2011L0061 — FR — 02.07.2014 — 002.001

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►B DIRECTIVE 2011/61/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) no 1060/2009 et (UE) no 1095/2010 (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (JO L 174, 1.7.2011, p.1)

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DIRECTIVE 2011/61/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL

du 8 juin 2011

sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs et modifiant les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE ainsi que les règlements (CE) no 1060/2009 et (UE) no 1095/2010

(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)







LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE, vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, et notamment son article 53, paragraphe 1, vu la proposition de la Commission européenne, vu l’avis de la Banque centrale européenne ( 1 ), vu l’avis du Comité économique et social européen ( 2 ), statuant conformément à la procédure législative ordinaire ( 3 ), considérant ce qui suit: (1) Les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (ci-après dénommés «gestionnaires») sont responsables de la gestion d’un volume important d’actifs investis dans l’Union, représentent une part importante de la négociation sur les marchés d’instruments financiers et sont susceptibles d’exercer une influence importante sur les marchés et sur les entreprises dans lesquels ils investissent. (2) Les gestionnaires ont une influence largement positive sur les marchés sur lesquels ils sont actifs, mais les difficultés récentes dans le domaine financier ont montré dans quelle mesure les activités des gestionnaires peuvent également répandre les risques dans le système financier ou les amplifier. Ces risques sont difficiles à gérer efficacement dès lors qu’ils ne font pas l’objet de mesures nationales coordonnées. La présente directive vise par conséquent à établir des exigences communes en matière d’agrément et de surveillance des gestionnaires afin d’établir une approche cohérente en ce qui concerne lesdits risques et leur incidence sur les investisseurs et les marchés de l’Union. (3) Les difficultés récentes sur les marchés financiers ont mis en évidence le fait que les stratégies de nombreux gestionnaires sont vulnérables à l’égard de certains ou plusieurs risques importants, en rapport avec les investisseurs, d’autres participants aux marchés et les marchés eux-mêmes. Afin que des dispositions complètes et communes en matière de surveillance puissent être mises en place, il est nécessaire d’établir un cadre capable de répondre à ces risques en tenant compte du vaste éventail de stratégies et de techniques d’investissement employées par les gestionnaires. Par conséquent, la présente directive devrait s’appliquer aux gestionnaires gérant tout type de fonds ne relevant pas de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ( 4 ), quelles que soient les modalités juridiques ou contractuelles en vertu desquelles les gestionnaires sont chargés de cette responsabilité. Les gestionnaires ne devraient pas avoir le droit de gérer d’OPCVM au sens de la directive 2009/65/CE sur la base d’un agrément octroyé au titre de la présente directive. (4) La présente directive vise à créer un marché intérieur pour les gestionnaires et un cadre réglementaire et en matière de surveillance harmonisé et strict pour les activités dans l’Union de tous les gestionnaires, y compris ceux ayant leur siège statutaire dans un État membre (ci-après dénommés «gestionnaires établis dans l’Union») et ceux ayant leur siège statutaire dans un pays tiers (ci-après dénommés «gestionnaires établis dans un pays tiers»). Les conséquences pratiques et les éventuelles difficultés découlant de l’harmonisation du cadre réglementaire et d’un marché intérieur pour les gestionnaires établis dans un pays tiers et assurant des activités de gestion et/ou de commercialisation dans l’Union, et pour les gestionnaires établis dans l’Union qui gèrent des fonds d’investissement alternatifs (FIA) de pays tiers, étant incertaines et difficiles à prédire en raison du manque d’expérience dans ce domaine, un mécanisme de révision devrait être mis en place. Il est prévu que, à l’issue d’une période transitoire de deux ans, un système de passeport harmonisé devienne applicable aux gestionnaires établis dans un pays tiers qui assurent des activités de gestion et/ou de commercialisation dans l’Union, ainsi qu’aux gestionnaires établis dans l’Union qui gèrent des FIA de pays tiers, après l’entrée en vigueur d’un acte délégué de la Commission à cet égard. Il est prévu que le système harmonisé coexiste pendant une période transitoire supplémentaire de trois ans avec les systèmes nationaux des États membres sous réserve d’un certain nombre de conditions harmonisées minimales. Après cette période de trois ans de coexistence, il est prévu qu’il soit mis un terme aux systèmes nationaux par l’entrée en vigueur d’un autre acte délégué adopté par la Commission. (5) Quatre ans après le délai de transposition de la présente directive, la Commission devrait réexaminer l’application et le champ d’application de la présente directive en tenant compte de ses objectifs et devrait évaluer si l’approche harmonisée de l’Union a entraîné, ou non, des perturbations majeures du marché et si, oui ou non, la présente directive fonctionne avec efficacité à la lumière des principes qui régissent le marché intérieur et des conditions de concurrence équitables. (6) Le champ d’application de la présente directive devrait être limité aux entités gérant des FIA dans le cadre d’une activité habituelle, que le FIA soit de type ouvert ou fermé, quelle que soit sa forme juridique, et qu’il soit coté ou non, qui recueillent des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de placer ces capitaux dans l’intérêt de ces investisseurs, conformément à une stratégie d’investissement définie. (7) Les organismes de placement, tels que les véhicules d’investissement des family office, qui investissent le patrimoine privé d’investisseurs sans lever de fonds extérieurs, ne devraient pas être considérés comme des FIA au sens de la présente directive. (8) Les entités n’étant pas considérées comme des gestionnaires au sens de la présente directive ne relèvent pas de son champ d’application. Par conséquent, la présente directive ne devrait pas s’appliquer aux sociétés holdings telles qu’elles y sont définies. Toutefois, les gestionnaires de fonds de capital-investissement ou les gestionnaires qui gèrent des FIA dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé ne devraient pas être exclus de son champ d’application. En outre, la présente directive ne devrait pas s’appliquer à la gestion des fonds de retraite, aux systèmes d’intéressement ou aux plans d’épargne des travailleurs, aux institutions supranationales, aux banques centrales nationales, aux gouvernements nationaux, régionaux et locaux, aux organes ou établissements qui gèrent des fonds au bénéfice de la sécurité sociale et des régimes de retraite, aux véhicules de titrisation spécifiques, ou aux contrats d’assurance et aux entreprises communes. (9) Les entreprises d’investissement agréées au titre de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers ( 5 ) et les établissements de crédit agréés au titre de la directive 2006/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice ( 6 ) ne devraient pas être tenues d’obtenir un agrément au titre de la présente directive pour pouvoir proposer des services d’investissement, tels que la gestion individuelle de portefeuille, en rapport avec des FIA. Toutefois, les entreprises d’investissement devraient pouvoir, directement ou indirectement, proposer des parts ou des actions d’un FIA ou placer de telles parts ou actions auprès des investisseurs établis dans l’Union uniquement dans la mesure où les parts ou actions peuvent être commercialisées conformément à la présente directive. Lors de la transposition de la présente directive dans leur droit national, il convient que les États membres tiennent compte de l’objectif réglementaire de cette obligation et veillent à ce que les entreprises d’investissement établies dans un pays tiers qui, conformément à la législation nationale en vigueur, peuvent offrir des services d’investissement en rapport avec des FIA, relèvent également du champ d’application de cette exigence. Le fait que ces entités proposent des services d’investissement en rapport avec des FIA ne devrait jamais constituer un contournement de fait de la présente directive en faisant du gestionnaire une société boîte aux lettres, que celui-ci soit établi dans l’Union ou dans un pays tiers. (10) La présente directive ne réglemente pas les FIA. Il devrait donc être possible de continuer à réglementer et surveiller les FIA au niveau national. Il serait disproportionné de réglementer la structure ou la composition des portefeuilles des FIA gérés par des gestionnaires au niveau de l’Union, et il serait difficile de parvenir à une harmonisation aussi large du fait de la grande diversité des FIA gérés par des gestionnaires. Par conséquent, la présente directive n’empêche pas les États membres d’adopter ou de continuer à appliquer des exigences nationales en ce qui concerne les FIA établis sur leur territoire. Le fait qu’un État membre puisse imposer aux FIA établis sur son territoire des exigences supplémentaires à celles qui s’appliquent dans d’autres États membres ne devrait pas empêcher les gestionnaires agréés conformément à la présente directive dans d’autres États membres d’exercer leur droit de commercialiser auprès d’investisseurs professionnels dans l’Union certains FIA, établis hors de l’État membre qui impose des exigences supplémentaires, qui ne sont dès lors pas soumis à ces exigences supplémentaires ni tenus de les respecter. (11) Plusieurs dispositions de la présente directive obligent les gestionnaires à veiller au respect d’exigences pour lesquelles, dans certaines structures de fonds, lesdits gestionnaires ne sont pas responsables. Tel est le cas dans les structures de fonds où la responsabilité de désigner le dépositaire incombe au FIA ou à une autre entité agissant pour son compte. Ce n’est alors pas le gestionnaire qui contrôle en dernier ressort si un dépositaire a effectivement été désigné, à moins que le FIA ne soit géré de manière interne. Comme la présente directive ne réglemente pas les FIA, elle ne peut exiger qu’un FIA désigne un dépositaire. Si un gestionnaire ne veille pas au respect des exigences applicables au FIA ou à une autre entité pour son compte, les autorités compétentes devraient exiger du gestionnaire qu’il prenne les mesures nécessaires pour remédier à la situation. Si, en dépit de ces mesures, les exigences ne sont toujours pas respectées, et dès lors qu’il s’agit d’un gestionnaire établi dans l’Union ou d’un gestionnaire agréé établi dans un pays tiers qui gère un FIA de l’Union, le gestionnaire devrait démissionner de sa fonction de gestionnaire pour ce FIA. S’il ne démissionne pas, les autorités compétentes de son État membre d’origine devraient lui imposer cette démission et interdire la commercialisation dans l’Union du FIA concerné. La même interdiction devrait s’appliquer aux gestionnaires agréés établis dans un pays tiers qui commercialisent des FIA de pays tiers dans l’Union. (12) Sauf indication expresse contraire, lorsque la présente directive fait référence aux intérêts des investisseurs d’un FIA, ce sont les intérêts des investisseurs en leur qualité spécifique d’investisseurs du FIA et non les intérêts individuels des investisseurs qui sont visés. (13) Sous réserve des dérogations et restrictions prévues, la présente directive devrait s’appliquer à tous les gestionnaires établis dans l’Union qui gèrent des FIA de l’Union ou des FIA de pays tiers, que ces fonds soient commercialisés ou non dans l’Union, aux gestionnaires établis dans un pays tiers qui gèrent des FIA de l’Union, que ces fonds soient commercialisés ou non dans l’Union, et aux gestionnaires établis dans un pays tiers, qui commercialisent des FIA de l’Union ou des FIA de pays tiers dans l’Union. (14) La présente directive prévoit des exigences quant à la manière dont les gestionnaires devraient gérer les FIA dont ils sont responsables. Pour les gestionnaires établis dans un pays tiers, ces exigences se limitent à la gestion des FIA de l’Union et d’autres FIA dont les parts ou les actions sont également commercialisées auprès des investisseurs professionnels dans l’Union. (15) L’agrément des gestionnaires établis dans l’Union, en vertu de la présente directive, couvre la gestion des FIA de l’Union établis dans l’État membre d’origine du gestionnaire. Sous réserve d’exigences supplémentaires en matière de notification, cela comprend également la commercialisation de FIA de l’Union gérés par des gestionnaires établis dans l’Union auprès d’investisseurs professionnels dans l’Union, et la gestion de FIA de l’Union établis dans des États membres autres que l’État membre d’origine du gestionnaire. La présente directive prévoit également les conditions auxquelles les gestionnaires agréés établis dans l’Union sont autorisés à commercialiser des FIA de pays tiers auprès d’investisseurs professionnels dans l’Union et les conditions auxquelles un gestionnaire établi dans un pays tiers peut obtenir un agrément pour gérer des FIA de l’Union et/ou commercialiser des FIA auprès d’investisseurs professionnels dans l’Union avec un passeport. Au cours d’une période destinée à être transitoire, les États membres devraient également pouvoir autoriser les gestionnaires établis dans l’Union à commercialiser des FIA de pays tiers uniquement sur leur territoire et/ou autoriser des gestionnaires établis dans des pays tiers à gérer des FIA de l’Union, et/ou à commercialiser des FIA auprès d’investisseurs professionnels, uniquement