EFTA JÄRELEVALVEAMETI OTSUS

nr 3/17/COL,

18. jaanuar 2017,

millega muudetakse 102. korda riigiabi käsitlevaid menetlus- ja materiaalõigusnorme, kehtestades uued suunised riigiabi mõiste kohta Euroopa Majanduspiirkonna lepingu artikli 61 lõike 1 tähenduses [2017/2413]

EFTA JÄRELEVALVEAMET (edaspidi „järelevalveamet“),

VÕTTES arvesse:

Euroopa Majanduspiirkonna lepingut (edaspidi „EMP leping“), eriti selle artikleid 61–63 ja protokolli nr 26,

EFTA riikide vahel järelevalveameti ja kohtu asutamise kohta sõlmitud lepingut (edaspidi „järelevalve- ja kohtuleping“), eriti selle artiklit 24 ja artikli 5 lõike 2 punkti b,

järelevalve- ja kohtulepingu protokolli nr 3 (edaspidi „protokoll nr 3“)

ning arvestades järgmist:

Järelevalve- ja kohtulepingu artikli 24 kohaselt jõustab järelevalveamet EMP lepingu riigiabi käsitlevad sätted.

Järelevalve- ja kohtulepingu artikli 5 lõike 2 punkti b kohaselt annab järelevalveamet välja teateid või suuniseid EMP lepingus käsitletud küsimuste kohta, kui kõnealuse lepingu või järelevalve- ja kohtulepinguga on nii sõnaselgelt ette nähtud või kui järelevalveamet peab seda vajalikuks.

19. mail 2016 võttis Euroopa Komisjon vastu teatise riigiabi mõiste kohta ELi toimimise lepingu artikli 107 lõike 1 tähenduses (1).

Kõnealune teatis on oluline ka Euroopa Majanduspiirkonna jaoks.

EMP riigiabi eeskirjade ühetaoline kohaldamine tuleb tagada kogu Euroopa Majanduspiirkonnas kooskõlas EMP lepingu artiklis 1 sätestatud ühtsuse tagamise eesmärgiga.

EMP lepingu XV lisa 11. leheküljel oleva peatüki „ÜLDSÄTTED“ II punkti kohaselt peab järelevalveamet pärast Euroopa Komisjoniga konsulteerimist vastu võtma komisjoni õigusaktidega kooskõlas olevaid õigusakte.

OLLES konsulteerinud Euroopa Komisjoniga,

OLLES konsulteerinud EFTA riikidega,

ON VASTU VÕTNUD KÄESOLEVA OTSUSE:

Artikkel 1

Riigiabi valdkonna materiaalõigusnorme muudetakse, kehtestades uued suunised riigiabi mõiste kohta EMP lepingu artikli 61 lõike 1 tähenduses. Uued suunised on lisatud käesolevale otsusele ja on selle lahutamatu osa.

Artikkel 2

Ainult otsuse ingliskeelne tekst on autentne.

(1) ELT C 262, 19.7.2016, lk 1.

LISA

SUUNISED RIIGIABI MÕISTE KOHTA EMP LEPINGU ARTIKLI 61 LÕIKE 1 TÄHENDUSES (*1)

Sisukord

1. Sissejuhatus

2. Ettevõtja ja majandustegevuse mõiste

2.1. Üldpõhimõtted

2.2. Avaliku võimu teostamine

2.3. Sotsiaalkindlustus

2.4. Tervishoid

2.5. Haridus ja teadustegevus

2.6. Kultuuri edendamine ja kultuuripärandi säilitamine, sealhulgas looduskaitse

3. Riiklik päritolu

3.1. Omistatavus

3.1.1. Riigile omistatavuse näitajad

3.1.2. Riigile omistatavus ja EMP õigusest tulenevad kohustused

3.2. Riigi ressursid

3.2.1. Üldpõhimõtted

3.2.2. Kontroll vahendite üle

3.2.3. Riigi osalus eraõiguslike asutuste vahelises ümberjaotamises

4. Eelis

4.1. Eelise mõiste üldiselt

4.2. Turumajanduse tingimustes tegutseva turuosalise test

4.2.1. Sissejuhatus

4.2.2. Üldpõhimõtted

4.2.3. Turutingimustele vastavuse kindlakstegemine

4.3. Kaudne eelis

5. Valikulisus

5.1. Üldpõhimõtted

5.2. Varaline valikulisus

5.2.1. Õiguslik ja tegelik valikulisus

5.2.2. Valikulisus, mis tuleneb kaalutlusõigusega haldustavadest

5.2.3. Varalise valikulisuse hindamine meetmete korral, mis vähendavad ettevõtjate tavalisi kulusid

5.3. Piirkondlik valikulisus

5.3.1. Institutsionaalne autonoomia

5.3.2. Menetluslik autonoomia

5.3.3. Majanduslik ja finantsautonoomia

5.4. Maksumeetmetega seotud eriküsimused

5.4.1. Ühistud

5.4.2. Ühisinvesteerimisettevõtjad

5.4.3. Maksuamnestiad

5.4.4. Maksuotsused ja maksukokkulepped

5.4.5. Amortisatsioonieeskirjad

5.4.6. Kindla maksumäära süsteem teatavate tegevuste jaoks

5.4.7. Kuritarvitusevastased eeskirjad

5.4.8. Aktsiisid

6. Mõju kaubandusele ja konkurentsile

6.1. Üldpõhimõtted

6.2. Konkurentsi moonutamine

6.3. Mõju kaubandusele

7. Taristu: mõned konkreetsed täpsustused

7.1. Sissejuhatus

7.2. Arendajale/omanikule antav abi

7.2.1. Majanduslik ja mittemajanduslik tegevus

7.2.2. Konkurentsi moonutamine ja mõju kaubandusele

7.2.3. Toetus taristu arendajale/omanikule – ülevaade sektorite kaupa

7.3. Käitajatele antav abi

7.4. Abi lõpptarbijaile

8. Lõppsätted

1. SISSEJUHATUS

1. Riigiabi ajakohastamise kontekstis soovib järelevalveamet anda täiendavaid selgitusi Euroopa Majanduspiirkonna lepingu (edaspidi „EMP leping“) artikli 61 lõikes 1 osutatud riigiabi mõistega seotud põhimõistete kohta, et muuta riigiabi mõiste kohaldamine Euroopa Majanduspiirkonnas (edaspidi „EMP“) lihtsamaks, läbipaistvamaks ja järjekindlamaks.

2. Käesolevates suunistes käsitletakse üksnes riigiabi mõistet EMP lepingu artikli 61 lõike 1 tähenduses, mida nii järelevalveamet kui ka riikide ametiasutused (sealhulgas riikide kohtud) peavad kohaldama koos EFTA riikide vahel järelevalveameti ja kohtu asutamise kohta sõlmitud lepingu (edaspidi „järelevalve- ja kohtuleping“) 3. protokolli I osa artikli 1 lõikega 3 ette nähtud teavitamiskohustuse ja rakendamiskeeluga. Selles ei käsitleta riigiabi kokkusobivust EMP lepingu toimimisega vastavalt EMP lepingu artikli 61 lõigetele 2 ja 3 ning artikli 59 lõikele 2, mille hindamine on järelevalveameti ülesanne.

3. Arvestades, et riigiabi mõiste on EMP lepingus vahetult määratletud objektiivne ja õiguslik kontseptsioon, (2) selgitab järelevalveamet käesolevate suunistega oma arusaamist EMP lepingu artikli 61 lõikest 1, nagu seda on tõlgendanud Euroopa Kohus, Üldkohus ja EFTA kohus („EMP kohtud“). Küsimustes, mida EMP kohtud ei ole käsitlenud, esitab järelevalveamet oma seisukoha, kuidas riigiabi mõistet tuleks tõlgendada. Käesolevates suunistes esitatud seisukohad ei piira riigiabi mõiste tõlgendamist EMP kohtute poolt; (3) EMP lepingu tõlgendamisel tuleb alati esimesena lähtuda EMP kohtute praktikast.

4. Tuleks rõhutada, et kõnealune objektiivne mõiste on järelevalveameti jaoks siduv ja et järelevalveametil on ainult piiratud kaalutlusõigus selle kohaldamisel olukorras, kus järelevalveameti hinnangud on tehnilised või keerukad, ning eelkõige keerulisi majanduslikke hinnanguid nõudvates olukordades (4).

5. EMP lepingu artikli 61 lõikes 1 on riigiabi määratletud kui „igasugune EÜ liikmesriikide või EFTA riikide poolt või riigi ressurssidest ükskõik missugusel kujul antav abi, mis kahjustab või ähvardab kahjustada konkurentsi, soodustades teatud ettevõtjaid või teatud kaupade tootmist, […] kuivõrd see mõjutab lepinguosaliste vahelist kaubandust“. Käesolevates suunistes selgitatakse riigiabi mõiste erinevaid elemente: ettevõtja olemasolu, meetme omistatavus riigile, selle rahastamine riigi ressurssidest, eelise andmine, meetme valikulisus ning selle mõju konkurentsile ja EMP riikide vahelisele kaubandusele. Kuna EMP riigid soovisid konkreetseid juhiseid, esitatakse käesolevates suunistes konkreetsed selgitused seoses taristu riikliku rahastamisega.

2. ETTEVÕTJA JA MAJANDUSTEGEVUSE MÕISTE

6. Riigiabi eeskirju kohaldatakse üldjuhul vaid siis, kus abisaaja on ettevõtja.

2.1. Üldpõhimõtted

7. EMP kohtud on määratlenud ettevõtjaid sõltumata nende õiguslikust seisundist ja nende rahastamise viisist järjekindlalt majandustegevusega tegelevate üksustena (5). Seega sõltub konkreetse üksuse liigitamine ettevõtjaks täielikult tema tegevuse sisust. Sellel üldpõhimõttel on kolm olulist tagajärge:

8. Esiteks ei ole üksuse riigisisesest õigusest tulenev seisund otsustav. Näiteks võib üksust, mida liigitatakse riigisisese õiguse kohaselt assotsiatsiooniks või spordiklubiks, lugeda sellegipoolest ettevõtjaks EMP lepingu artikli 61 lõike 1 tähenduses. Sama kehtib üksuse kohta, kes on ametlikult avaliku halduse osa. Ainus oluline kriteerium on, kas ta tegeleb majandustegevusega.

9. Teiseks ei sõltu riigiabi eeskirjade kohaldamine sellest, kas üksus on loodud kasumi saamiseks. Ka mittetulunduslikud üksused võivad turul kaupu pakkuda ja teenuseid osutada (6). Kui kaupu ja/või teenuseid ei pakuta, jäävad mittetulundusüksused riigiabi kontrollimise alt välja.

10. Kolmandaks on üksuse liigitamine ettevõtjaks alati seotud konkreetse tegevusega. Kui üksus tegeleb nii majandustegevuse kui ka mittemajandusliku tegevusega, tuleb teda lugeda ettevõtjaks ainult seoses esimesega (7).

11. Mitut eraldiseisvat juriidilist isikut võidakse riigiabi eeskirjade kohaldamise eesmärgil lugeda üht majandusüksust moodustavaks. Sel juhul peetakse seda majandusüksust asjaomaseks ettevõtjaks. Euroopa Kohus arvestab enamusosaluse olemasolu ning muid asjaomaseid funktsionaalseid, majanduslikke ja orgaanilisi sidemeid (8).

12. Selgitamaks majandusliku ja mittemajandusliku tegevuse erinevust, on EMP kohtud olnud järjekindlalt seisukohal, et mis tahes tegevus, mis seisneb kaupade ja teenuste pakkumises turul, on majandustegevus (9).

13. Küsimus, kas teatava kauba või teenuse jaoks on olemas turg, võib sõltuda sellest, kuidas asjaomane EMP riik on need teenused korraldanud, (10) ning olukord võib seetõttu EMP riigiti erineda. Pealegi võib konkreetse teenuse liigitus sõltuvalt poliitilistest valikutest või majandussündmustest aja jooksul muutuda. See, mis täna ei ole majandustegevus, võib tulevikus selleks muutuda, ja vastupidi.

14. Avaliku sektori asutuse otsus mitte lubada kolmandatel isikutel teatavat teenust pakkuda (näiteks seetõttu, et ta soovib pakkuda teenust asutusesiseselt) ei välista majandustegevuse olemasolu. Vaatamata turu sulgemisele võib majandustegevus eksisteerida, kui muud turuosalised sooviksid ja suudaksid pakkuda teenust asjaomasel turul. Asjaolu, et konkreetset teenust pakutakse asutusesiseselt, ei välista üldjuhul tegevuse majanduslikku olemust (11).

15. Kuna majanduslike ja mittemajanduslike teenuste erinevus sõltub teataval määral konkreetse EMP riigi poliitikavalikutest ja majanduse arengust, ei ole võimalik koostada ammendavat nimekirja tegevustest, mis a priori ei oleks kunagi majanduslikud. Selline nimekiri ei pakuks tegelikku õiguskindlust ja seega oleks sellest vähe kasu. Selle asemel püütakse punktides 17–37 selgitada erinevust mitme olulise valdkonna näitel.

16. Üksnes asjaolu, et üksusel on osalus või enamusosalus turul kaupu või teenuseid pakkuvas ettevõtjas, ei tähenda, et üksust tuleb automaatselt käsitada ettevõtjana EMP lepingu artikli 61 lõike 1 tähenduses. Kui osalusest tuleneb vaid osaniku õiguste kasutamine ning olenevalt olukorrast dividendide saamine, mis on lihtsalt vara omamise tagajärg, ei loeta seda üksust ettevõtjaks, kui ta ei paku ise turul ei kaupu ega teenuseid (12).

2.2. Avaliku võimu teostamine

17. EMP lepingu artikli 61 lõiget 1 ei kohaldata, kui riik teostab avalikku võimu (13) või kui avaliku sektori asutused toimivad riiklike ametiasutustena (14). Üksust võib lugeda avalikku võimu teostavaks juhul, kui asjaomane tegevusala on osa riigi olulistest funktsioonidest või on nende funktsioonidega seotud oma olemuse, eesmärgi ja seda reguleerivate eeskirjade poolest (15). Üldjuhul ei loeta majandustegevuseks tegevusalasid, mis on olemuslikult riikliku ametiasutuse eelisõiguste osa ja milles osaleb riik. Erandiks on juhud, kus asjaomane EMP riik on otsustanud kehtestada turumehhanismid. Sellised tegevused on näiteks järgmised: a) sõjavägi või politsei (16), b) lennuliikluse ohutus ja lennujuhtimine (17), c) mereliikluse ohutus ja kontroll (18), d) saastevastane järelevalve (19), e) vanglakaristuste korraldamine, rahastamine ja täideviimine (20), f) riigimaa arendamine ja taaselustamine ametiasutuste poolt (21) ning g) avalikel eesmärkidel kasutatavate andmete kogumine, mis toimub ettevõtjatel seaduse alusel lasuvast andmete esitamise kohustusest lähtudes (22).

