2004L0018 — FR — 01.01.2012 — 011.001

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DIRECTIVE 2004/18/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

du 31 mars 2004

relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services







LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE, vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 47, paragraphe 2, et ses articles 55 et 95, vu la proposition de la Commission ( 1 ), vu l'avis du Comité économique et social européen ( 2 ), vu l'avis du Comité des régions ( 3 ), statuant conformément à la procédure visée à l'article 251 du traité ( 4 ), au vu du projet commun approuvé le 9 décembre 2003 par le comité de conciliation, considérant ce qui suit: (1) À l'occasion de nouvelles modifications, apportées aux directives 92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services ( 5 ), 93/36/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures ( 6 ) et 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux ( 7 ), modifications nécessaires pour répondre aux exigences de simplification et de modernisation formulées aussi bien par les pouvoirs adjudicateurs que par les opérateurs économiques dans le cadre des réponses au Livre vert adopté par la Commission le 27 novembre 1996, il convient, dans un souci de clarté, de procéder à leur refonte dans un seul texte. La présente directive est fondée sur la jurisprudence de la Cour de justice, en particulier la jurisprudence relative aux critères d'attribution, qui précise les possibilités pour les pouvoirs adjudicateurs de répondre aux besoins de la collectivité publique concernée, y compris dans les domaines environnemental et/ou social, pour autant que ces critères soient liés à l'objet du marché, ne confèrent pas une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur, soient expressément mentionnés et respectent les principes fondamentaux visés au considérant 2. (2) La passation de marchés conclus dans les États membres pour le compte de l'État, des collectivités territoriales et d'autres organismes de droit public doit respecter les principes du traité, notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d'établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l'égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant un certain montant, il est recommandé d'élaborer des dispositions en matière de coordination communautaire des procédures nationales de passation de ces marchés qui soient fondées sur ces principes de manière à garantir leurs effets ainsi qu'une mise en concurrence effective des marchés publics. Par conséquent, ces dispositions de coordination devraient être interprétées conformément aux règles et principes précités ainsi qu'aux autres règles du traité. (3) Ces dispositions de coordination devraient respecter, dans toute la mesure du possible, les procédures et les pratiques en vigueur dans chacun des États membres. (4) Les États membres devraient veiller à ce que la participation d'un soumissionnaire qui est un organisme de droit public à une procédure de passation de marché public ne cause pas de distorsion de concurrence vis-à-vis de soumissionnaires privés. (5) Conformément à l'article 6 du traité, les exigences de la protection de l'environnement sont intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de la Communauté visées à l'article 3 du traité, en particulier afin de promouvoir le développement durable. La présente directive clarifie donc comment les pouvoirs adjudicateurs peuvent contribuer à la protection de l'environnement et à la promotion du développement durable tout en leur garantissant la possibilité d'obtenir pour leurs marchés le meilleur rapport qualité/prix. (6) Aucune disposition de la présente directive ne devrait interdire d'imposer ou d'appliquer des mesures nécessaires à la protection de l'ordre, de la moralité et de la sécurité publics, de la santé, de la vie humaine et animale ou à la préservation des végétaux, en particulier dans l'optique du développement durable, à condition que ces mesures soient conformes au traité. (7) La décision 94/800/CE du Conseil du 22 décembre 1994 relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords de négociations multilatérales du cycle de l'Uruguay (1986-1994) ( 8 ) a notamment approuvé l'accord OMC sur les marchés publics, ci-après dénommé «Accord», dont le but est d'établir un cadre multilatéral de droits et d'obligations équilibrés en matière de marchés publics en vue de réaliser la libéralisation et l'expansion du commerce mondial. Eu égard aux droits et engagements internationaux résultant pour la Communauté de l'acceptation de l'accord, le régime applicable aux soumissionnaires et aux produits des pays tiers signataires est celui défini par l'Accord. Cet Accord n'a pas effet direct. Il convient donc que les pouvoirs adjudicateurs visés par l'Accord qui se conforment à la présente directive et qui appliquent celle-ci aux opérateurs économiques des pays tiers signataires de l'Accord respectent ainsi cet Accord. Il convient également que ces dispositions de coordination garantissent aux opérateurs économiques de la Communauté des conditions de participation aux marchés publics aussi favorables que celles réservées aux opérateurs économiques des pays tiers signataires de l'Accord. (8) Avant le lancement d'une procédure de passation d'un marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en recourant à un «dialogue technique», solliciter ou accepter un avis pouvant être utilisé pour l'établissement du cahier des charges, à condition que cet avis n'ait pas pour effet d'empêcher la concurrence. (9) Vu la diversité que présentent les marchés publics de travaux, il convient que les pouvoirs adjudicateurs puissent prévoir tant la passation séparée que la passation conjointe de marchés pour l'exécution et la conception des travaux. La présente directive ne vise pas à prescrire une passation séparée ou conjointe. La décision relative à une passation séparée ou conjointe du marché doit se fonder sur des critères qualitatifs et économiques qui peuvent être définis par les législations nationales. (10) Un contrat ne peut être considéré comme un marché public de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser des activités visées à l'annexe I, même si le contrat peut comprendre d'autres services nécessaires à la réalisation de ces activités. Les marchés publics de services, notamment dans le domaine des services de gestion de propriétés, peuvent, dans certains cas, inclure des travaux. Toutefois, ces travaux, pour autant qu'ils sont accessoires et ne constituent, donc, qu'une conséquence éventuelle ou un complément à l'objet principal du contrat, ne peuvent justifier la classification du contrat comme marché public de travaux. (11) Il convient de prévoir une définition communautaire des accords-cadres ainsi que des règles spécifiques pour les accords-cadres passés pour des marchés tombant dans le champ d'application de la présente directive. Selon ces règles, lorsqu'un pouvoir adjudicateur conclut, conformément aux dispositions de la présente directive, un accord-cadre concernant notamment la publicité, les délais et les conditions de remise des offres, il peut conclure pendant la durée de cet accord-cadre des marchés basés sur cet accord-cadre soit en appliquant les termes fixés dans l'accord-cadre, soit, lorsque tous les termes n'ont pas été fixés à l'avance dans cet accord-cadre, après avoir remis en concurrence les parties à l'accord-cadre sur les termes non fixés. La remise en concurrence devrait répondre à certaines règles visant à garantir la flexibilité nécessaire et à garantir le respect des principes généraux, notamment le principe d'égalité de traitement. Pour ces raisons, la durée des accords-cadre devrait être limitée et ne devrait pas pouvoir dépasser quatre ans, sauf dans des cas dûment justifiés par les pouvoirs adjudicateurs. (12) Certaines nouvelles techniques d'achat électroniques sont en développement constant. Ces techniques permettent d'élargir la concurrence et d'améliorer l'efficacité de la commande publique, notamment par les gains de temps et les économies que l'utilisation de telles techniques comporte. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser des techniques d'achat électroniques, pour autant que leur utilisation soit faite dans le respect des règles établies par la présente directive et des principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence. Dans cette mesure, la présentation d'une offre par un soumissionnaire, en particulier dans les cas de remise en concurrence pour l'application d'un accord-cadre ou de mise en œuvre d'un système d'acquisition dynamique, peut prendre la forme du catalogue électronique de ce soumissionnaire, dès lors qu'il utilise les moyens de communication choisis par le pouvoir adjudicateur conformément à l'article 42. (13) Compte tenu de l'expansion rapide des systèmes d'achat électroniques, il convient de prévoir, d'ores et déjà, des règles adéquates pour permettre aux pouvoirs adjudicateurs de tirer pleinement profit des possibilités offertes par lesdits systèmes. Dans cette perspective, il convient de définir un système d'acquisition dynamique entièrement électronique pour des achats d'usage courant, et de fixer des règles spécifiques pour la mise en place et le fonctionnement d'un tel système afin de garantir le traitement équitable de tout opérateur économique qui souhaite en faire partie. Tout opérateur économique devrait pouvoir adhérer à un tel système dès lors qu'il introduit une offre indicative conforme au cahier des charges et qu'il remplit les critères de sélection. Cette technique d'acquisition permet aux pouvoirs adjudicateurs, par la création d'une liste de soumissionnaires déjà retenus et par la possibilité donnée à de nouveaux soumissionnaires d'y adhérer, de disposer d'un éventail particulièrement large d'offres — grâce aux moyens électroniques utilisés — et donc d'assurer une utilisation optimale des deniers publics par une large concurrence. (14) Les enchères électroniques constituant une technique appelée à se répandre, il convient de donner une définition communautaire de ces enchères et de les encadrer par des règles spécifiques afin d'assurer qu'elles se déroulent dans le plein respect des principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence. À cet effet, il convient de prévoir que ces enchères électroniques ne portent que sur des marchés de travaux, fournitures et services pour lesquels les spécifications peuvent être établies de manière précise. Cela peut notamment être le cas en ce qui concerne les marchés de fournitures, de travaux et de services récurrents. Dans le même but, il faut également prévoir que le classement respectif des soumissionnaires puisse être établi à chaque moment de l'enchère électronique. Le recours aux enchères électroniques permet aux pouvoirs adjudicateurs de demander aux soumissionnaires de présenter de nouveaux prix revus à la baisse et, lorsque le marché est attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse, également d'améliorer des éléments des offres autres que le prix. Afin d'assurer le respect du principe de transparence, seuls les éléments susceptibles d'une évaluation automatique par des moyens électroniques, sans intervention et/ou appréciation de la part du pouvoir adjudicateur, peuvent faire l'objet d'enchères électroniques, c'est-à-dire les seulement les éléments qui sont quantifiables de manière à pouvoir être exprimés en chiffres ou en pourcentages. En revanche, les aspects des offres qui impliquent l'appréciation d'éléments non quantifiables ne devraient pas faire l'objet d'enchères électroniques. Par conséquent, certains marchés de travaux et de services portant sur des prestations intellectuelles, comme la conception d'ouvrage, ne devraient pas faire l'objet d'enchères électroniques. (15) Certaines techniques de centralisation des achats se sont développées dans des États membres. Plusieurs pouvoirs adjudicateurs sont chargés d'effectuer des acquisitions ou de passer des marchés publics/accords-cadres destinés à d'autres pouvoirs adjudicateurs. Ces techniques permettent, du fait de l'importance des volumes achetés, d'élargir la concurrence et d'améliorer l'efficacité de la commande publique. Il convient donc de prévoir une définition communautaire de la centrale d'achat destinée aux pouvoirs adjudicateurs. Il y a lieu également de définir les conditions auxquelles, dans le respect des principes de non discrimination et d'égalité de traitement, les pouvoirs adjudicateurs qui acquièrent des travaux, des fournitures et/ou des services en recourant à une centrale d'achat peuvent être considérés comme ayant respecté la présente directive. (16) Afin de tenir compte des diversités existant dans les États membres, il convient de laisser à ces derniers le choix de prévoir la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de recourir à des accords-cadres, à des centrales d'achat, à des systèmes d'acquisition dynamiques, à des enchères électroniques et au dialogue compétitif, tels que définis et réglementés par la présente