sur leur territoire, sous réserve de la législation nationale et dans la mesure où certaines conditions minimales découlant de la présente directive sont remplies. (16) La présente directive ne devrait pas s’appliquer aux gestionnaires dans la mesure où ils gèrent des FIA dont les seuls investisseurs sont les gestionnaires eux-mêmes ou leur entreprise mère, leurs filiales ou d’autres filiales de leur entreprise mère, et dans la mesure où ces investisseurs ne sont pas eux-mêmes des FIA. (17) La présente directive offre, en outre, un régime allégé pour les gestionnaires dès lors que le total des FIA gérés est inférieur à 100 000 000 EUR et dès lors que le total des FIA gérés est inférieur à 500 000 000 EUR et qu’il s’agit de FIA ne recourant pas à l’effet de levier et ne comportant pas de droits de remboursement aux investisseurs pendant une période de cinq ans. Même s’il est peu probable que les activités de tels gestionnaires aient à titre individuel une incidence significative sur la stabilité financière, il est possible que l’effet cumulé de ces activités puisse engendrer des risques systémiques. Par conséquent, ces gestionnaires ne devraient pas faire l’objet d’un agrément complet mais bien d’un enregistrement dans leur État membre d’origine et devraient notamment fournir à leurs autorités compétentes des informations utiles concernant les principaux instruments qu’ils négocient et les principales expositions et les concentrations les plus importantes des FIA qu’ils gèrent. Cependant, pour pouvoir bénéficier des droits accordés en vertu de la présente directive, ces gestionnaires de taille plus modeste devraient être autorisés à être traités comme des gestionnaires dès lors qu’ils effectuent la démarche volontaire prévue à cet effet par la présente directive. Cette exemption ne devrait pas limiter la possibilité pour les États membres d’imposer des exigences plus sévères aux gestionnaires qui n’ont pas effectué cette démarche volontaire. (18) Aucun gestionnaire établi dans l’Union ne devrait pouvoir gérer et/ou commercialiser des FIA de l’Union auprès d’investisseurs professionnels dans l’Union sans avoir été agréé conformément à la présente directive. Un gestionnaire agréé en vertu de la présente directive devrait remplir en permanence les conditions d’agrément prévues par la présente directive. (19) Dès que la présente directive le permet, un gestionnaire établi dans un pays tiers, qui envisage de gérer des FIA de l’Union et/ou de commercialiser des FIA dans l’Union avec un passeport ou un gestionnaire établi dans l’Union qui envisage de commercialiser des FIA de pays tiers dans l’Union avec un passeport devrait aussi être agréé en vertu de la présente directive. Au moins durant une période transitoire, un État membre devrait également pouvoir autoriser un gestionnaire établi dans un pays tiers à commercialiser des FIA dans cet État membre et autoriser un gestionnaire établi dans l’Union à commercialiser des FIA de pays tiers dans cet État membre dans la mesure où les conditions minimales établies par la présente directive sont remplies. (20) En fonction de leur forme juridique, il devrait être possible de gérer soit de manière externe, soit de manière interne les FIA. Les FIA devraient être considérés comme étant gérés de manière interne lorsque les fonctions de gestion sont exercées par son organe directeur ou toute autre ressource interne. Lorsque la forme juridique du FIA permet une gestion interne et que l’organe directeur du FIA décide ne pas désigner de gestionnaire externe, le FIA est également le gestionnaire et devrait donc satisfaire à toutes les exigences applicables aux gestionnaires au titre de la présente directive, et être agréé en tant que tel. Un gestionnaire qui est un FIA géré de manière interne ne devrait toutefois ne pas être agréé en tant que gestionnaire externe pour d’autres FIA. Un FIA devrait être considéré comme étant géré de manière externe lorsqu’une personne morale externe a été désignée comme gestionnaire par ou pour le compte du FIA, et, du fait de cette désignation, est chargée de gérer le FIA. Lorsqu’un gestionnaire externe a été désigné pour gérer un FIA donné, ledit gestionnaire ne devrait pas être considéré comme fournissant le service d’investissement de gestion de portefeuilles, tel que défini à l’article 4, paragraphe 1, point 9), de la directive 2004/39/CE, mais plutôt la gestion collective d’un portefeuille conformément à la présente directive. (21) La gestion de FIA devrait consister au moins à fournir des services de gestion des investissements. Le gestionnaire individuel désigné conformément à la présente directive ne devrait jamais être autorisé à fournir un service de gestion du portefeuille sans fournir également un service de gestion des risques ou vice versa. Sous réserve des conditions énoncées dans la présente directive, un gestionnaire agréé ne devrait toutefois pas être empêché d’exercer des activités d’administration et de commercialisation de FIA, ni d’exercer des activités liées aux actifs du FIA. Un gestionnaire externe ne devrait pas être empêché de fournir également un service de gestion de portefeuilles d’investissement dans le cadre de mandats donnés par des investisseurs sur une base discrétionnaire et individualisée, y compris des portefeuilles détenus par des fonds de retraite et des institutions de retraite professionnelle, qui relèvent de la directive 2003/41/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle ( 7 ), ni de fournir les services auxiliaires de conseil en investissement, de garde et d’administration de parts d’organismes de placement collectif, et de réception et de transmission d’ordres. Conformément à l’agrément délivré au titre de la directive 2009/65/CE, un gestionnaire externe devrait être autorisé à gérer des OPCVM. (22) Il est nécessaire que l’activité des gestionnaires fasse l’objet d’un contrôle de gouvernance strict. Les gestionnaires devraient être gérés et organisés de manière à réduire au minimum les conflits d’intérêts. Les exigences organisationnelles énoncées par la présente directive ne devraient pas préjuger les régimes et contrôles instaurés par le droit national pour l’enregistrement des personnes physiques travaillant chez ou pour un gestionnaire. (23) Il est nécessaire de prévoir des exigences minimales de fonds propres pour garantir la continuité et la régularité des services de gestion des FIA fournis par un gestionnaire et de couvrir tous les risques potentiels en matière de responsabilité professionnelle auxquels sont exposés les gestionnaires dans le cadre de leurs activités, y compris la gestion des FIA sur la base d’un mandat délégué. Les gestionnaires devraient être libres de choisir de couvrir les risques potentiels en matière de responsabilité professionnelle par des fonds propres supplémentaires ou en souscrivant à une assurance de responsabilité civile professionnelle appropriée. (24) Afin d’empêcher que des structures de rémunération mal conçues puissent nuire à la qualité de la gestion des risques et à la maîtrise des prises de risques par les individus, il convient d’imposer aux gestionnaires l’obligation expresse de mettre en place et d’entretenir, pour les catégories du personnel dont les activités professionnelles ont une incidence substantielle sur le profil de risque des FIA qu’ils gèrent, des politiques et des pratiques de rémunération compatibles avec une gestion saine et efficace des risques. Ces catégories de personnel devraient au moins comprendre la direction générale, les preneurs de risques et les personnes exerçant une fonction de contrôle, ainsi que tout employé qui, au vu de sa rémunération globale, se situe dans la même tranche de rémunération que la direction générale et les preneurs de risques. (25) Les principes qui régissent les politiques de rémunération devraient admettre que les gestionnaires peuvent appliquer ces politiques différemment, en fonction de leur taille et de la taille des FIA qu’ils gèrent, de leur organisation interne et de la nature, de la gamme et de la complexité de leurs activités. (26) Les principes relatifs à de bonnes politiques de rémunération exposés dans la recommandation 2009/384/CE de la Commission du 30 avril 2009 sur les politiques de rémunération dans le secteur des services financiers ( 8 ) sont cohérents avec les principes de la présente directive, et les complètent. (27) Afin de favoriser la convergence des modalités de surveillance dans le domaine de l’évaluation des politiques et des pratiques de rémunération, l’Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des marchés financiers), instituée par le règlement (UE) no 1095/2010 du Parlement européen et du Conseil ( 9 ) (AEMF), devrait veiller à l’existence des orientations en matière de bonnes politiques de rémunération dans le secteur des gestionnaires. L’Autorité européenne de surveillance (l’Autorité bancaire européenne) instituée par le règlement (UE) no 1093/2010 du Parlement européen et du Conseil ( 10 ) devrait apporter sa contribution à l’élaboration de ces orientations. (28) Les dispositions relatives à la rémunération ne devraient pas porter préjudice au plein exercice des droits fondamentaux garantis par les traités, et en particulier à l’article 153, paragraphe 5, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, aux principes généraux des conventions nationales et du droit du travail, à la législation en vigueur concernant les droits et la participation des actionnaires et aux responsabilités générales des organes administratifs et de surveillance de l’établissement concerné, ainsi que, le cas échéant, au droit des partenaires sociaux de conclure et d’appliquer des conventions collectives, conformément aux législations et traditions nationales. (29) Une évaluation fiable et objective des actifs est essentielle pour protéger les intérêts des investisseurs. La méthode d’évaluation des actifs diffère selon les gestionnaires en fonction des actifs et des marchés où ils investissent principalement. Il y a lieu d’exiger, tout en reconnaissant l’existence de ces différences, que, dans tous les cas, les gestionnaires adoptent des procédures d’évaluation qui permettent d’évaluer correctement les actifs des FIA. Le processus d’évaluation des actifs et de calcul de la valeur nette d’inventaire devrait être indépendant des fonctions de gestion de portefeuille du gestionnaire et la politique de rémunération du gestionnaire ainsi que d’autres mesures devraient garantir que les conflits d’intérêts et toute influence indue sur les travailleurs soient évités. Sous réserve de certaines conditions, les gestionnaires devraient pouvoir désigner un expert externe en évaluation pour exécuter la fonction d’évaluation. (30) Sous réserve de limitations et d’exigences strictes, y compris l’existence de raisons objectives, un gestionnaire devrait pouvoir déléguer la mise en œuvre de certaines des fonctions qui lui incombent au titre de la présente directive en vue d’accroître l’efficacité de sa gestion. Sous réserve des mêmes conditions, la sous-délégation devrait également être autorisée. Les gestionnaires devraient toutefois rester à tout moment responsables de la bonne exécution de leurs fonctions déléguées et du respect de la présente directive. (31) Les limites et exigences strictes dont est assortie la délégation des tâches par les gestionnaires s’appliquent à la délégation des fonctions de gestion énoncées à l’annexe I. La délégation d’autres tâches de support, comme des fonctions administratives ou techniques accomplies par le gestionnaire dans le cadre de ses tâches de gestion, ne devraient pas être soumises aux limites et exigences spécifiques énoncées dans la présente directive. (32) Les événements récents montrent qu’il est essentiel de séparer la fonction de garde des actifs des fonctions de gestion, et de dissocier les actifs des investisseurs de ceux du gestionnaire. Même si les gestionnaires gèrent les FIA avec différents modèles économiques et mécanismes, notamment pour la garde d’actifs, il est essentiel de désigner un dépositaire distinct du gestionnaire pour exercer les fonctions de dépositaire auprès des FIA. (33) Les dispositions de la présente directive relatives à la désignation et aux tâches d’un dépositaire devraient s’appliquer à tous les FIA gérés par un gestionnaire soumis à la présente directive et, partant, à tous les modèles économiques de FIA. Elles devraient, cependant, être adaptées aux spécificités des différents modèles économiques. Certaines tâches du dépositaire sont plus importantes que d’autres selon les modèles économiques, en fonction du type d’actifs dans lesquels sont investis les FIA et des tâches liées à ces actifs. (34) Pour les FIA pour lesquels aucun droit au remboursement ne peut être exercé pendant une période de cinq ans à compter des investissements initiaux, et qui, en accord avec leur politique d’investissement principale, n’investissent généralement pas dans des actifs dont il convient d’assurer la conservation, conformément à la présente directive ou qui investissement généralement dans des émetteurs ou des sociétés non cotées afin d’acquérir éventuellement le contrôle de ces sociétés conformément à la présente directive, comme des fonds de capital-investissement, des fonds de capital-risque et fonds de placement immobiliers, les États membres devraient pouvoir autoriser qu’un notaire, un avocat, un teneur de registre ou une autre entité soit désigné pour assumer les fonctions de dépositaire. Dans ces cas, les fonctions de dépositaire devraient faire partie de ses activités professionnelles ou commerciales pour lesquelles l’entité désignée est soumise à une obligation d’enregistrement professionnel reconnu par la loi ou à des dispositions juridiques ou réglementaires ou à des règles de conduite professionnelle et peut fournir des garanties financières et professionnelles suffisantes pour