1989L0665 — FR — 14.07.1992 — 001.001 — 1
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►B DIRECTIVE DU CONSEIL
du 21 décembre 1989
portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à
l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures
et de travaux
(89/665/CEE)
(JO L 395 du 30.12.1989, p. 33)
Modifiéepar:
Journal officiel
nopagedate
►M1Directive 92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992 L 209 1 24.7.1992
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DIRECTIVE DU CONSEIL
du 21 décembre 1989
portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et
administratives relatives à l'application des procédures de recoursen matière de passation des marchés publics de fournitures et de
travaux
(89/665/CEE)
LE CONSEIL DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et
notamment son article 100 A,
vu la proposition dela Commission(1),
en coopération avec le Parlement européen(2),
vu l'avis du Comité économiquee t social(3),
considérant que les directives communautaires en matière de marchés
publics, et notamment la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet1971, portant coordination des procédures de passation des marchés
publics detravaux(
4), modifiée en dernier lieu par la directive 89/440/
CEE(5), et la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976,
portant coordination des procédures de passation des marchés publics defournitures(
6), modifiée en dernier lieu par la directive 88/295/CEE(7),
ne contiennent pas de dispositions spécifiques permettant d'en garantirl'application effective;
considérant que les mécanismes existant actuellement, tant sur le plan
national que sur le plan communautaire, pour assurer cette application
ne permettent pas toujours de veiller au respect des dispositionscommunautaires, en particulier à un stade ou les violations peuventencore être corrigées;
considérant que l'ouverture des marchés publics à la concurrence
communautaire nécessite un accroissement substantiel des garanties de
transparence et de non-discrimination et qu'il importe, pour qu'elle soit
suivie d'effets concrets, qu'il existe des moyens de recours efficaces etrapides en cas de violation du droit communautaire en matière demarché public ou des règles nationales transposant ce droit;
considérant que, dans certains États membres, l'absence de moyens dé
recours efficaces ou l'insuffisance des moyens existants dissuadent les
entreprises communautaires de tenter leur chance dans l'État du pouvoir
adjudicateur concerné; qu'il convient dès lors que les États membresconcernés remédient à cette situation;
considérant que, étant donné la brièveté des procédures de passation des
marchés publics, les instances de recours compétentes doiventnotamment être habilitées à prendre des mesures provisoires pour
suspendre une telle procédure ou l'exécution de décisions éventuelle-
ment prises par le pouvoir adjudicateur; que la brièveté des procéduresexige un traitement urgent des violations mentionnées ci-dessus;
considérant qu'il est nécessaire d'assurer que, dans tous les États
membres, des procédures adéquates permettent l'annulation desdécisions illégales et l'indemnisation des personnes lésées par uneviolation;1989L0665 — FR — 14.07.1992 — 001.001 — 2
(1)J O noC 230 du 28. 8. 1987, p. 6, et
JO noC 15 du 19. 1. 1989, p. 8.
(2)J O noC 167 du 27. 6. 1988, p. 77, et
JO noC 323 du 27. 12. 1989.
(3)J O noC 347 du 22. 12. 1987, p. 23.
(4)J O noL 185 du 16. 8. 1971, p. 5.
(5)J O noL 210 du 21. 7. 1989, p. 1.
(6)J O noL 13 du 15. 1. 1977, p. 1.
(7)J O noL 127 du 20. 5. 1988, p. 1.
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considérant que, lorsque les entreprises n'introduisent pas de recours,
certaines infractions pourraient ne pas être corrigées, à moins qu'unmécanisme spécifique ne soit mis en place;
considérant qu'il importe, en conséquence, que la Commission puisse,
lorsqu'elle considère qu'une violation claire et manifeste a été commiseau cours d'une procédure de passation de marché public, intervenirauprès des autorités compétentes de l'État membre et du pouvoir
adjudicateur concernés afin que des mesures appropriées soient prises en
vue de la correction rapide de toute violation alléguée;
considérant que l'application effective des dispositions de la présente
directive devra être réexaminée, avant l'expiration d'une période dequatre ans suivant la mise en application de celle-ci, sur la base
d'informations à fournir par les États membres quant au fonctionnement
des procédures nationales de recours,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:
Article premier
1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de
passation des marchés publics relevant du champ d'application des
directives 71/305/CEE, 77/62/CEE et 92/50/CEE(1), les mesures
nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirsadjudicateurs peuvent faire l'objet de recours efficaces et, en particulier,aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articlessuivants, et notamment à l'article 2 paragraphe 7, au motif que cesdécisions ont violé ledroit communautairee n matièredemarchés
publics ou les règles nationales transposant ce droit.
