point c), de la directive 2009/81/CE;

c) les concessions attribuées par un gouvernement à un autre gouvernement pour des travaux et services en lien direct avec des équipements militaires ou des équipements sensibles, ou des travaux et des services à des fins spécifiquement militaires, ou des travaux et services sensibles;

d) les concessions attribuées dans un pays tiers, exploitées lorsque des forces sont déployées hors du territoire de l’Union, lorsque les besoins opérationnels exigent que lesdites concessions soient conclues avec des opérateurs économiques implantés sur le théâtre des opérations; et

e) les concessions faisant par ailleurs l’objet d’une exemption en vertu de la présente directive.

7. La présente directive ne s’applique pas aux concessions qui ne font pas par ailleurs l’objet d’une exemption en vertu du paragraphe 6 dans la mesure où la protection des intérêts essentiels de la sécurité d’un État membre ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, par exemple en imposant des conditions en vue de protéger la confidentialité des informations que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice met à disposition, dans le cadre d’une procédure d’attribution de concession prévue par la présente directive.

8. La présente directive ne s’applique pas aux concessions de services ayant pour objet:

a) l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens;

b) l’achat, le développement, la production ou la coproduction de matériel de programmes destiné à des services de médias audiovisuels ou radiophoniques qui sont attribués par des prestataires de services de médias audiovisuels ou radiophoniques, ou aux concessions concernant les temps de diffusion ou la fourniture de programmes qui sont attribuées à des prestataires de services de médias audiovisuels ou radiophoniques. Aux fins du présent point, les termes «services de médias audiovisuels» et «fournisseurs de services de médias» revêtent respectivement le même sens qu’à l’article 1er, paragraphe 1, points a) et d), de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil ( 4 ). Le terme «programme» a le même sens qu’à l’article 1er, paragraphe 1, point b), de ladite directive, mais il englobe également les programmes radiophoniques et le matériel pour programmes radiophoniques. En outre, aux fins de la présente disposition, l’expression «matériel de programmes» a le même sens que le terme «programme».

c) les services d’arbitrage et de conciliation;

d) l’un des services juridiques suivants:

i) la représentation légale d’un client par un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE du Conseil ( 5 ) dans le cadre suivant:

— un arbitrage ou une conciliation se déroulant dans un État membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, ou

— une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales;

ii) l’avis juridique fourni en vue de toute procédure visée au présent point, sous i), ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte l’avis fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que l’avis émane d’un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE;

iii) des services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires;

iv) des services juridiques fournis par des administrateurs légaux ou des tuteurs désignés ou d’autres services juridiques dont les prestataires sont désignés par une juridiction de l’État membre concerné ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle de ces juridictions;

v) d’autres services juridiques qui, dans l’État membre concerné, sont liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique;

e) des services financiers liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers au sens de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil ( 6 ), des services fournis par des banques centrales ou des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière et le Mécanisme européen de stabilité;

f) des prêts, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers;

g) les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent des codes CPV suivants: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000-3, à l’exception des services ambulanciers de transport de patients;

h) la fourniture de services liés aux campagnes politiques, relevant des codes CPV 79341400-0, 92111230-3 et 92111240-6, attribuée par un parti politique dans le cadre d’une campagne électorale;

9. La présente directive ne s’applique pas aux concessions de services de loteries relevant du code CPV 92351100-7 attribuées par un État membre à un opérateur économique sur la base d’un droit exclusif. Aux fins du présent paragraphe, la notion de droit exclusif ne couvre pas les droits exclusifs visés à l’article 7, paragraphe 2.

L’octroi d’un tel droit exclusif est subordonné à la publication au Journal officiel de l’Union européenne.

10. La présente directive ne s’applique pas aux concessions que les entités adjudicatrices attribuent aux fins de l’exercice de leurs activités dans un pays tiers, dans des conditions n’impliquant pas l’exploitation physique d’un réseau ou d’une aire géographique à l’intérieur de l’Union.

Article 11

Exclusions spécifiques dans le domaine des communications électroniques

La présente directive ne s’applique pas aux concessions qui ont principalement pour objet de permettre aux pouvoirs adjudicateurs la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux de communications publics ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques.

Aux fins du présent article, les expressions «réseau public de communications» et «service de communication électronique» revêtent le même sens que dans la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil ( 7 ).

Article 12

Exclusions spécifiques dans le domaine de l’eau

1. La présente directive ne s’applique pas aux concessions attribuées pour:

a) la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable;

b) l’alimentation de ces réseaux en eau potable.

2. La présente directive ne s’applique pas non plus aux concessions portant sur l’un des objets suivants ou sur les deux lorsqu’elles concernent une activité visée au paragraphe 1:

a) des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau destiné à l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d’irrigation ou de drainage; ou

b) l’évacuation ou le traitement des eaux usées.

Article 13

Concessions attribuées à une entreprise liée

1. Aux fins du présent article, on entend par «entreprise liée» toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice conformément aux dispositions de la directive 2013/34/UE.

2. En ce qui concerne les entités qui ne relèvent pas de la directive 2013/34/UE, on entend par «entreprise liée» une entreprise:

a) susceptible d’être, directement ou indirectement, soumise à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice;

b) susceptible d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice; ou

c) qui, de même que l’entité adjudicatrice, est soumise à l’influence dominante d’une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

Aux fins du présent paragraphe, l’expression «influence dominante» a la même signification qu’à l’article 7, paragraphe 4, second alinéa.

3. Nonobstant l’article 17, et dans la mesure où les conditions prévues au paragraphe 4 du présent article sont remplies, la présente directive ne s’applique pas aux concessions attribuées:

a) par une entité adjudicatrice à une entreprise liée; ou

b) par une coentreprise, exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de l’exercice d’activités visées à l’annexe II, à une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices.

4. Le paragraphe 3 s’applique:

a) aux concessions de services, pour autant que 80 % au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années, en prenant en compte tous les services réalisés par ladite entreprise, proviennent de la prestation de services à l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée;

b) aux concessions de travaux, pour autant que 80 % au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années, en prenant en compte tous les travaux exécutés par ladite entreprise, proviennent de l’exécution de travaux pour l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée.