lui permettre d’exercer efficacement les fonctions de dépositaire visées et répondre aux engagements inhérents à ces fonctions. Cette disposition tient compte de la pratique actuelle pour certains types de fonds de type fermé. Toutefois, pour tous les autres FIA, le dépositaire devrait être un établissement de crédit, une entreprise d’investissement ou toute autre entité agréée en vertu de la directive 2009/65/CE, compte tenu de l’importance de la fonction de conservation. Pour les FIA de pays tiers uniquement, il devrait être également possible pour le dépositaire d’être un établissement de crédit ou toute autre entité de même nature que les entités visées dans le présent considérant, pour autant que l’entité fasse l’objet d’une réglementation et d’une surveillance prudentielles efficaces, produisant les mêmes effets que la législation de l’Union, et effectivement appliquées. (35) Le dépositaire devrait avoir son siège statutaire ou une succursale dans le même pays que le FIA. Il ne devrait être possible, pour les FIA de pays tiers, d’avoir un dépositaire établi dans le pays tiers concerné que si certaines conditions supplémentaires sont remplies. Sur la base des critères énoncés dans les actes délégués, il convient d’habiliter la Commission à adopter des mesures d’exécution indiquant que la réglementation et la surveillance prudentielles du pays tiers produisent les mêmes effets que la législation de l’Union et sont effectivement appliquées. En outre, la procédure de médiation prévue à l’article 19 du règlement (UE) no 1095/2010 devrait s’appliquer au cas où les autorités compétentes sont en désaccord sur l’application correcte des autres conditions supplémentaires. À l’inverse, pour les FIA de pays tiers, le dépositaire devrait pouvoir être établi dans l’État membre d’origine ou, dans l’État membre de référence du gestionnaire du FIA. (36) La Commission est invitée à étudier les possibilités de présenter une proposition législative appropriée, à caractère horizontal, qui précise les responsabilités et les obligations d’un dépositaire et réglemente le droit d’un dépositaire opérant dans un État membre de fournir ses services dans un autre État membre. (37) Le dépositaire devrait être responsable du suivi adéquat des flux financiers du FIA et, plus particulièrement, de veiller à ce que l’argent de l’investisseur et l’argent appartenant au FIA ou, le cas échéant, au gestionnaire agissant pour le compte du FIA, soient inscrits correctement sur des comptes ouverts au nom du FIA ou, au nom du gestionnaire agissant pour le compte du FIA, ou, au nom du dépositaire agissant pour le compte du FIA en ce qui concerne la garde des actifs du FIA, y compris de la conservation des instruments financiers qui peuvent être inscrits sur un compte de titres ouvert dans les livres du dépositaire et de tous les instruments financiers qui peuvent être livrés physiquement au dépositaire, et de la vérification de la propriété de tous les autres actifs par le FIA ou le gestionnaire pour le compte du FIA. Lorsqu’il veille à l’inscription de l’argent des investisseurs sur des comptes de liquidités, le dépositaire devrait tenir compte des principes énoncés à l’article 16 de la directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 portant mesures d’exécution de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive ( 11 ). (38) Un dépositaire devrait agir de manière honnête, loyale, professionnelle, indépendante et dans l’intérêt du FIA ou des investisseurs du FIA. (39) Il devrait être possible pour un dépositaire de déléguer la garde d’actifs à un tiers, qui, à son tour, devrait pouvoir déléguer cette fonction. Cependant, la délégation et la sous-délégation devraient être justifiées de façon objective et respecter des exigences strictes quant à la qualité de tiers chargé de la fonction déléguée, et quant à la compétence, au soin et à la diligence requis dont le dépositaire devrait faire preuve pour choisir, désigner et contrôler ce tiers. (40) Un tiers auquel est déléguée la garde des actifs du dépositaire devrait pouvoir tenir un compte distinct commun pour plusieurs FIA, dénommé «compte omnibus». (41) Confier la conservation des actifs à l’opérateur d’un système de règlement désigné aux fins de la directive 98/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres ( 12 ) ou confier la fourniture de services similaires à des systèmes de règlement des opérations sur titres de pays tiers ne devrait pas être considéré comme une délégation des fonctions de conservation. (42) Les limites et exigences strictes auxquelles la délégation des tâches par le dépositaire est soumise devraient s’appliquer à la délégation de ses fonctions spécifiques de dépositaire, à savoir le suivi des flux financiers, la garde des actifs et les fonctions de surveillance. La délégation de tâches de support liées à ses tâches de dépositaire, telles que les fonctions administratives ou techniques accomplies par le dépositaire dans le cadre de ses tâches de dépositaire, n’est pas soumise aux limites et exigences spécifiques énoncées dans la présente directive. (43) La présente directive tient également compte du fait que de nombreux FIA, en particulier les fonds spéculatifs, font actuellement appel à un courtier principal. La présente directive veille à ce que les FIA puissent continuer faire usage de la fonction de courtier principal. Toutefois, à moins d’une séparation fonctionnelle et hiérarchique entre l’exécution de ses fonctions de dépositaire et celle de ses tâches de courtier principal et à moins que d’éventuels conflits d’intérêts n’aient été dûment identifiés, gérés et révélés aux investisseurs du FIA, aucun courtier principal ne devrait être désigné comme dépositaire, dans la mesure où les courtiers principaux font office de contreparties aux FIA et ne sauraient dès lors agir, en même temps, au mieux des intérêts du FIA comme l’exige la fonction de dépositaire. Les dépositaires devraient être en mesure de déléguer les tâches de conservation à un ou plusieurs courtiers principaux ou à d’autres tierces parties. En plus des tâches de conservation déléguées, les courtiers principaux devraient être autorisés à exercer des services de courtage principal auprès des FIA. Ces activités de courtage principal ne devraient pas faire partie des dispositions relatives à la délégation. (44) Le dépositaire devrait être responsable des pertes subies par le gestionnaire, le FIA et les investisseurs. La présente directive opère une distinction entre la perte d’instruments financiers conservés et les autres pertes. Dans le cas de pertes autres que la perte d’instruments financiers conservés, le dépositaire devrait être responsable en cas d’action délibérée ou de négligence. Lorsque le dépositaire assure la conservation d’actifs et que ces actifs sont perdus, le dépositaire devrait être responsable à moins qu’il ne puisse prouver que la perte est liée à un événement extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour les éviter. À cet égard, un dépositaire ne devrait pas, à titre d’exemple, être en mesure d’utiliser des situations internes comme la fraude d’un employé pour se décharger de la responsabilité. (45) Lorsque le dépositaire délègue ses tâches de conservation et que les instruments financiers conservés par un tiers sont perdus, le dépositaire devrait être responsable. Cependant, à condition que le dépositaire soit expressément autorisé à se décharger de sa responsabilité au titre d’un transfert contractuel de ladite responsabilité à un tiers, conformément à un contrat écrit entre le dépositaire et le FIA ou le gestionnaire agissant au nom du FIA, aux termes duquel cette décharge est objectivement justifiée, et, que le tiers puisse être tenu responsable de la perte sur la base d’un contrat conclu entre le dépositaire et le tiers, le dépositaire devrait pouvoir se décharger de la responsabilité s’il peut prouver qu’il a fait preuve de la compétence, du soin et de la diligence requis et que les exigences spécifiques relatives à la délégation sont respectées. En imposant l’exigence d’un transfert contractuel de la responsabilité à un tiers, la présente directive se propose d’attacher des effets extérieurs à un tel contrat, en rendant le tiers directement responsable devant le FIA ou les investisseurs du FIA, pour la perte des instruments financiers conservés. (46) En outre, lorsque la législation d’un pays tiers exige que certains instruments financiers soient conservés par une entité locale et qu’aucune entité locale ne satisfait à toutes les exigences relatives à la délégation de la fonction de dépositaire, le dépositaire devrait pouvoir se décharger de la responsabilité à condition que: le règlement ou les documents constitutifs du FIA concerné autorise expressément une telle décharge; les investisseurs aient été dûment informés de cette décharge et des circonstances la justifiant avant leur investissement; le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA ait chargé le dépositaire de déléguer la conservation de ces instruments financiers à une entité locale; il existe un contrat écrit entre le dépositaire et le FIA ou le gestionnaire agissant pour le compte du FIA, autorisant expressément cette décharge; et il existe un contrat écrit entre le dépositaire et le tiers qui transfère expressément la responsabilité du dépositaire au tiers et permet au FIA ou, au gestionnaire agissant pour le compte du FIA, de déposer plainte contre le tiers au sujet de la perte d’instruments financiers ou au dépositaire de déposer plainte en leur nom. (47) La présente directive ne devrait pas affecter les dispositions législatives qui pourraient être arrêtées concernant le dépositaire dans la directive 2009/65/CE, puisque les OPCVM et les FIA diffèrent tant par les stratégies d’investissement qu’ils suivent que par le type d’investisseurs auxquels ils s’adressent. (48) Pour chaque FIA de l’Union qu’il gère et pour chaque FIA qu’il commercialise dans l’Union, un gestionnaire devrait publier un rapport annuel pour chaque exercice financier au plus tard six mois après la fin de l’exercice financier conformément à la présente directive. Ladite période de six mois devrait s’entendre sans préjudice du droit des États membres d’imposer un délai plus court. (49) Étant donné qu’il est possible pour un gestionnaire de recourir à l’effet de levier et, sous certaines conditions, de contribuer à accroître le risque systémique ou à désorganiser les marchés, les gestionnaires recourant à l’effet de levier devraient être soumis à des exigences spéciales. Les informations nécessaires pour détecter et suivre ces risques et y remédier n’ont pas été recueillies de manière cohérente dans l’Union ni échangées entre les États membres afin de déceler les sources éventuelles de risques pour la stabilité des marchés financiers dans l’Union. Pour remédier à cette situation, les gestionnaires qui utilisent de manière substantielle l’effet de levier au niveau des FIA devraient être soumis à des exigences spéciales. Lesdits gestionnaires devraient être tenus de communiquer des informations concernant le niveau général de levier employé, l’effet de levier résultant de l’emprunt de liquidités ou de valeurs mobilières et l’effet de levier résultant d’instruments dérivés, le réemploi des actifs et les principales sources de l’effet de levier pour leurs FIA. Les informations rassemblées par les autorités compétentes devraient être transmises aux autres autorités de l’Union, à l’AEMF et au Comité européen du risque systémique (CERS) institué par le règlement (UE) no 1092/2010 du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 relatif à la surveillance macroprudentielle du système financier dans l’Union européenne et instituant un Comité européen du risque systémique ( 13 ) afin de faciliter l’analyse collective de l’incidence de l’effet de levier auquel des FIA gérés par les gestionnaires ont recours, sur le système financier de l’Union ainsi que l’élaboration d’une réponse commune. Si un ou plusieurs FIA gérés par un gestionnaire sont susceptibles de constituer une source importante de risque de contrepartie pour un établissement de crédit ou d’autres institutions ayant une importance systémique dans d’autres États membres, ces informations devraient également être communiquées aux autorités concernées. (50) Afin d’assurer une évaluation correcte des risques induits par l’utilisation de l’effet de levier par un gestionnaire à l’égard des FIA qu’il gère, le gestionnaire devrait apporter la preuve que les limites à l’effet de levier pour chaque FIA qu’il gère sont raisonnables et qu’il respecte à tout moment ces limites. Lorsque la stabilité et l’intégrité du système financier peuvent être mises en péril, les autorités compétentes de l’État membre d’origine du gestionnaire devraient être en mesure d’imposer des limites au niveau de levier auquel un gestionnaire peut recourir pour les FIA qu’il gère. L’AEMF et le CERS devraient être informés de toutes mesures prises à cet égard. (51) Il est jugé nécessaire également d’autoriser l’AEMF, après avoir tenu compte de la recommandation du CERS, à déterminer que l’effet de levier auquel a recours un gestionnaire ou un groupe de gestionnaires présente un risque substantiel pour la stabilité et l’intégrité du système financier et d’émettre une recommandation aux autorités compétentes en précisant les mesures correctives à prendre. (52) Il est nécessaire de garantir que les autorités compétentes de l’état membre d’origine du gestionnaire, les sociétés sur lesquelles les FIA gérés par un gestionnaire exercent un contrôle et les employés de ces sociétés reçoivent certaines informations nécessaires pour que ces sociétés puissent évaluer l’incidence de ce contrôle sur leur situation. (53) Lorsque des gestionnaires gèrent des FIA qui exercent un contrôle sur un émetteur dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé, des