2. Les États, membres veillent à ce qu'il n'y ait, entre les entreprises
susceptibles de faire valoir un préjudice dans le cadre d'une procédured'attribution demarché, aucunediscrimination du fait dela distinctionopérée par la présente directive entre les règles nationales transposant ledroit communautaire et les autres règles nationales.
3. Les États membres assurent que les procédures de recours sont
accessibles, selon des modalités que les États membres peuventdéterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt, àobtenir un marché public de fournitures ou de travaux déterminé et ayantété ou risquent d'être lésée par une violation alléguée. En particulier, ilspeuvent exiger que la personne qui souhaite utiliser une telle procédure
ait préalablement informé le pouvoir adjudicateur de la violation
alléguée et de son intention d'introduire un recours.
Article 2
1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des
recours visés à l'article 1er prévoient les pouvoirs permettant:
a) de prendre, dans les délais les plus brefs et par voie de référé, des
mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguéeou d'empêcher d'autres dommages d'être causés aux intérêtsconcernés, y compris des mesures destinées à suspendre ou à faire
suspe ndrela procéduredepassation demarché public e n causeou de
l'exécution de toute décision prise par les pouvoirs adjudicateurs;
b) d'annuler ou de faire annuler les décisions illégales, y compris de
supprimer les spécifications techniques, économiques ou financièresdiscriminatoires figurant dans les documents de l'appel à laconcurrence, dans les cahiers des charges ou dans tout autredocument se rapportant à la procédure de passation du marché encause;1989L0665 — FR — 14.07.1992 — 001.001 — 3
(1)J O noL 209 du 24. 7. 1992, p. 1.▼M1
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c) d'accorder des dommages-intérêts aux personnes lésées par une
violation.
2. Les pouvoirs visés au paragraphe 1 peuvent être conférés à des
instances distinctes responsables d'aspects différents des procédures derecours.
3. Les procédures de recours ne doivent pas en ellesmêmes avoir
nécessairement des effets suspensifs automatiques sur les procédures de
passation de marché auxquelles elles se réfèrent.
4. Les États membres peuvent prévoir que, lorsque l'instance
responsable examine s'il y a lieu de prendre des mesures provisoires,
celle-ci peut tenir compte des conséquences probables de ces mesures
pour tous les intérêts susceptibles d'être lésés, ainsi que l'intérêt public,et décider de ne pas accorder ces mesures lorsque des conséquencesnégatives pourraient dépasser leurs avantages. Une décision de ne pasaccorder des mesures provisoires ne porte pas préjudice aux autres droits
revendiqués par la personne requérant ces mesures.
5. Les États membres peuvent prévoir que, lorsque des dommages et
intérêts sont réclamés au motif que la décision a été prise illégalement,
la décision contestée doit d'abord être annulée par une instance ayant la
compétence nécessaire à cet effet.
6. Les effets de l'exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 sur le
contrat qui suit l'attribution d'un marché sont déterminés par le droitnational.
En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l'octroi
de dommages-intérêts, un État membre peut prévoir que, après laconclusion du contrat qui suit l'attribution d'un marché, les pouvoirs del'instance responsable des procédures de recours se limitent à l'octroi desdommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.
7. Les États membres veillent à ce que les décisions prises par les
instances responsables des procédures de recours puissent être exécutées
de manière efficace.