18. Kui avalik-õiguslik üksus tegeleb majandustegevusega, mida on võimalik käsitada avaliku võimu teostamisest eraldiseisvana, siis tegutseb see üksus majandustegevust puudutavas osas ettevõtjana. Samas sel juhul, kui seda majandustegevust ei saa käsitada avaliku võimu teostamisest eraldiseisvana, kujutavad kõik kõnealuse üksuse tegevused endast avaliku võimu teostamisega seotud tegevusi ning ei kuulu seetõttu ettevõtja mõiste hulka (23).

2.3. Sotsiaalkindlustus

19. Kas sotsiaalkindlustust tuleks liigitada majandustegevuseks, sõltub sotsiaalkindlustussüsteemide korraldusest ja ülesehitusest. Põhimõtteliselt tehakse kohtupraktikas vahet solidaarsuspõhimõttel rajanevatel ja majanduslikel süsteemidel.

20. Solidaarsuspõhisel sotsiaalkindlustuskaval, mis ei hõlma majandustegevust, on tavaliselt järgmised omadused: a) kavaga liitumine on kohustuslik (24), b) süsteem täidab üksnes sotsiaalseid eesmärke (25), c) süsteem on mittetulunduslik (26), d) hüvitised on tehtud sissemaksetest sõltumatud (27), e) makstavad hüvitised ei ole proportsionaalsed kindlustatud isiku sissetulekutega (28) ning f) süsteem on riikliku järelevalve all (29).

21. Selliseid solidaarsuspõhimõttel rajanevaid süsteeme tuleb eristada majanduslikku tegevust hõlmavatest süsteemidest (30). Viimasele on üldiselt iseloomulik: a) valikuline liikmesus (31), b) kapitaliseerimispõhimõte (väljamaksete sõltuvus tehtud sissemaksetest ja süsteemi finantstulemustest) (32), c) nende tulunduslik iseloom (33) ning d) alussüsteemi toetusi täiendavate väljamaksete pakkumine (34).

22. Mõned süsteemid sisaldavad mõlema kategooria elemente. Sellistel juhtudel sõltub süsteemi liigitus erinevate elementide ja nende olulisuse analüüsist (35).

2.4. Tervishoid

23. EMP riikide tervishoiusüsteemid erinevad üksteisest märkimisväärselt. Kas ja mil määral eri tervishoiuteenuste pakkujad üksteisega konkureerivad, sõltub järgmistest riiklikest iseärasustest.

24. Mõnes EMP riigis on riiklikud haiglad riikliku tervishoiusüsteemi lahutamatu osa ja rajanevad peaaegu täielikult solidaarsuspõhimõttel (36). Selliseid haiglaid rahastatakse otse sotsiaalkindlustusmaksetest ja muudest riigi vahenditest ning need pakuvad oma teenuseid üldise kindlustuskatte alusel tasuta (37). EMP kohtud on kinnitanud, et seal, kus eksisteerivad sellelaadsed struktuurid, ei toimi asjaomased organisatsioonid ettevõtjatena (38).

25. Kirjeldatud struktuuri korral ei ole majanduslik isegi see tegevus, mida saaks iseenesest pidada majanduslikuks, kuid mida viiakse läbi üksnes teise, mittemajandusliku teenuse pakkumiseks. Organisatsioon, kes ostab isegi suures koguses kaupu mittemajandusliku teenuse osutamiseks, ei toimi ettevõtjana üksnes seetõttu, et ta on asjaomasel turul ostja (39).

26. Paljudes muudes EMP riikides pakuvad haiglad ja muud tervishoiuteenuse pakkujad oma teenuseid tasu eest, mida küsitakse kas otse patsientidelt või nende kindlustuselt (40). Sellistes süsteemides konkureerivad haiglad teataval määral tervishoiuteenuste pakkumises. Niisugusel juhul ei ole asjaolu, et tervishoiuteenust pakub riiklik haigla, piisav selleks, et tegevust saaks liigitada mittemajanduslikuks.

27. EMP kohtud on ka selgitanud, et tervishoiuteenuseid, mida pakuvad tasu eest ja omal riskil sõltumatud arstid ja muud eraõiguslikud ettevõtjad, tuleb lugeda majandustegevuseks (41). Apteekide suhtes kohaldatakse samu põhimõtteid.

2.5. Haridus ja teadustegevus

28. Riikliku haridussüsteemi raames korraldatavat ja riigi järelevalve all olevat riiklikku haridusteenust võib lugeda mittemajanduslikuks tegevuseks. Euroopa Kohus on leidnud, et: „[riigil] ei olnud üldreeglina riigieelarvest ja mitte õppijate või nende vanemate poolt rahastatava riikliku haridussüsteemi loomisel ja ülalpidamisel kavatsust arendada tasulist tegevust, vaid ta täitis oma sotsiaalseid, kultuurilisi ja haridusalaseid ülesandeid oma elanike suhtes“ (42).

29. Riikliku hariduse mittemajanduslikku iseloomu ei mõjuta põhimõtteliselt asjaolu, et õpilastel või nende vanematel tuleb mõnikord tasuda õppemaksu või sisseastumismakse, mis aitavad kanda süsteemi toimimiskulusid. Sellised rahalised panused katavad sageli vaid murdosa teenuse tegelikest kuludest ja neid ei saa lugeda tasuks osutatud teenuse eest. Seega ei muuda need peamiselt riigi vahenditest rahastatava üldise haridusteenuse mittemajanduslikku olemust (43). Need põhimõtted võivad hõlmata selliseid riiklikke haridusteenuseid nagu kutseõpe, (44) era- ja riiklikud algkoolid (45) ning lasteaiad, (46) kõrvaltegevus ülikooli õppejõuna (47) ja hariduse andmine ülikoolides (48).

30. Sellist haridusteenuste riiklikku pakkumist tuleb eristada nendest teenustest, mida rahastavad peamiselt lapsevanemad või õpilased või rahastatakse seda äritulude baasil. Näiteks jääb täielikult üliõpilaste rahastamisel põhinev kõrgharidus ilmselgelt sellest kategooriast välja. Teatavates EMP riikides saavad ka avaliku sektori asutused pakkuda haridusteenuseid, mida tuleks nende olemuse, rahastamisstruktuuri ja konkureerivate eraõiguslike organisatsioonide olemasolu tõttu lugeda majandustegevuseks.

31. Eespool punktides 28, 29 ja 30 kirjeldatud põhimõtetest lähtudes leiab järelevalveamet, et ülikoolide ja teadusasutuste teatav tegevus jääb riigiabi eeskirjade kohaldamisalast välja. See käib nende põhitegevuse kohta: a) koolitus töötajate oskuste suurendamiseks ja parandamiseks; b) sõltumatu teadus- ja arendustegevus teadmiste suurendamise ja arusaamise parandamise nimel, sealhulgas teadus- ja arenduskoostöö; c) uurimistulemuste levitamine.

32. Järelevalveamet käsitab teadmussiiret (litsentsid, spin-off-ettevõtete loomine või muud teadusorganisatsiooni või -taristu loodud teadmushalduse vormid) mittemajandusliku tegevusena, kui sellist tegevust viib ellu teadusorganisatsioon või -taristu (sh nende osakonnad või filiaalid) või kui seda viiakse ellu koos teadusorganisatsiooni või -taristuga või nende nimel ja kui kogu sellisest tegevusest saadud tulu investeeritakse taas asjaomase teadusasutuse või -taristu põhitegevusse (49).

2.6. Kultuuri edendamine ja kultuuripärandi säilitamine, sealhulgas looduskaitse

33. Kultuur kannab endas identiteeti, väärtusi ja tähendusi, mis kajastavad ja kujundavad EMP ühiskondi. Kultuur ja kultuuripärandi säilitamine hõlmab suurt hulka eesmärke ja tegevusi, mille hulka kuuluvat nt muuseumid, arhiivid, raamatukogud, kunsti- ja kultuurikeskused, teatrid, ooperiteatrid, kontserdisaalid, arheoloogiamälestised, mälestusmärgid ning ajaloolised paigad ja ehitised, rahvakombed ja käsitöö, festivalid, näitused, samuti kultuuri- ja kunstihariduse alane tegevus. Euroopa rikkaliku looduspärandi, sealhulgas bioloogilise mitmekesisuse, elupaikade ja liikide kaitse, toob EMP ühiskondadele märkimisväärset kasu.

34. Võttes arvesse nende erilist laadi, võib teatavaid kultuuri edendamise ja kultuuripärandi säilitamisega seotud tegevusi korraldada mitteärilisel moel ning seega on need mittemajanduslikud. Seetõttu ei pruugi riiklik rahastamine kujutada endast riigiabi. Järelevalveamet leiab, et selliste kultuuri ja kultuuripärandi säilitamise tegevuste riiklik rahastamine, mis on üldsusele tasuta, täidab puhtalt sotsiaalset ja kultuurilist eesmärki, mis on olemuselt mittemajanduslik. Samamoodi asjaolu, et üldsusele avatud kultuuriasutuste külastajad või kultuuri ja kultuuripärandi säilitamise tegevuses (sh looduskaitse) osalejad peavad maksma tasu, mis katab vaid pisku tegelikest kuludest, ei muuda selle tegevuse mittemajanduslikku olemust, sest seda ei saa pidada tegelikuks tasuks osutatud teenuse eest.

35. Seevastu kultuuri ja kultuuripärandi säilitamise tegevusi (sh loodushoid), mida rahastatakse valdavalt külastus-või kasutustasude või muude vahenditega (nt kommertslikud näitused, kinod, kommertslikud muusikaüritused ja festivalid ning kunstikoolid, mida rahastatakse valdavalt õppemaksudest), tuleks käsitada majanduslikuna. Samuti tuleks tavaliselt käsitada majanduslikuna kultuuripärandi säilitamise või kultuuri edendamise tegevusi, mis toovad üldsuse asemel kasu üksnes teatavatele ettevõtjatele (näiteks eraettevõtja kasutatava ajaloolise hoone restaureerimine).

36. Lisaks on paljud kultuuri ja kultuuripärandi säilitamise tegevused objektiivselt asendamatud (nt unikaalseid dokumente sisaldavad avalikud arhiivid) ja välistavad toimiva turu olemasolu. Järelevalveameti arvates on selline tegevus samuti olemuselt mittemajanduslik.

37. Kui üksus tegeleb kultuuri ja kultuuripärandi säilitamise tegevustega, millest mõned on mittemajanduslikud tegevused, nagu on sätestatud punktides 34 ja 36, ning mõned majanduslikud tegevused, kuulub riiklik rahastamine riigiabi eeskirjade kohaldamisalasse üksnes niivõrd, kuivõrd see hõlmab majandustegevusega seotud kulusid (50).

3. RIIKLIK PÄRITOLU

38. Riigi vahenditest otseselt või kaudselt eelise andmine ja meetme omistatavus riigile on riigiabi olemasolu kaks eraldi ja kumuleeruvat tingimust (51). Kui meedet hinnatakse EMP lepingu artikli 61 lõike 1 alusel, käsitletakse neid tingimusi aga tihti koos, sest mõlemad on seotud käsitletava meetme avalik-õigusliku päritoluga.

3.1. Omistatavus

39. Juhtudel, kus avaliku sektori asutus annab abisaajale eelise, on meede olemuslikult riigile omistatav isegi siis, kui kõnealune asutus on muudest riigiasutustest õiguslikult sõltumatu. Sama kehtib juhul, kui avaliku sektori asutus määrab eraõigusliku või avaliku sektori asutuse eelist andvat meedet haldama. EMP õiguse kohaselt ei saa olla lubatud riigiabi eeskirjadest kõrvalehiilimine pelgalt seeläbi, et luuakse sõltumatud asutused, kelle ülesandeks on abi jaotada (52).

40. Riigile omistatavus aga ei ole nii ilmne, kui eelis antakse riigi osalusega äriühingu kaudu (53). Sellistel juhtudel on oluline teha kindlaks, kas avaliku sektori asutusi on võimalik pidada mingil viisil seotuks meetme võtmisega (54).

41. Üksnes asjaolu, et meetme võttis riigi osalusega äriühing, ei ole iseenesest piisav, et lugeda seda riigile omistatavaks (55). Samas ei ole tarvis tõestada, et avaliku sektori asutused andsid riigi osalusega äriühingule vahetu korralduse neid meetmeid võtta (56). Õigupoolest on riigi ja riigi osalusega äriühingute vahelise tiheda seose tõttu olemas reaalne oht, et nende äriühingute kaudu antakse riigiabi läbipaistmatult ja EMP lepingus sisalduvaid riigiabi eeskirju rikkudes (57). Teiseks on kolmandal isikul riigi ja riigi osalusega äriühingu privilegeeritud suhete tõttu üldiselt väga keeruline tõendada, et konkreetsel juhul võttis asjaomane äriühing meetmed riigi ametiasutuste korralduse alusel (58).

42. Seetõttu saab riigi osalusega äriühingu võetud meetme omistatavust riigile tuletada mitmete abi andmise konkreetsete asjaolude ja taustaga seotud näitajate põhjal (59).

3.1.1. Riigile omistatavuse näitajad

43. Võimalikud näitajad tegemaks kindlaks, kas meede on riigile omistatav, on järgmised (60): a) asjaolu, et kõnealune asutus ei saanud vaidlustatud otsust vastu võtta ilma, et ta oleks arvestanud avaliku sektori asutuste nõudeid; b) asjaolu, et riiki ja riigi osalusega äriühingut seovad organisatsioonilised elemendid; c) asjaolu, et ettevõtja, kelle vahendusel abi anti, pidi arvesse võtma ametiasutuste juhiseid (61); d) riigi osalusega äriühingu seotus riigiasutuste süsteemiga; e) riigi osalusega äriühingu tegevuse laad (62) ja selle teostamine turul tavapärase konkurentsi tingimustes kõrvuti eraettevõtjatega; f) äriühingu õiguslik seisund (st kas tema suhtes kohaldatakse avalikku õigust või üldist äriühinguõigust), ehkki ainuüksi asjaolu, et riigi osalusega äriühing on asutatud kapitaliühingu vormis üldise äriühinguõiguse alusel, ei ole siiski piisav põhjus, et välistada niisuguse äriühingu võetud abimeetme omistatavus riigile, (63) arvestades autonoomiat, mille niisugune õiguslik vorm võib talle anda; g) äriühingu juhtimise üle teostatava riikliku järelevalve määr; h) mõni muu näitaja, mis konkreetse juhtumi puhul näitab riiklike asutuste seotust meetme võtmisega või nende mitteseotuse ebatõenäosust, kusjuures arvesse võetakse ka meetme ulatust, sisu ja tingimusi.