informations devraient généralement être communiquées conformément à la directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisition ( 14 ) et à la directive 2004/109/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 2004 sur l’harmonisation des obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé ( 15 ). Des exigences spécifiques devraient s’appliquer aux gestionnaires qui gèrent des FIA qui exercent un contrôle sur une société non cotée. Afin de garantir la transparence à l’égard de la société contrôlée, des exigences accrues en matière de transparence, de communication d’informations et de comptes rendus devraient s’appliquer. En outre, les rapports annuels du FIA en question devraient être complétés en ce qui concerne les sociétés contrôlées ou ces informations supplémentaires devraient figurer dans le rapport annuel de la société contrôlée. Ces informations devraient être mises à la disposition des représentants des travailleurs de la société ou, s’il n’y en a pas, des travailleurs eux-mêmes, et des investisseurs du FIA concerné. (54) Les obligations spécifiques d’information des travailleurs de certaines sociétés s’appliquent dans les cas où des FIA ont acquis le contrôle de ces sociétés conformément à la présente directive. Toutefois, dans la plupart des cas, le gestionnaire, à moins qu’il ne s’agisse d’un FIA géré de manière interne, n’a aucun contrôle sur le FIA. De plus, il n’y a, conformément aux principes généraux du droit des sociétés, aucun lien direct entre les actionnaires et les représentants des travailleurs ou, s’il n’y en a pas, les travailleurs eux-mêmes. Pour ces raisons, aucune obligation d’information directe à l’égard des représentants des travailleurs ou, s’il n’y en a pas, des travailleurs eux-mêmes ne peut être imposée, au titre de la présente directive, à un actionnaire ou à son gérant, à savoir le FIA et le gestionnaire. Pour ce qui est des obligations d’information à l’égard de ces représentants des travailleurs ou, s’il n’y en a pas, à l’égard des travailleurs eux-mêmes, la présente directive devrait imposer au gestionnaire concerné une obligation de déployer tous ses efforts dans le but de garantir que le conseil d’administration de la société concernée communique aux représentants des travailleurs ou, s’il n’y en a pas, aux travailleurs eux-mêmes les informations pertinentes. (55) La Commission est invitée à étudier la nécessité et les possibilités de modifier les obligations d’information et de communication, applicables en cas de contrôle de sociétés non cotées ou d’émetteurs, prévues par la présente directive sur un plan général, quel que soit le type d’investisseur. (56) Lorsqu’il gère un ou plusieurs FIA qui acquièrent un contrôle sur une société non cotée, le gestionnaire devrait fournir aux autorités compétentes de son État membre d’origine des informations relatives au financement de l’acquisition. Cette obligation de fournir des informations sur le financement devrait aussi s’appliquer lorsqu’un gestionnaire gère des FIA qui acquièrent le contrôle sur un émetteur d’actions admises à la négociation sur un marché réglementé. (57) Lorsqu’un gestionnaire gère un ou plusieurs FIA qui acquièrent un contrôle sur une société non cotée ou un émetteur, le gestionnaire ne devrait pas, pendant une période de vingt-quatre mois suivant l’acquisition du contrôle sur la société par les FIA, en premier lieu, être autorisé à faciliter, à soutenir ou à ordonner la distribution, la réduction de capital, le rachat d’actions et/ou l’acquisition de ses propres actions par la société conformément à la présente directive; en second lieu, pour autant que le gestionnaire soit autorisé à voter au nom des FIA durant les réunions des organes directeurs de la société, le gestionnaire ne devrait pas voter en faveur d’une distribution, d’une réduction de capital, d’un rachat d’actions et/ou d’une acquisition de ses propres actions par la société conformément à la présente directive; et en troisième lieu, dans tous les cas, les gestionnaire devrait mettre tout en œuvre pour prévenir les distributions, les réductions de capital, les rachats d’actions et/ou l’acquisition de ses propres actions par la société conformément à la présente directive. Lors de la mise en œuvre de la présente directive dans le droit national, les États membres devraient tenir compte de la finalité réglementaire de la section 2 du chapitre V de la présente directive et veiller dûment, sous cet angle, au besoin d’une égalité des règles du jeu entre FIA de l’Union et FIA de pays tiers lorsqu’ils prennent le contrôle de sociétés établies dans l’Union. (58) Les obligations en matière de notification et de communication d’informations et les garanties spécifiques contre le démantèlement des actifs en cas de prise de contrôle d’une société non cotée ou d’un émetteur devraient faire l’objet d’une exception générale pour le contrôle de petites et moyennes entreprises et des entités à vocation spécifique créées en vue de l’acquisition, de la détention ou de la gestion de fonds immobiliers. En outre, ces obligations n’ont pas pour objet de rendre publiques des informations relatives à la propriété qui désavantageraient le gestionnaire par rapport à des concurrents potentiels, comme des fonds souverains ou des concurrents qui pourraient vouloir obliger une société ciblée à cesser ses activités en utilisant les informations à leur avantage. Les obligations en matière de notification et de communication d’informations devraient s’appliquer par conséquent sous réserve des conditions et limitations relatives aux informations confidentielles prévues par la directive 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne ( 16 ) et sans préjudice des directives 2004/25/CE et 2004/109/CE. Cela signifie que les États membres devraient prévoir que, dans les limites et les conditions définies par le droit national, les représentants des travailleurs, et quiconque les assistant, ne sont pas autorisés à révéler aux travailleurs ou à des tiers des informations affectant les intérêts légitimes de la société qui leur ont été communiquées expressément à titre confidentiel. Les États membres devraient, toutefois, être en mesure d’autoriser les représentants des travailleurs et quiconque les assistant à transmettre des informations confidentielles aux travailleurs et aux tiers liés par une obligation de confidentialité. Les États membres devraient prévoir que les gestionnaires concernés ne demandent pas la communication, par le conseil d’administration, d’informations aux représentants des travailleurs, ou, s’il n’y en a pas, aux travailleurs eux-mêmes, lorsque la nature de ces informations est telle, selon des critères objectifs, qu’elle pourrait gravement nuire au fonctionnement de la société concernée ou lui serait préjudiciable. Les obligations de notification et de communication ainsi que les garanties spécifiques contre le démembrement des actifs devraient également s’appliquer sans préjudice de l’adoption par les États membres de règles plus strictes. (59) La présente directive définit également les conditions auxquelles un gestionnaire établi dans l’Union peut commercialiser des parts ou des actions d’un FIA de l’Union auprès d’investisseurs professionnels dans l’Union. Cette commercialisation par les gestionnaires établis dans l’Union ne devrait être autorisée que dans la mesure où le gestionnaire respecte la présente directive et où la commercialisation est effectuée avec un passeport, sans préjudice de la commercialisation par les gestionnaires de FIA inférieurs aux seuils prévus par la présente directive. Il devrait être possible pour les États membres d’autoriser la commercialisation par les gestionnaires de ces FIA inférieurs auxdits seuils, sous réserve des dispositions nationales. (60) Il ne devrait être possible pour les parts ou actions d’un FIA d’être cotées sur un marché réglementé dans l’Union ou de faire l’objet d’une offre ou d’un placement par des tiers agissant pour le compte du gestionnaire dans un État membre donné que si le gestionnaire qui gère le FIA est lui-même agréé pour commercialiser les parts ou actions du FIA dans ledit État membre. De plus, d’autres actes législatifs nationaux et de l’Union, comme la directive 2003/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation ( 17 ) et la directive 2004/39/CE, peuvent également réglementer la distribution des FIA auprès des investisseurs dans l’Union. (61) De nombreux gestionnaires établis dans l’Union gèrent actuellement des FIA de pays tiers. Il convient d’autoriser les gestionnaires agréés établis dans l’Union à gérer des FIA de pays tiers sans commercialisation dans l’Union, sans leur imposer les strictes exigences relatives aux dépositaires ni les exigences relatives au rapport annuel visées dans la présente directive, puisque ces exigences ont été introduites pour protéger les investisseurs de l’Union. (62) Après l’entrée en vigueur d’un acte délégué adopté par la Commission en la matière qui, en principe, prenant en compte la recommandation émise par l’AEMF, aura lieu deux ans après le délai de transposition de la présente directive, les gestionnaires agréés établis dans l’Union qui envisagent de commercialiser des FIA de pays tiers auprès d’investisseurs professionnels dans leur État membre d’origine et/ou dans d’autres États membres devraient être autorisés à le faire avec un passeport pour autant qu’ils respectent la présente directive. Ce droit devrait être soumis à des procédures de notification et aux conditions liées au pays du FIA de pays tiers. (63) Au cours d’une période transitoire qui, en principe, compte tenu de la recommandation émise par l’AEMF, sera déclarée close par voie d’acte délégué trois ans après la mise en place du passeport pour les gestionnaires établis dans un pays tiers, les gestionnaires établis dans l’Union qui envisagent de commercialiser des FIA de pays tiers dans certains États membres, mais sans passeport, devraient également être autorisés à le faire par les États membres concernés mais uniquement dans la mesure où ils respectent la présente directive à l’exception des exigences relatives au dépositaire. Ces gestionnaires établis dans l’Union devraient, toutefois, veiller à ce qu’une ou plusieurs entités soient désignées pour exécuter les missions de dépositaire. De plus, des modalités de coopération appropriées destinées au suivi du risque systémique et conformes aux normes internationales devraient exister entre les autorités compétentes de l’État membre d’origine du gestionnaire et les autorités de surveillance du pays tiers où le FIA de pays tiers est établi, afin d’assurer un échange d’informations efficace, qui permette aux autorités compétentes de l’État membre d’origine du gestionnaire d’exécuter les missions qui leur incombent conformément à la présente directive. Ces modalités de coopération ne devraient pas être utilisées pour empêcher que des FIA de pays tiers soient commercialisés dans un État membre. De plus, le pays tiers dans lequel est établi le FIA ne devrait pas figurer sur la liste des pays et territoires non coopératifs du Groupe d’action financière pour la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (GAFI). (64) Après l’entrée en vigueur d’un acte délégué adopté par la Commission en la matière qui en principe, compte tenu de la recommandation émise par l’AEMF, aura lieu deux ans après le délai de transposition de la présente directive, un principe fondamental de la présente directive devrait être qu’un gestionnaire établi dans un pays tiers doit bénéficier des droits conférés par la présente directive, comme la commercialisation de parts ou d’actions de FIA dans l’ensemble de l’Union avec un passeport, sous réserve du respect de la présente directive. Cette règle devrait garantir des règles du jeu équitables entre les gestionnaires établis dans l’Union et les gestionnaires établis dans des pays tiers. Par conséquent, la présente directive prévoit un agrément applicable aux gestionnaires établis dans des pays tiers, qui sera applicable après l’entrée en vigueur de l’acte délégué adopté par la Commission en la matière. Afin de garantir que ses dispositions sont respectées, les autorités compétentes d’un état membre devraient veiller au respect de la présente directive. Pour ces gestionnaires établis dans des pays tiers, les autorités de surveillance compétentes devraient être les autorités compétentes de l’État membre de référence tel qu’il est défini dans la présente directive. (65) Par conséquent, lorsqu’un gestionnaire établi dans un pays tiers envisage de gérer des FIA de l’Union et/ou de commercialiser des FIA dans l’Union avec un passeport, il est également tenu de respecter la présente directive, de sorte qu’il est soumis aux mêmes obligations que les gestionnaires établis dans l’Union. Dans des circonstances exceptionnelles, si et dans la mesure où le respect d’une disposition de la présente directive est incompatible avec le respect du droit qui s’applique au gestionnaire établi dans un pays tiers ou, au FIA de pays tiers commercialisé dans l’Union, il devrait être possible pour le gestionnaire établi dans un pays tiers d’être exempté du respect de la disposition pertinente de la présente directive s’il peut apporter la preuve que: il est impossible de combiner le respect d’une disposition de la présente directive et le respect d’une disposition obligatoire du droit qui s’applique au gestionnaire établi dans un pays tiers ou, au FIA de pays tiers commercialisé dans l’Union; le droit qui s’applique au gestionnaire établi dans un pays tiers ou au FIA de pays tiers prévoit une disposition équivalente ayant le même effet réglementaire et offrant le même niveau de protection aux investisseurs du FIA concerné; et le gestionnaire établi dans un pays tiers, ou le FIA d’un pays tiers, respecte cette disposition équivalente. (66) En outre, un gestionnaire établi dans