5. Lorsque, compte tenu de la date à laquelle une entreprise liée a été créée ou a commencé ses activités, le chiffre d’affaires n’est pas disponible pour les trois dernières années, il suffit que cette entreprise montre que la réalisation du chiffre d’affaires visé au paragraphe 4, point a) ou b), est vraisemblable, en particulier par des projections d’activités.

6. Lorsque des services ou travaux identiques ou similaires sont réalisés ou exécutés par plus d’une entreprise liée à l’entité adjudicatrice avec laquelle elles forment un groupement économique, les pourcentages visés au paragraphe 4 sont calculés en tenant compte du chiffre d’affaires total résultant, respectivement, de la prestation de services ou de l’exécution de travaux par ces entreprises liées.

Article 14

Concessions attribuées à une coentreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d’une coentreprise

Nonobstant l’article 17, et pour autant que la coentreprise ait été constituée dans le but de mener l’activité concernée pendant une période d’au moins trois ans et que l’instrument constituant la coentreprise stipule que les entités adjudicatrices qui la composent en feront partie intégrante pendant au moins la même période, la présente directive ne s’applique pas aux concessions attribuées par:

a) une coentreprise exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de l’exercice des activités au sens de l’annexe II auprès d’une de ces entités adjudicatrices, ou

b) une entité adjudicatrice à une telle coentreprise, dont elle fait partie.

Article 15

Notification des informations par les entités adjudicatrices

Les entités adjudicatrices notifient à la Commission, si la demande leur en est faite, les informations suivantes relatives à l’application des dispositions de l’article 13, paragraphes 2 et 3, et de l’article 14:

a) les noms des entreprises ou coentreprises concernées;

b) la nature et la valeur des concessions visées;

c) les éléments que la Commission juge nécessaires pour prouver que les relations entre l’entité adjudicatrice et l’entreprise ou la coentreprise à laquelle les concessions sont attribuées répondent aux exigences de l’article 13 ou de l’article 14.

Article 16

Exclusion des activités directement exposées à la concurrence

La présente directive ne s’applique pas aux concessions attribuées par des entités adjudicatrices si, dans l’État membre où ces concessions doivent être exécutées, il a été établi conformément à l’article 35 de la directive 2014/25/UE que l’activité est directement exposée à la concurrence conformément à l’article 34 de ladite directive.

Article 17

Concessions entre entités dans le secteur public

1. Une concession attribuée par un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), à une personne morale de droit privé ou public ne relève pas du champ d’application de la présente directive lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

a) le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il ou elle exerce sur ses propres services; et

b) plus de 80 % des activités de cette personne morale contrôlée sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice qui la contrôle ou par d’autres personnes morales que ce pouvoir adjudicateur ou cette entité adjudicatrice contrôle; et

c) la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, au sens du premier alinéa, point a), du présent paragraphe, s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.

2. Le paragraphe 1 s’applique également lorsqu’une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), attribue une concession au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice qui la contrôle, ou à une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur ou la même entité adjudicatrice, dès lors que la personne morale à laquelle est attribuée la concession ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

3. Un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), qui n’exerce pas de contrôle au sens du paragraphe 1 du présent article sur une personne morale de droit privé ou public peut néanmoins attribuer une concession à cette personne morale sans appliquer la présente directive, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

a) le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices, un contrôle sur cette personne morale analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services;

b) plus de 80 % des activités de cette personne morale sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales que ces mêmes pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices contrôlent; et

c) la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Aux fins du premier alinéa, point a), du présent paragraphe, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), exercent un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

i) les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants ou entités adjudicatrices participantes. Une même personne peut représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou entités adjudicatrices participantes ou l’ensemble d’entre eux ou d’entre elles;

ii) ces pouvoirs adjudicateurs ou ces entités adjudicatrices sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée; et

iii) la personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices qui la contrôlent.

4. Un contrat conclu exclusivement entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), ne relève pas du champ d’application de la présente directive lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

a) le contrat établit ou met en œuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants ou les entités adjudicatrices participantes dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer l’exécution sont fournis en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun;

b) la mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt public; et

c) les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices participants réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par la coopération.

5. Le pourcentage d’activités visé au paragraphe 1, premier alinéa, point b), au paragraphe 3, premier alinéa, point b), et au paragraphe 4, point c), est déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen ou d’un autre paramètre approprié fondé sur les activités tel que les coûts supportés par la personne morale, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice concerné visé à l’article 7, paragraphe 1, point a), pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant l’attribution de la concession.

Lorsque, en raison de la date de création ou de début des activités de la personne morale, du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice concerné ou en raison d’une réorganisation de ses activités, le chiffre d’affaires, ou un autre paramètre fondé sur les activités tel que les coûts, n’est pas disponible pour les trois dernières années ou n’est plus pertinent, il suffit de montrer que le calcul des activités est vraisemblable, notamment par des projections d’activités.







Section III

Dispositions générales

Article 18

Durée de la concession

1. La durée des concessions est limitée. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice en estime la durée sur la base des travaux ou des services demandés.

2. Pour les concessions d’une durée supérieure à cinq ans, la durée maximale de la concession n’excède pas le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il recouvre les investissements réalisés pour l’exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires pour réaliser les objectifs contractuels spécifiques.

Les investissements pris en considération aux fins du calcul comprennent tant les investissements initiaux que ceux réalisés pendant la durée de la concession.

Article 19

Services sociaux et autres services spécifiques

Seules les obligations découlant de l’article 31, paragraphe 3, ainsi que des articles 32, 46 et 47 s’appliquent aux concessions relatives aux services sociaux et aux autres services spécifiques dont la liste figure à l’annexe IV relevant du champ d’application de la présente directive.

Article 20

Contrats mixtes

1. Les concessions qui ont pour objet à la fois des travaux et des services sont attribuées conformément aux dispositions applicables au type de concession qui constitue l’objet principal du contrat en question.