3.1.2. Riigile omistatavus ja EMP õigusest tulenevad kohustused

44. Meede ei ole EMP riigile omistatav, kui EMP riigil on EMP õigusest tulenev ja kaalutlusõiguseta kohustus see meede võtta. Sellisel juhul tuleneb meede EMP õigusest tulenevast kohustusest ning seda ei saa omistada EMP riigile (64).

45. See reegel ei kehti siiski juhul, kui EMP õigus lihtsalt võimaldab võtta teatavaid riiklikke meetmeid ja EMP riikidel on kaalutlusõigus, i) kas võtta kõnealuseid meetmeid, või ii) konkreetse meetme selliste omaduste kindlaksmääramisel, mis on riigiabi seisukohalt olulised (65).

46. Mitme EMP riigi poolt ühiselt võetud meetmed on vastavalt EMP lepingu artikli 61 lõikele 1 omistatavad kõigile neile EMP riikidele (66).

3.2. Riigi ressursid

3.2.1. Üldpõhimõtted

47. EMP lepingu artikli 61 lõike 1 tähenduses kujutavad endast riigiabi üksnes need eelised, mis on võimaldatud otseselt või kaudselt riigi vahenditest (67).

48. Riigi vahendid hõlmavad kõiki avaliku sektori vahendeid, (68) sealhulgas riigisiseste üksuste (detsentraliseeritud, föderaalsete, piirkondlike või muude üksuste) vahendid, (69) ning teatavatel tingimustel ka eraõiguslike asutuste vahendeid (vt punktid 57 ja 58). See, kas avaliku sektorisse kuuluv asutus on sõltumatu, ei puutu asjasse (70). EMP riigi keskpanga poolt konkreetsetele krediidiasutustele antavad vahendid hõlmavad samuti üldjuhul riigi vahendite üleminekut (71).

49. Riigi osalusega äriühingu vahendid on samuti riigi vahendid EMP lepingu artikli 61 lõike 1 tähenduses, sest riik saab suunata nende vahendite kasutamist (72). Riigiabiõiguse seisukohast on riigiabi ka riigiomanduses oleva konsolideerimisgrupi raames toimuv vahendite üleminek, näiteks kui emaettevõtja annab vahendid üle tütarettevõtjale (isegi kui majanduslikust seisukohast on tegemist ühe ettevõtjaga) (73). Küsimust, kas selline vahendite üleminek on riigile omistatav, käsitletakse jaos 3.1. Tõsiasi, et riigi osalusega äriühing on riigiabi saaja, ei tähenda, et ta ei tohi muu meetme raames ka ise mõnele teisele abisaajale abi anda (74).

50. Tõsiasi, et eelist andvat meedet ei rahasta vahetult riik, vaid riigi poolt abi haldamiseks asutatud või määratud avaliku sektori või eraõiguslikud asutused, ei tähenda, et seda meedet ei rahastata riigi vahenditest (75). Avaliku sektori asutuse võetud meede, millega soodustatakse teatud ettevõtjaid või teatud tooteid, ei lakka olemast tasuta eelis ka siis, kui seda rahastatakse osaliselt või täielikult avaliku sektori asutuse kehtestatud maksetest, mida kogutakse asjaomastelt ettevõtjatelt (76).

51. Riigi vahendite üleminek võib toimuda mitmes vormis, näiteks otsetoetused, laenud, garantiid, osalus ettevõtjate kapitalis ja mitterahalised hüvitised. Kindlat ja konkreetset kohustust muuta riigi vahendid kättesaadavaks teataval hilisemal ajahetkel peetakse samuti riigi vahendite üleminekuks. Tegelik vahendite üleminek ei ole vajalik, sest riigituludest loobumisest piisab. Riigile muidu makstavast sissetulekust loobumine on samuti riigi vahendite üleminek (77). Näiteks maksutulu ja sotsiaalkindlustusmaksete riigieelarvesse laekumata jäämine EMP riigi poolse maksudest ja sotsiaalkindlustusmaksetest vabastamise ja nende vähendamise või trahvide maksmise kohustusest või muudest rahalistest karistustest vabastamise tulemusel täidab riigi vahendite nõude vastavalt EMP lepingu artikli 61 lõikele 1 (78). Samuti piisab artikli 61 lõikest 1 lähtudes garantiist või lepingu pakkumisest, mis tekitab riigile konkreetse tulevikus tekkida võivate täiendavate kohustuste riski (79).

52. Kui avaliku sektori asutused või riigi osalusega äriühingud pakuvad kaupu ja teenuseid turumääradest madalama hinnaga või investeerivad mõnda ettevõtjasse viisil, mis ei ole kooskõlas turumajandusliku investori põhimõttega, nagu on kirjeldatud alates lõikest 73, viitab see riigi vahendite kasutamisele (ning eelise andmisele).

53. Ligipääsu andmine riigivarale või loodusvaradele või eri- või ainuõiguste andmine (80) ilma piisava turumääradele vastava tasuta võib kujutada endast riigituludest loobumist (ning eelise andmist) (81).

54. Nendel juhtudel tuleb kindlaks teha, kas riik käitub avaliku sektori kõnealuste varade haldamisele lisaks kui valdkonna reguleerija, kes üritab saavutada poliitilisi eesmärke, seades asjaomaste ettevõtjate valimisele kvaliteedialased kriteeriumid (mis määratakse eelnevalt kindlaks läbipaistval ja mittediskrimineerival viisil) (82). Kui riik käitub reguleerijana, on tal ilma et see kuuluks riigiabi eeskirjade reguleerimisalasse, seaduspärane õigus otsustada mitte teenida maksimaalset tulu, mida ta oleks muidu teeninud siis, kui kõiki asjaomaseid ettevõtjaid koheldakse võrdselt ning kui regulatiivse eesmärgi saavutamise ja tuludest loobumise vahel on loomulik seos (83).

55. Igal juhul on tegemist riigi vahendite üleminekuga, kui avaliku sektori asutused ei võta tavapärast ja üldisele ligipääsusüsteemile vastavat summat ligipääsu eest riigi varale ja loodusvaradele või ei tee seda eri- ja ainuõiguste andmisel.

56. Regulatiivsetest meetmetest tulenev kaudne negatiivne mõju riigi tuludele ei kujuta endast riigi vahendite üleminekut, kui see on meetmega lahutamatult seotud (84). Näiteks ei kujuta tööhõiveseaduse sätete erand, mis muudab ettevõtjate ja töövõtjate vaheliste lepinguliste suhete raamistikku, endast riigi vahendite üleminekut, hoolimata sellest, et see võib vähendada riigile makstavaid sotsiaalkindlustusmakseid ja makse (85). Samuti ei kujuta endast riigi vahendite üleminekut riigi õigusakt, millega määratakse teatavatele kaupadele miinimumhind (86).

3.2.2. Kontroll vahendite üle

57. Vahendite päritolu ei ole oluline, kui need lähevad avaliku sektori kontrolli alla enne vahetut või kaudset üleminekut abisaajatele ning on seega kättesaadavad riigi ametiasutustele, (87) isegi kui vahendid ei kandu üle avaliku sektori asutuse omandisse (88).

58. Seega viitavad toetused, mida rahastatakse riigi kehtestatud maksulaadsetest lõivudest või kohustuslikest sissemaksetest ning hallatakse ja jaotatakse vastavalt avaliku sektori eeskirjade sätetele, riigi vahendite üleminekule, isegi kui neid ei halda avaliku sektori asutused (89). Üksnes tõsiasi, et toetusi rahastatakse osaliselt vabatahtlikest eramaksetest, ei ole piisav, et välistada riigi vahendite olemasolu, sest oluline ei ole mitte vahendite päritolu, vaid see, mil määral avaliku sektori asutus sekkub meetme ja selle rahastamisviisi määratlemisse (90). Riigi vahendite ülemineku võib välistada vaid väga erilistel tingimustel, eriti kui kutseorganisatsiooni liikmetelt pärit vahendid on määratud liikmete huvides oleva eriotstarbe rahastamiseks, mis on eraorganisatsiooni poolt otsustatud ja üksnes ärilise eesmärgi saavutamiseks, ning kui EMP riik tegutseb üksnes vahendajana, et muuta kutsealaorganisatsiooni kasutusele võetud makse kohustuslikuks (91).

59. Riigi vahendite üleminek toimub ka juhul, kui vahendid on mitme EMP riigi ühises käsutuses ja riigid teevad ühiselt nende kasutamisega seotud otsuseid (92). Heaks näiteks on Euroopa stabiilsusmehhanismi (ESM) vahendid.

60. EMPlt (nt struktuurifondidest või EMP/Norra toetustest), Euroopa Investeerimispangalt, Euroopa Investeerimisfondilt või rahvusvahelistelt finantseerimisasutustelt, nagu Rahvusvaheline Valuutafond või Euroopa Rekonstruktsiooni- ja Arengupank, pärit vahendeid tuleks samuti lugeda riigi vahenditeks, kui riigi ametiasutused võivad neid kasutada omal äranägemisel (eriti seoses abisaajate valikuga) (93). Kui aga selliseid vahendeid annab vahetult Euroopa Liit, Euroopa Investeerimispank või Euroopa Investeerimisfond ning riigi ametiasutustel puudub igasugune kaalutlusõigus, ei kujuta need endast riigi vahendeid (nt rahastamine otsese eelarve täitmise alusel raamprogrammi Horisont 2020 ning väikeste ja keskmise suurusega ettevõtjate konkurentsivõime programmi COSME või üleeuroopalise transpordivõrgu (TEN-T) fondide raames).

3.2.3. Riigi osalus eraõiguslike asutuste vahelises ümberjaotamises

61. Regulatsioon, mille tulemusena jaotatakse eraõiguslike juriidiliste isikute vahel raha ümber ilma riigipoolse täiendava osaluseta, ei too põhimõtteliselt kaasa riigi vahendite üleminekut, kui raha liigub vahetult ühelt eraõiguslikult juriidiliselt isikult teisele, läbimata eraõiguslikku või avalik-õiguslikku asutust, mis on määratud riigi poolt ülekannet haldama (94).

62. Näiteks ühe EMP riigi poolt erakapitalil põhinevatele elektrimüügiettevõtjatele pandud kohustus osta kindlaksmääratud miinimumhindadega taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrienergiat ei too kaasa riigi vahendite otsest ega kaudset üleminekut seda liiki elektrienergiat tootvatele ettevõtjatele (95). Sellel juhul ei olnud ettevõtjatel (st erakapitalil põhinevad elektrimüügiettevõtjad) riigi antud volitust abikava hallata, vaid neile oli pandud teatud liiki elektrienergia ostmise kohustus, mida nad pidid täitma oma rahalistest vahenditest.

63. Riigi vahendite üleminek toimub siiski juhul, kui eraisikute makstavad tasud liiguvad läbi avaliku sektori asutuse või eraõigusliku juriidilise isiku, kes on määratud suunama neid abisaajateni.

64. Näiteks kehtib see isegi juhul, kui seadusega on määratud, et riigi asemel kogub ja edastab neid tasusid abisaajateni erasektori üksus ning koguval üksusel ei ole lubatud kasutada kõnealuse maksu tulu muudel kui seadusega ette nähtud eesmärkidel. Sellisel juhul jäävad kõnealused summad avaliku kontrolli alla ning on seega pädevatele riigiasutustele kättesaadavad, mis on piisav selleks, et kvalifitseerida need riigi vahenditeks (96). Kuna see põhimõte kehtib nii avaliku sektori asutuste kui ka erasektori üksuste suhtes, kes on määratud makse koguma ja sissemakseid menetlema, siis ei ole vahendaja muutmine avaliku sektori asutusest eraõiguslikuks juriidiliseks isikuks riigi vahendite kriteeriumi puhul oluline, kui riik jätkab selle juriidilise isiku ranget kontrollimist (97).

65. Ka ettevõtjatele tekkivate selliste lisakulude täieliku hüvitamise mehhanismi, mis tulenevad kohustusest osta toodet teatavatelt pakkujatelt turuhinnast kõrgema hinnaga ning mille rahastamise tagavad lõpptarbijad, tuleb käsitada riigi vahendite kaudu sekkumisena, isegi kui see mehhanism põhineb osaliselt vahendite otsesel ülekandmisel eraõiguslike isikute vahel (98).

4. EELIS

4.1. Eelise mõiste üldiselt

66. EMP lepingu artikli 61 lõike 1 tähenduses on eelis iga majanduslik kasu, mida ettevõtja ei oleks saanud tavalistes turutingimustes, st riigi sekkumiseta (99). Käesolevate suuniste jaos 4.2 antakse üksikasjalikud juhised, kuidas teha kindlaks, kas kasu on saadud tavalistes turutingimustes.

67. Oluline on vaid meetme mõju ettevõtjale, mitte riigi sekkumise põhjus ega eesmärk (100). Eelis on antud iga kord, kui ettevõtja finantsseisund on riigi sekkumise tagajärjel ja tavalistest turutingimustest erinevatel tingimustel paranenud (101). Selle hindamiseks peab võrdlema ettevõtja finantsseisundit pärast meetme võtmist olukorraga, milles ettevõtja oleks olnud, kui meedet ei oleks võetud (102). Kuna oluline on vaid meetme mõju, ei puutu asjasse see, kas eelis on ettevõtjale kohustuslik, nii et ettevõtja ei saanud seda vältida ega sellest keelduda (103).

68. Meetme konkreetne vorm ei ole samuti oluline, et määrata kindlaks, kas see annab ettevõtjale majandusliku eelise (104). Riigiabi mõiste seisukohast ei ole oluline üksnes positiivse majandusliku eelise andmine, vaid eelis võib seisneda ka majanduslikest koormistest vabastamises (105). Viimane on lai kategooria, mis hõlmab ettevõtja eelarvet tavaliselt koormavate mis tahes kulude vähendamist (106). See hõlmab kõiki olukordi, kus ettevõtjad vabastatakse oma majandustegevuse otsestest kuludest (107). Näiteks kui EMP riik maksab osa konkreetse ettevõtja tööjõukuludest, vabastab see ettevõtja kuludest, mis kaasnevad tema majandustegevusega. Eelis eksisteerib ka juhul, kui riigiasutused maksavad konkreetse ettevõtja töötajatele lisatasu, kuigi ettevõtjal ei ole õiguslikku kohustust sellise lisatasu maksmiseks (108). See hõlmab ka olukordi, kus ettevõtjad ei pea kandma kulusid, mida sarnased ettevõtjad teatava õiguskorra alusel tavapäraselt kannavad, olenemata selle tegevuse mittemajanduslikust olemusest, millega kulud seonduvad (109).

69. Kulusid, mis tekivad riigi kehtestatud regulatiivsetest kohustustest, võib põhimõtteliselt pidada seotuks majandustegevuse olemuslike kuludega, nii et nende kulude kompenseerimine annab ettevõtjale eelise (111). See tähendab, et eelise olemasolu ei ole põhimõtteliselt välistatud vaid seetõttu, et eelis ei ületa regulatiivse kohustuse määramisest tekkiva kulu kompenseerimist. Sama kehtib nende kulude hüvitamise kohta, mis ei oleks ilma riigi meetmest tuleneva ajendita ettevõtjale tekkinud, sest ilma selle ajendita oleks ta struktureerinud oma tegevused teisiti (112). Eelise olemasolu ei ole välistatud ka siis, kui meetmega hüvitatakse teist laadi kulud, mis ei ole meetmega seotud (113).