un pays tiers qui prévoit de gérer des FIA de l’Union et/ou de commercialiser des FIA dans l’Union avec un passeport devrait se conformer à une procédure d’agrément spécifique et devrait respecter certaines exigences particulières concernant le pays tiers dans lequel le gestionnaire est établi et, le cas échéant, le pays tiers du FIA. (67) L’AEMF devrait rendre une recommandation sur la détermination de l’État membre de référence et, le cas échéant, sur la dérogation en ce qui concerne la compatibilité avec une disposition équivalente. Des exigences spécifiques en matière d’échange des informations devraient s’appliquer entre les autorités compétentes de l’État membre de référence et les autorités compétentes de l’État membre d’accueil du gestionnaire. De plus, la procédure de médiation visée à l’article 19 du règlement (UE) no 1095/2010 devrait s’appliquer en cas de désaccord entre les autorités compétentes des États membres sur la détermination de l’État membre de référence, sur l’application de l’exemption en cas d’incompatibilité entre la conformité avec la présente directive et la conformité avec une disposition équivalente d’un pays tiers et sur l’évaluation relative au respect des exigences spécifiques concernant le pays tiers dans lequel le gestionnaire est établi et, le cas échant, le pays tiers du FIA. (68) L’AEMF devrait procéder, chaque année, à un examen par les pairs des activités de surveillance des autorités compétentes quant à l’agrément et à la surveillance des gestionnaires établis dans un pays tiers, afin de renforcer la cohérence des résultats de surveillance, conformément à l’article 30 du règlement (UE) no 1095/2010. (69) Au cours d’une période transitoire qui, en principe, compte tenu de la recommandation émise par l’AEMF, sera close par voie d’acte délégué trois ans après la mise en place du passeport pour les gestionnaires établis dans des pays tiers, un gestionnaire établi dans un pays tiers qui envisage de commercialiser des FIA dans certains États membres uniquement et sans passeport devrait également être autorisé à le faire par les États membres concernés, mais uniquement dans la mesure où il remplit certaines conditions minimales. Ces gestionnaires établis dans un pays tiers devraient au minimum être soumis, en matière de communication d’informations aux investisseurs, à des règles similaires à celles qui s’appliquent aux gestionnaires établis dans l’Union gérant des FIA de l’Union. Pour faciliter le suivi du risque systémique, ces gestionnaires établis dans un pays tiers devraient également être soumis aux obligations de comptes rendus à l’égard des autorités compétentes des États membres dans lesquels les FIA sont commercialisés. Par conséquent, ces gestionnaires devraient respecter les obligations de transparence prévues par la présente directive et les obligations incombant aux gestionnaires gérant des FIA qui acquièrent le contrôle de sociétés non cotées et d’émetteurs. En outre, des modalités de coopération appropriées destinées au suivi du risque systémique et conformes aux normes internationales devraient exister entre les autorités compétentes des États membres dans lesquels les FIA sont commercialisés, le cas échéant, les autorités compétentes des FIA de l’Union concernés et les autorités de surveillance du pays tiers dans lequel le gestionnaire est établi et, le cas échéant, les autorités de surveillance du pays tiers dans lequel le FIA de pays tiers est établi, de façon à garantir un échange d’informations efficace qui permette aux autorités compétentes des États membres concernés d’exécuter les missions qui leur incombent en vertu de la présente directive. Ces modalités de coopération ne devraient pas être utilisées comme obstacles pour empêcher que des fonds de pays tiers ne soient commercialisés dans un État membre. Enfin, le pays tiers dans lequel est établi le gestionnaire ou le FIA de pays tiers ne devrait pas figurer sur la liste des pays et territoires non coopératifs du GAFI. (70) La présente directive ne devrait pas affecter la situation actuelle dans laquelle un investisseur professionnel établi dans l’Union est autorisé à investir de sa propre initiative dans des FIA, quel que soit le lieu d’établissement du gestionnaire et/ou du FIA. (71) Les États membres devraient pouvoir autoriser la commercialisation de tous ou certains types de FIA gérés par des gestionnaires auprès d’investisseurs de détail sur leur territoire. S’il autorise la commercialisation de certains types de FIA, un État membre devrait évaluer cas par cas si un FIA spécifique peut être qualifié de FIA pouvant être commercialisé auprès des investisseurs de détail sur son territoire. Sans préjudice de l’application d’autres instruments du droit de l’Union, les États membres devraient être en mesure en pareils cas d’imposer aux FIA et aux gestionnaires, comme condition préalable à la commercialisation auprès d’investisseurs de détail, des exigences plus strictes que celles qui sont prévues pour les FIA commercialisés auprès d’investisseurs professionnels sur leur territoire, que lesdits FIA soient commercialisés à l’intérieur ou à l’extérieur de leurs frontières. Lorsqu’un État membre autorise la commercialisation de FIA auprès d’investisseurs de détail sur son territoire, cette possibilité devrait être offerte quel que soit l’État membre où le gestionnaire qui gère les FIA est établi, et les États membres ne devraient pas imposer aux FIA de l’Union établis dans un autre État membre et commercialisés à l’extérieur de leurs frontières des exigences plus strictes que celles qui sont prévues pour les FIA commercialisés à l’intérieur de leur territoire ou supplémentaires à celles-ci. En outre, les gestionnaires, les entreprises d’investissement agréées au titre de la directive 2004/39/CE et les établissements de crédit agréés au titre de la directive 2006/48/CE qui proposent des services d’investissement à des clients de détail devraient tenir compte des éventuelles exigences supplémentaires lorsqu’ils évaluent si un FIA donné convient ou est approprié pour un client de détail donné ou s’il s’agit d’un instrument financier complexe ou non complexe. (72) Il est nécessaire de clarifier les pouvoirs et les obligations des autorités compétentes responsables de la mise en œuvre de la présente directive et de renforcer les mécanismes nécessaires pour assurer une coopération efficace en matière de surveillance transfrontalière. Dans certaines circonstances, il devrait être possible pour les autorités compétentes des États membres d’accueil des gestionnaires d’intervenir directement pour la surveillance du respect des dispositions dont ils sont responsables. Concernant les autres dispositions, les autorités compétentes des États membres d’accueil devraient être autorisées, dans certaines circonstances, à demander aux autorités compétentes de l’État membre d’origine d’agir et à intervenir si aucune action n’est entreprise. (73) La présente directive prévoit également de conférer à l’AEMF un rôle général de coordination et la possibilité de recourir aux procédures de médiation obligatoires présidées par l’AEMF pour résoudre les litiges entre les autorités compétentes. (74) L’AEMF devrait mettre au point des projets de normes de réglementation techniques relatives au contenu des modalités de coopération qui doivent être arrêtées par l’État membre d’origine, ou l’État membre de référence du gestionnaire, et les autorités de surveillance concernées des pays tiers, ainsi qu’aux procédures d’échange d’informations. Les projets de normes techniques de réglementation devraient garantir que, en application de ces modalités de coopération, toutes les informations nécessaires sont fournies afin de permettre aux autorités compétentes de l’État membre d’origine et de l’État membre d’accueil d’exercer leurs pouvoirs de surveillance et d’enquête au titre de la présente directive. L’AEMF devrait également exercer un rôle de facilitateur dans la négociation et la conclusion des modalités de coopération. Par exemple, l’AEMF devrait pouvoir jouer son rôle de facilitateur en fournissant un modèle normalisé pour ces modalités de coopération. (75) Il convient que les États membres fixent des règles relatives aux sanctions applicables en cas d’infraction à la présente directive et qu’ils veillent à ce que ces règles soient appliquées. Les sanctions devraient être efficaces, proportionnées et dissuasives. (76) La présente directive respecte les droits fondamentaux et les principes reconnus notamment dans le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et dans la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après dénommée «charte»), en particulier le droit à la protection des données à caractère personnel, reconnu par l’article 16 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et par l’article 8 de la charte. Tout échange ou toute communication d’informations par les autorités compétentes devrait obéir aux règles relatives au transfert de données à caractère personnel énoncées dans la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ( 18 ). Tout échange ou toute communication d’informations par l’AEMF devrait obéir aux règles relatives au transfert de données à caractère personnel énoncées dans le règlement (CE) no 45/2001 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2000 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel par les institutions et organes communautaires et à la libre circulation de ces données ( 19 ), qui devraient être applicables dans leur intégralité au traitement des données à caractère personnel aux fins de la présente directive. (77) Afin d’assurer des conditions uniformes d’exécution de la présente directive, il convient de conférer des compétences d’exécution à la Commission. Ces compétences devraient être exercées en conformité avec le règlement (UE) no 182/2011 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 établissant les règles et principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l’exercice des compétences d’exécution de la Commission ( 20 ). (78) Il convient d’habiliter la Commission à adopter des actes délégués, conformément à l’article 290 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne lorsque la présente directive le prévoit explicitement. Il convient de déléguer à la Commission le pouvoir d’adopter des actes notamment afin de préciser les méthodes de levier définies dans la présente directive, y compris les structures financières et/ou juridiques impliquant des tiers contrôlées par le FIA concerné lorsque ces structures ont été spécifiquement créées pour créer un effet de levier directement ou indirectement au niveau du FIA. Pour les fonds de placement privés et les fonds de capital-risque, notamment, cela signifie que l’effet de levier qui existe au niveau d’une société de portefeuille n’est pas destiné à être inclus lorsqu’il est fait référence à ces structures financières ou juridiques. (79) Des actes délégués devraient également être adoptés afin de préciser le mode de calcul des seuils du régime allégé et le sort à réserver aux gestionnaires dont les actifs gérés, y compris les actifs acquis grâce à l’effet de levier, viennent à l’occasion à se trouver, au cours de la même année civile, au-dessus et/ou en dessous du seuil applicable, afin de préciser l’obligation d’enregistrement pour les gestionnaires n’atteignant pas les seuils, l’obligation de fournir des informations afin d’assurer le suivi efficace du risque systémique, ainsi que l’obligation, pour ces gestionnaires, de notifier aux autorités compétentes concernées le fait qu’ils ne satisfont plus aux conditions de l’application du régime allégé. (80) Il convient également d’adopter des actes délégués pour préciser les méthodes de levier, y compris les structures financières et/ou légales impliquant des tierces parties contrôlées par les FIA concernés et le mode de calcul du levier; pour préciser les risques que doivent couvrir les fonds propres supplémentaires ou l’assurance de responsabilité civile professionnelle, les conditions permettant de déterminer l’opportunité de fonds propres supplémentaires ou de la couverture de l’assurance de responsabilité civile professionnelle, et la manière de déterminer les ajustements permanents des fonds propres supplémentaires ou de la couverture de l’assurance de responsabilité civile professionnelle. Des actes délégués devraient également être adoptés pour fixer les critères devant être utilisés par les autorités compétentes pour évaluer si les gestionnaires respectent leurs obligations en ce qui concerne les règles de conduite professionnelles, leur obligation d’agir au mieux des intérêts des FIA ou des investisseurs des FIA qu’ils gèrent et de l’intégrité du marché; pour établir et utiliser avec efficacité les ressources et les procédures nécessaires pour la bonne exécution de leurs activités professionnelles; pour prendre toutes les mesures raisonnables pour éviter les conflits d’intérêt et, lorsque ces derniers sont inévitables, pour identifier, gérer et suivre et, le cas échéant, communiquer ces conflits d’intérêts afin d’éviter qu’ils n’aient des effets préjudiciables pour les intérêts des FIA et de leurs investisseurs et pour veiller à ce que les FIA qu’ils gèrent soient équitablement traités; pour se conformer à toutes les exigences réglementaires applicables à l’exercice de leurs activités professionnelles de manière à promouvoir au mieux les intérêts des FIA ou des investisseurs des FIA qu’ils gèrent et l’intégrité du marché; et pour traiter tous les investisseurs des FIA équitablement. (81) Il y a lieu également d’adopter des actes délégués pour préciser les types de conflits d’intérêts que les gestionnaires doivent détecter ainsi que les mesures raisonnables que doivent prendre les gestionnaires en matière de structures et de procédures administratives et organisationnelles afin