En ce qui concerne les concessions mixtes consistant en partie en des services sociaux et autres services spécifiques dont la liste figure à l’annexe IV et en partie en d’autres services, l’objet principal est déterminé en fonction de la valeur estimée des services respectifs qui est la plus élevée.

2. Lorsque les différentes parties d’un contrat donné sont objectivement dissociables, les paragraphes 3 et 4 s’appliquent. Lorsque les différentes parties d’un contrat donné sont objectivement indissociables, le paragraphe 5 s’applique.

Lorsqu’une partie d’un contrat donné relève de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou de la directive 2009/81/CE, l’article 21 de la présente directive s’applique.

Lorsqu’un contrat est destiné à couvrir plusieurs activités, dont l’une relève soit de l’annexe II de la présente directive, soit de la directive 2014/25/UE, les dispositions applicables sont respectivement établies conformément à l’article 22 de la présente directive et à l’article 6 de la directive 2014/25/UE.

3. Lorsqu’un contrat a pour objet les éléments couverts par la présente directive ainsi que d’autres éléments, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent choisir d’attribuer des contrats distincts pour les différentes parties. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer des contrats distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces contrats distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties concernées.

Lorsque les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer un contrat unique, la présente directive s’applique, sauf disposition contraire du paragraphe 4 du présent article ou de l’article 21, au contrat mixte qui en résulte, indépendamment de la valeur des parties qui relèveraient normalement d’un régime juridique différent et indépendamment du régime juridique dont celles-ci auraient normalement relevé.

4. Lorsqu’un contrat mixte comprend des éléments relevant des concessions ainsi que des éléments relevant des marchés publics couverts par la directive 2014/24/UE ou des marchés couverts par la directive 2014/25/UE, le contrat mixte est respectivement attribué conformément aux dispositions de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/25/UE.

5. Lorsque les différentes parties d’un contrat donné sont objectivement indissociables, le régime juridique applicable est déterminé en fonction de l’objet principal dudit contrat.

Dans le cas où ces contrats comprennent à la fois des éléments relevant d’une concession de services et d’autres relevant de contrats de fournitures, l’objet principal est déterminé en fonction de la valeur estimée des services ou des fournitures respectifs qui est la plus élevée.

Article 21

Contrats mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

1. Le présent article s’applique aux contrats mixtes ayant pour objet des éléments relevant d’une concession couverte par la présente directive ainsi que des achats ou d’autres éléments couverts par l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou la directive 2009/81/CE.

Lorsqu’un contrat est destiné à couvrir plusieurs activités, dont l’une relève soit de l’annexe II de la présente directive, soit de la directive 2014/25/UE, et qu’une autre relève de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou de la directive 2009/81/CE, les dispositions applicables sont respectivement établies conformément à l’article 23 de la présente directive et à l’article 26 de la directive 2014/25/UE.

2. Lorsque les différentes parties d’un contrat donné sont objectivement dissociables, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent choisir d’attribuer des contrats distincts pour les différentes parties du contrat ou d’attribuer un contrat unique.

Lorsque les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer des contrats distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces contrats distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties concernées.

Lorsque les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer un contrat unique, les critères ci-après s’appliquent pour déterminer le régime juridique applicable:

a) lorsqu’une partie d’un contrat donné relève de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, ou que différentes parties sont couvertes respectivement par l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et par la directive 2009/81/CE, le contrat peut être attribué sans appliquer la présente directive, sous réserve que l’attribution d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives;

b) lorsqu’une partie d’un contrat donné relève de la directive 2009/81/CE, le contrat peut être attribué conformément à la présente directive ou à la directive 2009/81/CE, sous réserve que l’attribution d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives.

Cependant, la décision d’attribuer un contrat unique ne peut être prise dans le but de soustraire des contrats à l’application de la présente directive ou de la directive 2009/81/CE.

3. Lorsque les différentes parties d’un contrat donné sont objectivement indissociables, le contrat peut être attribué sans appliquer la présente directive lorsqu’il comporte des éléments auxquels s’applique l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Dans le cas contraire, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut choisir d’attribuer un contrat conformément à la présente directive ou à la directive 2009/81/CE.

Article 22

Contrats couvrant à la fois des activités visées à l’annexe II et d’autres activités

1. Par dérogation à l’article 20, dans le cas de contrats destinés à couvrir plusieurs activités, les entités adjudicatrices peuvent choisir d’attribuer des contrats distincts pour chacune des différentes activités ou d’attribuer un contrat unique. Lorsque les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer des contrats distincts, la décision concernant les règles applicables à chacun d’entre eux est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes activités concernées.

Nonobstant l’article 20, lorsque les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer un contrat unique, les paragraphes 2 et 3 du présent article s’appliquent. Toutefois, lorsque l’une des activités concernées est couverte par l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou par la directive 2009/81/CE, l’article 23 de la présente directive s’applique.

Le choix entre l’attribution d’un contrat unique et l’attribution de plusieurs contrats distincts ne peut être effectué dans le but de soustraire le ou les contrats à l’application de la présente directive ou, le cas échéant, des directives 2014/24/UE ou 2014/25/UE.

2. Un contrat destiné à couvrir plusieurs activités est soumis aux règles applicables à l’activité à laquelle il est principalement destiné.

3. Dans le cas d’un contrat pour lequel il est objectivement impossible d’établir à quelle activité il est principalement destiné, les règles applicables sont déterminées conformément à ce qui suit:

a) la concession est attribuée conformément aux dispositions de la présente directive applicables aux concessions attribuées par les pouvoirs adjudicateurs si l’une des activités auxquelles le contrat est destiné est soumise aux dispositions de la présente directive applicables aux concessions attribuées par les pouvoirs adjudicateurs et que l’autre est soumise aux dispositions de la présente directive applicables aux concessions attribuées par les entités adjudicatrices;

b) le contrat est attribué conformément à la directive 2014/24/UE si l’une des activités auxquelles il est destiné relève de la présente directive et l’autre de la directive 2014/24/UE;

c) le contrat est attribué conformément à la présente directive si l’une des activités auxquelles il est destiné relève de la présente directive et l’autre ne relève ni de la présente directive ni de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/25/UE.