70. Seoses kulude hüvitamisega, mis on tekkinud üldist majandushuvi pakkuva teenuse pakkumisel, selgitas Euroopa Kohus oma otsuses Altmarki juhtumi kohta, et eelise andmine on välistatud, kui täidetud on neli kumulatiivset tingimust (114). Esiteks peab abi saav ettevõtja reaalselt täitma avaliku teenuse osutamise kohustust ning tema kohustused peavad olema selgelt kindlaks määratud. Teiseks peavad kulude hüvitamise parameetrid olema objektiivsed, läbipaistvad ja eelnevalt kehtestatud. Kolmandaks ei tohi hüvitis olla suurem, kui on vajalik avaliku teenindamise kohustuse täitmisest tulenevate kulude täielikuks või osaliseks katmiseks, arvestades asjakohast tulu ja mõistlikku kasumit. Neljandaks, kui avaliku teenindamise kohustust täitvat ettevõtjat ei valitud avalikus hankemenetluses, mis võimaldab välja valida kandidaadi, kes suudab asjaomaseid teenuseid pakkuda üldsuse jaoks kõige väiksemate kuludega, peab sobiva hüvitise tase olema kindlaks määratud selliste kulude analüüsi alusel, mida tüüpiline hästi korraldatud juhtimise ja asjaomase avaliku teenindamise nõuete täitmiseks vajalike vahenditega varustatud ettevõtja oleks nende kohustuste täitmiseks kandnud, arvestades nende kohustuste täitmisega seotud tulusid ja mõistlikku kasumit. Järelevalveamet on täpsustanud kõiki neid tingimusi oma suunistes riigiabi eeskirjade kohaldamise kohta üldist majandushuvi pakkuvate teenuste osutamise eest makstava hüvitise suhtes (115).

71. Eelise olemasolu välistatakse ebaseaduslikult määratud maksude tagasimaksmise puhul, (116) riigi ametiasutuste kohustuse korral hüvitada teatavatele ettevõtjatele tekitatud kahju (117) või sundvõõrandamise eest makstavate hüvitiste puhul (118).

72. Eelise olemasolu ei ole välistatud üksnes asjaolu tõttu, et muude EMP riikide konkureerivad ettevõtjad on soodsamas olukorras, (119) sest eelise mõiste põhineb ettevõtja finantsseisundi analüüsil ettevõtjale omases õiguslikus ja faktilises raamistikus meetme kohaldamisel ja kohaldamata jätmisel.

4.2. Turumajanduse tingimustes tegutseva turuosalise test

4.2.1. Sissejuhatus

73. EMP õiguskord on neutraalne omandi õigusliku režiimi suhtes (120) ning ei piira mingilgi määral EMP riikide õigust tegutseda ettevõtjana. Kui aga avaliku sektori asutused teevad otseselt või kaudselt ükskõik mis kujul majanduslikke tehinguid, (121) kuuluvad nad EMP riigiabi eeskirjade reguleerimisalasse.

74. Majanduslikud tehingud, mida teeb avaliku sektori asutus (sh riigi osalusega äriühing) tavalistes turutingimustes, ei anna teisele osapoolele eelist ning seetõttu ei kujuta endast abi (122). See põhimõte on välja töötatud erinevaid majandustehinguid silmas pidades. EMP kohtud on töötanud välja nn turumajandusliku investeerimise põhimõtte, et tuvastada riiklike investeeringute (eriti kapitalisüstide) puhul riigiabi olemasolu: määramaks, kas avaliku sektori asutuse investeering on riigiabi, tuleb hinnata, kas sarnastel asjaoludel oleks tavalistes turumajanduslikes tingimustes tegutsev sarnase suurusega erainvestor olnud valmis tegema kõnealust investeeringut (123). Sarnaselt on EMP kohtud töötanud välja erasektori võlausaldaja testi, et uurida, kas võla uuesti läbivaatamine avalik-õigusliku võlausaldaja poolt sisaldab riigiabi, võrreldes avalik-õigusliku võlausaldaja käitumist hüpoteetilise erasektori võlausaldajaga, kes on sarnases olukorras (124). EMP kohtud on koostanud ka eraõigusliku müüja testi, et hinnata, kas avaliku sektori asutuse teostatud müük sisaldab riigiabi, analüüsides, kas eraõiguslik müüja oleks tavalistes turutingimustes saanud müüa sama või kõrgema hinnaga (125).

75. Need testid on variatsioonid ühest ja samast põhikontseptsioonist: avaliku sektori asutuste käitumist tuleb võrrelda sarnase eraõigusliku ettevõtjaga tavalistes turutingimustes, et määrata, kas selliste asutuste läbiviidud majanduslikud tehingud annavad tehingu osapooltele eelise. Käesolevates suunistes viitab järelevalveamet seetõttu üldistavalt turumajanduse tingimustes tegutseva turuosalise testile kui sobivale meetodile, millega hinnata, kas majanduslikud tehingud, mida avaliku sektori asutused teevad, toimuvad tavalistes turutingimustes ning kas nendega antakse tehingu osapooltele eelis (mida ei oleks antud tavalistes turutingimustes). Turumajanduse tingimustes tegutseva turuosalise testi kohaldamise üldpõhimõtted ja kriteeriumid on sätestatud jagudes 4.2.2. ja 4.2.3.

4.2.2. Üldpõhimõtted

76. Turumajanduse tingimustes tegutseva turuosalise testi eesmärk on hinnata, kas riik on andnud ettevõtjale eelise sellega, et ei ole tegutsenud teatava tehingu käigus turumajanduslikult. Sealjuures ei ole oluline, kas sekkumine on avaliku sektori asutuste jaoks mõistlik vahend avaliku poliitika (nt tööhõive) eesmärkide saavutamiseks. Samuti ei ole küsimus, kas abi saanud ettevõtja on kasumlik või mitte, iseenesest määrava tähtsusega näitaja, et teha kindlaks, kas kõnealune majanduslik tehing on turutingimustega kooskõlas. Määrava tähtsusega on see, kas avaliku sektori asutused käitusid nii, nagu turumajanduse tingimustes tegutsev turuosaline oleks käitunud sarnases olukorras. Kui mitte, on abisaajaks olnud ettevõtja saanud majandusliku eelise, mida ta ei oleks saanud tavalistes turutingimustes (126) ja mis asetab ta võrreldes konkurentidega soodsamasse olukorda (127).

77. Turumajanduse tingimustes tegutseva turuosalise testi rakendamisel tuleb arvesse võtta üksnes neid eeliseid ja kohustusi, mis on seotud riigi kui ettevõtja rolliga, mitte aga neid, mis puudutavad teda kui avaliku võimu kandjat (128). Turumajanduse tingimustes tegutseva turuosalise testi ei saa tavaliselt rakendada, kui riik tegutseb pigem avaliku sektori asutuse kui ettevõtjana. Kui riik on sekkunud avaliku poliitikaga seotud põhjustel (nt sotsiaal- või regionaalarengu eesmärgil), võib riigi käitumine olla avaliku poliitika vaatenurgast mõistlik, võib see sisaldada kaalutlusi, millest turuosalised tavaliselt ei lähtuks. Seetõttu peab turumajanduse tingimustes tegutseva turuosalise testi rakendamisel jätma kõrvale kõik kaalutlused, mis on seotud üksnes EMP riigi avaliku sektori asutuse rolliga (nt sotsiaal-, regionaal- või valdkonnapoliitilised kaalutlused) (129).

78. Eelnevalt tuleb anda hinnang, kas riigi sekkumine vastab turutingimustele, võttes aluseks sekkumisotsuse tegemise hetkel kättesaadava teabe (130). Iga mõistlik ettevõtja hindaks sel juhul äriplaani vormis näiteks projekti strateegiat ja rahalisi eduvõimalusi (131). Sellest ei piisa, kui tuginetakse pärast eelise andmist koostatud majandushinnangutele või tagasiulatuvale järeldusele, mille kohaselt asjaomase riigi investeering oli tegelikult kasumlik (132).

79. Kui EMP riigi väide, et ta toimis turuosalisena, on kaheldav, peab riik esitama tõendid, et tehingu tegemise otsus põhines majandushinnangutel, mis on sarnased nendega, mille kõnealuse juhtumi asjaoludel oleks läbi viinud mõistlik eraettevõtja (kes on asjaomase avaliku sektori asutusega võimalikult sarnane), et teha kindlaks tehingu kasumlikkus või majanduslikud eelised (133).

80. Hinnates, kas tehing vastab turutingimustele, tuleb anda üldine hinnang mõjule, mida tehing avaldab asjaomasele ettevõtjale, arvestamata seda, kas tehingu tegemiseks kasutatud konkreetsed vahendid oleksid turuosalistele kättesaadavad. Näiteks ei saa turumajanduse tingimustes tegutseva turuosalise testi jätta kohaldamata üksnes seetõttu, et riigi kasutatud vahendid on fiskaalset laadi (134).

81. Teatavatel juhtudel võib riigi mitut järjestikust sekkumist EMP lepingu artikli 61 lõike 1 kohaldamise eesmärgil käsitada ühe sekkumisena. Eriti võib see nii olla juhul, kui järjestikused sekkumised, võttes eelkõige arvesse nende ajalist järjekorda, eesmärki ja ettevõtja olukorda nende sekkumiste hetkel, on niivõrd tihedalt omavahel seotud, et neid on võimatu eraldada (135). Näiteks võib üldjuhul hinnata koos järjestikuseid riigi sekkumisi, mis toimuvad sama ettevõtja suhtes suhteliselt lühikese ajavahemiku jooksul, mis on üksteisega seotud või mida kavandati või mida võis ette näha esimese sekkumise ajal. Kui aga hilisem sekkumine oli varasema sekkumise ajal ettenägematute sündmuste tulemus, (136) tuleb tavaliselt hinnata nimetatud kahte meedet eraldi.

82. Hindamaks, kas teatud tehingud on turutingimustega kooskõlas, tuleb arvesse võtta kõiki konkreetse juhtumiga seotud asjakohaseid tingimusi. Näiteks võib esineda erandlikke olukordi, kus isegi juhul, kui avaliku sektori asutused ostavad kaupu ja teenuseid turuhinnaga, ei loeta seda turutingimustele vastavaks (137).

4.2.3. Turutingimustele vastavuse kindlakstegemine

83. Turumajanduse tingimustes tegutseva turuosalise testi kohaldamise korral on kasulik eristada olukordi, kus tehingu vastavust turutingimustele saab turuandmetele tuginedes otseselt kindlaks teha, ning olukordi, kus sellise teabe puudumise tõttu tuleb tehingu vastavust turutingimustele hinnata teiste olemasolevate meetodite põhjal.

4.2.3.1. Juhtumid, kus vastavust turutingimustele saab otseselt kindlaks teha

84. Tehingu vastavust turutingimustele saab turuteabe põhjal otseselt kindlaks teha, i) kui avaliku sektori asutused ja eraettevõtjad teevad n-ö samaväärse tehingu või ii) kui tegemist on varade, kaupade ja teenuste müügi ja ostuga (või muu võrreldava tehinguga) konkurentsipõhise, läbipaistva, mittediskrimineeriva ja tingimustevaba hankemenetluse kaudu.

85. Juhtudel, kus tehingut käsitlev konkreetne turuteave näitab, et tehing ei vasta turutingimustele, ei ole üldjuhul sobiv kasutada muid hindamismeetodeid, et jõuda teistsugusele järeldusele (138).

i) Samaväärsed tehingud

86. Kui sarnases olukorras olevad avaliku sektori asutused ja eraettevõtjad teevad tehingu samadel tingimustel (ning seetõttu samal riski ja hüvede tasemel) (ehk tegemist on nn samaväärse tehinguga), (139) mis võib ette tulla avaliku ja erasektori partnerluse puhul, võib üldjuhul järeldada, et see tehing vastab turutingimustele (140). Kui aga avaliku sektori asutus ja eraettevõtjad, kes on võrreldavas olukorras, võtavad samal ajal, ent erinevatel tingimustel osa samast tehingust, viitab see üldjuhul sellele, et avaliku sektori asutuse sekkumine ei vasta turutingimustele (141).

87. Tehingu samaväärsuse kindlakstegemiseks tuleb eelkõige hinnata järgmisi kriteeriume: a) kas avaliku sektori asutus ja eraettevõtjad otsustavad ja viivad sekkumise läbi samal ajal või kas sekkumiste vahel on ajaline vahe ja majanduslikud tingimused on sekkumiste vahepeal muutunud; b) kas tehingu tingimused on samad nii avaliku sektori asutustele kui ka kõikidele asjaomastele eraettevõtjatele, võttes samuti arvesse võimalust suurendada või vähendada aja jooksul riski taset; c) kas eraettevõtjate sekkumisel on tõeline majanduslik tähtsus ning see ei ole üksnes sümboolne või vähetähtis (142) ning d) kas asjaomaste avaliku sektori asutuste ja eraettevõtjate algpositsioon selle tehingu puhul on võrreldav, võttes näiteks arvesse nende varasemat majanduslikku kokkupuudet asjaomaste ettevõtjatega (vt jagu 4.2.3.3), (1) sünergiaid, mida on võimalik saavutada, (143) eri investorite tehingukulude sarnasuse ulatust (144) või muid avaliku sektori asutusele ja eraettevõtjale eriomaseid asjaolusid, mis võivad võrdlust moonutada.

88. Tehingute samaväärsuse tingimus ei tarvitse olla kohaldatav mõnel juhul, kus riigi sekkumine on (oma laadi või ulatuse poolest) selline, et turuosaline ei saaks seda tegelikkuses korrata.

ii) Varade, kaupade ja teenuste müük ja ost (või muu võrreldav tehing) konkurentsipõhiste, läbipaistvate, mittediskrimineerivate ja tingimusvabade hankemenetluste kaudu

89. Kui varade, kaupade ja teenuste müük ja ost (või muud võrreldavad tehingud) (145) toimuvad konkurentsipõhise, (146) läbipaistva, mittediskrimineeriva ja tingimusteta hankemenetluse kaudu ning kooskõlas EMP lepingu riigihanget käsitlevate põhimõtetega (147) (vt punktid 90–94), võib eeldada, et need tehingud vastavad turutingimustele, eeldusel et on kasutatud punktides 95 ja 96 sätestatud asjakohaseid kriteeriume ostja või müüja valimiseks. Seevastu juhul, kui EMP riik otsustab riikliku poliitika tõttu toetada teatavat tegevust ning koostada hanke näiteks konkreetse summa saamiseks, mis toimub nt taastuvenergia tootmise või elektritootmise võimsus kättesaadavuse puhul, ei kuuluks see käesoleva alapunkti ii kohaldamisalasse. Sellises olukorras saab hange ainult minimeerida antava toetuse, kuid ei välista eelise andmist.