directive. (17) Une multiplicité des seuils d'application des dispositions de coordination est source de complication pour les pouvoirs adjudicateurs. En outre, compte tenu de l'union monétaire, il y a lieu de fixer des seuils exprimés en euros. Par conséquent, il convient de fixer des seuils, en euros, de manière à simplifier l'application de ces dispositions tout en assurant le respect des seuils prévus par l'accord, qui sont exprimés en droits de tirages spéciaux. Dans cette perspective, il convient également de prévoir une révision périodique des seuils exprimés en euros afin de les adapter, si nécessaire, en fonction des variations éventuelles de la valeur de l'euro par rapport au droit de tirage spécial. (18) Pour l'application des règles prévues par la présente directive et aux fins de la surveillance, la meilleure définition du domaine des services consiste à le subdiviser en catégories correspondant à certaines positions d'une nomenclature commune et à les réunir en deux annexes, II A et II B, suivant le régime auquel ils sont soumis. En ce qui concerne les services visés à l'annexe II B, les dispositions applicables de la présente directive ne devraient pas porter atteinte à l'application de règles communautaires spécifiques aux services en question. (19) En ce qui concerne les marchés publics de services, l'application intégrale de la présente directive devrait être limitée, pendant une période transitoire, aux marchés pour lesquels ses dispositions permettront la réalisation de toutes les possibilités d'accroissement des échanges au delà des frontières. Les marchés des autres services devraient être surveillés pendant cette période transitoire avant qu'une décision ne soit prise sur l'application intégrale de la présente directive. Il convient, à cet égard, de définir le mécanisme de cette surveillance. Ce mécanisme devrait, en même temps, permettre aux intéressés d'avoir accès aux informations en la matière. (20) Les marchés publics qui sont passés par les pouvoirs adjudicateurs opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et qui s'inscrivent dans le cadre de ces activités sont couverts par la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports et des services postaux ( 9 ). Toutefois, les marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs dans le cadre de leurs activités d'exploitation de services de transports maritimes, côtiers ou fluviaux doivent entrer dans le champ d'application de la présente directive. (21) Compte tenu de la situation de concurrence effective des marchés dans le secteur des télécommunications à la suite de la mise en œuvre de la réglementation communautaire visant à libéraliser ce secteur, il convient d'exclure du champ d'application de la présente directive les marchés publics dans ce domaine pour autant qu'ils aient principalement pour objet de permettre aux pouvoirs adjudicateurs d'exercer certaines activités dans le secteur des télécommunications. Ces activités sont définies en reprenant les définitions utilisées aux articles 1er, 2 et 8 de la directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications ( 10 ), de telle sorte que la présente directive ne s'applique pas aux marchés qui ont été exclus du champ d'application de la directive 93/38/CEE en vertu de son article 8. (22) Il importe de prévoir des cas dans lesquels les mesures de coordination des procédures peuvent ne pas être appliquées pour des raisons tenant à la sécurité ou aux secrets de l'État ou à cause de l'applicabilité de règles spécifiques de passation des marchés, qui découlent d'accords internationaux, qui concernent le stationnement des troupes ou qui sont propres aux organisations internationales. (23) En vertu de l'article 163 du traité, l'encouragement de la recherche et du développement technologique constitue un des moyens de renforcer les bases scientifiques et technologiques de l'industrie de la Communauté, et l'ouverture des marchés publics de services aide à la réalisation de cet objectif. Le cofinancement de programmes de recherche ne devrait pas être visé par la présente directive; ne sont dès lors pas visés les marchés de services de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation de services soit entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur. (24) Dans le cadre des services, les marchés relatifs à l'acquisition ou à la location de biens immeubles ou à des droits sur ces biens présentent des caractéristiques particulières qui rendent inadéquate l'application de règles de passation des marchés publics. (25) La passation des marchés publics pour certains services audiovisuels dans le domaine de la radiodiffusion devrait pouvoir tenir compte de considérations revêtant une importance culturelle et sociale, qui rendent inadéquate l'application de règles de passation des marchés. Pour ces motifs, il faut donc prévoir une exception pour les marchés publics de services visant l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes prêts à l'utilisation et d'autres services préparatoires, tels que ceux relatifs aux scénarios ou aux performances artistiques nécessaires pour la réalisation du programme ainsi que les marchés concernant les temps de diffusion d'émissions. Toutefois, cette exclusion ne devrait pas s'appliquer à la fourniture du matériel technique nécessaire pour la production, la coproduction et l'émission de ces programmes. Par «émission», on entend la transmission et la diffusion par l'intermédiaire de tout réseau électronique. (26) Les services d'arbitrage et de conciliation sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d'une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics. (27) En conformité avec l'Accord, les services financiers visés par la présente directive n'incluent pas les instruments de la politique monétaire, de taux de change, de dette publique, de gestion de réserves et d'autres politiques qui comportent des opérations sur titres ou sur autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs. Par conséquent, les marchés relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers ne sont pas couverts. Les services fournis par des banques centrales sont également exclus. (28) L'emploi et le travail constituent des éléments essentiels pour garantir l'égalité des chances pour tous et contribuent à l'insertion dans la société. Dans ce cadre, les ateliers protégés et les programmes d'emplois protégés contribuent de manière efficace à la promotion de l'insertion ou de la réinsertion des personnes handicapées dans le marché du travail. Toutefois, de tels ateliers pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors, il convient de prévoir que les États membres puissent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à de tels ateliers ou en réserver l'exécution dans le cadre de programmes d'emplois protégés. (29) Les spécifications techniques établies par les acheteurs publics devraient permettre l'ouverture des marchés publics à la concurrence. À cet effet, la présentation d'offres reflétant la diversité des solutions techniques doit être possible. Pour ce faire, d'une part, les spécifications techniques doivent pouvoir être établies en termes de performances et d'exigences fonctionnelles et, d'autre part, en cas de référence à la norme européenne — ou, en son absence, à la norme nationale —, des offres basées sur d'autres solutions équivalentes doivent être prises en compte par les pouvoirs adjudicateurs. Aux fins de démontrer l'équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de preuve. Les pouvoirs adjudicateurs doivent pouvoir motiver toute décision concluant à la non-équivalence. Les pouvoirs adjudicateurs qui souhaitent définir des besoins environnementaux dans les spécifications techniques d'un marché donné peuvent prescrire les caractéristiques environnementales, telles qu'une méthode de production déterminée, et/ou les effets environnementaux spécifiques de groupes de produits ou de services. Ils peuvent, mais n'y sont pas obligés, utiliser les spécifications appropriées définies par les éco-labels, comme l'éco-label européen, l'éco-label (pluri)national ou tout autre label écologique si les exigences relatives au label sont définies et adoptées sur la base d'une information scientifique au moyen d'un processus auquel les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs ou les organisations environnementales peuvent participer et si le label est accessible et disponible pour toutes les parties intéressées. Dans la mesure du possible, les pouvoirs adjudicateurs devraient établir des spécifications techniques qui prennent en considération les critères d'accessibilité pour les personnes handicapées ou la conception pour tous les utilisateurs. Les spécifications techniques devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par le pouvoir adjudicateur. (30) Les informations supplémentaires concernant les marchés doivent figurer, comme il est d'usage dans les États membres, dans le cahier des charges relatif à chaque marché ou dans tout document équivalent. (31) Les pouvoirs adjudicateurs qui réalisent des projets particulièrement complexes peuvent, sans qu'une critique puisse leur être adressée à cet égard, être dans l'impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières/juridiques. Cette situation peut notamment se présenter pour la réalisation d'importantes infrastructures de transport intégrées, la réalisation de grands réseaux informatiques ou la réalisation de projets comportant un financement complexe et structuré, dont le montage financier et juridique ne peut pas être prescrit à l'avance. Dans la mesure où le recours à des procédures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas l'attribution de tels marchés, il convient donc de prévoir une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des pouvoirs adjudicateurs de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché. Toutefois, cette procédure ne doit pas être utilisée de manière à restreindre ou fausser la concurrence, en particulier par des modifications d'éléments fondamentaux des offres ou en imposant des éléments nouveaux substantiels au soumissionnaire retenu, ou en impliquant tout autre soumissionnaire que celui ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse. (32) Afin de favoriser l'accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics, il convient de prévoir des dispositions en matière de sous-traitance. (33) Les conditions d'exécution d'un marché sont compatibles avec la présente directive pour autant qu'elles ne soient pas directement ou indirectement discriminatoires et qu'elles soient annoncées dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges. Elles peuvent, notamment, avoir pour objet de favoriser la formation professionnelle sur chantier, l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, de lutter contre le chômage ou de protéger l'environnement. À titre d'exemple, on peut citer, entre autres, les obligations — applicables à l'exécution du marché — de recruter des chômeurs de longue durée ou de mettre en œuvre des actions de formation pour les chômeurs ou les jeunes, de respecter en substance les dispositions des conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail (OIT) dans l'hypothèse où celles-ci n'auraient pas été mises en œuvre dans le droit national, de recruter un nombre de personnes handicapées qui irait au-delà de ce qui est exigé par la législation nationale. (34) Les lois, réglementations et conventions collectives, tant nationales que communautaires, en vigueur en matière de conditions de travail et de sécurité du travail, s'appliquent pendant l'exécution d'un marché public, pourvu que de telles règles, ainsi que leur application, soient conformes au droit communautaire. Dans les situations transfrontalières, où des travailleurs d'un État membre fournissent des services dans un autre État membre pour la réalisation d'un marché public, la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services ( 11 ) énonce les conditions minimales qui doivent être respectées dans le pays d'accueil vis-à-vis de ces travailleurs détachés. Si le droit national contient des dispositions à cet effet, le non-respect de ces obligations peut être considéré comme une faute grave ou comme un délit affectant la moralité professionnelle de l'opérateur économique pouvant entraîner l'exclusion de cet opérateur économique de la procédure de passation d'un marché public. (35) Compte tenu des nouvelles technologies de l'information et des communications, et des simplifications qu'elles peuvent comporter au niveau de la publicité des marchés et en termes d'efficacité et de transparence des procédures de passation, il convient de mettre les moyens électroniques sur un pied d'égalité avec les moyens classiques de communication et d'échange d'informations. Dans toute la mesure du possible, le moyen et la technologie choisis devraient être compatibles avec les technologies utilisées dans les autres États membres. (36) Le développement d'une concurrence effective dans le domaine des marchés publics nécessite une publicité communautaire des avis de marchés établis par les pouvoirs