Article 23

Concessions couvrant des activités visées à l’annexe II et des activités comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

1. Dans le cas de contrats destinés à couvrir plusieurs activités, les entités adjudicatrices peuvent choisir d’attribuer des contrats distincts pour chacune des différentes activités ou d’attribuer un contrat unique. Lorsque les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer des contrats distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces contrats distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes activités concernées.

Nonobstant l’article 21, lorsque les entités adjudicatrices choisissent d’attribuer un contrat unique, le paragraphe 2 du présent article s’applique.

Le choix entre l’attribution d’un contrat unique et l’attribution de plusieurs contrats distincts ne peut toutefois être effectué dans le but de soustraire le ou les contrats au champ d’application de la présente directive ou de la directive 2009/81/CE.

2. Dans le cas de contrats destinés à couvrir une activité qui relève de la présente directive et une autre qui:

a) est couverte par l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne; ou

b) relève de la directive 2009/81/CE,

l’entité adjudicatrice peut:

i) attribuer un contrat sans appliquer la présente directive, dans les cas visés au point a);

ii) attribuer un contrat conformément à la présente directive ou conformément à la directive 2009/81/CE, dans les cas visés au point b); le présent alinéa du présent paragraphe est sans préjudice des seuils et exclusions prévus par la directive 2009/81/CE.

Les contrats visés au point b) qui comportent aussi des marchés ou d’autres éléments relevant de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne peuvent être attribués sans appliquer la présente directive.

Toutefois, pour que le présent paragraphe soit applicable, il faut que l’attribution d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives et que la décision d’attribuer un contrat unique ne soit pas prise dans le but de soustraire des contrats à l’application de la présente directive.







Section IV

Situations spécifiques

Article 24

Concessions réservées

Les États membres peuvent réserver le droit de participer aux procédures d’attribution de concession à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir que ces concessions ne peuvent être exploitées que dans le contexte de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins 30 % du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés. L’avis de concession ou, dans le cas des concessions de services au sens de l’article 19, l’avis de préinformation fait référence au présent article.

Article 25

Services de recherche et développement

La présente directive ne s’applique qu’aux concessions de services de recherche et développement relevant des codes CPV 73000000-2 à 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 et 73430000-5, pour autant que les deux conditions suivantes soient réunies:

a) leurs résultats appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice pour son usage dans l’exercice de sa propre activité; et

b) la prestation de services est entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.







CHAPITRE II

Principes

Article 26

Opérateurs économiques

1. Les opérateurs économiques qui, en vertu du droit de l’État membre où ils sont établis, sont habilités à réaliser le service concerné ne peuvent être rejetés au seul motif qu’ils seraient tenus, en vertu du droit de l’État membre où le contrat est attribué, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales.

Les personnes morales peuvent être obligées d’indiquer, dans leur offre ou leur candidature, les noms et les qualifications professionnelles des personnes qui seront chargées de l’exécution du contrat en question.

2. Les groupements d’opérateurs économiques, y compris les associations temporaires, peuvent participer aux procédures d’attribution de concession. Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices ne peuvent exiger qu’ils aient une forme juridique particulière pour présenter une offre ou une demande de participation.

Si nécessaire, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent préciser dans les documents de concession la manière dont les groupements d’opérateurs économiques remplissent les conditions relatives à la capacité économique et financière ou aux capacités techniques et professionnelles visées à l’article 38, pour autant que cela soit justifié par des motifs objectifs et que ce soit proportionné. Les États membres peuvent établir des clauses types quant à la forme dans laquelle les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir ces conditions. Les conditions d’exploitation d’une concession par de tels groupements ou opérateurs économiques, qui sont différentes de celles imposées aux participants individuels, sont également justifiées par des raisons objectives et sont proportionnées.

3. Nonobstant les paragraphes 1 et 2, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée lorsque le contrat leur a été attribué, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du contrat.

Article 27

Nomenclatures

1. Les références aux nomenclatures utilisées dans le cadre de l’attribution de concessions utilisent le «vocabulaire commun pour les marchés publics» (Common Procurement Vocabulary, CPV) adopté en vertu du règlement (CE) no 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil ( 8 ).

2. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 48 afin d’adapter les codes CPV visés dans la présente directive, lorsque les changements de la nomenclature CPV doivent être reflétés dans la présente directive et pour autant que ces changements ne modifient pas le champ d’application de la présente directive.

Article 28

Confidentialité

1. Sauf disposition contraire de la présente directive ou des règles de droit national auxquelles le pouvoir adjudicateur est soumis, notamment les dispositions législatives régissant l’accès à l’information, et sans préjudice des obligations en matière de publicité concernant les contrats de concession attribués et d’information des candidats et des soumissionnaires qui figurent aux articles 32 et 40, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ne divulgue pas les informations que les opérateurs économiques lui ont communiquées et qu’ils ont désignées comme confidentielles, y compris, entre autres, les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.

Le présent article n’empêche pas la publication des parties non confidentielles des contrats conclus, y compris celle de toute modification ultérieure.

2. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’il met à disposition tout au long de la procédure d’attribution de concession.

Article 29

Règles applicables aux communications

1. Excepté lorsque l’utilisation de moyens électroniques est obligatoire en vertu de l’article 33, paragraphe 2, et de l’article 34, les États membres ou les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices peuvent utiliser au choix un ou plusieurs des moyens de communication suivants pour toutes les communications et tous les échanges d’informations:

a) des moyens électroniques;

b) la poste ou le télécopieur;

c) la communication orale, y compris par téléphone, pour la transmission d’informations autres que les éléments essentiels d’une procédure d’attribution de concession, à condition que le contenu de la communication orale soit consigné d’une manière suffisante sur un support durable;

d) la remise en mains propres certifiée par un accusé de réception.

