02014L0025 — FR — 01.01.2020 — 003.001

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►B DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (JO L 094 du 28.3.2014, p. 243)

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▼B

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

du 26 février 2014

relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)







TITRE I: CHAMP D’APPLICATION, DÉFINITIONS ET PRINCIPES GÉNÉRAUX CHAPITRE I: Objet et définitions Article 1er: Objet et champ d’application Article 2: Définitions Article 3: Pouvoirs adjudicateurs Article 4: Entités adjudicatrices Article 5: Marchés mixtes couvrant la même activité Article 6: Marchés couvrant plusieurs activités CHAPITRE II: Activités Article 7: Dispositions communes Article 8: Gaz et chaleur Article 9: Électricité Article 10: Eau Article 11: Services de transport Article 12: Ports et aéroports Article 13: Services postaux Article 14: Extraction de pétrole et de gaz et exploration et extraction de charbon et d’autres combustibles solides CHAPITRE III: Champ d’application matériel SECTION 1: SEUILS Article 15: Montants des seuils Article 16: Méthodes de calcul de la valeur estimée du marché Article 17: Révision des seuils SECTION 2: MARCHÉS EXCLUS ET CONCOURS – Dispositions spéciales concernant la passation de marchés comportant des aspects ayant trait à la défense et à la sécurité Sous-section 1: Exclusions applicables à toutes les entités adjudicatrices et exclusions spéciales pour les secteurs de l’eau et de l’énergie Article 18: Marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers Article 19: Marchés et concours passés ou organisés à des fins autres que la poursuite d’une activité visée ou pour la poursuite d’une telle activité dans un pays tiers Article 20: Marchés passés et concours organisés en vertu de règles internationales Article 21: Exclusions spécifiques pour les marchés de services Article 22: Marchés de services attribués sur la base d’un droit exclusif Article 23: Marchés passés par certaines entités adjudicatrices pour l’achat d’eau et pour la fourniture d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie Sous-section 2: Passation de marchés comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité Article 24: Défense et sécurité Article 25: Marchés mixtes couvrant la même activité et comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité Article 26: Marchés couvrant plusieurs activités et comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité Article 27: Marchés et concours comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité passés ou organisés en vertu de règles internationales Sous-section 3: Relations spéciales (coopération, entreprises liées et coentreprises) Article 28: Marchés passés entre pouvoirs adjudicateurs Article 29: Marchés attribués à une entreprise liée Article 30: Marchés attribués à une coentreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d’une coentreprise Article 31: Notification d’informations Sous-section 4: Situations spécifiques Article 32: Services de recherche et développement Article 33: Marchés soumis à un régime spécial Sous-section 5: Activités directement exposées à la concurrence et dispositions procédurales y afférentes Article 34: Activités directement exposées à la concurrence Article 35: Procédure pour déterminer si l’article 34 est applicable CHAPITRE IV: Principes généraux Article 36: Principes de la passation de marchés Article 37: Opérateurs économiques Article 38: Marchés réservés Article 39: Confidentialité Article 40: Règles applicables aux communications Article 41: Nomenclatures Article 42: Conflits d’intérêts TITRE II: RÈGLES APPLICABLES AUX MARCHÉS CHAPITRE I: Procédures Article 43: Dispositions découlant de l’AMP et d’autres conventions internationales Article 44: Choix de la procédure Article 45: Procédure ouverte Article 46: Procédure restreinte Article 47: Procédure négociée avec mise en concurrence préalable Article 48: Dialogue compétitif Article 49: Partenariats d’innovation Article 50: Recours à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable CHAPITRE II: Techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés Article 51: Accords-cadres Article 52: Systèmes d’acquisition dynamiques Article 53: Enchères électroniques Article 54: Catalogues électroniques Article 55: Activités d’achat centralisées et centrales d’achat Article 56: Marchés conjoints occasionnels Article 57: Marchés auxquels participent des entités adjudicatrices de différents États membres CHAPITRE III: Déroulement de la procédure SECTION 1: PRÉPARATION Article 58: Consultations préalables du marché Article 59: Participation préalable de candidats ou de soumissionnaires Article 60: Spécifications techniques Article 61: Labels Article 62: Rapports d’essai, certification et autres moyens de preuve Article 63: Communication des spécifications techniques Article 64: Variantes Article 65: Division des marchés en lots Article 66: Fixation des délais SECTION 2: PUBLICATION ET TRANSPARENCE Article 67: Avis périodiques indicatifs Article 68: Avis sur l’existence d’un système de qualification Article 69: Avis de marché Article 70: Avis d’attribution de marché Article 71: Rédaction et modalités de publication des avis Article 72: Publication au niveau national Article 73: Mise à disposition des documents de marché par voie électronique Article 74: Invitations des candidats Article 75: Information des candidats et des soumissionnaires SECTION 3: CHOIX DES PARTICIPANTS ET ATTRIBUTION DES MARCHÉS Article 76: Principes généraux Sous-section 1: Qualification et sélection qualitative Article 77: Systèmes de qualification Article 78: Critères de sélection qualitative Article 79: Recours aux capacités d’autres entités Article 80: Utilisation des motifs d’exclusion et des critères de sélection prévus par la directive 2014/24/UE Article 81: Normes d’assurance de la qualité et normes de gestion environnementale Sous-section 2: Attribution du marché Article 82: Critères d’attribution du marché Article 83: Coût du cycle de vie Article 84: Offres anormalement basses SECTION 4: OFFRES CONTENANT DES PRODUITS ORIGINAIRES DES PAYS TIERS ET RELATIONS AVEC CEUX-CI Article 85: Offres contenant des produits originaires des pays tiers Article 86: Relations avec les pays tiers en matière de marchés de travaux, de fournitures et de services CHAPITRE IV: Exécution du marché Article 87: Conditions d’exécution du marché Article 88: Sous-traitance Article 89: Modification de marchés en cours Article 90: Résiliation de marchés TITRE III: SYSTÈMES SPÉCIAUX DE PASSATION DE MARCHÉS CHAPITRE I: Services sociaux et autres services spécifiques Article 91: Attribution de marchés pour des services sociaux et d’autres services spécifiques Article 92: Publication des avis Article 93: Principes d’attribution de marchés Article 94: Marchés réservés pour certains services CHAPITRE II: Règles applicables aux concours Article 95: Champ d’application Article 96: Avis Article 97: Règles concernant l’organisation des concours, la sélection des participants et le jury Article 98: Décisions du jury TITRE IV: GOUVERNANCE Article 99: Suivi de l’application Article 100: Rapports individuels sur les procédures d’attribution de marchés Article 101: Rapports nationaux et informations statistiques Article 102: Coopération administrative TITRE V: POUVOIRS DÉLÉGUÉS, COMPÉTENCES D’EXÉCUTION ET DISPOSITIONS FINALES Article 103: Exercice de la délégation Article 104: Procédure d’urgence Article 105: Procédure de comité Article 106: Transposition et dispositions transitoires Article 107: Abrogation Article 108: Examen Article 109: Entrée en vigueur Article 110: Destinataires ANNEXES ANNEXE I: Liste des activités visées à l’article 2, point 2 a) ANNEXE II: Liste des actes juridiques de l’Union visés à l’article 4, paragraphe 3 ANNEXE III: Liste des actes juridiques de l’Union visés à l’article 34, paragraphe 3 ANNEXE IV: Délais d’adoption des actes d’exécution visés à l’article 35 ANNEXE V: Exigences relatives aux outils et dispositifs de réception électronique des offres, des demandes de participation, des demandes de qualification ainsi que des plans et projets dans le cadre des concours ANNEXE VI, partie A: Informations qui doivent figurer dans les avis périodiques indicatifs (visés à l’article 67) ANNEXE VI, partie B: Informations qui doivent figurer dans les avis annonçant la publication d’un avis périodique indicatif sur un profil d’acheteur n’étant pas utilisé comme moyen d’appel à la concurrence (visés à l’article 67, paragraphe 1) ANNEXE VII: Informations qui doivent figurer dans les documents de marché relatifs aux enchères électroniques (article 53, paragraphe 4) ANNEXE VIII: Définition de certaines spécifications techniques ANNEXE IX: Caractéristiques concernant la publication ANNEXE X: Informations qui doivent figurer dans les avis sur l’existence d’un système de qualification [visés à l’article 44, paragraphe 4, point b), et à l’article 68] ANNEXE XI: Informations qui doivent figurer dans les avis de marché (visés à l’article 69) ANNEXE XII: Informations qui doivent figurer dans les avis d’attribution de marché (visés à l’article 70) ANNEXE XIII: Contenu des invitations à présenter une offre, à participer au dialogue, à négocier ou à confirmer l’intérêt prévues à l’article 74 ANNEXE XIV: Liste des conventions internationales dans le domaine social et environnemental visées à l’article 36, paragraphe 2 ANNEXE XV: Liste des actes juridiques de l’Union visés à l’article 83, paragraphe 3 ANNEXE XVI: Informations qui doivent figurer dans les avis de modification d’un marché en cours (visés à l’article 89, paragraphe 1) ANNEXE XVII: Services visés à l’article 91 ANNEXE XVIII: Informations qui doivent figurer dans les avis concernant des marchés pour des services sociaux et d’autres services spécifiques (visés à l’article 92) ANNEXE XIX: Informations qui doivent figurer dans les avis de concours (visés à l’article 96, paragraphe 1) ANNEXE XX: Informations qui doivent figurer dans les avis sur les résultats des concours (visés à l’article 96, paragraphe 1) ANNEXE XXI: Tableau de correspondance







TITRE I

CHAMP D’APPLICATION, DÉFINITIONS ET PRINCIPES GÉNÉRAUX







CHAPITRE I

Objet et définitions

Article premier

Objet et champ d’application

1. La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des entités adjudicatrices en ce qui concerne les marchés, ainsi que les concours, dont la valeur estimée atteint ou dépasse les seuils énoncés à l’article 15.