90. Hankemenetlus peab olema konkurentsipõhine, et võimaldada huvitatud ja kvalifitseerunud pakkujatel menetluses osaleda.

91. Menetlus peab olema läbipaistev, et kõik huvitatud pakkujad saaksid igas menetlusetapis võrdset ja nõuetekohast teavet. Teabe kättesaadavus, huvitatud pakkujate seisukohast piisav aeg ning valiku ja lepingu sõlmimise kriteeriumide selgus on kõik läbipaistva valikumenetluse otsustava tähtsusega osad. Hankemenetluse kohta tuleb avaldada piisaval määral teavet, nii et kõik potentsiaalsed pakkujad saaksid seda arvesse võtta. Avaliku tähelepanu tase, mis on vajalik, et tagada iga konkreetse juhtumi korral, et menetluse kohta on avaldatud piisavalt teavet, sõltub varade, kaupade ja teenuste omadustest. Varasid, kaupu ja teenuseid, mis võivad kõrge väärtuse või teiste omaduste tõttu pakkuda huvi terves Euroopas või rahvusvaheliselt tegutsevatele pakkujatele, tuleks reklaamida sellisel viisil, et see meelitaks ligi terves Euroopas või rahvusvaheliselt tegutsevaid võimalikke pakkujaid (2).

92. Kõikide pakkujate mittediskrimineeriv kohtlemine kogu menetluse jooksul, objektiivsed valiku ja lepingute sõlmimise kriteeriumid, mis on enne menetlust kindlaks määratud, on asendamatud tingimused, et tagada menetluse tulemuseks oleva tehingu vastavus turutingimustele. Võrdse kohtlemise tagamiseks peavad lepingu sõlmimise kriteeriumid võimaldama pakkumusi objektiivselt võrrelda ja hinnata.

93. Riigihangete direktiivides (148) sätestatud menetluste kasutamist ja nendele vastavust saab pidada piisavaks eespool esitatud nõuete täitmiseks, tingimusel et kõik vastava menetluse kasutamise tingimused on täidetud. Seda ei kohaldata teatavatel tingimustel, mille tõttu ei ole võimalik turuhinda määrata, nagu näiteks läbirääkimistega menetlus ilma hanketeate avaldamiseta. Kui esitatakse vaid üks pakkumus, ei ole menetlus tavaliselt piisav turuhinna tagamiseks, välja arvatud juhul kui i) menetluses kavandamisel on kasutatud erakordselt kindlaid kaitsemeetmeid, et tagada tõeline ja tõhus konkurents, ning ei ole selge, et tegelikult on vaid üks ettevõtja suuteline esitama usaldusväärse pakkumuse, või ii) ametiasutused kasutavad täiendavaid võimalusi, et kontrollida tulemuse vastavust turuhinnale.

94. Varade, kaupade ja teenuste müügi hange on tingimusvaba, kui võimalikul ostjal on põhimõtteline õigus omandada müüdavat vara, kaupu või teenuseid ja kasutada neid oma tarbeks, olenemata sellest, kas ta tegutseb teatavas valdkonnas. Kui esineb tingimus, et ostjal on konkreetsed kohustused avaliku sektori asutuste või avalike huvide hüvanguks, mida erasektori müüja ei oleks nõudnud – peale nende, mis tulenevad üldisest riiklikust õigusest või planeerimisasutuste otsusest –, ei saa hankemenetlust pidada tingimusvabaks.

95. Kui avaliku sektori asutused müüvad varasid, kaupu ja teenuseid, peaks ostja valimisel ainsaks asjakohaseks kriteeriumiks olema kõrgeim hind, (149) võttes arvesse ka nõutud lepingulisi kokkuleppeid (nt müüja müügigarantiisid või muid müügijärgseid kohustusi). Arvesse tuleb võtta üksnes usaldusväärseid (150) ja siduvaid pakkumusi (151).

96. Kui avaliku sektori asutused ostavad varasid, kaupu ja teenuseid, peab iga hankemenetlusega seotud konkreetne tingimus olema mittediskrimineeriv ning tihedalt ja objektiivselt seotud lepingu majandusliku eesmärgiga. Need peaksid tagama, et majanduslikult kõige soodsam pakkumus vastab turuväärtusele. Kriteeriumid tuleb seetõttu määratleda nii, et need võimaldaksid tõhusa konkurentsipõhise hankemenetluse, mis annab edukale pakkujale tavalise tulu ja mitte rohkem. Praktikas viitab see selliste hankemenetluste kasutamisele, kus hinnakomponent on väga oluline või mis jõuavad mõnel muul viisil suure tõenäosusega konkurentsipõhisele tulemusele (nt vähempakkumised koos piisavalt selgepiiriliste lepingu sõlmimise kriteeriumidega).

4.2.3.2. Tehingu turutingimustele vastavuse kindlakstegemine võrdlusanalüüsi või muude hindamismeetodite alusel

97. Asjaolu, et tehing on tehtud hankemenetluse kaudu või samaväärsuse tingimustel, saab pidada otseseks ja konkreetseks tõenduseks tehingu turutingimustele vastavuse kohta. Kui aga tehingut ei ole tehtud hankemenetluse kaudu või kui avaliku sektori asutuste sekkumine ei ole samaväärne eraettevõtjate omaga, ei tähenda see automaatselt, et tehing ei võiks vastata turutingimustele (152). Sellistel juhtudel saab vastavust turutingimustele hinnata i) võrdlusanalüüsi või ii) muude hindamismeetodite alusel (153).

i) Võrdlusanalüüs

98. Selleks et teha kindlaks tehingu vastavus turutingimustele, võib seda hinnata võrreldavate eraettevõtjate poolt võrreldavates olukordades tehtud võrreldavate tehingute tingimuste põhjal (võrdlusanalüüs).

99. Sobiva võrdlusaluse tuvastamiseks tuleb pöörata erilist tähelepanu ettevõtja tüübile (nt konsolideerimisgrupi valdusettevõtja, spekuleeriv fond või pikaaegne investor, kes otsib võimalust oma kasumit pikaaegselt kindlustada), asjaomase tehingu tüübile (nt omakapitalis osalemine või võlaga seotud tehing) ning seotud turule või turgudele (nt finantsturud, kiiresti kasvavad tehnoloogiaturud, kommunaalteenuste või taristuturud). Oluliste majanduslike muudatuste ajal on väga oluline ka tehingute ajastatus. Vajaduse korral tuleb olemasolevaid võrdlusaluseid kohandada, lähtudes riigi tehingu eritunnustest (nt abi saanud ettevõtja olukord ja asjaomane turg) (154). Võrdlusanalüüs võib olla turuhindade määramiseks sobimatu meetod, kui olemasolevad võrdlusalused ei ole turupõhiste kaalutluste alusel määratletud või kui avaliku sektori sekkumised on olemasolevaid hindu oluliselt moonutanud.

100. Tihti ei määrata võrdlusanalüüsi tulemusel kindlaks ühte täpset kontrollväärtust, pigem tehakse võrreldavate tehingute kogumi hindamisel kindlaks terve hulk võimalikke väärtusi. Kui hindamise eesmärk on kaalutleda, kas riigi sekkumine vastab turutingimustele, on tavaliselt kohane võtta arvesse keskmise suundumuse näitajaid, näiteks võrreldavate tehingute väärtuste keskmist või mediaani.

ii) Muud hindamismeetodid

101. Tehingu turutingimustele vastavuse kindlakstegemine võrdlusanalüüsi või muude üldiselt aktsepteeritud hindamismeetodite alusel (155). Selline metoodika peab toetuma olemasolevatele objektiivsetele, kontrollitavatele ja usaldusväärsetele andmetele, (156) mis peavad olema piisavalt üksikasjalikud ja peegeldama majanduslikku olukorda ajal, mil otsustati tehing teha, võttes arvesse riski taset ja tulevikuootusi (157). Sõltuvalt tehingu väärtusest, tuleb hindamise stabiilsust tavaliselt kinnitada, viies läbi tundlikkuse analüüse, hinnates erinevaid äristsenaariume, valmistades ette situatsiooniplaane ja võrreldes tulemusi alternatiivsete hindamismetoodikatega. Kui tehing lükkub edasi ja arvesse on vaja võtta hiljutisi muutusi turutingimustes, võib tekkida vajadus teha uus (eel-)hindamine.

102. Üheks üldiselt aktsepteeritud standardmetoodikaks on investeeringute (aastase) tulu kindlaksmääramisel sisemise tasuvusläve (IRR) arvutamine (158). Investeerimisotsust saab samuti hinnata nüüdispuhasväärtuse (NPV) (159) alusel, mis annab üldjuhul sisemise tasuvuslävega võrdväärseid tulemusi (160). Hindamaks, kas investeering tehakse turutingimustel, peab investeeringust saadavat tulu võrdlema tavalise oodatava tuluga turul. Tavalist oodatavat tulu (või investeeringu kapitalikulu) võib määratleda kui keskmist oodatavat tulu, mida turg eeldab investeeringult üldiselt aktsepteeritud kriteeriumide, eriti investeeringuriski alusel, võttes arvesse ettevõtte finantsseisundit ning sektori, piirkonna või riigi eripära. Kui sellist tavalist tulu ei ole põhjust eeldada, siis sellist investeeringut tõenäoliselt turutingimustel ei tehtaks. Üldjuhul on nii, et mida riskantsem on projekt, seda suuremat tasuvusmäära nõuavad rahastajad ehk seda kõrgem on kapitalikulu.

103. Sobiv hindamismetoodika võib sõltuda turuolukorrast, (161) andmete kättesaadavusest või tehingu tüübist. Näiteks, kui investor üritab ettevõtjatesse investeerides kasumit teenida (mille puhul on tõenäoliselt kõige kohasemateks meetoditeks sisemine tasuvusmäär ja nüüdispuhasväärtus), on võlausaldaja eesmärk, et laenuvõtja maksaks talle lepinguliselt ja õiguslikult kindlaksmääratud ajavahemiku jooksul (162) tagasi võlgnetava summa (põhisumma ja intressi). Viimasel juhul on ilmselt kohasem hinnata tagatist, nt vara väärtust. Maa müügi korral on põhimõtteliselt rahuldav enne müügiläbirääkimisi sõltumatu eksperdi tehtud hindamine turuväärtuse kindlaksmääramiseks üldtunnustatud turunäitajate ja hindamisstandardite alusel (163).

104. Tavaliselt ei ole investeeringu sisemise tasuvusmäära ja nüüdispuhasväärtuse hindamise tulemuseks üks täpne väärtus, vaid võimaliku väärtuse vahemik (mis sõltub majanduslikest, õiguslikest ja muudest tehinguga seotud asjaoludest, mis on omased hindamismeetodile). Kui hindamise eesmärk on kaalutleda, kas riigi sekkumine vastab turutingimustele, on tavaliselt kohane võtta arvesse keskmise suundumuse näitajaid, näiteks võrreldavate tehingute väärtuste keskmist või mediaani.

105. Mõistlikud turumajanduse tingimustes tegutsevad turuosalised kasutavad oma sekkumiste hindamisel tavaliselt mitut eri metoodikat, et hinnangutulemusi kinnitada (näiteks valideeritakse nüüdispuhasväärtuse arvutusi võrdlusanalüüsi meetoditega). Kui eri meetodite tulemused lähenevad samale väärtusele, tekib täiendav näitaja, mille abil saab määrata tõelist turuhinda. Seetõttu peetakse üksteise tulemusi kinnitavate hindamismetoodikate olemasolu positiivseks näitajaks, kui hinnatakse, kas tehing vastab turutingimustele.

4.2.3.3. Võrdlusanalüüs juhul, kui on olnud eelnev majanduslik kokkupuude asjaomase ettevõtjaga

106. Kindlaks tehes, kas tehing vastab turutingimustele, tuleb arvesse võtta asjaolu, et asjaomasel avaliku sektori asutusel on olnud ettevõtjaga varasem kokkupuude, tingimusel et võrreldaval eraettevõtjal saaks selline varasem kokkupuude olla (nt ettevõtja aktsionärina) (164).

107. Varasemat kokkupuudet tuleb kaaluda turumajandusliku tegutsemise põhimõttele vastavuse hindamisel võrdlusstsenaariumide raames. Näiteks riigi osalusega raskustes oleva äriühingu omakapitali või võlaga seotud sekkumiste puhul tuleks sellise investeeringu oodatavat tulu võrrelda ettevõtja likvideerimises seisneva võrdlusstsenaariumi oodatava tuluga. Kui likvideerimise tulemuseks on suurem kasum või väiksem kahjum, valiks mõistlik turuosaline sellise lahenduse (165). Seetõttu ei tohiks arvestatavad likvideerimiskulud sisaldada kulusid, mis on seotud avaliku sektori asutuste kohustuste täitmisega, vaid üksnes kulusid, mida kannaks mõistlik turuosaline, (166) võttes ühtlasi arvesse muutusi sotsiaalses, majanduslikus ja keskkonnaalases kontekstis, milles ta tegutseb (167).

4.2.3.4. Erikaalutlused laenu- ja garantiitingimuste turutingimuste vastavuse hindamisel

108. Nagu iga muu tehingu puhul võib avaliku sektori asutuse (sh riigi osalusega äriühingu) antud laenude ja garantiidega kaasneda riigiabi andmine, kui need ei vasta turutingimustele.

109. Garantiide puhul peab tavaliselt analüüsima kolmepoolset olukorda, mis hõlmab avaliku sektori asutust kui garantii andjat, laenusaajat ja laenuandjat (168). Enamikul juhtudel võib abi saada vaid laenusaaja, sest riigigarantii võib anda talle eelise, võimaldades tal laenata intressimääraga, mida ta ei oleks turult ilma garantiita saanud (169) (või laenata erandlikus olukorras, kus turult ei oleks olnud võimalik ükskõik millise määraga laenu saada). Teatavates eriolukordades võib riigigarantii andmisega kaasneda ka abi laenuandjale, eriti juhul, kui juba olemasolevale laenuandja ja laenusaaja vahelisele kohustusele antakse riigigarantii tagantjärele, kui eelise üleminek laenusaajale ei ole tagatud, (170) või kui garanteeritud laenu abil makstakse tagasi teist, garanteerimata laenu (171).

110. Iga garantii, mis antakse laenusaaja majanduslikku olukorda arvestades turutingimustest soodsamatel tingimustel, annab laenusaajale eelise (sest ta maksab tasu, mis ei peegelda piisavalt garantii andja poolt võetavat riski) (172). Üldjuhul ei vasta piiramatud garantiid tavalistele turutingimustele. See kehtib ka kaudsete garantiide suhtes, mis tulenevad riigi kohustusest seoses võlgadega, mis on maksejõuetul äriühingul, kellele ei laiene tavalised pankrotieeskirjad (173).