adjudicateurs des États membres. Les informations contenues dans ces avis doivent permettre aux opérateurs économiques de la Communauté d'apprécier si les marchés proposés les intéressent. À cet effet, il convient de leur donner une connaissance suffisante de l'objet du marché et des conditions dont il est assorti. Il importe donc d'assurer une meilleure visibilité des avis publiés au moyens d'instruments appropriés, tels que les formulaires standard d'avis de marché et le Vocabulaire commun pour les marchés publics (Common Procurement Vocabulary, CPV), prévu par le règlement (CE) no 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil ( 12 ) comme la nomenclature de référence pour les marchés publics. Dans les procédures restreintes, la publicité devrait avoir plus spécialement pour but de permettre aux opérateurs économiques des États membres de manifester leur intérêt pour les marchés en sollicitant des pouvoirs adjudicateurs une invitation à soumissionner dans les conditions requises. (37) La directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques ( 13 ) et la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (directive sur le commerce électronique) ( 14 ) devraient, dans le cadre de la présente directive, s'appliquer à la transmission d'informations par voie électronique. Les procédures de passation des marchés publics et les règles applicables aux concours de services requièrent un niveau de sécurité et de confidentialité supérieur à celui exigé par lesdites directives. Par conséquent, les dispositifs de réception électronique des offres, des demandes de participation ainsi que des plans et projets devraient répondre à des exigences supplémentaires spécifiques. À cette fin, l'utilisation des signatures électroniques, et notamment la signature électronique avancée, devrait, dans toute la mesure du possible, être encouragée. Par ailleurs, l'existence de régimes volontaires d'accréditation pourrait constituer un cadre favorable pour améliorer le niveau du service de certification fourni pour ces dispositifs. (38) L'utilisation de moyens électroniques entraîne des économies de temps. Par conséquent, il y a lieu de prévoir des réductions des délais minimaux en cas d'utilisation de ces moyens électroniques, à condition, toutefois, qu'ils soient compatibles avec les modalités de transmission spécifiques prévues au niveau communautaire. (39) La vérification de l'aptitude des soumissionnaires, dans les procédures ouvertes, et des candidats, dans les procédures restreintes et négociées avec publication d'un avis de marché ainsi que dans le dialogue compétitif, et leur sélection devraient être effectuées dans des conditions de transparence. À cet effet, il convient d'indiquer les critères non discriminatoires que les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser pour sélectionner les concurrents et les moyens que les opérateurs économiques peuvent utiliser pour prouver qu'ils satisfont à ces critères. Dans cette perspective de transparence, le pouvoir adjudicateur devrait être tenu d'indiquer, dès la mise en concurrence d'un marché, les critères de sélection qu'il utilisera pour la sélection ainsi que le niveau de capacités spécifiques qu'il exige éventuellement de la part des opérateurs économiques pour les admettre à la procédure de passation du marché. (40) Un pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats aux procédures restreintes et négociées avec publication d'un avis de marché et au dialogue compétitif. Cette réduction des candidats devrait être opérée sur la base de critères objectifs indiqués dans l'avis de marché. Ces critères objectifs n'impliquent pas nécessairement des pondérations. Pour les critères concernant la situation personnelle de l'opérateur économique, une référence générale, dans l'avis de marché, aux hypothèses indiquées à l'article 45 peut être suffisante. (41) Dans le dialogue compétitif et dans les procédures négociées avec publication d'un avis de marché, compte tenu de la flexibilité qui peut être nécessaire ainsi que des coûts trop élevés liés à ces méthodes de passation de marchés, il convient de permettre aux pouvoirs adjudicateurs de prévoir un déroulement de la procédure en phases successives de manière à réduire progressivement, sur la base des critères d'attribution préalablement indiqués, le nombre d'offres qu'ils continueront à discuter ou à négocier. Cette réduction devrait, pour autant que le nombre de solutions ou de candidats appropriés le permette, assurer une concurrence réelle. (42) Les règles communautaires en matière de reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres preuves de qualification formelle sont applicables lorsqu'il est nécessaire de fournir des preuves d'une qualification donnée pour pouvoir participer à une procédure de passation des marchés ou à un concours. (43) Il convient d'éviter l'attribution de marchés publics à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation criminelle ou qui se sont rendus coupables de corruption ou de fraude au détriment des intérêts financiers des Communautés européennes ou de blanchiment de capitaux. Les pouvoirs adjudicateurs devraient demander, le cas échéant, aux candidats/soumissionnaires les documents appropriés et pourraient, lorsqu'ils ont des doutes sur la situation personnelle de ces candidats/soumissionnaires, demander la coopération des autorités compétentes de l'État membre concerné. L'exclusion de tels opérateurs économiques devrait intervenir lorsque le pouvoir adjudicateur a connaissance d'un jugement concernant de pareils délits rendu conformément au droit national et ayant un caractère définitif qui lui confère l'autorité de la chose jugée. Si le droit national contient des dispositions à cet effet, le non-respect de la législation environnementale ou de celle des marchés publics en matière d'entente illicite, ayant fait l'objet d'un jugement à caractère définitif ou d'une décision ayant des effets équivalents, peut être considéré comme un délit affectant la moralité professionnelle de l'opérateur économique ou comme une faute grave. Le non-respect des dispositions nationales transposant les directives 2000/78/CE ( 15 ) et 76/207/CEE ( 16 ) en matière d'égalité de traitement des travailleurs, qui a fait l'objet d'un jugement à caractère définitif ou d'une décision ayant des effets équivalents, peut être considéré comme un délit affectant la moralité professionnelle de l'opérateur économique ou comme une faute grave. (44) Dans les cas appropriés, où la nature des travaux et/ou des services justifie que des mesures ou des systèmes de gestion environnementale soient appliqués lors de l'exécution du marché public, l'application de tels mesures ou systèmes peut être requise. Les systèmes de gestion environnementale, indépendamment de leur enregistrement conformément aux instruments communautaires tels que le règlement (CE) no 761/2001 ( 17 ) (EMAS), peuvent démontrer la capacité technique de l'opérateur économique à réaliser le marché. Par ailleurs, une description des mesures appliquées par l'opérateur économique pour assurer le même niveau de protection de l'environnement devrait être acceptée comme ►C1 moyen de preuve alternatif ◄ aux systèmes de gestion environnementaux enregistrés. (45) La présente directive prévoit la possibilité pour les États membres d'instaurer des listes officielles d'entrepreneurs, de fournisseurs ou de prestataires de services ou une certification par des organismes publics ou privés, ainsi que les effets d'une telle inscription ou d'un tel certificat dans le cadre d'une procédure de passation de marchés publics dans un autre État membre. En ce qui concerne les listes officielles d'opérateurs économiques agréés, il importe de tenir compte de la jurisprudence de la Cour de justice dans le cas où un opérateur économique faisant partie d'un groupe se prévaut des capacités économique, financière ou technique d'autres sociétés du groupe à l'appui de sa demande d'inscription. Il appartient dans ce cas à l'opérateur économique de prouver qu'il disposera effectivement de ces moyens pendant toute la durée de validité de l'inscription. Aux fins de cette inscription, un État membre peut dès lors déterminer des niveaux d'exigences à atteindre et notamment, par exemple, lorsque cet opérateur se prévaut de la capacité financière d'une autre société du groupe, l'engagement, si besoin est solidaire, de cette dernière société. (46) L'attribution du marché devrait être effectuée sur la base de critères objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, de non-discrimination et d'égalité de traitement et qui garantissent l'appréciation des offres dans des conditions de concurrence effective. Par conséquent, il convient de n'admettre que l'application de deux critères d'attribution, à savoir celui du «prix le plus bas» et celui de «l'offre économiquement la plus avantageuse». Afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement lors de l'attribution des marchés, il convient de prévoir l'obligation — consacrée par la jurisprudence — d'assurer la transparence nécessaire pour permettre à tout soumissionnaire d'être raisonnablement informé des critères et des modalités qui seront appliqués pour identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. Il incombe dès lors aux pouvoirs adjudicateurs d'indiquer les critères d'attribution ainsi que la pondération relative donnée à chacun de ces critères, et ce en temps utile afin que les soumissionnaires en aient connaissance pour établir leurs offres. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à l'indication de la pondération des critères d'attribution dans les cas dûment justifiés, qu'ils doivent être en mesure de motiver, lorsque cette pondération ne peut pas être établie au préalable, notamment en raison de la complexité du marché. Dans ces cas, ils doivent indiquer l'ordre d'importance décroissant de ces critères. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs choisissent d'attribuer le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, ils évaluent les offres afin de déterminer celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix. Pour ce faire, ils déterminent les critères économiques et qualitatifs qui, dans leur ensemble, doivent permettre de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse pour le pouvoir adjudicateur. La détermination de ces critères est fonction de l'objet du marché dans la mesure où ceux-ci doivent permettre d'évaluer le niveau de performance présenté par chaque offre par rapport à l'objet du marché, tel que défini dans les spécifications techniques, ainsi que de mesurer le rapport qualité/prix de chaque offre. Afin de garantir l'égalité de traitement, les critères d'attribution devraient permettre de comparer les offres et de les évaluer de manière objective. Si ces conditions sont remplies, des critères d'attribution économiques et qualitatifs, comme ceux ayant trait à la satisfaction d'exigences environnementales, peuvent permettre au pouvoir adjudicateur de répondre aux besoins de la collectivité publique concernée, tels qu'exprimés dans les spécifications du marché. C'est dans ces mêmes conditions qu'un pouvoir adjudicateur peut utiliser des critères visant à la satisfaction d'exigences sociales répondant notamment aux besoins — définis dans les spécifications du marché — propres à des catégories de population particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services faisant l'objet du marché. (47) Dans le cadre des marchés publics de services, les critères d'attribution ne doivent pas affecter l'application de dispositions nationales relatives à la rémunération de certains services, tels que, par exemple, les prestations des architectes, des ingénieurs ou des avocats, et, dans le cas de marchés publics de fournitures, l'application des dispositions nationales imposant un prix fixe pour les livres scolaires. (48) Certaines conditions techniques, et notamment celles relatives aux avis, aux rapports statistiques ainsi qu'à la nomenclature utilisée et les conditions de référence à cette nomenclature nécessitent d'être adoptées et modifiées en fonction de l'évolution des besoins techniques. Les listes de pouvoirs adjudicateurs visés dans les annexes nécessitent également d'être mises à jour. Il convient donc de prévoir une procédure d'adoption souple et rapide à cet effet. (49) Il y a lieu d'arrêter les mesures nécessaires pour la mise en œuvre de la présente directive en conformité avec la décision 1999/468/CE du Conseil du 28 juin 1999 fixant les modalités de l'exercice des compétences d'exécution conférées à la Commission ( 18 ). (50) Il convient que le règlement (CEE, Euratom) no 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes ( 19 ) s'applique au calcul des délais visés par la présente directive. (51) La présente directive ne devrait pas porter atteinte aux obligations des États membres concernant les délais de transposition et d'application des directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE, indiqués à l'annexe XI, considérant ce qui suit: ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:







TABLE DES MATIÈRES TITRE I Définitions et principes généraux Article 1er — Définitions Article 2 — Principes de passation des marchés Article 3 — Octroi de droits spéciaux ou exclusifs: clause de non-discrimination TITRE II Règles applicables aux marchés publics CHAPITRE I Dispositions générales Article 4 — Opérateurs économiques Article 5 — Conditions relatives aux accords conclus au sein de l'Organisation mondiale du commerce Article 6 — Confidentialité CHAPITRE II Champ d'application Section 1 — Seuils Article 7 — Montants des seuils des marchés publics Article 8 — Marchés subventionnés à plus de 50% par des pouvoirs adjudicateurs Article 9 — Méthodes de calcul de la valeur estimée des marchés publics, des accords-cadres et des systèmes d'acquisition dynamiques Section 2 — Situations spécifiques Article 10 — Marchés dans le domaine de la défense Article 11 — Marchés publics et accords-cadres passés par les centrales d'achats Section 3 — Marchés exclus Article 12 — Marchés passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux Article 13 — Exclusions spécifiques dans le domaine des télécommunications Article 14 — Marchés secrets ou exigeant des mesures particulières de sécurité Article 15 — Marchés passés en vertu de règles internationales Article 16 — Exclusions spécifiques Article 17 — Concessions de services Article 18 — Marchés de services attribués sur la base d'un droit exclusif Section 4 — Régime particulier Article 19 — Marchés réservés CHAPITRE III Régimes applicables aux marchés publics de services Article 20 — Marchés de services figurant à l'annexe II A Article 21 — Marchés de services figurant à l'annexe II B Article 22 — Marchés mixtes de services figurant à l'annexe II A et de services figurant à l'annexe II B CHAPITRE IV Règles spécifiques concernant le cahier des charges et les documents du marché Article 23 — Spécifications techniques Article 24 — Variantes Article 25 — Sous-traitance Article 26 — Conditions d'exécution du marché Article 27 — Obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail CHAPITRE V Procédures Article 28 — Utilisation des procédures ouvertes, restreintes et négociées et du dialogue compétitif Article 29 — Dialogue compétitif Article 30 — Cas justifiant le recours à la procédure négociée avec publication d'un avis de marché Article 31 — Cas justifiant le recours à la procédure négociée sans publication d'un avis de marché Article 32 — Accords-cadres Article 33 — Systèmes d'acquisition dynamiques Article 34 — Marchés publics de travaux: règles particulières concernant la réalisation de logements sociaux CHAPITRE VI Règles de publicité et de transparence Section 1 — Publication des avis Article 35 — Avis Article 36 — Rédaction et modalités de publication des avis Article 37 — Publication non obligatoire Section 2 — Délais Article 38 — Délais de réception des demandes de participation et de réception des offres Article 39 — Procédures ouvertes: cahiers des charges, documents et renseignements complémentaires Section 3 — Contenu et moyens de transmission des informations Article 40 — Invitations à présenter des offres, à participer au dialogue ou à négocier Article 41 — Information des candidats et des soumissionnaires Section 4 — Communications Article 42 — Règles applicables aux communications Section 5 — Procès-verbaux Article 43 — Contenu des procès-verbaux CHAPITRE VII Déroulement de la procédure Section 1 — Dispositions générales Article 44 — Vérification de l'aptitude et choix des participants, attribution des marchés Section 2 — Critères de sélection qualitative Article 45 — Situation personnelle du candidat ou du soumissionnaire Article 46 — Habilitation à exercer l'activité professionnelle Article 47 — Capacité économique et financière Article 48 — Capacités techniques et/ou professionnelles Article 49 — Normes de garantie de la qualité Article 50 — Normes de gestion environnementale Article 51 — Documentation et renseignements complémentaires Article 52 — Listes officielles d'opérateurs économiques agréés et certification par des organismes de droit public ou privé Section 3 — Attribution du marché Article 53 — Critères d'attribution des marchés Article 54 — Utilisation d'enchères électroniques Article 55 — Offres anormalement basses TITRE III Règles dans le domaine des concessions de travaux publics CHAPITRE I Règles applicables aux concessions de travaux publics Article 56 — Champ d'application Article 57 — Exclusions du champ d'application Article 58 — Publication de l'avis concernant les concessions de travaux publics Article 59 — Délais Article 60 — Sous-traitance Article 61 — Attribution de travaux complémentaires au concessionnaire CHAPITRE II Règles applicables aux marchés passés par les concessionnaires qui sont des pouvoirs adjudicateurs Article 62 — Règles applicables CHAPITRE III Règles applicables aux marchés passés par les concessionnaires qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs Article 63 — Règles de publicités: seuil et exceptions Article 64 — Publication de l'avis Article 65 — Délais pour la réception des demandes de participation et la réception des offres TITRE IV Règles applicables aux concours dans le domaine des services Article 66 — Dispositions générales Article 67 — Champ d'application Article 68 — Exclusions du champ d'application Article 69 — Avis Article 70 — Rédaction et modalités de publication des avis concernant les concours Article 71 — Moyens de communication Article 72 — Sélection des concurrents Article 73 — Composition du jury Article 74 — Décisions du jury TITRE V Obligations statistiques, compétences d'exécution et dispositions finales Article 75 — Obligations statistiques Article 76 — Contenu de l'état statistique Article 77 — Comité consultatif Article 78 — Révision des seuils Article 79 — Modifications Article 80 — Mise en œuvre Article 81 — Mécanismes de contrôle Article 82 — Abrogations Article 83 — Entrée en vigueur Article 84 — Destinataires ANNEXES Annexe I — Liste des activités visées à l'article 1er, paragraphe 2, point b) Annexe II — Services visés à l'article 1er, paragraphe 2, point d) Annexe II A Annexe II B Annexe III — Liste des organismes et des catégories d'organismes de droit public visés à l'article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa Annexe IV — Autorités gouvernementales centrales Annexe V — Liste des produits visés a l'article 7, en ce qui concerne les marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs dans le domaine de la défense Annexe VI — Définition de certaines spécifications techniques Annexe VII — Informations qui doivent figurer dans les avis Annexe VII A — Informations qui doivent figurer dans les avis pour les marchés publics Annexe VII B — Informations qui doivent figurer dans les avis pour les concessions de travaux publics Annexe VII C — Informations qui doivent figurer dans les avis de marchés du concessionnaire de travaux qui n'est pas un pouvoir adjudicateur Annexe VII D — Informations qui doivent figurer dans les avis pour les concours de services Annexe VIII — Caractéristiques concernant la publication Annexe IX — Registres Annexe IX A — Marchés publics de travaux Annexe IX B — Marchés publics de fournitures Annexe IX C — Marchés publics de services Annexe X — Exigences relatives aux dispositifs de réception électronique des offres, des demandes de participation ou des plans et projets dans les concours Annexe XI — Délais de transportation et d'application (article 80) Annexe XII — Tableau de correspondance