2. Au sens de la présente directive, la passation d’un marché est l’acquisition, au moyen d’un marché de fournitures, de travaux ou de services de travaux, de fournitures ou de services par une ou plusieurs entités adjudicatrices auprès d’opérateurs économiques choisis par lesdites entités, à condition que ces travaux, fournitures ou services soient destinés à l’exercice de l’une des activités visées aux articles 8 à 14.

3. La mise en œuvre de la présente directive est soumise à l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

4. La présente directive ne porte pas atteinte à la faculté des États membres de définir, conformément au droit de l’Union, ce qu’ils entendent par services d’intérêt économique général, la manière dont ces services devraient être organisés et financés conformément aux règles relatives aux aides d’État ou les obligations spécifiques auxquelles ils devraient être soumis. De même, la présente directive n’a pas d’incidence sur le droit qu’ont les pouvoirs publics de décider si, comment et dans quelle mesure ils souhaitent assumer eux-mêmes certaines fonctions publiques conformément à l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et au protocole no 26.

5. La présente directive n’a pas d’incidence sur la façon dont les États membres organisent leurs systèmes de sécurité sociale.

6. Le champ d’application de la présente directive ne couvre pas les services non économiques d’intérêt général.

Article 2

Définitions

Aux fins de la présente directive, on entend par:

1) «marchés de fournitures, de travaux et de services», des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre une ou plusieurs entités adjudicatrices et un ou plusieurs opérateurs économiques, qui ont pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services;

2) «marchés de travaux», des marchés ayant l’un des objets suivants: a) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe I; b) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage; c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’entité adjudicatrice qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception;

3) «ouvrage», le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique;

4) «marchés de fournitures», des marchés ayant pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits. Un marché de fournitures peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation;

5) «marchés de services», des marchés ayant pour objet la prestation de services autres que ceux visés au point 2);

6) «opérateur économique», toute personne physique ou morale ou entité adjudicatrice, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché;

7) «soumissionnaire», un opérateur économique qui a présenté une offre;

8) «candidat», un opérateur économique qui a demandé à être invité ou a été invité à participer à une procédure restreinte ou négociée, à un dialogue compétitif ou à un partenariat d’innovation;

9) «document de marché», tout document fourni par l’entité adjudicatrice ou auquel elle se réfère afin de décrire ou de définir des éléments de la passation de marché ou de la procédure de passation de marché, y compris l’avis de marché, l’avis périodique indicatif ou les avis sur l’existence d’un système de qualification lorsqu’ils sont utilisés en tant que moyen de mise en concurrence, les spécifications techniques, le document descriptif, les conditions contractuelles proposées, les formats de présentation des documents par les candidats et les soumissionnaires, les informations sur les obligations généralement applicables et tout autre document additionnel;

10) «activités d’achat centralisées», des activités menées en permanence qui prennent l’une des formes suivantes: a) l’acquisition de fournitures et/ou de services destinés à des entités adjudicatrices; b) la passation de marchés ou la conclusion d’accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des entités adjudicatrices;

11) «activités d’achat auxiliaires», des activités qui consistent à fournir un appui aux activités d’achat, notamment sous les formes suivantes: a) infrastructures techniques permettant aux entités adjudicatrices de passer des marchés publics ou de conclure des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services; b) conseil sur le déroulement ou la conception des procédures de passation de marché; c) préparation et gestion des procédures de passation de marché au nom de l’entité adjudicatrice concernée et pour son compte;

12) «centrale d’achat», une entité adjudicatrice au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la présente directive, ou un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2, paragraphe 1, point 1), de la directive 2014/24/UE qui fournit des activités d’achat centralisées et, éventuellement, des activités d’achat auxiliaires. Un marché passé par une centrale d’achats en vue d’effectuer des activités d’achat centralisées est considéré comme un marché passé en vue de mener une des activités visées aux articles 8 à 14. L’article 18 ne s’applique pas aux marchés passés par une centrale d’achats en vue de mener des activités d’achat centralisées;

13) «prestataire de services de passation de marché», un organisme public ou privé qui propose des activités d’achat auxiliaires sur le marché;

14) «écrit(e)» ou «par écrit», tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué, y compris les informations transmises et stockées par un moyen électronique;

15) «moyen électronique», un équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données diffusées, acheminées et reçues par câble, par voie hertzienne, par moyen optique ou par d’autres moyens électromagnétiques;

16) «cycle de vie», l’ensemble des étapes successives et/ou interdépendantes y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie: du produit ou de l’ouvrage ou de la fourniture du service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin du service ou de l’utilisation;

17) «concours», les procédures qui permettent à l’entité adjudicatrice d’acquérir, principalement dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture, de l’ingénierie ou du traitement de données, un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de primes;

18) «innovation», la mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, y compris mais pas exclusivement des procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise, notamment dans le but d’aider à relever des défis sociétaux ou à soutenir la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive;

19) «label», tout document, certificat ou attestation confirmant que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question remplissent certaines exigences;

20) «exigence(s) en matière de label», les exigences que doivent remplir les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question pour obtenir le label concerné.

Article 3

Pouvoirs adjudicateurs

1. Aux fins de la présente directive, on entend par «pouvoirs adjudicateurs», l’État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public ou les associations formées par une ou plusieurs de ces autorités ou par un ou plusieurs de ces organismes de droit public.

2. On entend par «autorités régionales» toutes les autorités des unités administratives énumérées dans les NUTS 1 et 2 visées dans le règlement (CE) no 1059/2003 du Parlement européen et du Conseil ( 1 ).

3. On entend par «autorités locales», toutes les autorités des unités administratives relevant de la NUTS 3 et des unités administratives de plus petite taille visées dans le règlement (CE) no 1059/2003.

4. On entend par «organisme de droit public», tout organisme présentant toutes les caractéristiques suivantes:

a) il a été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial;

b) il est doté de la personnalité juridique; et

c) soit il est financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou locales, ou d’autres organismes de droit public, soit sa gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les autorités régionales ou locales ou d’autres organismes de droit public.

Article 4

Entités adjudicatrices

1. Aux fins de la présente directive, les entités adjudicatrices sont des entités qui:

a) sont des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques et qui exercent une des activités visées aux articles 8 à 14;

b) lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, exercent, parmi leurs activités, l’une des activités visées aux articles 8 à 14, ou plusieurs de ces activités, et bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs octroyés par une autorité compétente d’un État membre.

2. On entend par «entreprise publique», toute entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété de cette entreprise, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent.

L’influence dominante des pouvoirs adjudicateurs est présumée dans tous les cas suivants lorsque ces pouvoirs, directement ou indirectement, à l’égard de l’entreprise:

a) détiennent la majorité du capital souscrit de l’entreprise;

b) disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise;

c) peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise.

3. Aux fins du présent article, les «droits spéciaux ou exclusifs» sont des droits accordés par l’autorité compétente d’un État membre, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité définie aux articles 8 à 14 et d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité.

Les droits octroyés au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des «droits spéciaux ou exclusifs» au sens du premier alinéa.

Ces procédures sont notamment les suivantes:

a) des procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, conformément à la directive 2014/24/UE, à la directive 2009/81/CE, à la directive 2014/23/UE ou à la présente directive;

b) des procédures en vertu d’autres actes juridiques de l’Union, énumérés à l’annexe II, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs.

4. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 103 en ce qui concerne la modification de la liste des actes juridiques de l’Union figurant à l’annexe II, lorsque cette modification est rendue nécessaire par l’adoption de nouveaux actes juridiques, ou par l’abrogation ou la modification de tels actes.

Article 5

Marchés mixtes couvrant la même activité

1. Le paragraphe 2 s’applique aux marchés mixtes qui ont pour objet différents types d’achats relevant tous de la présente directive.

Les paragraphes 3 à 5 s’appliquent aux marchés mixtes qui ont pour objet des achats relevant de la présente directive et des achats relevant d’autres régimes juridiques.

2. Les marchés qui ont pour objet plusieurs types d’achats (travaux, services ou fournitures) sont passés conformément aux dispositions applicables au type d’achat qui constitue l’objet principal du marché en question.

En ce qui concerne les marchés mixtes portant à la fois sur des services au sens du titre III, chapitre I, et en partie sur d’autres services, ou les marchés mixtes portant en partie sur des services et en partie sur des fournitures, l’objet principal est déterminé en fonction de la plus élevée des valeurs estimées respectives des fournitures ou des services.

3. Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement séparables, le paragraphe 4 s’applique. Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement inséparables, le paragraphe 5 s’applique.

Lorsqu’une partie d’un marché donné relève de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou de la directive 2009/81/CE, l’article 25 de la présente directive s’applique.