111. Kui puudub turuteave teatava laenutehingu kohta, saab võlainstrumendi vastavust turutingimustele hinnata, võrreldes seda võrreldavate turutehingutega (st võrdlusanalüüsi vormis). Laenude ja garantiide puhul võib teavet ettevõtja rahastamiskulude kohta saada näiteks kõnealuse ettevõtja (hiljuti võetud) muude laenude, ettevõtja väljaantud võlakirjade tootluse või ettevõtja krediidiriski vahetuslepingute riskimarginaali põhjal. Võrreldavateks turutehinguteks võivad olla sarnased laenu- või garantiitehingud, mille on teinud valimisse kuuluvad võrreldavad ettevõtjad, või võlakirjad, mille on välja andnud valimisse kuuluvad võrdlusettevõtjad, või valimisse kuuluvate võrdlusettevõtjate krediidiriski vahetuslepingute riskimarginaal. Kui garantiide puhul ei ole finantsturgudelt võimalik leida võrreldavat hinnaalast võrdlusalust, tuleb garanteeritud laenu rahastamise kogukulu, sealhulgas laenu intressimäära ja garantiipreemiat, võrrelda sarnase garantiita laenu turuhinnaga. Võrdlusanalüüsi meetodeid võib täiendada hindamismeetoditega, mis toetuvad kapitalitasuvusele (174).

112. Eesmärgiga täiendavalt lihtsustada hindamist, kas meede vastab turumajandusliku tegutsemise põhimõttele, on järelevalveamet välja töötanud indikaatorid, millega määrata kindlaks, kas laenudel ja garantiidel on abi tunnused.

113. Laenude osas on viite- ja diskontomäärade suunistes sätestatud metoodika, kuidas arvutada viitemäära, mis asendab turuhinda, kui võrreldavaid turutehinguid ei saa hõlpsalt tuvastada (mis on tõenäolisem tehingute puhul, mis sisaldavad piiratud summasid ja/või hõlmavad väikseid ja keskmise suurusega ettevõtjaid (VKEsid)) (175). Oluline on meeles pidada, et see viitemäär on vaid indikaator (176). Kui võrreldavad tehingud on tüüpiliselt toimunud madalama hinnaga kui see viitemäära poolt väljendatav indikaator, võib EMP riik lugeda seda madalamat hinda turuhinnaks. Kui aga teisest küljest on sama ettevõtja viinud hiljuti läbi sarnaseid tehinguid viitemäärast kõrgema hinnaga ning ta rahanduslik olukord ja turukeskkond ei ole olemuslikult muutunud, ei saa viitemäära alati pidada konkreetse juhtumi puhul turumäärade indikaatoriks.

114. Garantiide kohta on järelevalveamet oma garantiide suunistes (177) välja töötanud üksikasjalikud suunised indikaatorite arvutamiseks ja VKEde ümberlükkamatud eeldused. Vastavalt kõnealustele suunistele piisab abi olemasolu välistamiseks tavaliselt sellest, kui laenusaaja ei ole finantsraskustes, garantii on seotud konkreetse tehinguga, laenuandja kannab osa riskist ning laenusaaja maksab garantii eest turupõhise hinna.

4.3. Kaudne eelis

115. Eelis võidakse anda ka riigi vahendeid vahetult saavatest ettevõtjatest erinevatele ettevõtjatele (kaudne eelis) (178). Meetmega võidakse anda nii otsene eelis abisaavale ettevõtjale kui ka kaudne eelis teistele ettevõtjatele, näiteks ettevõtjatele, kes tegutsevad järgmistel tegevustasemetel (179). Eelise vahetu saaja võib olla nii ettevõtja kui ka isik (füüsiline või juriidiline isik), kes ei osale üheski majandustegevuses (180).

116. Selliseid kaudseid eeliseid tuleb eristada üksnes teisestest majanduslikest mõjudest, mis kaasnevad peaaegu kõikide riigiabi meetmetega (nt väljundi suurendamise mõjud). Seetõttu tuleb meetme ettenähtavaid mõjusid eelnevalt uurida. Kaudne eelis on olemas siis, kui meede on kujundatud nii, et teisesed mõjud suunatakse tuvastatavatele ettevõtjatele või ettevõtjate gruppidele. Nii on see näiteks juhul, kui otsese abi eeltingimuseks on tegelikult või õiguslikult seatud üksnes teatavate ettevõtjate toodetud kaupade või pakutud teenuste ostmine (nt vaid teatavates piirkondades asutatud ettevõtjad) (181).

5. VALIKULISUS

5.1. Üldpõhimõtted

117. EMP lepingu artikli 61 lõike 1 tähenduses peab riigi meede soodustama teatavaid ettevõtjaid või teatavate kaupade tootmist. Seega ei ole abi mõistega hõlmatud kõik meetmed, mis soodustavad ettevõtjaid, vaid üksnes need meetmed, mis annavad valikulise eelise teatavatele ettevõtjatele, teatavatele ettevõtjate kategooriatele või teatavatele majandussektoritele.

118. Üldiselt kohaldatavad meetmed, millega ei toetata üksnes teatavaid ettevõtjaid või üksnes teatavate kaupade tootmist, ei kuulu EMP lepingu artikli 61 lõike 1 kohaldamisalasse. Kohtupraktika on siiski näidanud, et isegi need sekkumismeetmed, mida esmapilgul kohaldatakse kõigi ettevõtjate suhtes, võivad olla teataval määral selektiivsed ja neid saab seega käsitada meetmetena, mille eesmärk on soosida teatavaid ettevõtjaid või tooteid (182). Ei abikõlblike ettevõtjate suur arv (mis võib isegi hõlmata kõiki teatava sektori ettevõtjaid) ega nende sektorite mitmekesisus ja suurus, kuhu ettevõtjad kuuluvad, ei anna alust järeldada, et riigi sekkumine on majanduspoliitika üldmeede, kui sellest ei ole võimalik kasu saada kõikidel majandussektoritel (183). Asjaolu, et abi ei ole suunatud ühele või mitmele eelnevalt kindlaks määratud abisaajale, vaid abi saamisele on seatud mitmeid objektiivseid kriteeriume, millele vastavuse korral võib abi anda eelnevalt kindlaks määratud kogueelarve raames määratlemata arvule abisaajatele, keda ei ole esialgselt individuaalselt kindlaks määratud, ei piisa selleks, et seada kahtluse alla meetme valikuline iseloom (184).

119. Valikulisuse mõiste selgitamiseks riigiabiõiguse raames on kasulik eristada materiaalse ja piirkondliku valikulisuse vahel. Veelgi enam, kasulik on anda täiendavaid suuniseid teatavate maksumeetmetega (või sarnaste meetmetega) seotud küsimustes.

5.2. Varaline valikulisus

120. Meetme varaline valikulisus viitab sellele, et meedet kohaldatakse ainult kõnealuse EMP riigi teatavate ettevõtjate (ettevõtjate gruppide) või teatavate majandussektorite suhtes. Kindlaks võib teha nii õigusliku kui ka tegeliku valikulisuse.

5.2.1. Õiguslik ja tegelik valikulisus

121. Õiguslik valikulisus tuleneb vahetult õigusnormides sätestatud kriteeriumidest meetme andmise kohta, mis on ametlikult ette nähtud vaid teatavatele ettevõtjatele (näiteks teatava suurusega, teatavas valdkonnas tegutsevatele, (3) teatava õigusliku vormiga; (185) teataval ajavahemikul registreeritud või teatava ajavahemiku jooksul esmakordselt reguleeritud turul noteeritud (186) või teatavate tunnustega rühma kuuluvad ettevõtjad või ettevõtjad, kellele on usaldatud konsolideerimisgrupi sees teatavad ülesanded; (187) raskustes olevat ettevõtjad; (188) ekspordiettevõtjad või ekspordiga seotud tegevusega ettevõtjad) (189). Tegeliku valikulisuse saab kindlaks teha juhtudel, kus hoolimata sellest, et meetme kohaldamise ametlikud kriteeriumid on sõnastatud üldiselt ja objektiivselt, on meetme struktuur selline, et selle mõjul tekivad teatavate ettevõtjate gruppidele olulised eelised (nagu eelmises lauses esitatud näidetes) (190).

122. Tegelik valikulisus võib olla EMP riikide kehtestatud tingimuste või tõkete tulemus, millega välistatakse, et teatavad ettevõtjad võivad meetmest kasu saada. Näiteks võib maksumeetme (nt maksukrediidi) kohaldamine üksnes teatavat künnist (v.a minimaalne künnis halduskoormuse vähendamiseks) ületavatele investeeringutele tähendada, et meede on tegelikult ette nähtud ettevõtjatele, kellel on märkimisväärseid rahalisi vahendeid (191). Ka meede, millega antakse teatavad eelised üksnes lühikeseks ajavahemikuks, võib olla tegelikult valikuline (192).

5.2.2. Valikulisus, mis tuleneb kaalutlusõigusega haldustavadest

123. Üldised meetmed, mida kohaldatakse esmapilgul kõigi ettevõtjate suhtes, ent mida kitsendab halduslik kaalutlusõigus, on valikulised (193). Selline olukord valitseb juhul, kui seatud kriteeriumide täitmisega ei kaasne automaatselt õigust meetmele.

124. Ametiasutustel on meetme kohaldamisel kaalutlusõigus eelkõige siis, kui abi andmise kriteeriumid on sõnastatud väga üldiselt või ebamääraselt, mis toob hindamisel paratamatult kaasa kaalutlusruumi. Näiteks võib maksuhaldur muuta maksusoodustuse andmise tingimusi vastavalt talle hindamiseks esitatud investeerimisprojekti tunnustele. Juhul kui maksuametitel on ulatuslik kaalutlusõigus siis, kui nad otsustavad, kellele maksusoodustus anda ja mis tingimustel seda teha, ning nad võtavad selle puhul aluseks kriteeriumid, mis ei ole seotud maksusüsteemiga, näiteks tööhõive säilitamine, tuleb kaalutlusõiguse kasutamist pidada teatavaid ettevõtjaid või teatavate kaupade tootmist soodustavaks (194).

125. Asjaolu, et maksusoodustus nõuab eelnevat ametiasutuste luba, ei tähenda automaatselt, et meede on valikuline. Meede ei ole valikuline, kui eelneva loa saamine põhineb objektiivsetel, mittediskrimineerivatel, eelnevalt teada olevatel kriteeriumidel, millega piiritletakse ametiasutuste otsustamisvabadust. Niisugune lubade andmise süsteem peab lisaks põhinema menetlussüsteemil, mis on hõlpsasti ligipääsetav ning suudab tagada loataotluse objektiivse ja erapooletu menetlemise mõistliku aja jooksul; peale selle peab loa andmisest keeldumist olema võimalik kohtus vaidlustada (195).

5.2.3. Varalise valikulisuse hindamine meetmete korral, mis vähendavad ettevõtjate tavalisi kulusid

126. Kui EMP riigid kehtestavad ajutisi positiivseid meetmeid, mis toovad kasu ühele või mitmele tuvastatavale ettevõtjale (näiteks raha või varade andmine teatavatele ettevõtjatele), on tavaliselt lihtne jõuda järeldusele, et sellised meetmed on valikulised, sest nendega nähakse ette soodne kohtlemine ühele või mõnele üksikule ettevõtjale (196).

127. Olukord on tavaliselt ebamäärasem, kui EMP riigid võtavad vastu ulatuslikumaid meetmeid, mida võib kohaldada kõikide ettevõtjate suhtes, kes täidavad teatavaid kriteeriume, ja millega vähendatakse kulusid, mida need ettevõtjad peaksid tavaliselt kandma (näiteks maksu- või sotsiaalmaksevabastused ettevõtjatele, kes täidavad teatavad kriteeriumid).

128. Sellistel juhtudel tuleb meetmete valikulisust tavaliselt hinnata kolmejärgulise analüüsiga. Esiteks tuleb kindlaks teha võrdlussüsteem. Teiseks tuleb kindlaks teha, kas vaatlusalune meede kujutab endast erandit sellest süsteemist, kuna see teeb vahet ettevõtjatel, kes on süsteemi sisemisi eesmärke arvestades võrreldavas faktilises ja õiguslikus olukorras. Erandi olemasolu hindamine on selle testiosa võtmeelement ning võimaldab jõuda järeldusele, kas meede on esmapilgul valikuline. Kui meede ei ole erand võrdlussüsteemist, ei ole see valikuline. Kui see aga on erand (ja on seetõttu esmapilgul valikuline), tuleb testi kolmandas järgus teha kindlaks, kas erandit õigustab selle (võrdlus-)süsteemi olemus või üldine ülesehitus (197). Kui esmapilgul valikulisena tunduvat meedet õigustab süsteemi olemus või üldine ülesehitus, ei peeta seda valikuliseks ning see ei kuulu seetõttu EMP lepingu artikli 61 lõike 1 kohaldamisalasse (198).

129. Kolmejärgulist analüüsi ei saa aga kohaldada teatavatel juhtudel, mille puhul võetakse arvesse asjaomaste meetmete kasulikku mõju. Tuleb rõhutada, et EMP lepingu artikli 61 lõikes 1 ei eristata riigipoolseid sekkumisi nende põhjuste või eesmärkide alusel, vaid määratletakse neid nende mõju põhjal, ja seda sõltumata kasutatud meetoditest (199). See tähendab, et teatavatel erandjuhtudel ei ole piisav, kui uuritakse, kas antud meede on erand EMP riigi määratletud võrdlussüsteemi reeglitest. Oluline on hinnata ka seda, kas võrdlussüsteemi piirid on kujundatud järjepidevalt või, vastupidi, ilmselgelt meelevaldselt ja erapoolikult, et anda eelis teatavatele ettevõtjatele, kes on kõnealuse süsteemi loogika alusel võrreldavas olukorras.

130. Seega leidis Euroopa Kohus liidetud kohtuasjades C-106/09 P ja C-107/09 P (200) Gibraltari maksureformi kohta, et asjaomase EMP riigi määratletud võrdlussüsteem tegi hoolimata sellest, et see põhines iseenesest üldistel kriteeriumidel, tegelikult vahet ettevõtjatel, kes olid maksureformi kava eesmärgist lähtudes sarnases olukorras, mille tulemusel anti offshore-äriühingutele valikuline soodustus (201). Selles küsimuses leidis kohus, et asjaolu, et offshore-äriühinguid ei maksustatud, ei olnud kõnealuse maksusüsteemi juhuslik tagajärg, vaid tulenes vältimatult sellest, et hindamise alused olid kehtestatud just nii, et offshore-äriühingutel puudus maksubaas (202).