TITRE I

DÉFINITIONS ET PRINCIPES GÉNÉRAUX

Article premier

Définitions

1. Aux fins de la présente directive, les définitions figurant aux paragraphes 2 à 15 s'appliquent.

2.

a) Les «marchés publics» sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l'exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive.

b) Les «marchés publics de travaux» sont des marchés publics ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l'annexe I ou d'un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. Un «ouvrage» est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.

c) Les «marchés publics de fournitures» sont des marchés publics autres que ceux visés au point b) ayant pour objet l'achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d'achat, de produits. Un marché public ayant pour objet la fourniture de produits et, à titre accessoire, les travaux de pose et d'installation est considéré comme un «marché public de fournitures».

d) Les «marchés publics de services» sont des marchés publics autres que les marchés publics de travaux ou de fournitures portant sur la prestation de services visés à l'annexe II. Un marché public ayant pour objet à la fois des produits et des services visés à l'annexe II est considéré comme un «marché public de services» lorsque la valeur des services en question dépasse celle des produits incorporés dans le marché. Un marché public ayant pour objet des services visés à l'annexe II et ne comportant des activités visées à l'annexe I qu'à titre accessoire par rapport à l'objet principal du marché est considéré comme un marché public de services.

3. La «concession de travaux publics» est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché public de travaux, à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix.

4. La «concession de services» est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché public de services, à l'exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter le service, soit dans ce droit assorti d'un prix.

5. Un «accord-cadre» est un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

6. Un «système d'acquisition dynamique» est un processus d'acquisition entièrement électronique pour des achats d'usage courant, dont les caractéristiques généralement disponibles sur le marché satisfont aux besoins du pouvoir adjudicateur, limité dans le temps et ouvert pendant toute sa durée à tout opérateur économique satisfaisant aux critères de sélection et ayant présenté une offre indicative conforme au cahier des charges.

7. Une «enchère électronique» est un processus itératif selon un dispositif électronique de présentation de nouveaux prix, revus à la baisse, et/ou de nouvelles valeurs portant sur certains éléments des offres, qui intervient après une première évaluation complète des offres, permettant que leur classement puisse être effectué sur base d'un traitement automatique.

Par conséquent, certains marchés de services et de travaux portant sur des prestations intellectuelles, comme la conception d'ouvrage, ne peuvent pas faire l'objet d'enchères électroniques.

8. Les termes «entrepreneur», «fournisseur» et «prestataire de services» désignent toute personne physique ou morale ou entité publique ou groupement de ces personnes et/ou organismes qui offre, respectivement, la réalisation de travaux et/ou d'ouvrages, des produits ou des services sur le marché.

Le terme «opérateur économique» couvre à la fois les notions d'entrepreneur, fournisseur et prestataire de services. Il est utilisé uniquement dans un souci de simplification du texte.

L'opérateur économique qui a présenté une offre est désigné par le mot «soumissionnaire». Celui qui a sollicité une invitation à participer à une procédure restreinte ou négociée ou à un dialogue compétitif est désigné par le terme «candidat».

9. Sont considérés comme «pouvoirs adjudicateurs»: l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.

Par «organisme de droit public», on entend tout organisme:

a) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial;

b) doté de la personnalité juridique, et

c) dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.

Les listes, non exhaustives, des organismes et des catégories d'organismes de droit public qui remplissent les critères énumérés au deuxième alinéa, points a), b) et c), figurent à l'annexe III. Les États membres notifient périodiquement à la Commission les modifications intervenues dans leurs listes.

10. Une «centrale d'achat» est un pouvoir adjudicateur qui:

— acquiert des fournitures et/ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs, ou

— passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs.

11.

a) Les «procédures ouvertes» sont les procédures dans lesquelles tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre.

b) Les «procédures restreintes» sont les procédures auxquelles tout opérateur économique peut demander à participer et dans lesquelles seuls les opérateurs économiques invités par les pouvoirs adjudicateurs peuvent présenter une offre.

c) Le «dialogue compétitif» est une procédure, à laquelle tout opérateur économique peut demander à participer et dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les candidats sélectionnés seront invités à remettre une offre. Aux fins du recours à la procédure visée au premier alinéa, un marché public est considéré comme «particulièrement complexe» lorsque le pouvoir adjudicateur: — n'est objectivement pas en mesure de définir, conformément à l'article 23, paragraphe 3, point b), c) ou d), les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins et à ses objectifs, et/ou — n'est objectivement pas en mesure d'établir le montage juridique et/ou financier d'un projet.

d) Les «procédures négociées» sont les procédures dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs consultent les opérateurs économiques de leur choix et négocient les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux.

e) Les «concours» sont les procédures qui permettent au pouvoir adjudicateur d'acquérir, principalement dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingénierie ou des traitements de données, un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de primes.

12. Les termes «écrit(e)» ou «par écrit» désignent tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué. Cet ensemble peut inclure des informations transmises et stockées par des moyens électroniques.

13. Un «moyen électronique» est un moyen utilisant des équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données, et utilisant la diffusion, l'acheminement et la réception par fils, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques.

14. Le «Vocabulaire commun pour les marchés publics» (Commun Procurement Vocabulary, CPV), désigne la nomenclature de référence applicable aux marchés publics adoptée par le règlement (CE) no 2195/2002, tout en assurant la correspondance avec les autres nomenclatures existantes.

En cas de différences d'interprétation en ce qui concerne le champ d'application de la présente directive, à la suite d'éventuelles divergences entre la nomenclature CPV et la nomenclature NACE visée à l'annexe I ou entre la nomenclature CPV et la nomenclature CPC (version provisoire) visée à l'annexe II, la nomenclature NACE ou la nomenclature CPC priment respectivement.

15. Aux fins de l'article 13, de l'article 57, point a), et de l'article 68, point b), on entend par:

a) «réseau public de télécommunications», l'infrastructure publique de télécommunications qui permet le transport de signaux entre des points de terminaison définis du réseau par fils, par faisceaux hertziens, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques;

b) «point de terminaison du réseau», l'ensemble des connexions physiques et des spécifications techniques d'accès qui font partie du réseau public de télécommunications et sont nécessaires pour avoir accès à ce réseau public et communiquer efficacement par son intermédiaire;

c) «services publics de télécommunications», les services de télécommunications dont les États membres ont spécifiquement confié l'offre, notamment à une ou plusieurs entités de télécommunications;

d) «services de télécommunications», les services qui consistent, en tout ou en partie, en la transmission et l'acheminement de signaux sur le réseau public de télécommunications par des procédés de télécommunications, à l'exception de la radiodiffusion et de la télévision.

Article 2

Principes de passation des marchés

Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d'égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence.

Article 3

Octroi de droits spéciaux ou exclusifs: clause de non-discrimination

Lorsqu'un pouvoir adjudicateur octroie à une entité autre qu'un tel pouvoir adjudicateur des droits spéciaux ou exclusifs d'exercer une activité de service public, l'acte par lequel ce droit est octroyé prévoit que l'entité concernée doit, pour les marchés de fournitures qu'elle passe avec des tiers dans le cadre de cette activité, respecter le principe de non-discrimination en raison de la nationalité.







TITRE II

RÈGLES APPLICABLES AUX MARCHÉS PUBLICS







CHAPITRE I

Dispositions générales

Article 4

Opérateurs économiques

1. Les candidats ou soumissionnaires qui, en vertu de la législation de l'État membre où ils sont établis, sont habilités à fournir la prestation en question ne peuvent être rejetés seulement du fait qu'ils auraient été tenus, en vertu de la législation de l'État membre où le marché est attribué, d'être soit des personnes physiques, soit des personnes morales.

Toutefois, pour les marchés publics de services et de travaux, ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant, en outre, des services et/ou des travaux de pose et d'installation, les personnes morales peuvent être obligées d'indiquer, dans leurs offres ou leurs demandes de participation, les noms et les qualifications professionnelles des personnes qui sont chargées de l'exécution de la prestation en question.