d’identifier, prévenir, gérer, suivre et communiquer les conflits d’intérêts. Il y a lieu également d’adopter des actes délégués pour préciser les fonctions de gestion des risques qu’il convient d’employer; la fréquence appropriée d’examen du système de gestion des risques; la manière dont la fonction de gestion des risques devrait être distincte sur le plan fonctionnel et hiérarchique des unités opérationnelles, y compris de la fonction de gestion des portefeuilles; les mesures de protection spécifiques contre les conflits d’intérêts; et les exigences en matière de gestion des risques applicables par les gestionnaires. Il convient également d’adopter des actes délégués pour préciser les systèmes et procédures de gestion des liquidités que les gestionnaires devraient employer et la correspondance de la stratégie d’investissement, du profil de liquidité et de la politique de remboursement. Des actes délégués devraient aussi être adoptés pour préciser les exigences que les initiateurs, les sponsors ou les prêteurs initiaux d’instruments de titrisation doivent satisfaire pour que les gestionnaires soient autorisés à investir dans de tels instruments émis après le 1er janvier 2011. (82) Des actes délégués devraient également être adoptés pour préciser les exigences que les gestionnaires doivent respecter lorsqu’ils investissent dans de tels instruments de titrisation; pour préciser les procédures administratives et comptables, les dispositifs de contrôle et de sauvegarde pour le traitement électronique des données, ainsi que les mécanismes de contrôle interne adéquats; pour préciser les procédures afin d’effectuer une évaluation correcte des actifs du FIA et le calcul de la valeur nette par part ou action du FIA; les garanties professionnelles que doit être en mesure de fournir l’expert externe en évaluation; et la fréquence de l’évaluation applicable aux FIA de type ouvert. (83) Il y a lieu d’adopter également des actes délégués pour préciser à quelles conditions la délégation des fonctions de gestionnaire peut être approuvée et à quelles conditions un gestionnaire a délégué ses fonctions dans une mesure telle qu’il est devenu une société boîte aux lettres et ne peut plus être considéré comme un gestionnaire de FIA; en ce qui concerne les dépositaires, pour établir les critères permettant d’évaluer si la réglementation et la surveillance prudentielles des pays tiers dans lesquels sont établis les dépositaires produisent les mêmes effets que le droit de l’Union et sont effectivement appliquées, les indications qui doivent figurer dans l’accord standard; les conditions de l’exercice des fonctions de dépositaire, y compris le type d’instruments financiers qui devraient figurer dans le champ d’application des devoirs de conservation du dépositaire, les conditions auxquelles le dépositaire peut exercer ses devoirs de conservation sur des instruments financiers enregistrés auprès d’un dépositaire central et les conditions auxquelles le dépositaire devrait garder les instruments financiers émis sous une forme nominative et enregistrés auprès d’un émetteur ou d’un teneur de registre, les obligations quant à la diligence requise des dépositaires, l’obligation de dissociation des actifs, les conditions et circonstances dans lesquelles les instruments financiers conservés devraient être considérés comme perdus; ce qu’il faut entendre par événements extérieurs échappant à un contrôle raisonnable, dont les conséquences n’auraient pas pu être évitées même si tous les efforts raisonnables avaient été déployés pour les contrer; et les conditions et circonstances dans lesquelles il existe une raison objective d’envisager par contrat une décharge de responsabilité. Des actes délégués devraient également être adoptés pour préciser le contenu et la forme du rapport annuel que les gestionnaires doivent rendre disponible pour chaque FIA qu’ils gèrent, ainsi que pour préciser les obligations en matière de communication d’informations des gestionnaires à l’égard des investisseurs et les obligations en matière de comptes rendus aux autorités compétentes, et leur fréquence. (84) Il y a lieu d’adopter également des actes délégués pour préciser quand le recours à l’effet de levier est considéré comme substantiel et les principes que les autorités compétentes devraient utiliser lorsqu’elles envisagent d’imposer des limites au niveau de levier qu’un gestionnaire peut appliquer. Des actes délégués devraient également être adoptés pour préciser les modalités de coopération relatives aux gestionnaires établis dans un pays tiers et/ou aux FIA de pays tiers afin de concevoir un cadre commun pour faciliter la mise en place de ces modalités de coopération avec les pays tiers. Des actes délégués devraient également être adoptés pour préciser le contenu des échanges d’informations relatives aux gestionnaires entre les autorités compétentes et la transmission de certaines informations à l’AEMF. (85) En fonction de la recommandation de l’AEMF en la matière et des critères énoncés dans la présente directive, il convient également d’adopter un acte délégué afin d’étendre le passeport aux gestionnaires établis dans l’Union qui commercialisent des FIA de pays tiers dans l’Union ainsi qu’aux gestionnaires établis dans un pays tiers qui gèrent et/ou commercialisent des FIA dans l’Union, ainsi qu’un autre acte délégué pour mettre un terme à l’application des régimes de placement nationaux privés à cet égard. (86) Le Parlement européen et le Conseil devraient disposer de trois mois à compter de la date de notification pour formuler des objections à l’égard d’un acte délégué. Sur l’initiative du Parlement européen ou du Conseil, il devrait être possible de prolonger ce délai de trois mois dans des domaines sensibles importants. Le Parlement européen et le Conseil devraient pouvoir informer les autres institutions de leur intention de ne pas formuler d’objections. Cette approbation rapide des actes délégués est particulièrement importante lorsque les délais doivent être respectés, par exemple pour permettre aux États membres de transposer les actes délégués pendant la période de transposition prévue par la présente directive, le cas échéant. (87) Conformément à la déclaration dans l'article 290 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, annexée à l’acte final de la Conférence intergouvernementale qui a adopté le traité de Lisbonne, la Conférence prend acte de l’intention de la Commission de continuer à consulter les experts désignés par les États membres dans l’élaboration de ses projets d’actes délégués dans le domaine des services financiers, conformément à sa pratique constante. (88) Deux ans après le délai de transposition de la présente directive, l’AEMF devrait émettre un avis sur le fonctionnement du passeport alors en vigueur et sur le fonctionnement des régimes nationaux de placement privés. Elle devrait également émettre une recommandation sur l’extension du passeport aux gestionnaires établis dans l’Union qui commercialisent des FIA de pays tiers dans l’Union et aux gestionnaires établis dans un pays tiers qui gèrent et/ou commercialisent des FIA dans l’Union. La Commission devrait adopter, dans un délai de trois mois après avoir reçu l’avis et la recommandation de l’AEMF et en tenant compte des critères et des objectifs énoncés dans la présente directive, notamment ceux concernant le marché intérieur, la protection des investisseurs et le suivi efficace du risque systémique, un acte délégué précisant la date à laquelle les règles relatives à l’extension du passeport prévues par la présente directive devraient devenir applicables dans l’ensemble des États membres. (89) Lors du sommet tenu à Londres en avril 2009, les dirigeants du G 20 sont convenus que les fonds spéculatifs ou leurs gestionnaires devraient être enregistrés et tenus de communiquer en permanence aux autorités de surveillance ou de réglementation les informations utiles. Ils devraient faire l’objet d’une surveillance pour s’assurer qu’ils possèdent des procédures adéquates de gestion des risques. En juin 2010 à Toronto, les dirigeants du G 20 ont réaffirmé leur engagement et se sont également engagés à hâter la mise en œuvre de mesures fortes pour améliorer la transparence et le contrôle réglementaire des fonds spéculatifs selon des modalités cohérentes et non discriminatoires à l’échelle internationale. Afin de faciliter la mise en œuvre des objectifs du G 20, l’Organisation internationale des commissions de valeurs a publié en juin 2009 des principes clés pour la surveillance des fonds spéculatifs, dans la perspective de l’élaboration en ce domaine d’une réglementation cohérente sur le plan international. Le 16 septembre 2010, le Conseil européen est convenu que l’Europe devrait défendre ses intérêts et ses valeurs avec plus d’assurance et dans un esprit de réciprocité et de bénéfice mutuel dans le cadre des relations extérieures de l’Union et prendre des initiatives afin, notamment, de garantir aux entreprises européennes un plus large accès au marché et de renforcer la coopération réglementaire avec nos principaux partenaires commerciaux. La Commission s’efforcera de veiller à ce que les partenaires internationaux de l’Union mettent en œuvre ces engagements de la même manière. (90) Trois ans après l’entrée en vigueur de l’acte délégué en vertu duquel le passeport doit devenir applicable à tous les gestionnaires, l’AEMF devrait émettre un avis sur le fonctionnement du passeport alors en vigueur et sur le fonctionnement des régimes nationaux de placement privés. Elle devrait également émettre une recommandation sur l’expiration de ces régimes nationaux. La Commission devrait adopter, dans un délai de trois mois après réception de l’avis et de la recommandation de l’AEMF et en tenant compte des critères et des objectifs énoncés dans la présente directive, notamment ceux concernant le marché intérieur, la protection des investisseurs et le suivi efficace du risque systémique, un acte délégué précisant la date à laquelle il devrait être mis fin dans l’ensemble des États membres aux systèmes nationaux visés dans la présente directive. (91) Quatre ans après le délai de transposition de la présente directive, la Commission devrait, sur la base d’une consultation publique et après concertation avec les autorités compétentes, engager un examen de l’application et du champ d’application de la présente directive. Cet examen devrait analyser l’expérience acquise dans l’application de la présente directive, son impact pour les investisseurs, les FIA ou les gestionnaires, dans l’Union et dans les pays tiers, et le degré de réalisation des objectifs de la présente directive et, le cas échéant, proposer les modifications utiles. Cet examen devrait comporter une étude générale du fonctionnement des règles inscrites dans la présente directive et de l’expérience acquise dans leur mise en œuvre. Dans son examen, la Commission devrait passer en revue les fonctions exercées par l’AEMF et les autorités compétentes de l’Union pour assurer la surveillance efficace de tous les gestionnaires opérant sur les marchés de l’Union dans le cadre de la présente directive, y compris notamment – conformément au règlement (UE) no 1095/2010 – envisager de confier à l’AEMF de nouvelles responsabilités de surveillance dans le domaine de l’agrément et de la surveillance des gestionnaires établis dans des pays tiers. Dans ce contexte, la Commission devrait évaluer les coûts et les bénéfices de confier ces tâches à l’AEMF. (92) La présente directive vise à instaurer un cadre permettant de faire face aux risques pouvant résulter des activités des gestionnaires et d’assurer le suivi efficace de ces risques par les autorités compétentes au sein de l’Union. Il est nécessaire de mettre en place un cadre rigoureux réglementaire et de surveillance qui prévienne toute carence dans la réglementation financière. À cet égard, il est renvoyé aux obligations quant à la diligence requise qui incombent déjà aux investisseurs professionnels en vertu de la réglementation pertinente applicable à ces investisseurs. La Commission est invitée à examiner la législation spécifiquement applicable aux investisseurs professionnels afin d’apprécier la nécessité de règles plus strictes quant à la procédure de diligence requise à suivre par un investisseur professionnel de l’Union qui investit de sa propre initiative dans des produits financiers de pays tiers, par exemple dans des FIA de pays tiers. (93) Au terme de son examen, la Commission devrait présenter au Parlement européen et au Conseil un rapport contenant, le cas échéant, des propositions de modifications tenant compte des objectifs de la présente directive et de leurs conséquences éventuelles sur les investisseurs, les FIA ou les gestionnaires, dans l’Union et dans les pays tiers. (94) Étant donné que l’objectif de la présente directive, à savoir garantir un haut niveau de protection des investisseurs en instituant un cadre réglementaire commun pour l’agrément et la surveillance des gestionnaires, ne peut pas être réalisé de manière suffisante par les États membres, au vu des carences des réglementations nationales existantes et de celles qui existent en matière de surveillance de ces acteurs, et peut donc être mieux réalisé au niveau de l’Union, celle-ci peut prendre des mesures conformément au principe de subsidiarité consacré à l’article 5 du traité sur l’Union européenne. Conformément au principe de proportionnalité tel qu’énoncé audit article, la présente directive n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif, (95) Il convient dès lors de modifier en conséquence les directives 2003/41/CE et 2009/65/CE, le règlement (CE) no 1060/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 sur les agences de notation de crédit ( 21 ) et le règlement (UE) no 1095/2010, considérant ce qui suit: ONT ADOPTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:







CHAPITRE I

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Article premier

Objet

La présente directive fixe les règles en ce qui concerne l’agrément, les activités et la transparence des gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (ci-après dénommés «gestionnaires») qui gèrent et/ou commercialisent des fonds d’investissement alternatifs (FIA) dans l’Union.

Article 2

Champ d’application

1. Sous réserve du paragraphe 3 du présent article et de l’article 3, la présente directive s’applique:

a) aux gestionnaires établis dans l’Union qui gèrent un ou plusieurs FIA indépendamment du fait que ces FIA soient des FIA de l’Union ou des FIA de pays tiers;

b) aux gestionnaires établis dans un pays tiers, qui gèrent un ou plusieurs FIA de l’Union; et

c) aux gestionnaires établis dans un pays tiers qui commercialisent un ou plusieurs FIA dans l’Union indépendamment du fait que ces FIA soient des FIA de l’Union ou des FIA de pays tiers.

2. Aux fins du paragraphe 1, les points suivants n’importent pas:

a) que le FIA soit de type ouvert ou fermé;

b) que le FIA revête la forme contractuelle, de trust, ou la forme statutaire ou qu’il ait toute autre forme juridique;

c) la structure juridique du gestionnaire.

3. La présente directive ne s’applique pas aux entités suivantes:

a) les sociétés holdings;

b) les institutions de retraite professionnelle qui relèvent de la directive 2003/41/CE, y compris, le cas échéant, les entités autorisées qui sont chargées de la gestion de ces institutions et qui agissent en leur nom, visées à l’article 2, paragraphe 1, de ladite directive, ou les gestionnaires de placement désignés conformément à l’article 19, paragraphe 1, de ladite directive dans la mesure où ils ne gèrent pas de FIA;

c) les institutions supranationales telles que la Banque centrale européenne, la Banque d’investissement européenne, le Fonds d’investissement européen, les institutions européennes de financement du développement et les banques bilatérales de développement, la Banque mondiale, le Fonds monétaire international, et les autres institutions supranationales et organismes internationaux similaires lorsque ceux-ci gèrent des FIA et dans la mesure où ces FIA agissent dans l’intérêt public;

d) les banques centrales nationales;

e) les autorités nationales, régionales et locales, et les autres organismes ou institutions qui gèrent des fonds destinés au financement des régimes de sécurité sociale et de pension;

f) les systèmes de participation des travailleurs ou les plans d’épargne des travailleurs;

g) les structures de titrisation ad hoc.

4. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour veiller à ce que les gestionnaires visés au paragraphe 1 respectent en permanence la présente directive.

Article 3

Dérogations

1. La présente directive ne s’applique pas aux gestionnaires qui gèrent un ou plusieurs FIA dont les seuls investisseurs sont le gestionnaire ou les entreprises mères ou filiales du gestionnaire ou d’autres filiales de ces entreprises mères, pour autant qu’aucun de ces investisseurs ne soit lui-même un FIA.