131. Sarnane kontroll võib samuti olla vajalik teatavate juhtumite puhul, mis käsitlevad erieesmärgiga makse, kui on olemas elemendid, mis viitavad sellele, et maksu piirid on ilmselgelt kujundatud meelevaldselt ja erapoolikult, et soodustada teatavaid tooteid või tegevusi, mis on kõnealuste maksude loogika alusel võrreldavas olukorras. Näiteks pidas Euroopa Kohus Ferringi kohtuasjas (203) valikuliseks maksu, mis oli kasutusele võetud farmaatsialaboratooriumide teostatud ravimite otsemüügi, kuid mitte hulgimüüjate ravimimüügi suhtes. Arvestades teatavaid faktilisi asjaolusid – näiteks meetme selge eesmärk ja selle mõjud – ei uurinud kohus üksnes seda, kas kõnealune meede on erand maksupõhisest võrdlussüsteemist. Kohus võrdles ka (maksule allutatud) farmaatsialaboratooriumide ja (maksukohustuseta) hulgimüüjate olukorda, jõudes järeldusele, et maksu kehtestamata jätmine hulgimüüjate otsemüügile võrdus neile esmapilgul valikulise maksuvabastuse andmisega (204).

5.2.3.1. Võrdlussüsteemi kindlakstegemine

132. Võrdlussüsteem on raamistik, mille alusel hinnatakse meetme valikulisust.

133. Võrdlussüsteem koosneb järjepidevast reeglite kogumist, mida kohaldatakse üldjuhul objektiivsete kriteeriumide alusel kõikide ettevõtjate suhtes, kes kuuluvad süsteemi eesmärgiga määratletud reguleerimisalasse. Tavaliselt ei ole nende reeglitega määratletud üksnes süsteemi ulatus, vaid ka tingimused, mille alusel süsteemi kohaldatakse, selle reguleerimisalasse kuuluvate ettevõtjate õigused ja kohustused ning süsteemi toimimise tehnilised üksikasjad.

134. Maksude puhul on võrdlussüsteem ehitatud üles sellistele elementidele nagu maksubaas, maksustatavad isikud, maksustatav sündmus ja maksumäärad. Näiteks on võimalik kindlaks teha võrdlussüsteem, mis sobib kohaldamiseks äriühingu tulumaksu süsteemi, (205) käibemaksusüsteemi (206) või üldise kindlustuse maksustamise süsteemi (207) suhtes. Sama kehtib erilise eesmärgiga (eraldiseisvate) maksude kohta, nagu teatavad maksud, mis on kehtestatud toodetele või tegevustele, millel on negatiivne mõju keskkonnale või tervisele ning mis ei kujuta endast tegelikult laiema maksusüsteemi osa. Selle tulemusena ja punktides 129–131 kirjeldatud erijuhtudest lähtudes on sellistel juhtudel põhimõtteliselt võrdlussüsteemiks maks ise (208).

5.2.3.2. Erand võrdlussüsteemist

135. Kui võrdlussüsteem on kindlaks tehtud, uuritakse analüüsi järgmises osas, kas meede on erand sellest võrdlussüsteemist, sest teeb ettevõtjatel vahet. Selleks tuleb kindlaks määrata, kas meetmega kaldutakse soodustama teatavaid ettevõtjaid või teatavate kaupade tootmist, võrreldes muude ettevõtjatega, kes on võrdlussüsteemi olemuslikke eesmärke arvestades sarnases faktilises ja õiguslikus olukorras (209). EMP riigid ei saa toetuda välistele poliitikaeesmärkidele, näiteks regionaal-, keskkonna- või tööstuspoliitika eesmärkidele, et õigustada ettevõtjate erinevat kohtlemist (210).

136. Teatavate erieesmärgiga maksude (ja eriti nende maksubaasi) ülesehitusse on taotletavad poliitikaeesmärgid juba integreeritud. Näiteks võivad sellised maksud olla keskkonna või tervishoiuga seotud maksud, mis kehtestatakse eesmärgiga vähendada teatavaid tegevusi või tooteid, millel on kahjulik mõju keskkonnale või inimeste tervisele. Sellistel juhtudel ei ole see erandlik kohtlemine, kui erinevalt koheldakse neid tegevusi või tooteid, mille olukord erineb maksu ülesehituses kajastuvast taotletavast olemuslikust eesmärgist (211).

137. Kui meede soodustab selliseid teatavaid ettevõtjaid või selliste teatavate kaupade tootmist, kes või mis on õiguslikult või faktiliselt võrreldavas olukorras, on meede esmapilgul valikuline.

5.2.3.3. Põhjendatus võrdlussüsteemi olemuse ja üldise ülesehitusega

138. Ka võrdlussüsteemi erandiks oleva meetme (esmapilgul tunduva valikulisuse) puhul ei ole meede valikuline, kui see on põhjendatav võrdlussüsteemi olemuse ja üldise ülesehitusega. See kehtib juhul, kui meede tuleneb otseselt võrdlussüsteemi olemuslikest aluspõhimõtetest või suunistest või kui see on süsteemi toimimiseks ja mõjususeks vajalike süsteemiomaste mehhanismide tulemus (212). Vastupidiselt ei ole aga võimalik tugineda välistele poliitilistele eesmärkidele, mis ei ole süsteemile omased (213).

139. Põhjendatuse aluseks võivad näiteks olla vajadus võidelda maksupettuste ja maksudest kõrvalehoidumise vastu, vajadus võtta arvesse raamatupidamisarvestuse erinõudeid, haldusjuhitavus, (4) neutraalse maksustamise põhimõte, (214) tulumaksu astmelisus ja selle ümberjagamise eesmärk, vajadus vältida topeltmaksustamist (215) või eesmärk optimeerida maksuvõlgade sissenõudmist.

140. EMP riigid peaksid aga kehtestama sellise kontrolli- ja järelevalvekorra, mis võimaldab tagada, et erandid on kooskõlas maksusüsteemi loogika ja üldise ülesehitusega (216). Selleks et põhjendada erandeid süsteemi olemuse ja üldise ülesehitusega, tuleb samuti tagada see, et need meetmed oleksid proportsionaalsed ega läheks kaugemale sellest, mis on vajalik saavutamaks taotletavat õiguspärast eesmärki, st eesmärki ei saaks saavutada tagasihoidlikumate meetmetega (217).

141. EMP riik, kes võtab kasutusele sellise ettevõtjatevahelise vahetegemise, peab olema suuteline tõendama, et see on asjaomase süsteemi olemusest ja ülesehitusest lähtuvalt tõepoolest põhjendatud (218).

5.3. Piirkondlik valikulisus

142. Põhimõtteliselt ei ole EMP lepingu artikli 61 lõike 1 alusel piirkondlikult valikulised üksnes need meetmed, mida rakendatakse kogu EMP riigi territooriumil. Järgnevalt on aga näidatud, et süsteem ei pea tingimata olema määratletud kogu EMP riigi jaoks (219). Sellest tuleneb, et mitte kõik meetmed, mida kohaldatakse ainult EMP riigi territooriumi teatavale osale, ei ole automaatselt valikulised.

143. Vastavalt kohtupraktikale (220) ei pruugi piirkondliku või kohaliku kohaldamisalaga meetmed olla valikulised, kui täidetud on teatavad nõuded. Kohtupraktikas on seni käsitletud vaid maksumeetmeid. Kuna piirkondlik valikulisus on üldine kontseptsioon, siis kohaldatakse EMP kohtute sätestatud põhimõtteid seoses maksumeetmetega ka muud tüüpi meetmete suhtes.

144. Piirkondliku selektiivsuse hindamiseks tuleb eristada kolme stsenaariumi (221): 1) Esimese mudeli korral, kus meede on piirkondlikult valikuline, otsustab EMP riigi keskvalitsus ühepoolselt kohaldada kindlaksmääratud geograafilises piirkonnas väiksemat maksumäära (5). 2) Teine mudel vastab maksualase pädevuse sümmeetrilisele detsentraliseerimisele (222). See on maksualase pädevuse jaotamise mudel, kus kõikidel EMP riigi teatava tasandi piirkondlikel asutustel on õiguslikult või autonoomne pädevus otsustada keskvalitsusest sõltumatult, millist maksumäära kohaldada oma pädevuse alla kuuluval territooriumil. Sellisel juhul on selge, et piirkondlike asutuste võetud meetmed ei ole valikulised, sest võimatu on kindlaks määrata tavalist maksumäära, mille alusel saaks võrdlust läbi viia. 3) Kolmanda mudeli puhul (maksualase pädevuse asümmeetriline detsentraliseerimine) (223) võivad oma territooriumil kohaldatavaid maksumeetmeid võtta ainult teatavad piirkondlikud ja kohalikud asutused. Sel juhul sõltub hinnang asjaomase meetme valikulisusele sellest, kas asjaomane asutus on piisavalt sõltumatu EMP riigi keskvalitsusest (224). Selleks peavad olema täidetud kolm kumulatiivset autonoomiakriteeriumi: institutsionaalne, menetluslik ning majanduslik ja finantsautonoomia (225). Kui juhul, kui piirkondlik või kohalik asutus otsustab võtta maksumeetme, mida kohaldatakse üksnes tema territooriumil, on kõik need kriteeriumid täidetud, on võrdluse geograafiliseks aluseks kõnealune piirkond ja mitte EMP riik.

5.3.1. Institutsionaalne autonoomia

145. Institutsionaalne autonoomia on olemas juhtudel, kus maksumeetmealase otsuse tegi piirkondlik või kohalik asutus, kellel on keskvalitsusest erinev põhiseaduslik, poliitiline ja halduslik seisund. Otsuses Assooride kohtuasja kohta märkis Euroopa Kohus, et vastavalt Portugali Vabariigi põhiseadusele on Assoorid autonoomne piirkond, millel on iseseisev poliitiline ja halduslik seisund ning oma valitsusorganid, kellel on oma maksupädevus ja õigus kohandada riigimakse vastavalt piirkondlikele iseärasustele (226).

146. Kui üksikjuhtudel hinnatakse, kas see kriteerium on täidetud, peab eelkõige uurima asjaomase EMP riigi põhiseadust ja muid asjakohaseid seadusi, et kontrollida, kas asjaomasel piirkonnal on tõesti erinev poliitiline ja halduslik seisund ja kas tal on oma valitsusorganid, kel on õigus teostada oma maksupädevust.

5.3.2. Menetluslik autonoomia

147. Menetluslik autonoomia on olemas juhul, kui maksumeetmealane otsus on vastu võetud nii, et keskvalitsus ei saa otseselt sekkuda selle sisusse.

148. Menetlusliku autonoomia kindlakstegemise oluliseks kriteeriumiks ei ole mitte see, kui suur on piirkondliku üksuse tunnustatud pädevus, vaid tema suutlikkus võtta iseseisvalt, ehk nii, et keskvalitsus otsuse sisusse sekkuda ei saa, vastu maksumeetmealane otsus.

149. Tõsiasi, et kesk- ja piirkondlike (või kohalike) asutuste vahel asub nõuandev ja lepitav üksus, mille eesmärk on hoida ära vastuolusid, ei tähenda automaatselt, et piirkondlikul üksusel puudub menetluslik autonoomia, kui meedet käsitleva lõpliku otsuse võtab vastu piirkondlik üksus, mitte keskvalitsus (227).

150. Ainuüksi see, et piirkondlikus üksuses vastu võetud õigusaktide üle teostatakse kohtulikku kontrolli, ei tähenda, et sel üksusel puudub menetluslik autonoomia, sest kohtuliku kontrolli olemasolu on õigusriigi olemuslik tunnus (228).

151. Selleks et välistada riigiabi olemasolu, ei pea piirkondlik (või kohalik) maksumeede olema üldisemast maksusüsteemist täiesti eraldatud. Eelkõige ei nõuta seda, et kõnealune maksusüsteem (hindamise alused, maksumäärad, maksude sissenõudmise eeskirjad ja maksuvabastused) oleks piirkondlikule üksusele täielikult üle antud (229). Näiteks kui äriühingu tulumaks on detsentraliseeritud koos piiratud pädevusega muuta maksumäärasid teatud piiratud ulatuses, aga samas ei ole detsentraliseeritud õigust muuta hindamise aluseid (nt maksuvabastusi), võib jõuda järeldusele, et see täidab menetlusliku autonoomia tingimuse, kui eelnevalt kindlaks määratud maksumäära piirid võimaldavad asjaomasel piirkonnal kohaldada mõttekat autonoomset maksustamispädevust nii, et keskvalitsus ei saa sisusse otseselt sekkuda.

5.3.3. Majanduslik ja finantsautonoomia

152. Majanduslik ja finantsautonoomia on olemas juhul, kui piirkondlik üksus võtab endale vastutuse maksu vähendamise meetmega kaasnevate poliitiliste ja rahaliste tagajärgede eest. See ei ole võimalik, kui piirkondlik üksus ei vastuta eelarve haldamise eest, st kui ta ei käsuta nii tulusid kui ka kulusid.

153. Majandusliku ja finantsautonoomia puhul ei ole seetõttu lubatud piirkonnas kohaldatava maksumeetme majanduslike tagajärgede hüvitamine teiste piirkondade või keskvalitsuse antava abi või toetusega. Seega välistab otsene põhjuslik seos piirkondliku üksuse võetud maksumeetme ja asjaomase EMP riigi teiste piirkondade või keskvalitsuse rahalise toetuse vahel sellise autonoomia olemasolu (230).

154. Majandusliku ja finantsautonoomia olemasolu ei õõnesta tõsiasi, et detsentraliseeritud maksupädevuse (nt madalama maksumäära) kohaldamise tulemusel tekkiva vähenemise maksutulus hüvitab paralleelne samade tulude kasv, mis on tingitud sellest, et madalamate maksumäärade tõttu meelitati piirkonda uusi ettevõtjaid.

155. Autonoomiakriteeriumide alusel ei ole vajalik, et maksukogumiseeskirjade alane pädevus oleks üle antud piirkondlikele/kohalikele asutustele ega ka see, et need asutused ise koguksid maksutulu. Keskvalitsus võib jätkuvalt olla vastutav detsentraliseeritud maksude kogumise eest, kui piirkondlik asutus kannab kogumisega seotud kulud.

5.4. Maksumeetmetega seotud eriküsimused

156. EMP riikidel on vabadus otsustada, millist majanduspoliitikat nad peavad kõige sobivamaks, ning eelkõige võivad nad jagada maksukoormust oma äranägemise järgi erinevate tootmistegurite vahel. Sellest hoolimata peavad EMP riigid kohaldama seda pädevust kooskõlas EMP õigusega (231).

5.4.1. Ühistud

157. Põhimõtteliselt järgivad ühistud selliseid toimimispõhimõtteid, mis eristavad neid selgelt teistest ettevõtjatest (232). Neid iseloomustavad erinõuded seoses liikmesusega ja nende tegevust juhitakse kõigi liikmete hüvanguks (233) ning mitte väliste investorite huvides. Lisaks ei ole ühistute varad ja varud jaotatavad ning need peavad teenima liikmete ühiseid huve. Lisaks on ühistutel üldjuhul piiratud ligipääs aktsiaturule ja madalad kasumimarginaalid.