2. Les groupements d'opérateurs économiques sont autorisés à soumissionner ou à se porter candidats. Pour la présentation d'une offre ou d'une demande de participation, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent exiger que les groupements d'opérateurs économiques aient une forme juridique déterminée, mais le groupement retenu peut être contraint de revêtir une forme juridique déterminée lorsque le marché lui a été attribué, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché.

Article 5

Conditions relatives aux accords conclus au sein de l'Organisation mondiale du commerce

Lors de la passation de marchés publics par les pouvoirs adjudicateurs, les États membres appliquent dans leurs relations des conditions aussi favorables que celles qu'ils réservent aux opérateurs économiques des pays tiers en application de l'accord sur les marchés publics conclu dans le cadre des négociations multilatérales du cycle de l'Uruguay (ci-après dénommé «l'Accord»). À cette fin, les États membres se consultent sur les mesures à prendre en application de l'Accord, au sein du comité consultatif pour les marchés publics visé à l'article 77.

Article 6

Confidentialité

Sans préjudice des dispositions de la présente directive, notamment celles relatives aux obligations en matière de publicité sur les marchés attribués et d'information des candidats et des soumissionnaires qui figurent à l'article 35, paragraphe 4, et à l'article 41, et, conformément au droit national auquel est soumis le pouvoir adjudicateur, ce dernier ne divulgue pas les renseignements que les opérateurs économiques lui ont communiqués à titre confidentiel; ces renseignements comprennent notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.







CHAPITRE II

Champ d'application







Section 1

Seuils

Article 7

Montant des seuils des marchés publics

La présente directive s'applique aux marchés publics qui ne sont pas exclus en vertu des exceptions prévues aux articles 10 et 11 et des articles 12 à 18 et dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants:

a) ►M12 130 000 EUR ◄ , pour les marchés publics de fournitures et de services, autres que ceux visés au point b), troisième tiret, passés par les pouvoirs adjudicateurs qui sont des autorités gouvernementales centrales reprises à l'annexe IV; en ce qui concerne les marchés publics de fournitures passés par ces pouvoirs adjudicateurs qui opèrent dans le domaine de la défense, cela ne vaut que pour les marchés concernant les produits visés à l'annexe V;

b) ►M12 200 000 EUR ◄ : — pour les marchés publics de fournitures et de services passés par les pouvoirs adjudicateurs autres que ceux visés à l'annexe IV, — pour les marchés publics de fournitures passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'annexe IV qui opèrent dans le domaine de la défense lorsque ces marchés concernent des produits non visés par l'annexe V, — pour les marchés publics de services passés par un pouvoir adjudicateur ayant pour objet des services de la catégorie 8 de l'annexe II A, des services de télécommunications de la catégorie 5 dont les positions dans le CPV sont l'équivalent des numéros de référence CPC 7524, 7525 et 7526 et/ou des services figurant à l'annexe II B;

c) ►M12 5 000 000 EUR ◄ , pour les marchés publics de travaux.

Article 8

Marchés subventionnés à plus de 50 % par des pouvoirs adjudicateurs

La présente directive s'applique à la passation:

a) des marchés subventionnés directement à plus de 50 % par des pouvoirs adjudicateurs et dont la valeur estimée, hors TVA, égale ou dépasse ►M12 5 000 000 EUR ◄ : — lorsque ces marchés concernent les activités de génie civil au sens de l'annexe I, — lorsque ces marchés portent sur les travaux de bâtiment relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires et aux bâtiments à usage administratif;

b) des marchés de services subventionnés directement à plus de 50 % par des pouvoirs adjudicateurs et dont la valeur estimée hors TVA égale ou dépasse ►M12 200 000 EUR ◄ lorsque ces marchés sont en liaison avec un marché de travaux au sens du point a).

Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les pouvoirs adjudicateurs qui octroient ces subventions fassent respecter la présente directive lorsque ces marchés sont passés par une ou plusieurs entités autres qu'eux-mêmes ou respectent la présente directive lorsqu'ils passent eux-mêmes ces marchés au nom et pour le compte de ces autres entités.

Article 9

Méthodes de calcul de la valeur estimée des marchés publics, des accords-cadre et des systèmes d'acquisition dynamiques

1. Le calcul de la valeur estimée d'un marché public est fondé sur le montant total payable, hors TVA, estimé par le pouvoir adjudicateur. Ce calcul tient compte du montant total estimé, y compris toute forme d'option éventuelle et les reconductions du contrat éventuelles.

Si le pouvoir adjudicateur prévoit des primes ou des paiements au profit des candidats ou soumissionnaires, il en tient compte pour calculer la valeur estimée du marché.

2. Cette estimation doit valoir au moment de l'envoi de l'avis de marché, tel que prévu à l'article 35, paragraphe 2, ou, dans les cas où un tel avis n'est pas requis, au moment où le pouvoir adjudicateur engage la procédure d'attribution du marché.

3. Aucun projet d'ouvrage ni aucun projet d'achat visant à obtenir une certaine quantité de fournitures et/ou de services ne peut être scindé en vue de le soustraire à l'application de la présente directive.

4. Pour les marchés publics de travaux, le calcul de la valeur estimée prend en compte le montant des travaux ainsi que la valeur totale estimée des fournitures nécessaires à l'exécution des travaux et mises à la disposition de l'entrepreneur par les pouvoirs adjudicateurs.

5.

a) Lorsqu'un ouvrage envisagé ou un projet d'achat de services peut donner lieu à des marchés passés en même temps par lots séparés, la valeur globale estimée de la totalité de ces lots est prise en compte. Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse le seuil prévu à l'article 7, la présente directive s'applique à la passation de chaque lot. Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à cette application pour des lots dont la valeur estimée hors TVA est inférieure à 80 000 EUR pour les services et 1 million d'EUR pour les travaux et pour autant que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur cumulée de la totalité des lots;

b) lorsqu'un projet visant à obtenir des fournitures homogènes peut donner lieu à des marchés passés en même temps par lots séparés, la valeur estimée de la totalité de ces lots est prise en compte pour l'application de l'article 7, points a) et b). Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse le seuil prévu à l'article 7, la présente directive s'applique à la passation de chaque lot. Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à cette application pour des lots dont la valeur estimée hors TVA est inférieure à 80 000 EUR et pour autant que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur cumulée de la totalité des lots.

6. Pour les marchés publics de fournitures ayant pour objet le crédit-bail, la location ou la location-vente de produits, la valeur à prendre comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché est la suivante:

a) dans l'hypothèse de marchés publics ayant une durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à douze mois, la valeur totale estimée pour la durée du marché ou, dans la mesure où la durée du marché est supérieure à douze mois, la valeur totale incluant le montant estimé de la valeur résiduelle;

b) dans l'hypothèse de marchés publics ayant une durée indéterminée ou dans le cas où la détermination de leur durée ne peut être définie, la valeur mensuelle multipliée par 48.

7. Lorsqu'il s'agit de marchés publics de fournitures ou de services présentant un caractère de régularité ou destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, est prise comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché:

a) soit la valeur réelle globale des contrats successifs analogues passés au cours des douze mois précédents ou de l'exercice précédent, corrigée, si possible, pour tenir compte des modifications en quantité ou en valeur qui surviendraient au cours des douze mois suivant le contrat initial;

b) soit la valeur estimée globale des contrats successifs passés au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de l'exercice dans la mesure où celui-ci est supérieur à douze mois.

Le choix de la méthode pour le calcul de la valeur estimée d'un marché public ne peut être effectué avec l'intention de le soustraire à l'application de la présente directive.

8. Pour les marchés publics de services, la valeur à prendre comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché est, le cas échéant, la suivante:

a) pour les types de services suivants: i) services d'assurance: la prime payable et les autres modes de rémunération; ii) services bancaires et autres services financiers: les honoraires, commissions, intérêts et autres modes de rémunération; iii) marchés impliquant la conception: honoraires, commissions payables et autres modes de rémunération.

b) pour les marchés de services n'indiquant pas un prix total: i) dans l'hypothèse de marchés ayant une durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à 48 mois: la valeur totale estimée pour toute leur durée; ii) dans l'hypothèse de marchés ayant une durée indéterminée ou supérieure à 48 mois: la valeur mensuelle multipliée par 48.

9. Pour les accords-cadre et pour les systèmes d'acquisition dynamiques la valeur à prendre en considération est la valeur maximale estimée hors TVA de l'ensemble des marchés envisagés pendant la durée totale de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique.







Section 2

Situations spécifiques

▼M10

Article 10

Marchés dans les domaines de la défense et la sécurité

Sous réserve de l’article 296 du traité, la présente directive s’applique aux marchés publics passés dans les domaines de la défense et de la sécurité à l’exception des marchés auxquels la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité ( 20 ) s’applique.

La présente directive ne s’applique pas aux marchés auxquels la directive 2009/81/CE ne s’applique pas en vertu de ses articles 8, 12 et 13.

▼B

Article 11

Marchés publics et accords-cadre passés par les centrales d'achat

1. Les États membres peuvent prévoir la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'acquérir des travaux, des fournitures et/ou des services en recourant à des centrales d'achat.

2. Les pouvoirs adjudicateurs qui acquièrent des travaux, des fournitures et/ou des services en recourant à une centrale d'achat dans les hypothèses visées à l'article 1er, paragraphe 10, sont considérés comme ayant respecté la présente directive, pour autant que cette centrale d'achat l'ait respectée.







Section 3

Marchés exclus

Article 12

Marchés passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux

La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics qui, dans le cadre de la directive 2004/17/CE, sont passés par des pouvoirs adjudicateurs exerçant une ou plusieurs des activités visées aux articles 3 à 7 de ladite directive et sont passés pour ces activités, ni aux marchés publics exclus du champ d'application de ladite directive en vertu de son article 5, paragraphe 2, et de ses articles 19, 26 et 30.