8. Lorsque les instances responsables des procédures de recours ne
sont pas de nature juridictionnelle, leurs décisions doivent toujours être
motivées par écrit. En outre, dans ce cas, des dispositions doivent être
prises pour garantir les procédures par lesquelles toute mesure présuméeillégale prise par l'instance de base compétente ou tout manquementprésumé dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés doit pouvoirfaire l'objet d'un recours juridictionnel ou d'un recours auprès d'une autre
instance qui soit une juridiction au sens de l'article 177 du traité et qui
soit indépendante par rapport au pouvoir adjudicateur et à l'instance debase.
La nomination des membres de cette instance indépendante et la
cessation de leur mandat sont soumises aux mêmes conditions que cellesapplicables aux juges en ce qui concerne l'autorité responsable de leurnomination, la durée de leur mandat et leur révocabilité. Au moins leprésident de cette instance indépendante doit avoir les mêmes
qualifications juridiques et professionnelles qu'un juge. L'instance
indépendante prend ses décisions à l'issue d'une procédure contradic-toire, et ces décisions ont, par les moyens déterminés par chaque Étatmembre, des effets juridiques contraignants.
Article 3
1. La Commission peut invoquer la procédure prévue au présent
article lorsque, avant la conclusion d'un contrat, elle considère qu'une
violation claire et manifeste des dispositions communautaires en matièredemarchés publics a été commiseau cours d'uneprocéduredepassationde marché relevant du champ d'application des directives 71/305/CEE et77/62/CEE.
2. La Commission notifie à l'État membre et au pouvoir adjudicateur
concernés les raisons pour lesquelles elle estime qu'une violation claireet manifeste a été commise et en demande la correction.1989L0665 — FR — 14.07.1992 — 001.001 — 4
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3. Dans les vingt et un jours qui suivent la réception de la notification
visée au paragraphe 2, l'État membre concerné communique à laCommission:
a) la confirmation quela violation a été corrigée
ou
b) une conclusion motivée expliquant pourquoi aucune correction n'a
été faite
ou
c) unenotification indiquant quela procéduredepassation demarché
en cause a été suspendue, soit à l'initiative du pouvoir adjudicateur,
soit dans le cadre de l'exercice des pouvoirs prévus à l'article 2
paragraphe1 point a).
4. Une conclusion motivée au sens du paragraphe 3 point b) peut
notamment se fonder sur le fait que la violation alléguée fait déjà l'objetd'un recours juridictionnel ou d'un recours tel que visé à l'article 2paragraphe8. Dans cecas, l'État me mbreinformela Commission du
résultat de ces procédures dès que celui-ci est connu.
5. En cas denotification indiquant qu'uneprocéduredepassation de
marché a été suspendue dans les conditions prévues au paragraphe 3point c), l'État membre notifie à la Commission la levée de la suspensionou le commencement d'une autre procédure de passation de marché liée,entièrement ou partiellement, à la procédure précédente. Cette nouvelle
notification doit confirmer que la violation alléguée a été corrigée ou
inclure une conclusion motivée expliquant pourquoi aucune correctionn'a été faite.
Article 4
1. Avant l'expiration d'une période de quatre ans suivant la mise en
application de la présente directive, la Commission, en consultation avecle comité consultatif pour les marchés publics, réexamine l'applicationdes dispositions de la présente directive et propose, le cas échéant, lesmodifications jugées nécessaires.
Les États membres communiquent chaque année à la Commission, avant
le1
ermars, des informations sur le fonctionnement des procédures
nationales de recours intervenues au cours de l'année précédente. LaCommission détermine, en consultation avec le comité consultatif pourles marchés publics, la nature de ces informations.
Article 5
Les États membres mettent en vigueur les mesures nécessaires pour se
conformer à la présente directive avant le 21 décembre 1991. Ilscommuniquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de
droit interne, d'ordre législatif, réglementaire et administratif, qu'ils
adoptent dans le domaine régi par la présente directive.
Article 6
Les États membres sont destinataires de la présente directive.1989L0665 — FR — 14.07.1992 — 001.001 — 5