4. Lorsqu’un marché a pour objet des achats relevant de la présente directive ainsi que des achats qui ne relèvent pas de la présente directive, les entités adjudicatrices peuvent décider de passer des marchés distincts pour les différentes parties du marché ou de passer un marché unique. Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer des marchés distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties concernées.

Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer un marché unique, la présente directive s’applique, sauf disposition contraire de l’article 25, au marché mixte qui en résulte, indépendamment de la valeur des parties qui relèveraient normalement d’un régime juridique différent et indépendamment du régime juridique dont celles-ci auraient normalement relevé.

Dans le cas d’un marché mixte contenant des éléments de marchés de fournitures, de travaux et de services et de concessions, le marché mixte est passé conformément à la présente directive, pour autant que la valeur estimée de la partie du marché qui constitue un marché relevant de la présente directive, calculée conformément à l’article 16, soit égale ou supérieure au seuil applicable fixé à l’article 15.

5. Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement inséparables, le régime juridique applicable est déterminé en fonction de l’objet principal dudit marché.

Article 6

Marchés couvrant plusieurs activités

1. Dans le cas de marchés destinés à couvrir plusieurs activités, les entités adjudicatrices peuvent décider de passer des marchés distincts pour chacune des différentes activités ou de passer un marché unique. Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer des marchés distincts, la décision concernant les règles applicables à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes activités concernées.

Nonobstant l’article 5, lorsque les entités adjudicatrices décident de passer un marché unique, les paragraphes 2 et 3 du présent article s’appliquent. Toutefois, lorsque l’une des activités concernées relève de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou la directive 2009/81/CE, l’article 26 de la présente directive s’applique.

La décision de passer un marché unique ou de passer plusieurs marchés distincts ne peut toutefois être prise dans le but de soustraire le ou les marchés au champ d’application de la présente directive ou, le cas échéant, de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/23/UE.

2. Un marché destiné à couvrir plusieurs activités suit les règles applicables à l’activité à laquelle il est principalement destiné.

3. Dans le cas d’un marché pour lequel il est objectivement impossible d’établir à quelle activité le marché est principalement destiné, les règles applicables sont déterminées conformément aux points a), b) et c):

a) le marché est attribué conformément à la directive 2014/24/UE, si l’une des activités auxquelles le marché est destiné relève de la présente directive et l’autre de la directive 2014/24/UE;

b) le marché est attribué conformément à la présente directive, si l’une des activités auxquelles le marché est destiné relève de la présente directive et l’autre de la directive 2014/23/UE;

c) le marché est attribué conformément à la présente directive, si l’une des activités auxquelles le marché est destiné relève de la présente directive et si l’autre ne relève ni de la présente directive, ni de la directive 2014/24/UE, ni de la directive 2014/25/UE.







CHAPITRE II

Activités

Article 7

Dispositions communes

Aux fins des articles 8, 9 et 10, le terme «alimentation» comprend la production, la vente en gros et la vente de détail.

Toutefois, la production de gaz par extraction relève du champ d’application de l’article 14.

Article 8

Gaz et chaleur

1. En ce qui concerne le gaz et la chaleur, la présente directive s’applique aux activités suivantes:

a) la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur;

b) l’alimentation de ces réseaux en gaz ou en chaleur.

2. L’alimentation, par une entité adjudicatrice autre que les pouvoirs adjudicateurs, en gaz ou en chaleur des réseaux qui fournissent un service au public n’est pas considérée comme une activité visée au paragraphe 1 lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

a) la production de gaz ou de chaleur par ladite entité adjudicatrice est le résultat inéluctable de l’exercice d’une activité autre que celles visées au paragraphe 1 du présent article ou aux articles 9 à 11;

b) l’alimentation du réseau public ne vise qu’à exploiter de manière économique cette production et ne représente pas plus de 20 % du chiffre d’affaires de l’entité adjudicatrice calculés sur la base de la moyenne des trois dernières années, y compris l’année en cours.

Article 9

Électricité

1. En ce qui concerne l’électricité, la présente directive s’applique aux activités suivantes:

a) la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’électricité;

b) l’alimentation de ces réseaux en électricité.

2. L’alimentation, par une entité adjudicatrice autre que les pouvoirs adjudicateurs, en électricité des réseaux qui fournissent un service au public n’est pas considérée comme une activité visée au paragraphe 1 lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

a) la production d’électricité par ladite entité adjudicatrice a lieu parce que sa consommation est nécessaire à l’exercice d’une activité autre que celles visées au paragraphe 1 du présent article ou aux articles 8, 10 et 11;

b) l’alimentation du réseau public ne dépend que de la consommation propre de ladite entité adjudicatrice et n’a pas dépassé 30 % de la production totale d’énergie de cette entité adjudicatrice calculés sur la base de la moyenne des trois dernières années, y compris l’année en cours.

Article 10

Eau

1. En ce qui concerne l’eau, la présente directive s’applique aux activités suivantes:

a) la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable;

b) l’alimentation de ces réseaux en eau potable.

2. La présente directive s’applique également aux marchés ou concours qui sont passés ou organisés par les entités adjudicatrices exerçant une activité visée au paragraphe 1 et qui sont liés à l’une des activités suivantes:

a) des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau destiné à l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d’irrigation ou de drainage;

b) l’évacuation ou le traitement des eaux usées.

3. L’alimentation, par une entité adjudicatrice autre que les pouvoirs adjudicateurs, en eau potable des réseaux qui fournissent un service au public n’est pas considérée comme une activité visée au paragraphe 1 lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

a) la production d’eau potable par ladite entité adjudicatrice a lieu parce que sa consommation est nécessaire à l’exercice d’une activité autre que celles visées aux articles 8 à 11;

b) l’alimentation du réseau public ne dépend que de la consommation propre de ladite entité adjudicatrice et n’a pas dépassé 30 % de la production totale d’eau potable de cette entité adjudicatrice calculés sur la base de la moyenne des trois dernières années, y compris l’année en cours.

Article 11

Services de transport

La présente directive s’applique aux activités visant la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus ou câble.

En ce qui concerne les services de transport, il est considéré qu’un réseau existe lorsque le service est fourni dans les conditions déterminées par une autorité compétente d’un État membre, telles que les conditions relatives aux itinéraires à suivre, à la capacité de transport disponible ou à la fréquence du service.

Article 12

Ports et aéroports

La présente directive s’applique aux activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique aux fins de mettre un aéroport, un port maritime ou intérieur ou d’autres terminaux à la disposition des entreprises de transport aérien, maritime ou par voie de navigation intérieure.

Article 13

Services postaux

1. La présente directive s’applique aux activités liées à la fourniture:

a) de services postaux;

b) d’autres services que des services postaux, pourvu que ces services soient fournis par une entité fournissant également des services postaux au sens du paragraphe 2 du présent article, point b), et que les conditions fixées à l’article 34, paragraphe 1, ne soient pas remplies en ce qui concerne les services relevant du paragraphe 2, point b) du présent article.

2. Aux fins du présent article et sans préjudice de la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil ( 2 ), on entend par:

a) «envoi postal», un envoi portant une adresse sous la forme définitive dans laquelle il doit être acheminé, quel que soit son poids. Outre les envois de correspondance, il s’agit par exemple de livres, de catalogues, de journaux, de périodiques et de colis postaux contenant des marchandises avec ou sans valeur commerciale, quel que soit leur poids;

b) «services postaux», des services, consistant en la levée, le tri, l’acheminement et la distribution d’envois postaux, qu’ils relèvent ou non du champ d’application du service universel établi conformément à la directive 97/67/CE;

c) «services autres que les services postaux», des services fournis dans les domaines suivants: i) services de gestion de services courrier (aussi bien les services précédant l’envoi que ceux postérieurs à l’envoi, y compris les mailroom management services); ii) services concernant des envois non compris au point a), tels que le publipostage ne portant pas d’adresse.

Article 14

Extraction de pétrole et de gaz et exploration et extraction de charbon et d’autres combustibles solides

La présente directive s’applique aux activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique dans le but:

a) d’extraire du pétrole ou du gaz;

b) de procéder à l’exploration ou à l’extraction de charbon ou d’autres combustibles solides.







CHAPITRE III

Champ d’application matériel







Section 1

Seuils

Article 15

Montants des seuils

À moins qu’ils ne soient exclus en vertu des exclusions prévues aux articles 18 à 23 ou conformément à l’article 34 concernant la poursuite de l’activité en question, la présente directive s’applique aux marchés dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants:

a) ►M3 428 000 EUR ◄ pour les marchés de fournitures et de services et pour les concours;

b) ►M3 5 350 000 EUR ◄ pour les marchés de travaux;

c) 1 000 000 EUR pour les marchés de services portant sur des sociaux et d’autres services spécifiques énumérés à l’annexe XVII.

Article 16

Méthodes de calcul de la valeur estimée du marché

1. Le calcul de la valeur estimée d’un marché est fondé sur le montant total payable, hors TVA, estimé par l’entité adjudicatrice, y compris toute forme d’option éventuelle et les éventuelles reconductions du contrat, explicitement mentionnées dans les documents de marché.

Si l’entité adjudicatrice prévoit des primes ou des paiements au profit des candidats ou soumissionnaires, elle en tient compte pour calculer la valeur estimée du marché.

2. Lorsqu’une entité adjudicatrice est composée d’unités opérationnelles distinctes, la valeur totale estimée de toutes les différentes unités opérationnelles est prise en compte.