Les États membres peuvent rendre obligatoire l’utilisation de moyens électroniques de communication pour les concessions, en allant au-delà des obligations prévues à l’article 33, paragraphe 2, et à l’article 34.

2. Les moyens de communication choisis sont généralement disponibles et non discriminatoires, et n’ont pas pour objet de restreindre l’accès des opérateurs économiques à la procédure d’attribution de concession. Les dispositifs et les systèmes utilisés pour communiquer par voie électronique, ainsi que leurs caractéristiques techniques, doivent être compatibles avec les technologies d’information et de communication généralement utilisées.

Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices veillent à l’intégrité des données et à la confidentialité des candidatures et des offres lors de toute communication et de tout échange et stockage d’informations. Ils ne prennent connaissance du contenu des candidatures et des offres qu’à l’expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci.







TITRE II

RÈGLES RELATIVES À L’ATTRIBUTION DE CONCESSIONS:

PRINCIPES GÉNÉRAUX ET GARANTIES DE PROCÉDURE







CHAPITRE I

Principes généraux

Article 30

Principes généraux

1. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est libre d’organiser la procédure qui conduit au choix du concessionnaire sous réserve du respect des dispositions de la présente directive.

2. La procédure d’attribution de concession respecte les principes énoncés à l’article 3. En particulier, au cours de la procédure d’attribution de concession, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice ne donne pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains candidats ou soumissionnaires par rapport à d’autres.

3. Les États membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des contrats de concession, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe X.

4. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 48 afin de modifier la liste de l’annexe X, dès lors que cette modification est nécessaire pour ajouter de nouvelles conventions internationales qui ont été ratifiées par tous les États membres ou lorsque les conventions internationales existantes visées ne sont plus ratifiées par tous les États membres ou ont fait l’objet d’autres modifications portant, par exemple, sur leur champ d’application, leur contenu ou leur intitulé.

Article 31

Avis de concession

1. Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices qui souhaitent attribuer une concession font connaître leur intention au moyen d’un avis de concession.

2. Les avis de concession contiennent les informations visées à l’annexe V et, le cas échéant, tout autre renseignement jugé utile par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, selon le format des formulaires types.

3. Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices souhaitant attribuer une concession pour les services sociaux et les autres services spécifiques énumérés à l’annexe IV font connaître leurs intentions concernant l’attribution de concession prévue par la publication d’un avis de préinformation. Cet avis comporte les informations indiquées à l’annexe VI.

4. Par dérogation au paragraphe 1, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ne sont pas tenus de publier un avis de concession lorsque les travaux ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique particulier pour l’une des raisons suivantes:

a) l’objet de la concession est la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique à caractère unique;

b) l’absence de concurrence pour des raisons techniques;

c) l’existence d’un droit exclusif;

d) la protection des droits de propriété intellectuelle et des droits exclusifs autres que ceux définis à l’article 5, point 10).

Les exceptions indiquées au premier alinéa, points b), c) et d), ne s’appliquent que lorsqu’il n’existe aucune solution alternative ou de substitution raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des paramètres de l’attribution de la concession.

5. Par dérogation au paragraphe 1, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’est pas tenu de publier un nouvel avis de concession lorsque aucune candidature, aucune offre ou aucune offre appropriée n’a été déposée en réponse à une procédure de concession antérieure, pour autant que les conditions initiales du contrat de concession ne soient pas substantiellement modifiées et qu’un rapport soit communiqué à la Commission à sa demande.

Aux fins du premier alinéa, une offre n’est pas considérée comme appropriée dès lors qu’elle est sans rapport avec la concession parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice spécifiés dans les documents de concession.

Aux fins du premier alinéa, une candidature n’est pas considérée comme appropriée dès lors que:

▼C1

a) le candidat concerné est ou peut être exclu en vertu de l'article 38, paragraphes 4 à 9, ou ne remplit pas les critères de sélection établis par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice en vertu de l'article 38, paragraphe 1;

▼B

b) la candidature comporte des offres qui ne sont pas appropriées au sens du deuxième alinéa.

Article 32

Avis d’attribution de concession

1. Au plus tard quarante-huit jours après l’attribution de la concession, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices envoient, selon les modalités prévues à l’article 33, un avis d’attribution de concession relatif aux résultats de la procédure d’attribution de la concession. Pour les services sociaux et les autres services spécifiques énumérés à l’annexe IV, les avis peuvent toutefois être regroupés par trimestre. Dans ce cas, les avis regroupés sont envoyés au plus tard quarante-huit jours après la fin de chaque trimestre.

2. L’avis d’attribution de concession contient les informations prévues à l’annexe VII ou, en ce qui concerne les concessions de services sociaux et d’autres services spécifiques énumérés à l’annexe IV, les informations prévues à l’annexe VIII, et il est publié conformément à l’article 33.

Article 33

Rédaction et modalités de publication des avis

▼C1

1. Les avis de concession, les avis d'attribution de concession et l'avis visé à l'article 43, paragraphe 1, second alinéa, incluent les informations mentionnées aux annexes V, VI, VII, VIII et XI selon le format des formulaires types, y compris des formulaires types pour rectificatifs.

▼B

La Commission établit ces formulaires types au moyen d’actes d’exécution. Ces actes d’exécution sont adoptés en conformité avec la procédure consultative visée à l’article 50.

2. Les avis visés au paragraphe 1 sont rédigés, transmis par voie électronique à l’Office des publications de l’Union européenne et publiés conformément à l’annexe IX. L’Office des publications de l’Union européenne délivre au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice une confirmation de la réception de l’avis et de la publication de l’information transmise, mentionnant la date de publication, qui tient lieu de preuve de la publication. Les avis sont publiés au plus tard cinq jours après leur envoi. Les frais de publication de ces avis par l’Office des publications de l’Union européenne sont à la charge de l’Union.

3. Les avis de concession sont publiés intégralement dans une ou plusieurs langues officielles des institutions de l’Union choisies par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice. Cette ou ces versions linguistiques sont les seules faisant foi. Un résumé des éléments importants de chaque avis est publié dans les autres langues officielles des institutions de l’Union.