Toutefois, la présente directive continue à s'appliquer aux marchés publics qui sont passés par des pouvoirs adjudicateurs exerçant une ou plusieurs des activités visées à l'article 6 de la directive 2004/17/CE et qui sont passés pour ces activités, aussi longtemps que l'État membre concerné se prévaut de la faculté visée à l'article 71, de ladite directive pour en différer l'application.

Article 13

Exclusions spécifiques dans le domaine des télécommunications

La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics qui ont principalement pour objet de permettre aux pouvoirs adjudicateurs la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de télécommunications ou la fourniture au public d'un ou de plusieurs services de télécommunications.

Article 14

Marchés secrets ou exigeant des mesures particulières de sécurité

La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics lorsqu'ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l'État membre considéré, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de cet État membre l'exige.

Article 15

Marchés passés en vertu de règles internationales

La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics régis par des règles de procédure différentes et passés en vertu:

a) d'un accord international, conclu en conformité avec le traité, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers et portant sur des fournitures ou des travaux destinés à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un ouvrage par les États signataires ou sur des services destinés à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un projet par les États signataires; tout accord sera communiqué à la Commission qui peut procéder à une consultation au sein du comité consultatif pour les marchés publics visé à l'article 77;

b) d'un accord international conclu en relation avec le stationnement de troupes et concernant des entreprises d'un État membre ou d'un pays tiers;

c) de la procédure spécifique d'une organisation internationale.

Article 16

Exclusions spécifiques

La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics de services:

a) ayant pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens; toutefois, les contrats de services financiers conclus parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumis à la présente directive;

b) concernant l'achat, le développement, la production ou la coproduction des programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et concernant les temps de diffusion;

c) concernant les services d'arbitrage et de conciliation;

d) concernant des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, et des services fournis par des banques centrales;

e) concernant les contrats d'emploi;

f) concernant des services de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation du service soit entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur.

Article 17

Concessions de services

Sans préjudice de l'application des dispositions prévues à l'article 3, la présente directive ne s'applique pas aux concessions de services définies à l'article 1er, paragraphe 4.

Article 18

Marchés de services attribués sur la base d'un droit exclusif

La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics de services attribués par un pouvoir adjudicateur à un autre pouvoir adjudicateur ou à une association de pouvoirs adjudicateurs sur la base d'un droit exclusif dont ceux-ci bénéficient en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité.







Section 4

Régime particulier

Article 19

Marchés réservés

Les États membres peuvent réserver la participation aux procédures de passation de marchés publics à des ateliers protégés ou en réserver l'exécution dans le cadre de programmes d'emplois protégés, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.

L'avis de marché fait mention de la présente disposition.







CHAPITRE III

Régimes applicables aux marchés publics de services

Article 20

Marchés de services figurant à l'annexe II A

Les marchés qui ont pour objet des services figurant à l'annexe II A sont passés conformément aux articles 23 à 55.

Article 21

Marchés de services figurant à l'annexe II B

La passation des marchés qui ont pour objet des services figurant à l'annexe II B est soumise seulement à l'article 23 et à l'article 35, paragraphe 4.

Article 22

Marchés mixtes de services figurant à l'annexe II A et de services figurant à l'annexe II B

Les marchés qui ont pour objet à la fois des services figurant à l'annexe II A et des services figurant à l'annexe II B sont passés conformément aux articles 23 à 55 lorsque la valeur des services figurant à l'annexe II A dépasse celle des services figurant à l'annexe II B. Dans les autres cas, le marché est passé conformément à l'article 23 et à l'article 35, paragraphe 4.







CHAPITRE IV

Règles spécifiques concernant le cahier des charges et les documents du marché

Article 23

Spécifications techniques

1. Les spécifications techniques telles que définies au point 1 de l'annexe VI figurent dans les documents du marché, tels que les avis de marché, le cahier des charges ou les documents complémentaires. Chaque fois que possible, ces spécifications techniques devraient être établies de manière à prendre en considération les critères d'accessibilité pour les personnes handicapées ou la conception pour tous les utilisateurs.

2. Les spécifications techniques doivent permettre l'accès égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l'ouverture des marchés publics à la concurrence.

3. Sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires, dans la mesure où elles sont compatibles avec le droit communautaire, les spécifications techniques sont formulées:

a) soit par référence à des spécifications techniques définies à l'annexe VI et, par ordre de préférence, aux normes nationales transposant des normes européennes, aux agréments techniques européens, aux spécifications techniques communes, aux normes internationales, aux autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation ou, lorsque ceux-ci n'existent pas, aux normes nationales, aux agréments techniques nationaux, ou aux spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et de mise en œuvre des produits. Chaque référence est accompagnée de la mention «ou équivalent»;

b) soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles; celles-ci peuvent inclure des caractéristiques environnementales. Elles doivent cependant être suffisamment précises pour permettre aux soumissionnaires de déterminer l'objet du marché et aux pouvoirs adjudicateurs d'attribuer le marché;

c) soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles visées au point b), en se référant, comme un moyen de présomption de conformité à ces performances ou à ces exigences fonctionnelles, aux spécifications citées au point a);

d) soit par une référence aux spécifications visées au point a) pour certaines caractéristiques et aux performances ou exigences fonctionnelles visées au point b) pour d'autres caractéristiques.

4. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la possibilité de se référer aux spécifications visées au paragraphe 3, point a), ils ne peuvent pas rejeter une offre au motif que les produits et services offerts sont non conformes aux spécifications auxquelles ils ont fait référence, dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre à la satisfaction du pouvoir adjudicateur, par tout moyen approprié, que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences définies par les spécifications techniques.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu.

5. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la possibilité, prévue au paragraphe 3, d'établir des prescriptions en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, ils ne peuvent rejeter une offre de travaux, de produits ou de services conformes à une norme nationale transposant une norme européenne, à un agrément technique européen, à une spécification technique commune, à une norme internationale, ou à un référentiel technique élaboré par un organisme européen de normalisation, si ces spécifications visent les performances ou les exigences fonctionnelles qu'ils ont requises.

Dans son offre, le soumissionnaire est tenu de prouver, à la satisfaction du pouvoir adjudicateur et par tout moyen approprié, que les travaux, produits ou services conformes à la norme répondent aux performances ou exigences fonctionnelles du pouvoir adjudicateur.

Peut constituer un moyen approprié, un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu.

6. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs prescrivent des caractéristiques environnementales en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, telles que visées au paragraphe 3, point b), ils peuvent utiliser les spécifications détaillées ou, si besoin est, des parties de celles-ci, telles que définies par les éco-labels européens, (pluri)nationaux, ou par tout autre éco-label pour autant:

— qu'elles soient appropriées pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l'objet du marché,

— que les exigences du label soient développées sur la base d'une information scientifique,

— que les éco-labels soient adoptés par un processus auquel toutes les parties concernées, telles que les organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs et les organisations environnementales peuvent participer,

— et qu'ils soient accessibles à toutes les parties intéressées.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent indiquer que les produits ou services munis de l'éco-label sont présumés satisfaire aux spécifications techniques définies dans le cahier des charges; ils doivent accepter tout autre moyen de preuve approprié, tel qu'un dossier technique du fabricant ou un rapport d'essai d'un organisme reconnu.

7. Par «organismes reconnus» au sens du présent article, on entend les laboratoires d'essai, de calibrage, les organismes d'inspection et de certification, conformes aux normes européennes applicables.

Les pouvoirs adjudicateurs acceptent les certificats émanant d'organismes reconnus dans d'autres États membres.

8. À moins qu'elles ne soient justifiées par l'objet du marché, les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'une fabrication ou d'une provenance déterminée ou d'un procédé particulier, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits. Cette mention ou référence est autorisée, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible par application des paragraphes 3 et 4; une telle mention ou référence est accompagnée des termes «ou équivalent».

Article 24

Variantes

1. Lorsque le critère d'attribution est celui de l'offre économiquement la plus avantageuse, les pouvoirs adjudicateurs peuvent autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes.

2 Les pouvoirs adjudicateurs indiquent dans l'avis de marché s'ils autorisent ou non les variantes; à défaut d'indication, les variantes ne sont pas autorisées.

3. Les pouvoirs adjudicateurs qui autorisent les variantes mentionnent dans le cahier des charges les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur soumission.

4. Ils ne prennent en considération que les variantes répondant aux exigences minimales qu'ils ont requises.

Dans les procédures de passation de marchés publics de fournitures ou de services, les pouvoirs adjudicateurs qui ont autorisé des variantes ne peuvent rejeter une variante pour la seule raison qu'elle aboutirait, si elle était retenue, respectivement soit à un marché de services au lieu d'un marché public de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d'un marché public de services.

Article 25

Sous-traitance

Dans le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur peut demander ou peut être obligé par un État membre de demander au soumissionnaire d'indiquer, dans son offre, la part du marché qu'il a l'intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés.

Cette communication ne préjuge pas la question de la responsabilité de l'opérateur économique principal.

Article 26

Conditions d'exécution du marché

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des conditions particulières concernant l'exécution du marché pour autant qu'elles soient compatibles avec le droit communautaire et qu'elles soient indiquées dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges. Les conditions dans lesquelles un marché est exécuté peuvent notamment viser des considérations sociales et environnementales.