Nonobstant le premier alinéa, lorsqu’une unité opérationnelle distincte est responsable de manière autonome de ses marchés ou de certaines catégories d’entre eux, les valeurs peuvent être estimées au niveau de l’unité en question.

3. Le choix de la méthode pour le calcul de la valeur estimée d’un marché ne peut être effectué avec l’intention de le soustraire à l’application de la présente directive. Une passation de marché ne peut être subdivisée de manière à l’empêcher de relever du champ d’application de la présente directive, sauf si des raisons objectives le justifient.

4. Cette valeur estimée est valable au moment de l’envoi de l’avis d’appel à la concurrence, ou, dans les cas où un tel avis n’est pas prévu, au moment où l’entité adjudicatrice engage la procédure de passation du marché, par exemple, le cas échéant, en entrant en contact avec les opérateurs économiques au sujet de la passation du marché.

5. Pour les accords-cadres et pour les systèmes d’acquisition dynamiques, la valeur à prendre en considération est la valeur maximale estimée hors TVA de l’ensemble des marchés envisagés pendant la durée totale de l’accord ou du système.

6. Pour les partenariats d’innovation, la valeur à prendre en considération est la valeur maximale estimée hors TVA des activités de recherche et développement qui doivent être menées au cours des différentes phases du partenariat envisagé ainsi que des fournitures, des services ou des travaux qui doivent être mis au point et achetés à la fin du partenariat envisagé.

7. Aux fins de l’application de l’article 15, les entités adjudicatrices incluent dans la valeur estimée des marchés de travaux la valeur des travaux ainsi que la valeur totale estimée de toutes les fournitures ou de tous les services mis à la disposition du titulaire par les entités adjudicatrices, dès lors qu’ils sont nécessaires à l’exécution des travaux.

8. Lorsque l’ouvrage envisagé ou la prestation de services envisagée peut donner lieu à des marchés passés par lots séparés, la valeur globale estimée de la totalité de ces lots est prise en compte.

Lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure au seuil prévu à l’article 15, la présente directive s’applique à la passation de chaque lot.

9. Lorsqu’un projet visant à acquérir des fournitures homogènes peut donner lieu à des marchés passés par lots séparés, la valeur estimée de la totalité de ces lots est prise en compte pour l’application de l’article 15, points b) et c).

Lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure au seuil prévu à l’article 15, la présente directive s’applique à la passation de chaque lot.

10. Nonobstant les paragraphes 8 et 9, les entités adjudicatrices peuvent passer des marchés pour des lots distincts sans appliquer les procédures prévues par la présente directive, pour autant que la valeur estimée hors TVA du lot concerné soit inférieure à 80 000 EUR pour des fournitures ou des services et à 1 000 000 EUR pour des travaux. Toutefois, la valeur cumulée des lots ainsi attribués sans appliquer la présente directive ne dépassera pas 20 % de la valeur cumulée de tous les lots résultant de la division des travaux envisagés, de l’acquisition de fournitures analogues envisagée ou de la prestation de services envisagée.

11. Lorsqu’il s’agit de marchés de fournitures ou de services présentant un caractère de régularité ou destinés à être renouvelés au cours d’une période donnée, est prise comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché:

a) soit la valeur réelle globale des contrats successifs analogues passés au cours des douze mois précédents ou de l’exercice précédent, corrigée, si possible, pour tenir compte des modifications en quantité ou en valeur qui surviendraient au cours des douze mois suivant le contrat initial;

b) soit la valeur estimée globale des contrats successifs passés au cours des douze mois suivant la première prestation ou au cours de l’exercice si celui-ci est supérieur à douze mois.

12. Pour les marchés de fournitures ayant pour objet le crédit-bail, la location ou la location-vente de produits, la valeur à prendre comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché est la suivante:

a) dans le cas de marchés ayant une durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à douze mois, la valeur totale estimée pour la durée du marché ou, si la durée du marché est supérieure à douze mois, la valeur totale incluant le montant estimé de la valeur résiduelle;

b) dans le cas de marchés ayant une durée indéterminée ou dans le cas où leur durée ne peut être définie, la valeur mensuelle multipliée par 48.

13. Pour les marchés de services, la valeur estimée du marché est, selon le cas, calculée sur la base suivante:

a) services d’assurance: la prime payable et les autres modes de rémunération;

b) services bancaires et autres services financiers: les honoraires, commissions payables, les intérêts et les autres modes de rémunération;

c) marchés impliquant la conception: les honoraires, les commissions à payer et les autres modes de rémunération.

14. En ce qui concerne les marchés de services n’indiquant pas un prix total, la valeur estimée des marchés est calculée sur la base suivante:

a) dans le cas de marchés ayant une durée déterminée, si celle-ci est égale ou inférieure à quarante-huit mois: la valeur totale pour toute leur durée;

b) dans le cas de marchés ayant une durée indéterminée ou supérieure à 48 mois: la valeur mensuelle multipliée par 48.

Article 17

Révision des seuils

1. Tous les deux ans à partir du 30 juin 2013, la Commission vérifie que les seuils fixés à l’article 15, points a) et b), correspondent aux seuils prévus par l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP), et les révise s’il y a lieu conformément au présent article.

Conformément à la méthode de calcul énoncée dans l’AMP sur les marchés publics, la Commission calcule la valeur de ces seuils sur la moyenne de la valeur quotidienne de l’euro exprimée en droits de tirage spéciaux (DTS), sur une période de vingt-quatre mois qui se termine le 31 août qui précède la révision prenant effet le 1er janvier. La valeur des seuils ainsi révisée est arrondie si nécessaire au millier d’euros inférieur au chiffre résultant de ce calcul afin d’assurer le respect des seuils en vigueur prévus par l’AMP, qui sont exprimés en DTS.

2. Tous les deux ans à partir du 1er janvier 2014, la Commission détermine les valeurs, dans les monnaies des États membres dont la monnaie n’est pas l’euro, des seuils visés à l’article 15, points a) et b), révisés conformément au paragraphe 1 du présent article.

Dans le même temps, la Commission détermine la valeur, dans les monnaies des États membres dont la monnaie n’est pas l’euro, du seuil visé à l’article 15, point c).

Conformément à la méthode de calcul énoncée dans l’AMP, la détermination de ces valeurs est basée sur la moyenne de la valeur quotidienne de ces monnaies, correspondant au seuil applicable exprimé en euros sur une période de vingt-quatre mois qui se termine le 31 août qui précède la révision prenant effet le 1er janvier.

3. La Commission publie les seuils révisés visés au paragraphe 1, de leur contre-valeur dans les monnaies nationales visées au paragraphe 2, premier alinéa, et de la valeur déterminée conformément au paragraphe 2, deuxième alinéa, au Journal officiel de l’Union européenne au début du mois de novembre qui suit leur révision.

4. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 103 afin d’adapter la méthodologie énoncée au paragraphe 1 du présent article, second alinéa, aux changements éventuels de la méthodologie prévue par l’AMP sur les marchés publics pour la révision des seuils visés à l’article 15, points a) et b), et pour la détermination des valeurs correspondantes dans les monnaies nationales des États membres dont la monnaie n’est pas l’euro, selon les dispositions du paragraphe 2 du présent article.

La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 103 afin de réviser, lorsque c’est nécessaire, les seuils visés à l’article 15, points a) et b).

5. Lorsqu’il est nécessaire de réviser les seuils visés à l’article 15, points a) et b), que des contraintes de délais empêchent le recours à la procédure prévue à l’article 103 et qu’en conséquence, il existe des raisons impérieuses de recourir à une procédure d’urgence, la procédure prévue à l’article 104 s’applique aux actes délégués adoptés en vertu du paragraphe 4, second alinéa, du présent article.







Section 2

Marches exclus et concours Dispositions spéciales concernant la passation de marchés comportant des aspects ayant trait à la défense et à la sécurité







Sous-section 1

Exclusions applicables à toutes les entités adjudicatrices et exclusions spéciales pour les secteurs de l’eau et de l’énergie

Article 18

Marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers

1. La présente directive ne s’applique pas aux marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers, lorsque l’entité adjudicatrice ne bénéficie d’aucun droit spécial ou exclusif pour vendre ou louer l’objet de ces marchés et lorsque d’autres entités peuvent librement le vendre ou le louer dans les mêmes conditions que l’entité adjudicatrice.

2. Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission, à sa demande, toutes les catégories de produits et d’activités qu’elles considèrent comme exclues en vertu du paragraphe 1. La Commission peut publier périodiquement au Journal officiel de l’Union européenne, à titre d’information, des listes des catégories de produits et d’activités qu’elle considère comme exclues. À cet égard, la Commission respecte le caractère commercial sensible que ces entités adjudicatrices feraient valoir lors de la transmission des informations.

Article 19

Marchés et concours passés ou organisés à des fins autres que la poursuite d’une activité visée ou pour la poursuite d’une telle activité dans un pays tiers

1. La présente directive ne s’applique pas aux marchés que les entités adjudicatrices passent à des fins autres que la poursuite de leurs activités visées aux articles 8 à 14 ou pour la poursuite de ces activités dans un pays tiers, dans des conditions n’impliquant pas l’exploitation physique d’un réseau ou d’une aire géographique à l’intérieur de la Communauté, ni aux concours organisés à de telles fins.

2. Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission, à sa demande, toute activité qu’elles considèrent comme exclue en vertu du paragraphe 1. La Commission peut publier périodiquement au Journal officiel de l’Union européenne, à titre d’information, des listes des catégories d’activités qu’elle considère comme exclues. À cet égard, la Commission respecte le caractère commercial sensible que ces entités adjudicatrices feraient valoir lors de la transmission des informations.

Article 20

Marchés passés et concours organisés en vertu de règles internationales

1. La présente directive ne s’applique pas aux marchés ou concours que l’entité adjudicatrice a l’obligation de passer ou d’organiser conformément à des procédures de passation de marché qui diffèrent de celles énoncées dans la présente directive, et qui sont établies par:

a) un instrument juridique créant des obligations de droit international tel qu’un accord international conclu, en conformité avec les traités, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers ou subdivisions de ceux-ci et portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par leurs signataires;

b) une organisation internationale.

Les États membres communiquent tout instrument juridique visé au premier alinéa, point a), du présent paragraphe est communiqué à la Commission, qui peut consulter le comité consultatif pour les marchés publics visé à l’article 105.

2. La présente directive ne s’applique pas aux marchés ni aux concours que l’entité adjudicatrice passe ou organise conformément à des règles de passation de marché prévues par une organisation internationale ou une institution financière internationale, lorsque les marchés ou les concours concernés sont entièrement financés par ladite organisation ou institution; en ce qui concerne les marchés publics et les concours cofinancés pour l’essentiel par une organisation internationale ou une institution financière internationale, les parties conviennent des procédures de passation de marché applicables.

3. L’article 27 s’applique aux marchés et concours comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité qui sont passés ou organisés en vertu de règles internationales. Les paragraphes 1 et 2 du présent article ne s’appliquent pas à ces marchés et concours.

Article 21

Exclusions spécifiques pour les marchés de services

La présente directive ne s’applique pas aux marchés de services:

a) ayant pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens;

b) concernant les services d’arbitrage et de conciliation;

c) concernant l’un des services juridiques suivants: i) la représentation légale d’un client par un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE du Conseil ( 3 ) dans le cadre: — d’un arbitrage ou d’une conciliation se déroulant dans un État membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation; ou — d’une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales; ii) le conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure visée au point i) ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que le conseil émane d’un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE; iii) des services de certification et d’authentification de documents qui doivent être réalisés par des notaires; iv) des services juridiques fournis par des administrateurs légaux ou des tuteurs ou d’autres services juridiques dont les prestataires sont désignés par une juridiction de l’État membre concerné ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle de ces juridictions; v) d’autres services juridiques qui, dans l’État membre concerné, sont liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique;

d) ayant pour objet des services financiers liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de titres ou d’autres instruments financiers au sens de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil ( 4 ), ou des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière et le mécanisme européen de stabilité;

e) ayant pour objet des prêts, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de titres ou d’autres instruments financiers;

f) concernant les contrats d’emploi;

g) concernant des services publics de transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro;

h) concernant les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent des codes CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9 et 85143000-3, excepté les services ambulanciers de transport de patients;

i) concernant les temps de diffusion ou la fourniture de programmes qui sont attribués à des prestataires de services de médias audiovisuels ou à des organismes de radiodiffusion. Aux fins du présent point, les termes «fournisseurs de services de médias» revêtent le même sens qu’à l’article 1er, paragraphe 1, point d), de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil ( 5 ). Le terme «programme» a le même sens qu’à l’article 1er, paragraphe 1, point b), de ladite directive, mais il englobe également les programmes radiophoniques et le matériel pour programmes radiophoniques. En outre, aux fins de la présente disposition, l’expression «matériel de programmes» a le même sens que le terme «programme».

Article 22

Marchés de services attribués sur la base d’un droit exclusif

La présente directive ne s’applique pas aux marchés de services attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur, ou à une association de pouvoirs adjudicateurs sur la base d’un droit exclusif dont ceux-ci bénéficient en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou des dispositions administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Article 23

Marchés passés par certaines entités adjudicatrices pour l’achat d’eau et pour la fourniture d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie

La présente directive ne s’applique pas:

a) aux marchés pour l’achat d’eau, pour autant qu’ils soient passés par des entités adjudicatrices exerçant une ou les deux activités relatives à l’eau potable visées à l’article 10, paragraphe 1;

b) aux marchés passés par des entités adjudicatrices elles-mêmes présentes dans le secteur de l’énergie du fait qu’elles exercent l’une des activités visées à l’article 8, paragraphe 1, à l’article 9, paragraphe 1, ou à l’article 14 pour la fourniture: i) d’énergie; ii) de combustibles destinés à la production d’énergie.







Sous-section 2

Passation de marchés comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

Article 24

Défense et sécurité

1. En ce qui concerne les marchés et concours passés ou organisés dans les domaines de la défense et de la sécurité, la présente directive ne s’applique pas:

a) aux marchés relevant de la directive 2009/81/CE;

b) aux marchés ne relevant pas de la directive 2009/81/CE en vertu de ses articles 8, 12 et 13.

2. La présente directive ne s’applique pas aux marchés ni aux concours qui ne sont pas par ailleurs exclus en vertu du paragraphe 1 dans la mesure où la protection des intérêts essentiels de la sécurité d’un État membre ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, par exemple en imposant des conditions en vue de protéger la confidentialité des informations que l’entité adjudicatrice met à disposition dans le cadre d’une procédure d’attribution de marché prévue par la présente directive.

En outre, et en conformité avec l’article 346, paragraphe 1, point a), du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, la présente directive ne s’applique pas aux marchés ni aux concours qui ne sont pas par ailleurs exclus en vertu du paragraphe 1 du présent article dans la mesure où l’application de la présente directive obligerait un État membre à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité.

3. Lorsque la passation et l’exécution du marché ou du concours sont déclarées secrètes ou doivent s’accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans un État membre, la présente directive ne s’applique pas, pour autant que ledit État membre ait établi que la protection des intérêts essentiels concernés ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, telles que celles visées au paragraphe 2, premier alinéa.

Article 25

Marchés mixtes couvrant la même activité et comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

1. Le présent article s’applique aux marchés mixtes couvrant la même activité et qui ont pour objet des achats relevant de la présente directive et des achats ou d’autres éléments relevant de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou de la directive 2009/81/CE.

2. Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement séparables, les entités adjudicatrices peuvent décider de passer des marchés distincts pour les différentes parties du marché ou de passer un marché unique.

Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer des marchés distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties concernées.

Lorsque les entités adjudicatrices choisissent de passer un marché unique, les critères ci-après s’appliquent pour déterminer le régime juridique applicable:

a) lorsqu’une partie d’un marché donné relève de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, le marché peut être passé sans appliquer la présente directive, sous réserve que la passation d’un marché unique soit justifiée par des raisons objectives;

b) lorsqu’une partie d’un marché donné relève de la directive 2009/81/CE, le marché peut être passé conformément à ladite directive, sous réserve que la passation d’un marché unique soit justifiée par des raisons objectives. Le présent point est sans préjudice des seuils et exclusions prévus par ladite directive.

Cependant, la décision de passer un marché unique ne peut être prise dans le but de soustraire des marchés à l’application de la présente directive ou de la directive 2009/81/CE.

3. Le paragraphe 2, premier alinéa, point a), s’applique aux marchés mixtes auxquels tant le point a) que le point b) dudit alinéa pourraient normalement être applicables.

4. Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement inséparables, le marché peut être passé sans appliquer la présente directive lorsqu’il comporte des éléments relevant de l’application de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne; dans le cas contraire, il peut être passé conformément à la directive 2009/81/CE.

Article 26

Marchés couvrant plusieurs activités et comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

1. Dans le cas de marchés destinés à couvrir plusieurs activités, les entités adjudicatrices peuvent décider d’attribuer des marchés distincts pour chacune des différentes activités ou de passer un marché unique. Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer des marchés distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes activités concernées.

Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer un marché unique, le paragraphe 2 du présent article s’applique. Le choix entre la passation d’un marché unique et la passation de plusieurs marchés distincts ne peut être effectué avec l’objectif d’exclure le ou les marchés du champ d’application de la présente directive ou de la directive 2009/81/CE.

2. Dans le cas de marchés destinés à couvrir une activité relevant de la présente directive et une autre activité:

a) relevant de la directive 2009/81/CE; ou

b) relevant de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne,

le marché peut être passé conformément à la directive 2009/81/CE dans les cas visés au premier alinéa, point a), et il peut être passé sans appliquer la présente directive dans les cas visés au point b). Le présent alinéa est sans préjudice des seuils et exclusions prévus par la directive 2009/81/CE.

Les marchés visés au premier alinéa, point a), qui en outre ont pour objet des achats ou d’autres éléments relevant de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, peuvent être passés sans appliquer la présente directive.

Toutefois, les premier et deuxième alinéas ne s’appliquent qu’à la condition que la passation d’un marché unique soit justifiée par des raisons objectives et que la décision de passer un marché unique ne soit pas prise dans le but de soustraire des marchés à l’application de la présente directive.

Article 27

Marchés et concours comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité passés ou organisés en vertu de règles internationales

1. La présente directive ne s’applique pas aux marchés ou concours comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité que l’entité adjudicatrice a l’obligation de passer ou d’organiser conformément à des procédures de passation de marché qui diffèrent de celles établies dans la présente directive, et qui sont établies par l’un des éléments suivants:

a) un accord ou arrangement international conclu, en conformité avec les traités, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers ou subdivisions de ceux-ci et portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par leurs signataires;

b) un accord ou arrangement international relatif au stationnement de troupes et concernant des entreprises d’un État membre ou d’un pays tiers;

c) une organisation internationale.