4. Les avis de concession et d’attribution de concession ne sont pas publiés au niveau national avant leur publication par l’Office des publications de l’Union européenne, à moins que leur publication au niveau de l’Union n’ait pas lieu quarante-huit heures après que l’Office des publications de l’Union européenne confirme la réception par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice de l’avis visé au paragraphe 2. Les avis de concession et d’attribution de concession publiés au niveau national ne contiennent pas de renseignements autres que ceux contenus dans les avis envoyés à l’Office des publications de l’Union européenne, mais font mention de la date d’envoi de l’avis à l’Office des publications de l’Union européenne.

Article 34

Mise à disposition des documents de concession par voie électronique

1. Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices offrent par des moyens électroniques l’accès gratuit, sans restriction, direct et complet aux documents de concession à partir de la date de publication d’un avis de concession ou, lorsque l’avis de concession ne comprend pas d’invitation à présenter une offre, de la date d’envoi d’une invitation à présenter une offre. Le texte de l’avis de concession ou de l’invitation précise l’adresse internet à laquelle les documents de concession sont accessibles.

2. Lorsque, dans des circonstances dûment justifiées, pour des raisons de sécurité exceptionnelle, des raisons techniques ou en raison du caractère particulièrement sensible d’informations commerciales nécessitant un niveau de protection très élevé, un accès gratuit, sans restriction, direct et complet par des moyens électroniques à certains documents de concession ne peut pas être offert, les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices indiquent dans l’avis ou l’invitation à confirmer l’intérêt que les documents de concession concernés seront transmis par d’autres moyens que des moyens électroniques et que le délai de présentation des offres est prolongé.

3. Pour autant que la demande en ait été faite en temps utile, les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices ou les services compétents fournissent à tous les candidats ou soumissionnaires participant à la procédure d’attribution de concession les informations complémentaires sur les documents de concession six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres.

Article 35

Lutte contre la corruption et prévention des conflits d’intérêts

Les États membres exigent des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices qu’ils prennent les mesures appropriées permettant de lutter contre la fraude, le favoritisme et la corruption et de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace les conflits d’intérêts survenant lors du déroulement des procédures d’attribution de concession, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer la transparence de la procédure d’attribution et l’égalité de traitement de tous les candidats et soumissionnaires.

La notion de conflit d’intérêts vise au moins les situations dans lesquelles des membres du personnel du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice qui participent au déroulement de la procédure d’attribution de concession ou sont susceptibles d’en influencer l’issue ont, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité et leur indépendance dans le cadre de la procédure d’attribution de concession.

En ce qui concerne les conflits d’intérêts, les mesures adoptées ne vont pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire pour prévenir un conflit d’intérêts potentiel ou éliminer le conflit d’intérêts détecté.







CHAPITRE II

Garanties de procédure

Article 36

Spécifications techniques et fonctionnelles

1. Les spécifications techniques et fonctionnelles définissent les caractéristiques requises des travaux ou des services qui font l’objet du contrat de concession. Elles figurent dans les documents de concession.

Ces caractéristiques peuvent également se référer au processus spécifique de production ou d’exécution des travaux ou des services demandés, à condition qu’ils soient liés à l’objet du contrat et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs. Ces caractéristiques peuvent par exemple comprendre les niveaux de qualité, les niveaux de la performance environnementale et climatique, la conception pour toutes les utilisations (y compris l’accès aux personnes handicapées) et le contrôle de la conformité, les résultats, la sécurité ou les dimensions, la terminologie, les symboles, les essais et les méthodes d’essai, le marquage et l’étiquetage ou les instructions d’utilisation.

2. À moins qu’elles ne soient justifiées par l’objet du contrat, les spécifications techniques et fonctionnelles ne font pas référence à une fabrication ou une provenance déterminée ou à un procédé particulier qui caractérise les produits fournis ou les services réalisés par un opérateur économique spécifique, ni à une marque, à un brevet, à un type, à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits. Cette référence est autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du contrat n’est pas possible. Une telle référence est accompagnée des termes «ou équivalent».

3. Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices ne rejettent pas une offre au motif que les travaux et services offerts sont non conformes aux spécifications techniques et fonctionnelles auxquelles ils ont fait référence, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu’il propose satisfont de manière équivalente aux spécifications techniques et fonctionnelles.

Article 37

Garanties de procédure

1. Les concessions sont attribuées sur la base des critères d’attribution établis par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice conformément à l’article 41, pour autant que toutes les conditions suivantes soient réunies:

a) l’offre est conforme aux exigences minimales fixées, le cas échéant, par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice;

b) le soumissionnaire remplit les conditions de participation visées à l’article 38, paragraphe 1; et

c) le soumissionnaire n’est pas exclu de la participation à la procédure d’attribution en vertu de l’article 38, paragraphes 4 à 7, et sous réserve de l’article 38, paragraphe 9.

Les exigences minimales visées au point a) contiennent les conditions et caractéristiques (notamment techniques, physiques, fonctionnelles et juridiques) que toute offre est tenue de remplir ou de posséder.

2. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice fournit:

a) dans l’avis de concession, une description de la concession et des conditions de participation;

b) dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans les autres documents de concession, une description des critères d’attribution et, le cas échéant, les exigences minimales à remplir.

3. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut limiter le nombre de candidats ou de soumissionnaires, à un niveau approprié, à condition que cela soit fait de manière transparente et sur la base de critères objectifs. Le nombre de candidats ou de soumissionnaires invités est suffisant afin de garantir une réelle concurrence.

4. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice communique à tous les participants la description de l’organisation de la procédure envisagée ainsi qu’un délai de remise des offres indicatif. Les modifications éventuelles sont communiquées à tous les participants et, dans la mesure où elles concernent des éléments figurant dans l’avis de concession, à tous les opérateurs économiques.

5. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice garantit une consignation adéquate des étapes de la procédure selon les moyens qu’il juge appropriés, sous réserve du respect de l’article 28, paragraphe 1.

6. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice est libre d’organiser une négociation avec les candidats et les soumissionnaires. L’objet de la concession, les critères d’attribution et les exigences minimales ne sont pas modifiés au cours des négociations.

Article 38

Sélection et évaluation qualitative des candidats

1. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices vérifient les conditions de participation relatives aux capacités professionnelles et techniques et à la capacité économique et financière des candidats ou des soumissionnaires, sur la base de déclarations sur l’honneur, ainsi que la ou les références à présenter comme preuve conformément aux exigences spécifiées dans l’avis de concession qui sont non discriminatoires et proportionnées à l’objet de la concession. Les conditions de participation sont liées et proportionnées à la nécessité de garantir la capacité du concessionnaire d’exploiter la concession, compte tenu de l’objet de la concession et de l’objectif d’assurer une concurrence effective.

2. Afin de remplir les conditions de participation prévues au paragraphe 1, un opérateur économique peut, le cas échéant et pour une concession particulière, compter sur les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui les unissent. Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice la preuve qu’il disposera, pendant toute la durée de la concession, des moyens nécessaires, par exemple en produisant l’engagement de ces entités à cet effet. En ce qui concerne la capacité financière, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut exiger que l’opérateur économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de l’exécution du contrat.

3. Dans les mêmes conditions, un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 26 peut recourir aux capacités de membres du groupement ou d’autres entités.

4. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), excluent un opérateur économique de la participation à une procédure d’attribution de concession lorsqu’ils ont établi que cet opérateur économique a fait l’objet d’une condamnation prononcée par un jugement définitif pour l’une des raisons suivantes:

a) participation à une organisation criminelle telle qu’elle est définie à l’article 2 de la décision-cadre 2008/841/JAI du Conseil ( 9 );

b) corruption telle qu’elle est définie à l’article 3 de la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l’Union européenne ( 10 ) et à l’article 2, paragraphe 1, de la décision-cadre 2003/568/JAI du Conseil ( 11 ), ou telle qu’elle est définie dans le droit interne du pouvoir adjudicateur, de l’entité adjudicatrice ou de l’opérateur économique;

c) fraude au sens de l’article 1er de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes ( 12 );

d) infraction terroriste ou infraction liée aux activités terroristes telles qu’elles sont définies respectivement aux articles 1er et 3 de la décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil ( 13 ), ou incitation, complicité, tentative telles qu’elles sont visées à l’article 4 de ladite décision-cadre;

e) blanchiment de capitaux ou financement du terrorisme tels qu’ils sont définis à l’article 1er de la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil ( 14 ).

f) travail des enfants et autres formes de traite des êtres humains définis à l’article 2 de la directive 2011/36/UE du Parlement européen et du Conseil ( 15 ).

L’obligation d’exclure un opérateur économique s’applique aussi lorsque la personne condamnée par un jugement définitif est membre de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance dudit opérateur économique ou détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle en son sein.

Les entités adjudicatrices autres que celles qui sont visées à l’article 7, paragraphe 1, point a), peuvent exclure un opérateur économique de la participation à une procédure d’attribution de concession lorsqu’elles sont informées que cet opérateur économique a fait l’objet d’une condamnation prononcée par un jugement définitif pour l’une des raisons énoncées au premier alinéa du présent paragraphe.

5. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), excluent l’opérateur économique de la participation à une procédure d’attribution de concession s’ils ont connaissance d’un manquement par l’opérateur économique à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale et si ce manquement a été établi par une décision judiciaire ou administrative ayant force de chose jugée, conformément aux dispositions légales du pays dans lequel il est établi ou à celles de l’État membre des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices.

En outre, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), peuvent exclure ou être obligés par les États membres d’exclure un opérateur économique de la participation à une procédure d’attribution de concession si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a manqué à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale.

Le présent paragraphe ne s’applique plus lorsque l’opérateur économique a rempli ses obligations en payant ou en concluant un accord contraignant en vue de payer les impôts et taxes ou les cotisations de sécurité sociale dues, y compris, le cas échéant, les intérêts échus ou les éventuelles amendes.

6. Les États membres peuvent prévoir une dérogation à l’exclusion obligatoire visée aux paragraphes 4 et 5, à titre exceptionnel, pour des raisons impératives relevant de l’intérêt public telles que des raisons liées à la santé publique ou à la protection de l’environnement.

Les États membres peuvent aussi prévoir une dérogation à l’exclusion obligatoire prévue au paragraphe 5, lorsqu’une exclusion serait manifestement disproportionnée, en particulier lorsque seuls des montants minimes d’impôts, de taxes ou de cotisations de sécurité sociale sont impayés ou lorsque l’opérateur économique a été informé du montant exact dû à la suite du manquement à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale à un moment où il n’avait pas la possibilité de prendre les mesures prévues au paragraphe 5, troisième alinéa, avant l’expiration du délai de présentation des candidatures.

7. Les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices peuvent exclure ou être obligés par les États membres d’exclure un opérateur économique de la participation à une procédure d’attribution de concession si l’une des conditions suivantes est remplie:

a) lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer, par tout moyen approprié, tout manquement aux obligations applicables visées à l’article 30, paragraphe 3;

b) lorsque l’opérateur économique est en état de faillite ou fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité ou de liquidation, ses biens sont administrés par un liquidateur ou sont placés sous administration judiciaire, il a conclu un concordat préventif, il se trouve en état de cessation d’activité, ou dans toute situation analogue résultant d’une procédure de même nature existant dans les législations et réglementations nationales; le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut toutefois décider de ne pas exclure ou être obligé par l’État membre concerné de ne pas exclure un opérateur économique qui se trouve dans l’un des cas précités lorsqu’il a établi que ce dernier sera en mesure d’exécuter la concession, compte tenu des règles et des mesures nationales applicables en matière de poursuite des activités dans le cadre de ces situations;

c) lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité;

d) lorsqu’il ne peut être remédié à un conflit d’intérêts au sens de l’article 35, deuxième alinéa, par d’autres mesures moins intrusives;

e) lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que l’opérateur économique a conclu des accords avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence;