Article 27

Obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail

1. Le pouvoir adjudicateur peut indiquer ou peut être obligé par un État membre d'indiquer dans le cahier des charges l'organisme ou les organismes auprès desquelles les candidats ou soumissionnaires peuvent obtenir les informations pertinentes sur les obligations relatives à la fiscalité, à la protection de l'environnement, aux dispositions de protection et aux conditions de travail qui sont en vigueur dans l'État membre, la région ou la localité dans lesquels les prestations sont à réaliser et qui seront applicables aux travaux effectués sur le chantier ou aux services fournis durant l'exécution du marché.

2. Le pouvoir adjudicateur qui fournit les informations visées au paragraphe 1 demande aux soumissionnaires ou aux candidats à une procédure de passation de marchés d'indiquer qu'ils ont tenu compte, lors de l'établissement de leur offre, des obligations relatives aux dispositions concernant la protection et les conditions de travail en vigueur au lieu où la prestation est à réaliser.

Le premier alinéa ne fait pas obstacle à l'application des dispositions de l'article 55 relatives à la vérification des offres anormalement basses.







CHAPITRE V

Procédures

Article 28

Utilisation des procédures ouvertes, restreintes et négociées et du dialogue compétitif

Pour passer leurs marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs appliquent les procédures nationales, adaptées aux fins de la présente directive.

Ils passent ces marchés publics en recourant à la procédure ouverte ou à la procédure restreinte. Dans les circonstances particulières expressément prévues à l'article 29, les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer leurs marchés publics au moyen du dialogue compétitif. Dans les cas et circonstances spécifiques expressément prévus aux articles 30 et 31, ils peuvent recourir à une procédure négociée, avec ou sans publication d'un avis de marché.

Article 29

Dialogue compétitif

1. Lorsqu'un marché est particulièrement complexe, les États membres peuvent prévoir que le pouvoir adjudicateur, dans la mesure où il estime que le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettra pas d'attribuer le marché, puisse recourir au dialogue compétitif conformément au présent article.

L'attribution du marché public est faite sur la seule base du critère d'attribution de l'offre économiquement la plus avantageuse.

2. Les pouvoirs adjudicateurs publient un avis de marché dans lequel ils font connaître leurs besoins et exigences, qu'ils définissent dans ce même avis et/ou dans un document descriptif.

3. Les pouvoirs adjudicateurs ouvrent, avec les candidats sélectionnés conformément aux dispositions pertinentes des articles 44 à 52, un dialogue dont l'objet est l'identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux leurs besoins. Au cours de ce dialogue, ils peuvent discuter tous les aspects du marché avec les candidats sélectionnés.

Au cours du dialogue, les pouvoirs adjudicateurs assurent l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. En particulier, ils ne donnent pas, de manière discriminatoire, d'information susceptible d'avantager certains soumissionnaires par rapport à d'autres.

Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent révéler aux autres participants les solutions proposées ou d'autres informations confidentielles communiquées par un candidat participant au dialogue sans l'accord de celui-ci.

4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir que la procédure se déroule en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter pendant la phase du dialogue en appliquant les critères d'attribution indiqués dans l'avis de marché ou dans le document descriptif. Le recours à cette faculté est indiqué dans l'avis de marché ou dans le document descriptif.

5. Le pouvoir adjudicateur poursuit le dialogue jusqu'à ce qu'il soit en mesure d'identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.

6. Après avoir déclaré la conclusion du dialogue et en avoir informé les participants, les pouvoirs adjudicateurs les invitent à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue. Ces offres doivent comprendre tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet.

Sur demande du pouvoir adjudicateur, ces offres peuvent être clarifiées, précisées et perfectionnées. Cependant, ces précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou de l'appel d'offres, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire.

7. Les pouvoirs adjudicateurs évaluent les offres reçues en fonction des critères d'attribution fixés dans l'avis de marché ou dans le document descriptif et choisissent l'offre économiquement la plus avantageuse conformément à l'article 53.

À la demande du pouvoir adjudicateur, le soumissionnaire identifié comme ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci, à condition que ceci n'ait pas pour effet de modifier des éléments substantiels de l'offre ou de l'appel d'offres, de fausser la concurrence ou d'entraîner des discriminations.

8. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir des prix ou des paiements aux participants au dialogue.

Article 30

Cas justifiant le recours à la procédure négociée avec publication d'un avis de marché

1. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics en recourant à une procédure négociée après avoir publié un avis de marché dans les cas suivants:

a) en présence d'offres irrégulières ou en cas de dépôt d'offres inacceptables au regard des dispositions nationales compatibles avec les prescriptions des articles 4, 24, 25, 27 et celles du chapitre VII, soumises en réponse à une procédure ouverte ou restreinte ou à un dialogue compétitif, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent ne pas publier un avis de marché s'ils incluent dans la procédure négociée tous les soumissionnaires et les seuls soumissionnaires qui satisfont aux critères visés aux articles 45 à 52 et qui, lors de la procédure ouverte ou restreinte ou du dialogue compétitif antérieur, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure de passation;

b) dans des cas exceptionnels, lorsqu'il s'agit de travaux, de fournitures ou de services dont la nature ou les aléas ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix;

c) dans le domaine des services, notamment au sens de la catégorie 6 de l'annexe II A, et pour des prestations intellectuelles, telles que la conception d'ouvrage, dans la mesure où la nature de la prestation à fournir est telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies avec une précision suffisante pour permettre l'attribution du marché par la sélection de la meilleure offre, conformément aux règles régissant la procédure ouverte ou la procédure restreinte;

d) dans le cas des marchés publics de travaux, pour les travaux qui sont réalisés uniquement à des fins de recherche, d'expérimentation ou de mise au point et non dans le but d'assurer une rentabilité ou le recouvrement des coûts de recherche et de développement.

2. Dans les cas visés au paragraphe 1, les pouvoirs adjudicateurs négocient avec les soumissionnaires les offres soumises par ceux-ci afin de les adapter aux exigences qu'ils ont indiquées dans l'avis de marché, dans le cahier des charges et dans les documents complémentaires éventuels et afin de rechercher la meilleure offre conformément à l'article 53, paragraphe 1.

3. Au cours de la négociation, les pouvoirs adjudicateurs assurent l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. En particulier, ils ne donnent pas, de manière discriminatoire, d'information susceptible d'avantager certains soumissionnaires par rapport à d'autres.

4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent prévoir que la procédure négociée se déroule en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en appliquant les critères d'attribution indiqués dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges. Le recours à cette faculté est indiqué dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges.

Article 31

Cas justifiant le recours à la procédure négociée sans publication d'un avis de marché

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication préalable d'un avis de marché dans les cas suivants:

1) dans le cas des marchés publics de travaux, de fournitures et de services: a) lorsqu'aucune offre ou aucune offre appropriée ou aucune candidature n'a été déposée en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et qu'un rapport soit communiqué à la Commission à sa demande; b) lorsque, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité, le marché ne peut être confié qu'à un opérateur économique déterminé; c) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse, résultant d'événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question, n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures ouvertes, restreintes ou négociées avec publication d'un avis de marché visées à l'article 30. Les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne doivent en aucun cas être imputables aux pouvoirs adjudicateurs;

2) dans le cas des marchés publics de fournitures: a) lorsque les produits concernés sont fabriqués uniquement à des fins de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement, cette disposition ne comprenant pas la production en quantités visant à établir la viabilité commerciale du produit ou à amortir les frais de recherche et de développement; b) pour les livraisons complémentaires effectuées par le fournisseur initial et destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d'installations d'usage courant, soit à l'extension de fournitures ou d'installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées; la durée de ces marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne peut pas, en règle générale, dépasser trois ans; c) pour les fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières; d) pour l'achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d'un fournisseur cessant définitivement ses activités commerciales, soit auprès des curateurs ou liquidateurs d'une faillite, d'un concordat judiciaire ou d'une procédure de même nature prévue par les législations ou réglementations nationales;

3) dans le cas des marchés publics de services, lorsque le marché considéré fait suite à un concours et doit, conformément aux règles applicables, être attribué au lauréat ou à un des lauréats du concours; dans ce dernier cas, tous les lauréats du concours doivent être invités à participer aux négociations;

4) dans le cas des marchés publics de travaux et marchés publics de services: a) pour les travaux ou services complémentaires qui ne figurent pas dans le projet initialement envisagé ni dans le contrat initial et qui sont devenus nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution de l'ouvrage ou du service tel qu'il y est décrit, à condition que l'attribution soit faite à l'opérateur économique qui exécute cet ouvrage ou ce service: — lorsque ces travaux ou services complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché initial sans inconvénient majeur pour les pouvoirs adjudicateurs, — ou — lorsque ces travaux ou services, quoiqu'ils soient séparables de l'exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son perfectionnement. Toutefois, le montant cumulé des marchés passés pour les travaux ou services complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial; b) pour de nouveaux travaux ou services consistant dans la répétition de travaux ou de services similaires confiés à l'opérateur économique adjudicataire du marché initial par les mêmes pouvoirs adjudicateurs, à condition que ces travaux ou ces services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l'objet d'un marché initial passé selon la procédure ouverte ou restreinte. La possibilité de recourir à cette procédure est indiquée dès la mise en concurrence de la première opération et le montant total envisagé pour la suite des travaux ou des services est pris en considération par les pouvoirs adjudicateurs pour l'application de l'article 7. II ne peut être recouru à cette procédure que pendant une période de trois ans suivant la conclusion du marché initial.

Article 32

Accords-cadres

1. Les États membres