Tout accord ou arrangement visé au premier alinéa, point a), du présent paragraphe est communiqué à la Commission, qui peut consulter le comité consultatif pour les marchés publics visé à l’article 105.

2. La présente directive ne s’applique pas aux marchés ni aux concours comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité que l’entité adjudicatrice passe conformément à des règles de passation de marché prévues par une organisation internationale ou une institution financière internationale, lorsque les marchés ou les concours concernés sont entièrement financés par ladite organisation ou institution. En ce qui concerne les marchés et les concours cofinancés pour l’essentiel par une organisation internationale ou une institution financière internationale, les parties conviennent des procédures de passation de marché applicables.







Sous-section 3

Relations spéciales (coopération, entreprises liées et coentreprises)

Article 28

Marchés passés entre pouvoirs adjudicateurs

1. Un marché attribué par un pouvoir adjudicateur à une autre personne morale régie par le droit privé ou le droit public ne relève pas du champ d’application de la présente directive lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

a) le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services;

b) plus de 80 % des activités de la personne morale contrôlée sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle;

c) la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle semblable à celui qu’il exerce sur ses propres services, au sens du premier alinéa, point a), s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Le contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur.

2. Le paragraphe 1 s’applique également lorsqu’une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur attribue un marché au pouvoir adjudicateur qui la contrôle, ou à une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, à condition que la personne morale à laquelle est attribué le marché public ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

3. Un pouvoir adjudicateur qui n’exerce pas de contrôle sur une personne morale régie par le droit privé ou le droit public au sens du paragraphe 1 peut néanmoins attribuer un marché à cette personne morale sans appliquer la présente directive, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

a) le pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée semblable à celui qu’ils exercent sur leurs propres services;

b) plus de 80 % des activités de cette personne morale sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs; et

c) la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Aux fins du premier alinéa, point a), les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

i) les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux;

ii) ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée; et

iii) la personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent;

4. Un marché conclu exclusivement entre deux pouvoirs adjudicateurs ou plus ne relève pas du champ d’application de la présente directive, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

a) le marché établit ou met en œuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer la prestation sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun;

b) la mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt public; et

c) les pouvoirs adjudicateurs participants réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par la coopération.

5. Le pourcentage d’activités visé au paragraphe 1, premier alinéa, point b), au paragraphe 3, premier alinéa, point b), et au paragraphe 4, point c), est déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen ou d’un autre paramètre approprié fondé sur les activités tel que les coûts supportés par la personne morale concernée pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant l’attribution du marché.

Lorsque, en raison de la date de création ou de début des activités de la personne morale concernée ou en raison d’une réorganisation de ses activités, le chiffre d’affaires, ou un autre paramètre fondé sur les activités tel que les coûts, n’est pas disponible pour les trois dernières années ou n’est plus pertinent, il suffit de montrer que le calcul des activités est vraisemblable, notamment par des projections d’activités.

Article 29

Marchés attribués à une entreprise liée

1. Aux fins du présent article, on entend par «entreprise liée» toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice conformément aux exigences de la directive 2013/34/UE.

2. En ce qui concerne les entités qui ne relèvent pas de la directive 2013/34/UE, on entend par «entreprise liée» une entreprise:

a) susceptible d’être directement ou indirectement soumise à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice;

b) susceptible d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice; ou

c) qui, de même que l’entité adjudicatrice, est soumise à l’influence dominante d’une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

Aux fins du présent paragraphe, l’expression «influence dominante» a le même sens qu’à l’article 4, paragraphe 2, deuxième alinéa.

3. Nonobstant les dispositions de l’article 28, et dans la mesure où les conditions prévues au paragraphe 4 du présent article sont remplies, la présente directive ne s’applique pas aux marchés:

a) passés par une entité adjudicatrice auprès d’une entreprise liée; ou

b) passés par une coentreprise, exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités décrites aux articles 8 à 14, auprès d’une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices.

4. Le paragraphe 3 s’applique:

a) aux marchés de services, pour autant que 80 % au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années, en prenant en compte tous les services fournis par ladite entreprise, proviennent de la prestation de services à l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée;

b) aux marchés de fournitures, pour autant que 80 % au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années, en prenant en compte toutes les fournitures mises à disposition par ladite entreprise, proviennent de la livraison de fournitures à l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée;

c) aux marchés de travaux, pour autant que 80 % au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé, en prenant en compte tous les travaux fournis par ladite entreprise au cours des trois dernières années, provienne de l’exécution de travaux pour l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée.

5. Lorsque, du fait de la date de création ou de début d’activités de l’entreprise liée, le chiffre d’affaires n’est pas disponible pour les trois dernières années, il suffit que cette entreprise montre que la réalisation du chiffre d’affaires visé au paragraphe 4, points a), b) ou c), est vraisemblable, notamment par des projections d’activités.

6. Lorsque les mêmes services, fournitures ou travaux, ou des services, fournitures ou travaux similaires sont fournis par plus d’une entreprise liée à l’entité adjudicatrice avec laquelle elles forment un groupement économique, les pourcentages sont calculés en tenant compte du chiffre d’affaires total résultant, respectivement, de la fourniture de services, de la mise à disposition de fournitures et de la fourniture de travaux par ces entreprises liées.

Article 30

Marchés attribués à une coentreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d’une coentreprise

Nonobstant l’article 28, et pour autant que la coentreprise ait été constituée dans le but de poursuivre l’activité en question pendant une période d’au moins trois ans et que l’instrument constituant la coentreprise stipule que les entités adjudicatrices qui la composent en feront partie intégrante pendant au moins la même période, la présente directive ne s’applique pas aux marchés passés:

a) par une coentreprise exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens des articles 8 à 14 auprès d’une de ces entités adjudicatrices; ou

b) par une entité adjudicatrice auprès d’une telle coentreprise, dont elle fait partie.

Article 31

Notification d’informations

Les entités adjudicatrices notifient à la Commission, à sa demande, les informations suivantes relatives à l’application de l’article 29, paragraphes 2 et 3, et de l’article 30:

a) les noms des entreprises ou coentreprises concernées;

b) la nature et la valeur des marchés visés;

c) les éléments que la Commission juge nécessaires pour prouver que les relations entre l’entité adjudicatrice et l’entreprise ou la coentreprise à laquelle les marchés sont attribués répondent aux exigences des articles 29 ou 30.







Sous-section 4

Situations spécifiques

Article 32

Services de recherche et développement

La présente directive ne s’applique qu’aux marchés de services de recherche et de développement relevant des codes CPV 73000000-2 à 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 et 73430000-5, pour autant que les deux conditions suivantes soient réunies:

a) leurs fruits appartiennent exclusivement à l’entité adjudicatrice pour son usage dans l’exercice de sa propre activité; et

b) la prestation de services est entièrement rémunérée par l’entité adjudicatrice.

Article 33

Marchés soumis à un régime spécial

1. Sans préjudice de l’article 34 de la présente directive, la République d’Autriche et la République fédérale d’Allemagne veillent à ce que, à travers les conditions d’autorisation ou d’autres mesures appropriées, chaque entité opérant dans les secteurs mentionnés dans la décision 2002/205/CE de la Commission ( 6 ) et dans la décision 2004/73/CE de la Commission ( 7 ):

a) observe les principes de non-discrimination et de mise en concurrence pour l’attribution des marchés de fournitures, de travaux et de services, en particulier en ce qui concerne l’information qu’elle met à la disposition des opérateurs économiques, s’agissant de ses intentions de passation de marchés;

b) communique à la Commission, dans les conditions définies par la décision 93/327/CEE de la Commission ( 8 ), des informations relatives aux marchés qu’elles passent.

2. Sans préjudice de l’article 34, le Royaume-Uni veille à ce que, à travers les conditions d’autorisation ou d’autres mesures appropriées, chaque entité opérant dans les secteurs mentionnés dans la décision 97/367/CEE applique les points a) et b) du paragraphe 1 du présent article en ce qui concerne les marchés passés pour l’exercice de cette activité en Irlande du Nord.

3. Les paragraphes 1 et 2 ne s’appliquent pas aux marchés passés dans un but d’exploration pétrolière ou gazière.







Sous-section 5

Activités directement exposées à la concurrence et dispositions procédurales y afférentes

Article 34

Activités directement exposées à la concurrence

1. Les marchés destinés à permettre la prestation d’une activité visée aux articles 8 à 14 ne sont pas soumis à la présente directive si l’État membre ou l’entité adjudicatrice qui a introduit la demande conformément à l’article 35 peut démontrer que, dans l’État membre où l’activité est exercée, elle est directement exposée à la concurrence, sur des marchés dont l’accès n’est pas limité. De même, les concours organisés pour la poursuite d’une telle activité dans cette aire géographique ne sont pas soumis à la présente directive. L’activité concernée peut s’inscrire dans un secteur plus large ou n’être exercée que dans certaines parties de l’État membre concerné. L’évaluation de la concurrence visée dans la première phrase du présent paragraphe, qui est faite à la lumière des informations dont dispose la Commission et aux fins de la présente directive, est sans préjudice de l’application du droit de la concurrence. Cette évaluation est effectuée en tenant compte du marché des activités concernées et du marché géographique de référence au sens du paragraphe 2.