f) lorsque des défaillances importantes ou persistantes de l’opérateur économique ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’une concession antérieure ou d’un contrat antérieur passé avec un pouvoir adjudicateur ou une entité adjudicatrice au sens de la présente directive ou de la directive 2014/25/UE qui ont donné lieu à la résiliation de ladite concession ou dudit contrat, à des dommages-intérêts ou à d’autres sanctions comparables;

g) lorsque l’opérateur économique s’est rendu coupable de fausse déclaration en fournissant les informations exigées pour la vérification de l’absence de motifs d’exclusion ou la satisfaction des critères de sélection, a caché ces informations ou n’est pas en mesure de présenter les documents justificatifs requis;

h) lorsque l’opérateur économique a entrepris d’influencer indûment le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure d’attribution de concession ou a fourni par négligence des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution;

i) dans le cas de concessions dans les domaines de la défense et de la sécurité au sens de la directive 2009/81/CE, il est établi par tout moyen de preuve, le cas échéant par des sources de données protégées, que l’opérateur économique ne possède pas la fiabilité nécessaire pour éviter des atteintes à la sécurité de l’État membre.

8. À tout moment de la procédure, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices au sens de l’article 7, paragraphe 1, point a), excluent un opérateur économique lorsqu’il apparaît que celui-ci se trouve, compte tenu des actes qu’il a commis ou omis d’accomplir, soit avant, soit durant la procédure, dans un des cas visés au paragraphe 4 et au paragraphe 5, premier alinéa, du présent article.

À tout moment de la procédure, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices peuvent exclure ou être obligés par les États membres d’exclure un opérateur économique lorsqu’il apparaît que celui-ci se trouve, compte tenu des actes qu’il a commis ou omis d’accomplir soit avant, soit durant la procédure, dans un des cas visés au paragraphe 5, deuxième alinéa, et au paragraphe 7.

9. Tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations visées aux paragraphes 4 et 7 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence du motif d’exclusion invoqué. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l’opérateur économique concerné n’est pas exclu de la procédure.

À cette fin, l’opérateur économique prouve qu’il a versé ou entrepris de verser une indemnité en réparation de tout préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute, clarifié totalement les faits et circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et pris des mesures concrètes de nature technique et organisationnelle et en matière de personnel propres à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute. Les mesures prises par les opérateurs économiques sont évaluées en tenant compte de la gravité de l’infraction pénale ou de la faute ainsi que de ses circonstances particulières. Lorsque les mesures sont jugées insuffisantes, la motivation de la décision en question est transmise à l’opérateur économique concerné.

Un opérateur économique qui a été exclu par un jugement définitif de la participation à des procédures de passation de marché ou d’attribution de concession n’est pas autorisé à faire usage de la possibilité prévue au présent paragraphe pendant la période d’exclusion fixée par ledit jugement dans les États membres où le jugement produit ses effets.

10. Par disposition législative, réglementaire ou administrative, et dans le respect du droit de l’Union, les États membres arrêtent les conditions d’application du présent article. Ils déterminent notamment la durée maximale de la période d’exclusion si aucune des mesures visées au paragraphe 9 n’a été prise par l’opérateur économique pour démontrer sa fiabilité. Lorsque la durée de la période d’exclusion n’a pas été fixée par jugement définitif, elle ne peut dépasser cinq ans à compter de la date de la condamnation par jugement définitif dans les cas visés au paragraphe 4 et trois ans à compter de la date de l’événement concerné dans les cas visés au paragraphe 7.

Article 39

Délais de réception des candidatures et des offres pour la concession

1. En fixant les délais de réception des candidatures ou des offres, les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices tiennent compte en particulier de la complexité de la concession et du temps nécessaire pour élaborer les offres ou les candidatures, sans préjudice des délais minimaux fixés par le présent article.

2. Lorsque les candidatures ou les offres ne peuvent être présentées qu’à la suite d’une visite des lieux ou après consultation sur place de documents complémentaires aux documents de concession, les délais de réception des candidatures pour la concession ou de réception des offres sont fixés de manière que tous les opérateurs économiques concernés puissent prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour la formulation de leurs candidatures ou offres et sont, en tout état de cause, supérieurs aux délais minimaux fixés aux paragraphes 3 et 4.

3. Le délai minimal de réception des candidatures, accompagnées ou non des offres, pour la concession est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de concession.

4. Lorsque la procédure se déroule par phases successives, le délai minimal de réception des offres initiales est de vingt-deux jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.

5. Le délai de réception des offres peut être réduit de cinq jours si le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice accepte que les offres puissent être soumises par voie électronique conformément à l’article 29.

Article 40

Information des candidats et des soumissionnaires

1. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice informe dans les meilleurs délais les candidats et les soumissionnaires des décisions prises concernant l’attribution d’une concession, y compris le nom du soumissionnaire retenu, des motifs des décisions de rejet de leur candidature ou de leur offre ainsi que les motifs de toute décision de renoncer à attribuer un contrat pour lequel un avis de concession a été publié ou de recommencer la procédure.

Par ailleurs, à la demande de la partie concernée, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice informe dans les meilleurs délais, et, dans tous les cas, dans les quinze jours suivant la réception d’une demande écrite, tout soumissionnaire ayant fait une offre recevable des caractéristiques et des avantages relatifs de l’offre retenue.

2. Le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut décider de ne pas communiquer certaines informations concernant le contrat, visées au paragraphe 1, lorsque leur divulgation ferait obstacle à l’application des lois, serait contraire à l’intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’opérateurs économiques publics ou privés ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre ces opérateurs.

Article 41

Critères d’attribution

1. Les concessions sont attribuées sur la base de critères objectifs qui respectent les principes énoncés à l’article 3 et qui garantissent l’appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective permettant de constater un avantage économique global pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice.

2. Ces critères sont liés à l’objet de la concession et ne confèrent pas une liberté de choix discrétionnaire au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice. Ils peuvent inclure, entre autres, des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation.

Ces critères sont accompagnés d’exigences qui permettent de vérifier de manière effec