2. Sans préjudice de l’application de l’article 46, seuls les paragraphes 3 et 4 du présent article s’appliquent aux gestionnaires suivants:

a) les gestionnaires qui gèrent, directement ou indirectement, par l’intermédiaire d’une société avec laquelle ils sont liés dans le cadre d’une communauté de gestion ou de contrôle, ou par une importante participation directe ou indirecte, des portefeuilles de FIA dont les actifs gérés, y compris les actifs acquis grâce à l’effet de levier, ne dépassent pas un seuil de 100 000 000 EUR au total; ou

b) les gestionnaires qui gèrent, directement ou indirectement, par l’intermédiaire d’une société avec laquelle ils sont liés dans le cadre d’une communauté de gestion ou de contrôle, ou par une importante participation directe ou indirecte, des portefeuilles de FIA dont les actifs gérés ne dépassent pas un seuil de 500 000 000 EUR au total si les portefeuilles des FIA sont composés des FIA qui ne recourent pas à l’effet de levier et pour lesquels aucun droit au remboursement ne peut être exercé pendant une période de cinq ans à compter de la date de l’investissement initial dans chaque FIA.

3. Les États membres veillent à ce que les gestionnaires visés au paragraphe 2, au moins:

a) soient enregistrés auprès des autorités compétentes de leur État membre d’origine;

b) s’identifient et identifient les FIA qu’ils gèrent auprès des autorités compétentes de leur État membre d’origine au moment de l’enregistrement;

c) fournissent des informations sur les stratégies d’investissement des FIA qu’ils gèrent aux autorités compétentes de leur État membre d’origine au moment de l’enregistrement;

d) communiquent régulièrement aux autorités compétentes de leur État membre d’origine des informations sur les principaux instruments qu’ils négocient et sur les expositions principales et les concentrations les plus importantes des FIA qu’ils gèrent de manière à permettre aux autorités compétentes de suivre efficacement le risque systémique; et

e) notifient les autorités compétentes de leur État membre d’origine au cas où ils ne satisfont plus aux conditions énoncées au paragraphe 2.

Le présent paragraphe et le paragraphe 2 s’appliquent sans préjudice d’éventuelles règles plus strictes adoptées par les États membres concernant les gestionnaires visés au paragraphe 2.

Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que, lorsque les conditions énoncées au paragraphe 2 ne sont plus remplies, le gestionnaire concerné sollicite, dans un délai de trente jours civils, un agrément conformément aux procédures pertinentes prévues par la présente directive.

4. Les gestionnaires visés au paragraphe 2 ne bénéficient d’aucun des droits accordés en vertu de la présente directive à moins qu’ils ne choisissent volontairement de relever de la présente directive. Lorsque les gestionnaires font cette démarche volontaire, la présente directive s’applique dans son intégralité.

5. La Commission adopte des actes d’exécution en vue de préciser les procédures applicables aux gestionnaires qui choisissent volontairement de relever de la présente directive, conformément au paragraphe 4. Ces actes d’exécution sont adoptés en conformité avec la procédure d’examen visée à l’article 59, paragraphe 2.

6. La Commission adopte par voie d’actes délégués, en conformité avec l’article 56 et dans le respect des conditions fixées par les articles 57 et 58, des mesures précisant:

a) le mode de calcul des seuils visés au paragraphe 2 et le sort à réserver aux gestionnaires qui gèrent des FIA dont les actifs gérés, y compris les actifs acquis grâce à l’effet de levier, viennent occasionnellement se trouver au-dessus et/ou en dessous du seuil applicable au cours d’une même année civile;

b) l’obligation d’enregistrement et l’obligation de fournir des informations afin de permettre le suivi efficace du risque systémique, comme prévues au paragraphe 3; et

c) l’obligation de notifier les autorités compétentes prévue au paragraphe 3.

Article 4

Définitions

1. Aux fins de la présente directive, on entend par:

a) «FIA», des organismes de placement collectif, y compris leurs compartiments d’investissement, qui: i) lèvent des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d’investissement définie, dans l’intérêt de ces investisseurs; et ii) ne sont pas soumis à agrément au titre de l’article 5 de la directive 2009/65/CE;

b) «gestionnaires», les personnes morales dont l’activité habituelle est la gestion d’un ou plusieurs FIA;

c) «succursale», en référence à un gestionnaire, un lieu d’exploitation qui fait partie du gestionnaire, sans avoir de personnalité juridique, et qui fournit les services pour lesquels le gestionnaire a été agréé; tous les lieux d’exploitation établis dans le même État membre par un gestionnaire ayant son siège statutaire dans un autre État membre ou dans un pays tiers sont considérés comme une seule succursale;

d) «intéressement aux plus-values», une part des bénéfices du FIA qui revient au gestionnaire à titre de compensation pour la gestion du FIA, et excluant toute part des bénéfices du FIA revenant au gestionnaire au titre du rendement d’investissements réalisés par le gestionnaire dans le FIA;

e) «liens étroits», une situation dans laquelle au moins deux personnes physiques ou morales sont liées par: i) une participation, à savoir la détention, directement ou par voie de contrôle, d’au moins 20 % du capital ou des droits de vote d’une entreprise; ii) un contrôle, à savoir la relation entre une entreprise mère et une filiale telle que visée à l’article 1er de la septième directive 83/349/CEE du Conseil du 13 juin 1983 concernant les comptes consolidés ( 22 ) ou une relation similaire entre une personne physique ou morale et une entreprise; aux fins de présent point, une filiale d’une filiale est également considérée comme étant une filiale de l’entreprise mère de ces filiales. Une situation dans laquelle au moins deux personnes physiques ou morales sont liées en permanence à une même personne par une relation de contrôle est également considérée comme constituant un «lien étroit» entre lesdites personnes;

f) «autorités compétentes», les autorités nationales des États membres habilitées, en vertu d’une loi ou d’une réglementation, à surveiller les gestionnaires;

g) «autorités compétentes» en référence à un dépositaire: i) si le dépositaire est un établissement de crédit agréé au titre de la directive 2006/48/CE, les autorités compétentes telles que définies dans son article 4, point 4); ii) si le dépositaire est une entreprise d’investissement agréée au titre de la directive 2004/39/CE, les autorités compétentes telles que définies dans son article 4, paragraphe 1, point 22); iii) si le dépositaire relève d’une catégorie d’établissement visée à l’article 21, paragraphe 3, premier alinéa, point c), de la présente directive, les autorités nationales de son État membre d’origine habilitées, en vertu d’une loi ou d’une réglementation, à surveiller ces catégories d’établissement; iv) si le dépositaire est une entité visée à l’article 21, paragraphe 3, troisième alinéa, de la présente directive, les autorités nationales de l’État membre dans lequel ladite entité a son siège statutaire et qui sont habilitées, en vertu d’une loi ou d’une réglementation, à surveiller cette entité ou l’organe officiel compétent pour enregistrer ou surveiller cette entité conformément aux règles de conduite professionnelles qui lui sont applicables; v) si le dépositaire est désigné comme dépositaire d’un FIA de pays tiers conformément à l’article 21, paragraphe 5, point b), de la présente directive, et ne relève pas du champ d’application des points i) à iv) du présent point, les autorités nationales concernées du pays tiers où le dépositaire a son siège statutaire;

h) «autorités compétentes d’un FIA de l’Union», les autorités nationales d’un État membre habilitées, en vertu d’une loi ou d’une réglementation, à surveiller les FIA;

i) «contrôle», le contrôle tel que défini à l’article 1er de la directive 83/349/CEE;

j) «établi»: i) pour les gestionnaires, «ayant son siège statutaire»; ii) pour les FIA, «agréés ou enregistrés» ou, si le FIA n’est ni agréé ni enregistré, «ayant son siège statutaire»; iii) pour les dépositaires, «ayant son siège statutaire ou une succursale»; iv) pour les représentants légaux qui sont des personnes morales, «ayant son siège statutaire ou une succursale»; v) pour les représentants légaux qui sont des personnes physiques, «domiciliés»;

k) «FIA de l’Union»: i) un FIA agréé ou enregistré dans un État membre en vertu de la législation nationale applicable; ou ii) un FIA qui n’est pas agréé ou enregistré dans un État membre, mais a son siège statutaire et/ou son administration centrale dans un État membre;

l) «gestionnaire établi dans l’Union», un gestionnaire ayant son siège statutaire dans un État membre;

m) «FIA nourricier», un FIA qui: i) investit au moins 85 % de ses actifs dans les parts ou les actions d’un autre FIA (ci-après dénommé «FIA maître»); ii) investit au moins 85 % de ses actifs dans plusieurs FIA maîtres lorsque ces FIA maîtres ont des stratégies d’investissement identiques; ou iii) est sinon exposé pour au moins 85 % de ses actifs à un tel FIA maître;

n) «instrument financier», un instrument visé à la section C de l’annexe I de la directive 2004/39/CE;

o) «société holding», une société détenant des participations dans une ou plusieurs autres sociétés, dont l’objectif commercial est de mettre en œuvre une ou plusieurs stratégies d’entreprise par l’intermédiaire de ses filiales, de ses sociétés associées ou de ses participations en vue de contribuer à la création de valeur à long terme et qui est une société: i) opérant pour son propre compte et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé dans l’Union; ou ii) n’étant pas créée dans le but principal de produire une rémunération pour ses investisseurs par la cession de ses filiales ou de ses sociétés associées, comme en témoignent son rapport annuel ou d’autres documents officiels;

p) «État membre d’origine du FIA»: i) l’État membre dans lequel le FIA est agréé ou enregistré en vertu du droit national applicable ou, en cas d’agréments ou d’enregistrements multiples, l’État membre dans lequel le FIA a été agréé ou enregistré pour la première fois; ou ii) si le FIA n’est pas agréé ni enregistré dans un État membre, l’État membre dans lequel le FIA a son siège statutaire et/ou son administration centrale;

q) «État membre d’origine du gestionnaire», l’État membre dans lequel le gestionnaire a son siège statutaire; pour les gestionnaires établis dans un pays tiers, toutes les références à «l’État membre d’origine du gestionnaire» dans la présente directive signifient «l’État membre de référence», tel que prévu dans le chapitre VII;

r) «État membre d’accueil du gestionnaire», selon le cas, l’une des définitions suivantes: i) un État membre, autre que l’État membre d’origine, dans lequel un gestionnaire établi dans l’Union gère des FIA de l’Union; ii) un État membre, autre que l’État membre d’origine, dans lequel un gestionnaire établi dans l’Union commercialise les parts ou les actions d’un FIA de l’Union; iii) un État membre, autre que l’État membre d’origine, dans lequel un gestionnaire établi dans l’Union commercialise les parts ou les actions d’un FIA de pays tiers; iv) un État membre, autre que l’État membre de référence, dans lequel un gestionnaire établi dans un pays tiers gère