2. Aux fins du paragraphe 1 du présent article, la question de savoir si une activité est directement exposée à la concurrence est tranchée sur la base de critères conformes aux dispositions du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne relatives à la concurrence. Ces critères peuvent notamment être les caractéristiques des produits ou services concernés, l’existence de produits ou de services alternatifs jugés substituables du côté de l’offre ou de la demande, les prix ou la présence, réelle ou potentielle, de plus d’un fournisseur des produits ou d’un prestataire des services en question.

Le marché géographique de référence servant de base à l’évaluation de l’exposition à la concurrence est constitué par un territoire sur lequel les entreprises concernées interviennent dans l’offre et la demande de biens ou de services, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires voisins, en particulier en raison des conditions de concurrence sensiblement différentes de celles prévalant sur ces territoires. Cette appréciation tient notamment compte de la nature et des caractéristiques des produits ou services concernés, de l’existence de barrières à l’entrée ou de préférences des consommateurs, ainsi que de l’existence, entre le territoire concerné et les territoires voisins, de différences significatives de parts de marché des entreprises ou de différences de prix substantielles.

3. Aux fins du paragraphe 1 du présent article, l’accès au marché est considéré comme étant non limité si l’État membre a mis en œuvre et a appliqué les dispositions de la législation de l’Union mentionnée à l’annexe III.

Si le libre accès à un marché donné ne peut être présumé sur la base du premier alinéa, il doit être démontré que l’accès au marché en cause est libre en fait et en droit.

Article 35

Procédure pour déterminer si l’article 34 est applicable

1. Lorsqu’un État membre ou, si la législation de l’État membre concerné le prévoit, lorsqu’une entité adjudicatrice estime que, sur la base des critères énoncés à l’article 34, paragraphes 2 et 3, une activité donnée est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité, l’État membre ou l’entité peut soumettre à la Commission une demande visant à faire établir que la présente directive ne s’applique pas à la passation de marchés ou à l’organisation de concours pour la poursuite de cette activité, ainsi que, le cas échéant, la position adoptée par une autorité nationale indépendante qui est compétente pour l’activité concernée. Cette demande peut porter sur des activités qui s’inscrivent dans un secteur plus large ou qui ne sont exercées que dans certaines parties de l’État membre concerné.

Dans sa demande, l’État membre ou l’entité adjudicatrice informe la Commission de tous les faits pertinents, et notamment de toute loi, règlement, disposition administrative ou accord concernant la conformité aux conditions énoncées à l’article 34, paragraphe 1.

2. À moins qu’une demande émanant d’une entité adjudicatrice soit assortie d’une position motivée et justifiée, adoptée par une autorité nationale indépendante compétente pour l’activité concernée, qui analyse de manière approfondie les conditions de l’éventuelle applicabilité de l’article 34, paragraphe 1, à l’activité concernée, conformément aux paragraphes 2 et 3 dudit article, la Commission informe immédiatement l’État membre concerné. En pareils cas, l’État membre concerné informe la Commission de tous les faits pertinents, et notamment de toute loi, règlement, disposition administrative ou accord concernant la conformité aux conditions énoncées à l’article 34, paragraphe 1.

3. Lorsqu’elle reçoit une demande soumise conformément au paragraphe 1, la Commission peut, par un acte d’exécution adopté dans les délais prévus à l’annexe IV, établir si une activité visée aux articles 8 à 14 est directement exposée à la concurrence, sur la base des critères énoncés à l’article 34. Ces actes d’exécution sont adoptés en conformité avec la procédure consultative visée à l’article 105, paragraphe 2.

Les marchés destinés à permettre l’exercice de l’activité donnée et les concours organisés pour la poursuite d’une telle activité cessent d’être soumis à la présente directive dans chacun des cas suivants:

a) la Commission a adopté l’acte d’exécution établissant l’applicabilité de l’article 34, paragraphe 1, dans les délais prévus à l’annexe IV;

b) la Commission n’a pas adopté l’acte d’exécution dans les délais prévus à l’annexe IV.

4. Après la soumission d’une demande, l’État membre ou l’entité adjudicatrice concernée peut, avec l’accord de la Commission, modifier sensiblement sa demande, en particulier en ce qui concerne les activités ou les zones géographiques concernées. Dans ce cas, un nouveau délai pour l’adoption de l’acte d’exécution s’applique, qui est calculé conformément au paragraphe 1 de l’annexe IV, à moins que la Commission et l’État membre ou l’entité adjudicatrice qui a présenté la demande ne se soient mis d’accord sur un délai plus court.

5. Lorsque, dans un État membre donné, une activité fait déjà l’objet d’une procédure au titre des paragraphes 1, 2 et 4, de nouvelles demandes se rapportant à la même activité dans le même État membre présentées avant le terme du délai prévu pour la première demande ne sont pas considérées comme donnant lieu à de nouvelles procédures et sont traitées dans le cadre de la première demande.

6. La Commission adopte un acte d’exécution qui précise les règles pour l’application des paragraphes 1 à 5. Cet acte d’exécution comprend au moins les règles concernant:

a) la publication pour information, au Journal officiel de l’Union européenne, des dates auxquelles commence et finit le délai prévu au paragraphe 1 de l’annexe IV, y compris les éventuelles prolongations ou suspensions de délai telles que prévues par ladite annexe;

b) la publication d’une éventuelle applicabilité de l’article 34, paragraphe 1, conformément au paragraphe 3, second alinéa, point b), du présent article;

c) des dispositions d’application concernant la forme, la teneur et les autres modalités des demandes présentées en application du paragraphe 1 du présent article.

Ces actes d’exécution sont adoptés en conformité avec la procédure consultative visée à l’article 105, paragraphe 2.







CHAPITRE IV

Principes généraux

Article 36

Principes de la passation de marchés

1. Les entités adjudicatrices traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.

Un marché ne peut être conçu dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques.

2. Les États membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe XIV.

Article 37

Opérateurs économiques

1. Les opérateurs économiques qui, en vertu de la législation de l’État membre où ils sont établis, sont habilités à fournir la prestation concernée ne peuvent être rejetés au seul motif qu’ils seraient tenus, en vertu de la législation de l’État membre dans lequel le marché est attribué, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales.

Toutefois, pour les marchés de services et de travaux, ainsi que pour les marchés de fournitures comportant en outre des services ou des travaux de pose et d’installation, les personnes morales peuvent être obligées d’indiquer, dans leurs offres ou leurs demandes de participation, les noms et les qualifications professionnelles appropriées des personnes chargées de l’exécution du contrat en question.

2. Les groupements d’opérateurs économiques, y compris les associations temporaires, peuvent participer aux procédures de passation de marchés. Ils ne sont pas contraints par les entités adjudicatrices d’avoir une forme juridique déterminée pour présenter une offre ou une demande de participation.

Si nécessaire, les entités adjudicatrices peuvent préciser, dans les documents de marché, la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir les critères et conditions relatifs à la qualification et à la sélection qualitative visés aux articles 77 à 81, pour autant que cela soit justifié par des motifs objectifs et proportionnés. Les États membres peuvent établir des clauses standard précisant la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir ces conditions.

Les conditions d’exécution d’un marché par de tels groupements d’opérateurs économiques, qui sont différentes de celles imposées aux participants individuels, sont également justifiées par des motifs objectifs et sont proportionnées.

3. Nonobstant le paragraphe 2, les entités adjudicatrices peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée lorsque le marché leur a été attribué, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché.

Article 38

Marchés réservés

1. Les États membres peuvent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir l’exécution de ces marchés dans le contexte de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins 30 % du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés.

2. L’avis d’appel à la concurrence renvoie au présent article.

Article 39

Confidentialité

1. Sauf disposition contraire de la présente directive ou des règles de droit national auxquelles l’entité adjudicatrice est soumise, notamment les dispositions régissant l’accès à l’information, et sans préjudice des obligations en matière de publicité concernant les marchés attribués et d’information des candidats et des soumissionnaires qui figurent aux articles 70 et 75, l’entité adjudicatrice ne divulgue pas les renseignements que les opérateurs économiques lui ont communiqués à titre confidentiel, y compris, entre autres, les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.

2. Les entités adjudicatrices peuvent imposer aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’elles mettent à disposition tout au long de la procédure de passation de marché, y compris les informations mises à disposition dans le cadre du fonctionnement d’un système de qualification, que celui-ci ait fait ou non l’objet d’un avis sur l’existence d’un système de qualification utilisé comme moyen de mise en concurrence.

Article 40

Règles applicables aux communications

1. Les États membres veillent à ce que toutes les communications et tous les échanges d’informations effectués en vertu de la présente directive, et notamment la soumission électronique des offres, soient réalisés par des moyens de communication électroniques, conformément aux exigences du présent article. Les dispositifs utilisés pour communiquer par des moyens électroniques, ainsi que leurs caractéristiques techniques, ne sont pas discriminatoires, sont communément disponibles et compatibles avec les TIC généralement utilisées, et ne restreignent pas l’accès des opérateurs économiques à la procédure de passation de marché.

Nonobstant le premier alinéa, les entités adjudicatrices ne sont pas tenues d’exiger l’utilisation de moyens de communication électroniques lors du processus de soumission dans les cas suivants:

a) en raison de la nature spécialisée du marché, l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles ou pris en charge par des applications communément disponibles;

b) les applications prenant en charge les formats de fichier adaptés à la description des offres utilisent des formats de fichiers qui ne peuvent être traités par aucune autre application ouverte ou communément disponible ou sont soumises à un régime de licence propriétaire et ne peuvent être mises à disposition par téléchargement ou à distance par l’entité adjudicatrice;

c) l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait un équipement de bureau spécialisé dont les entités adjudicatrices ne disposent pas communément;

d) les documents de marché exigent la présentation de maquettes ou de modèles réduits qui ne peuvent être transmis par voie électronique.

Les communications pour lesquelles il n’est pas fait usage de moyens électroniques en vertu du deuxième alinéa sont transmises par voie postale ou par tout service de portage approprié ou en combinant la voie postale ou tout autre service de portage approprié et les moyens électroniques.

Nonobstant le premier alinéa du présent paragraphe, les entités adjudicatrices ne sont pas tenues d’exiger l’utilisation de moyens de communication électroniques lors du processus de soumission, dans la mesure où l’utilisation d’autres moyens de communication que les moyens électroniques est nécessaire en raison soit d’une violation de la sécurité des moyens de communication électroniques, soit du caractère particulièrement sensible des informations qui exigent un degré de protection extrêmement élevé ne pouvant pas être assuré convenablement par l’utilisation d’outils et de dispositifs électroniques dont disposent communément les opérateurs économiques ou qui peuvent être mis à leur disposition par d’autres moyens d’accès au sens du paragraphe 5.

Il appartient aux entités adjudicatrices qui, conformément au deuxième alinéa du présent paragraphe, exigent d’autres moyens de communication que les moyens électroniques lors du processus de soumission d’indiquer les raisons d’une telle exigence dans le rapport individuel visé à l’article 100. Le cas échéant, les entités adjudicatrices indiquent, dans le rapport individuel, les raisons pour lesquelles le recours à d’autres moyens de communication que les moyens électroniques a été jugé nécessaire en application du quatrième alinéa du présent paragraphe.

2. Nonobstant le paragraphe 1, il peut être fait usage de la communication orale pour la transmission d’autres informations que celles concernant les éléments essentiels d’une procédure de passation de marché, à condition de garder une trace suffisante du contenu de la communication orale. À cette fin, les éléments essentiels de la procédure de passation de marché comprennent les documents de marché, les demandes de participation et les confirmations d’intérêt et les offres. En particulier, il est gardé une trace suffisante des communications orales avec les soumissionnaires, qui sont susceptibles d’avoir une incidence importante sur le contenu et l’évaluation des offres par des moyens appropriés tels que des notes écrites, des enregistrements audio ou des synthèses des principaux éléments de la communication.

3. Les entités adjudicatrices veillent à préserver l’intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation lors de toute communication et de tout échange et stockage d’informations. Elles ne prennent connaissance du contenu des offres et des demandes de participation qu’à l’expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci.

4. Pour les marchés de travaux publics et les concours, les États membres peuvent exiger l’utilisation d’outils électroniques particuliers tels que des outils de modélisation électronique des données du bâtiment ou des outils similaires. Dans ces cas, les entités adjudicatrices offrent d’autres moyens d’accès, selon les dispositions du paragraphe 5, jusqu’à ce que ces outils soient devenus communément disponibles au sens du paragraphe 1, premier alinéa, deuxième phrase.

5. Les entités adjudicatrices peuvent, si nécessaire, exiger l’utilisation d’outils qui ne sont pas communément disponibles, à condition d’offrir d’autres moyens d’accès.

Les entités adjudicatrices sont réputées offrir d’autres moyens d’accès appropriés dans tous les cas suivants, lorsqu’elles:

a) offrent gratuitement un accès sans restriction, complet et direct par moyen électronique à ces outils et dispositifs à partir de la date de publication de l’avis visé à l’annexe IX ou de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt. Le texte de l’avis ou de l’invitation à confirmer l’intérêt précise l’adresse internet à laquelle ces outils et dispositifs sont accessibles;

b) veillent à ce que les soumissionnaires n’ayant pas accès à ces outils et dispositifs ni la possibilité de se les procurer dans les délais requis, à condition que l’absence d’accès ne soit pas imputable au soumissionnaire concerné, puissent accéder à la procédure de passation de marché en utilisant des jetons provisoires mis à disposition gratuitement en ligne; ou

c) assurent la disponibilité d’une autre voie de présentation électronique des offres.

6. Outre les exigences énoncées à l’annexe V, les règles ci-après sont applicables aux outils et dispositifs de transmission et de réception électroniques des offres ainsi que de réception électronique des demandes de participation:

a) les informations relatives aux spécifications nécessaires à la soumission des offres et des demandes de participation par voie électronique, y compris le chiffrement et l’horodatage, sont à la disposition des parties intéressées;

b) les États membres, ou les entités adjudicatrices agissant dans un cadre général établi par l’État membre concerné, précisent le niveau de sécurité exigé pour le recours aux moyens électroniques de communication pour chacune des phases de la procédure de passation de marché; ce niveau est proportionné aux risques;

c) lorsque les États membres, ou les entités adjudicatrices agissant dans un cadre général établi par l’État membre concerné, concluent que le niveau de risque, estimé en vertu du point b) du présent paragraphe, est tel que l’usage de signatures électroniques avancées, au sens de la directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil ( 9 ), est requis, les entités adjudicatrices acceptent les signatures électroniques qui sont accompagnées d’un certificat qualifié, en tenant compte du fait de savoir si ces certificats sont fournis par un fournisseur de services de certificat, qui figure sur une liste de confiance prévues par la décision 2009/767/CE de la Commission ( 10 ), créés avec ou sans dispositif sécurisé de création de signature, pour autant que les conditions suivantes soient remplies: i) les entités adjudicatrices établissent le format de signature avancé requis en se fondant sur les formats prévus par la décision 2011/130/UE de la Commission ( 11 ), et mettent en place les mesures nécessaires pour le traitement technique de ces formats; dans le cas où un format de signature électronique différent est utilisé, la signature électronique ou le support électronique du document comporte des informations concernant les possibilités de validation existantes, qui relèvent de la responsabilité de l’État membre. Les possibilités de validation permettent à l’entité adjudicatrice de valider en ligne, gratuitement et d’une manière qui soit compréhensible pour les allophones, la signature électronique reçue comme une signature électronique avancée accompagnée d’un certificat qualifié. Les États membres notifient les informations concernant le prestataire de services de validation à la Commission, qui les met à la disposition du public sur l’internet; ii) lorsque l’offre est signée en recourant à un certificat qualifié figurant sur une liste de confiance, les entités adjudicatrices n’appliquent pas d’exigences supplémentaires susceptibles de faire obstacle à l’utilisation de ces signatures par les soumissionnaires.

En ce qui concerne les documents utilisés dans le cadre d’une procédure de passation de marchés qui sont signés par une autorité compétente d’un État membre ou une autre entité d’émission compétente, l’autorité ou l’entité d’émission compétente peut établir le format de signature avancé requis conformément aux exigences énoncées à l’article 1er, paragraphe 2, de la décision 2011/130/UE. Les pouvoirs adjudicateurs mettent en place les mesures nécessaires pour le traitement technique de ces formats en faisant figurer dans le document concerné les informations requises aux fins du traitement de la signature. Ces documents comportent, dans la signature électronique ou le support électronique du document, des informations concernant les possibilités de validation existantes qui permettent de valider la signature électronique reçue en ligne, gratuitement et d’une manière qui soit compréhensible pour les allophones.

7. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 103 afin de modifier les modalités et caractéristiques techniques figurant à l’annexe V afin de tenir compte d’évolutions techniques.

La Commission est habilitée à adopter des actes délégués conformément à l’article 103 afin de modifier la liste prévue au paragraphe 1, deuxième alinéa, points a) à d), du présent article lorsque, en raison des progrès technologiques, il est devenu inapproprié de continuer à déroger à l’utilisation des moyens de communication électroniques ou, à titre exceptionnel, lorsque de nouvelles exceptions doivent être prévues en raison des progrès technologiques.

Afin d’assurer l’interopérabilité des formats techniques ainsi que des normes en matière de procédures et de messagerie, en particulier dans un contexte transnational, la Commission n’est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 103 afin de rendre obligatoire l’utilisation de ces normes techniques spécifiques, notamment en ce qui concerne l’utilisation de la soumission électronique, des catalogues électroniques et de moyens d’authentification électronique, que lorsque les normes techniques ont été testées de façon approfondie et ont fait preuve de leur utilité dans la pratique. Avant de rendre l’utilisation de toute norme technique obligatoire, la Commission examine aussi attentivement les coûts que cette obligation pourrait entraîner, notamment en termes d’adaptation aux solutions existantes en matière de passation de marchés en ligne, y compris en ce qui concerne les infrastructures, les procédures ou les logiciels.

Article 41

Nomenclatures

1. Les références aux nomenclatures utilisées dans le cadre de la passation des marchés publics renvoient au Vocabulaire commun pour les marchés publics (Common Procurement Vocabulary, CPV) prévu par le règlement (CE) no 2195/2002.

2. La Commission est habilitée à adopter des actes délégués en conformité avec l’article 103 afin d’adapter les codes CPV visés dans la présente directive lorsqu’il est nécessaire de tenir compte des changements de la nomenclature CPV dans le cadre de la présente directive et pour autant que ces modifications n’