158. Nende erisuste valguses ei saa ühistute olukorda põhimõtteliselt pidada õiguslikult ega faktiliselt sarnaseks äriühingute olukorraga, nii et ühistute soodsam maksukord võib jääda välja riigiabi eeskirjade reguleerimisalast, kui (234): — nad tegutsevad oma liikmete majanduslikes huvides; — nende suhe oma liikmetega ei ole pelgalt ärialane, vaid isiklik ja individuaalne; — nende liikmed osalevad neis aktiivselt; — nende liikmetel on õigus saada õiglaselt osa ühistu majandustegevuse tulemustest.

159. Kuid kui uuritav ühistu on sarnane äriühingutega, tuleks seda käsitleda sama võrdlusbaasi alusel kui äriühinguid ja see peab läbima kolmeetapilise analüüsi, nagu on sätestatud punktides 128–141. Kõnealuse analüüsi kolmandas etapis tuleb analüüsida, kas maksusüsteemi loogika õigustab asjaomast maksukorda (235).

160. See tähendab, et meede peab olema kooskõlas EMP riigi maksusüsteemi alus- või juhtpõhimõtetega (viitega mehhanismidele, mis on sellele süsteemile omased). Ühistute erand selles mõttes, et neid ei maksustata ühistuna, võib näiteks olla õigustatud asjaoluga, et nad jaotavad kogu oma kasumi liikmetele ja seejärel maksustatakse üksikliikmed. Igal juhul peab vähendatud maksustamine olema proportsionaalne ja ei tohi minna kaugemale sellest, mis on vajalik. Veelgi enam, asjaomane EMP riik peab kohaldama asjakohast kontrolli- ja järelevalvekorda (236).

5.4.2. Ühisinvesteerimisettevõtjad (237)

161. Üldiselt on aktsepteeritud, et investeerimisvahendeid, näiteks ühisinvesteerimisettevõtjaid, (238) tuleb maksustada sobival tasemel, sest nad tegutsevad põhimõtteliselt vaid vahendava üksusena (kolmandast isikust) investori ja sihtettevõtjate vahel, millesse investeeritakse. Investeerimisfonde või -ettevõtjaid reguleerivate maksualaste erieeskirjade puudumine võib viia selleni, et investeerimisfondi käsitletakse kui eraldi maksumaksjat ja igale vahendaja teenitud tulule või kasumile lisatakse täiendav maks. Sellest lähtudes üritavad EMP riigid vähendada maksustamise kahjulikke mõjusid investeerimisfondide või -ettevõtjate kaudu tehtavatele investeeringutele (võrreldes üksikute investorite otseinvesteeringutega) ja proovivad võimalikult hästi tagada, et erinevat tüüpi investeeringute kogumi lõplik summaarne maksukoorem on enam-vähem ühesugune, sõltumata investeeringuks kasutatavast vahendist.

162. Maksumeetmeid, mille eesmärk on tagada ühisinvesteerimisfondides/-ettevõtjates olevate investeeringute neutraalne maksustamine, ei tohiks pidada valikuliseks, kui nende meetmete mõjul ei soodustata teatavaid ühisinvesteerimisettevõtjaid ega teatavat tüüpi investeeringuid, (239) vaid pigem üritatakse vähendada või kõrvaldada majanduslikku topeltmaksustamist kooskõlas üldiste kõnealusele maksusüsteemile omaste põhimõtetega. Käesoleva jao tähenduses on neutraalne maksustamine maksumaksja samasugune kohtlemine nii juhtudel, kus ta teeb varadesse (nt avaliku sektori võlakirjadesse ja aktsiaseltsi aktsiatesse) otseinvesteeringuid, kui ka juhtudel, kus ta investeerib sellistesse varadesse kaudselt läbi investeerimisfondide. Seetõttu võib selle maksusüsteemi loogika alusel olla õigustatud ühisinvesteerimisettevõtjate oma maksukord, mille puhul võetakse arvesse fiskaalläbipaistvust vahendava üksuse tasandil, eeldusel et majandusliku topeltmaksustamise takistamine kujutab endast kõnealusele maksusüsteemile omast põhimõtet. Seevastu tuleks valikuliseks pidada soodsamat maksualast kohtlemist, mida kohaldatakse vaid täpselt määratletud ja eritingimusi täitvatele investeerimisvahenditele, (240) kahjustades teisi investeerimisvahendeid, mis on võrreldavas õiguslikus ja faktilises olukorras, (241) näiteks siis, kui maksueeskirjadega kehtestataks riiklike riski-, sotsiaalettevõtlus- või pikaajaliste investeerimisfondide soodne kohtlemine ning jäetaks kõrvale ELi ühtsed fondid EuVECA (Euroopa riskikapitalifond), (242) EuSEF (Euroopa sotsiaalettevõtlusfond) (243) või ELTIF (Euroopa pikaajaline investeerimisfond) (244).

163. Neutraalne maksustamine ei tähenda aga seda, et sellised investeerimisvahendid peaks vabastama tervenisti igast maksust või et fondi haldajad tuleks vabastada nende tasude maksustamisest, mida nad võtavad fondidesse investeeritud alusvarade haldamise eest (245). Samuti ei õigusta see seda, kui kõnealustes maksusüsteemides koheldaks ühisinvesteeringuid maksude osas soodsamalt kui üksikuid investeeringuid (246). Sellisel juhul oleks maksusüsteem ebaproportsionaalne ja läheks kaugemale sellest, mis on vajalik, et saavutada oma eesmärk hoida ära topeltmaksustamine, ning seetõttu oleks selline meede valikuline.

5.4.3. Maksuamnestiad

164. Maksuamnestiad hõlmavad tavaliselt immuniteeti kriminaalkaristuste, trahvide ja (mõne või kõigi) intressimaksete suhtes. Kui teatavate amnestiate puhul nõutakse terviklikku võlgnetavate maksusummade tasumist, (247) toovad teised kaasa loobumise teatavast võlgnetava maksusumma osast (248).

165. Üldiselt võib ettevõtjate suhtes kohaldatavat maksuamnestiat lugeda üldiseks meetmeks, kui on täidetud järgnevalt esitatud tingimused (249).

166. Esiteks on meede tegelikult avatud igale mis tahes sektori või suurusega ettevõtjale, kellel on meetmega seatud tähtajal tasumata maksukohustusi, ja see ei tohi soodustada ühtegi eelnevalt kindlaks määratud kontserni. Teiseks ei too meede kaasa tegelikku valikulisust, mis soodustab teatavaid ettevõtjaid või sektoreid. Kolmandaks on maksuhalduri tegevus piiratud maksuamnestia rakendamise haldamisega, ilma et tal oleks kaalutlusõigust, millega sekkuda meetme andmisesse või intensiivsusesse. Lisaks ei kaasne meetmega kontrollist loobumist.

167. Maksuamnestiate piiratud ajaline kohaldamine, nii et need kehtivad üksnes lühikese aja jooksul (250) maksukohustuste suhtes, mis olid tasumata enne eelnevalt kindlaksmääratud kuupäeva ja on ikka veel tasumata maksuamnestia sisseviimise hetkel, on omane sellisele maksuamnestiale, mille eesmärk on parandada nii maksude kogumist kui ka maksumaksjatepoolset nõuete järgimist.

168. Maksuamnestia meetmeid võib pidada samuti üldmeetmeteks, kui need järgivad siseriikliku seadusandja eesmärki tagada kooskõla õiguse üldpõhimõttega, näiteks otsuse tegemine mõistliku tähtaja jooksul (251).

5.4.4. Maksuotsused ja maksukokkulepped

5.4.4.1. Maksualased haldusotsused

169. Maksuotsuse ülesanne on eelnevalt kehtestada tavapärase maksusüsteemi kohaldamine konkreetse juhtumi suhtes, pidades silmas selle konkreetseid fakte ja asjaolusid. Õiguskindluse põhimõttest lähtudes teevad mitmete riikide maksuhaldurid eelnevaid haldusotsuseid teatavate tehingute maksustamise kohta (252). Seda võib teha, et eelnevalt kindlaks määrata, kuidas kahepoolset maksulepingut või siseriikliku maksuõigust kohaldatakse konkreetse juhtumi puhul, või kuidas turuväärtuse põhine kasum määratletakse seotud osapoolte vaheliste tehingute puhul, kui ebakindlus õigustab eelotsust, et teha kindlaks, kas teatud kontsernisisesed tehingud toimuvad turutingimustel (253). EMP riigid saavad pakkuda maksumaksjatele õiguskindlust ja üldiste maksueeskirjade kohaldamise prognoositavust, mis on kõige paremini tagatud juhul, kui otsuseid tehakse läbipaistvalt ja need avaldatakse.

170. Maksuotsuse tegemisel peab siiski järgima riigiabi eeskirju. Kui maksuotsuses jõutakse tulemuseni, mis ei peegelda usaldusväärselt seda, mis tuleneks tavapärase maksusüsteemi tavalisest kohaldamisest, võib otsus anda otsuse saajale valikulise eelise, niivõrd kui valikuline kohtlemine vähendab kõnealuse otsuse saaja maksukohustust EMP riigis, võrreldes sarnases faktilises ja õiguslikus olukorras olevate äriühingutega.

171. Euroopa Kohus on leidnud, et ettevõtja maksubaasi vähendamine, mis tuleneb maksumeetmest, mis võimaldab maksumaksjal kontsernisiseste tehingute puhul kasutada siirdehindu, mis ei sarnane hindadele, mida kasutataks vaba konkurentsi tingimustes sõltumatute ettevõtjate vahelistel läbirääkimistel sarnastel reaalturuväärtuse tingimustel, annab valikulise eelise kõnealusele maksumaksjale seetõttu, et tema maksukohustust tavapärase maksusüsteemi kohaldamisel vähendatakse võrreldes iseseisvate äriühingutega, mis tuginevad oma maksubaasi kindlaksmääramisel tegelikult registreeritud kasumile (254). Seega annab maksuotsus, mis toetab siirdehindade määramise metoodikat kontserni üksuse maksustatava kasumi määramisel, mille tulemuseks ei ole turupõhise tulemuse usaldusväärne ühtlustamine kooskõlas reaalturuväärtuse põhimõttega, selle saajale valikulise eelise. Turupõhine usaldusväärne tulemus tähendab, et igasugune kõrvalekaldumine turupõhise parima hinnangu tulemusest peab olema piiratud ja proportsionaalne seoses ebakindlusega, mis on omane valitud siirdehindade meetodile või statistilistele vahenditele, mida ühtlustamise puhul kasutati.

172. Reaalturuväärtuse põhimõte on tingimata järelevalveameti hinnangu osa, mis anti kontserni äriühingute maksustamismeetmetele EMP lepingu artikli 61 lõike 1 alusel, olenemata sellest, kas EMP riik on lisanud selle põhimõtte oma õiguskorda ja millisel kujul. Seda kasutatakse, et määrata kindlaks, kas kontserni kuuluva äriühingu maksustatav kasum seoses ettevõtte tulumaksuga on kindlaks määratud metoodika alusel, mis annab turupõhise tulemuse usaldusväärse ühtlustamise. Sellist metoodikat toetav maksuotsus tagab, et äriühingu suhtes ei kohaldata äriühingute kasumi maksustamise üldisi eeskirju, kasutades asjaomases EMP riigis eeliskohtlemist võrreldes iseseisvate äriühingutega, keda maksustatakse vastavalt nende arvestuslikule kasumile, mis kajastab turul kindlaks määratud hindu, mis on kokku lepitud reaalturuväärtuse põhimõttel. Järelevalveameti poolt riigiabi eeskirjade kohaselt siirdehindadega seotud eelotsuste hindamise suhtes kohaldatav reaalturuväärtuse põhimõte kujutab seega EMP lepingu artikli 61 lõike 1 kohaldamist, millega on keelatud sarnases faktilises ja õiguslikus olukorras ettevõtjate ebavõrdne kohtlemine seoses maksustamisega. See põhimõte on EMP riikidele siduv ning siseriiklikud maksueeskirjad ei ole selle kohaldamisalast välja jäetud (255).

173. Uurides, kas siirdehindu käsitlev otsus vastab reaalturuväärtuse põhimõttele, mis sisaldub EMP lepingu artikli 61 lõikes 1, võib järelevalveamet arvesse võtta Majanduskoostöö ja Arengu Organisatsiooni (edaspidi „OECD“) juhiseid, eelkõige „OECD juhiseid siirdehinna turuväärtuse kindlaksmääramiseks hargmaistele ettevõtjatele ja maksuhaldurile“. Kõnealused juhised ei käsitle iseenesest riigiabi, kuid need kajastavad rahvusvahelist konsensust siirdehindade kasutamisel ning annavad maksuametitele ja hargmaistele ettevõtjatele kasulikke juhtnööre, kuidas tagada, et siirdehindade metoodika oleks turutingimustega kooskõlas. Seega kui siirdehindade kasutamise kord on kooskõlas OECD siirdehindade juhistega, sealhulgas juhistega, mis käsitlevad kõige asjakohasema meetodi valikut ja turupõhise tulemuse usaldusväärset ühtlustamist, ei põhjusta kõnealust korda toetav maksuotsust tõenäoliselt riigiabi.

174. Kokkuvõttes annavad eelotsused otsuse saajatele valikulise eelise, eelkõige juhul, kui: a) otsusega kohaldatakse valesti siseriikliku maksuõigust, mille tulemuseks on madalam maksusumma (256); b) otsus ei ole kättesaadav sarnases õiguslikus ja faktilises olukorras olevatele ettevõtjatele (257) või c) haldurid kohaldavad oma äranägemisel soodsamat maksukohtlemist teatavate maksumaksjate suhtes võrreldes teiste maksumaksjatega, kes on sarnases õiguslikus ja faktilises olukorras. Selline olukord võib esineda näiteks juhul, kui maksuhaldur nõustub siirdehindade kokkuleppega, mis ei vasta reaalturuväärtuse põhimõttele, sest otsusega toetatav metoodika annab tulemuse, mis erineb turupõhisest usaldusväärsest tulemusest (258). Näiteks otsused, mis võimaldavad maksumaksjatel kasutada alternatiivseid meetodeid maksustatava kasumi arvutamiseks (nt kindlaksmääratud määrade kasutamine „kulud pluss“ (cost-plus) või „edasimüük miinus“ (resale-minus) meetodi puhul, et määrata kindlaks siirdehind) võivad sisaldada riigiabi (259).

5.4.4.2. Maksukokkulepped

175. Maksukokkuleppeid sõlmitakse tavaliselt maksumaksja ja maksuhalduri vaheliste võlgnetavat maksu käsitlevate vaidluste raames. Nende kasutamine on mitmes EMP riigis üldlevinud tava. Maksukokkulepete sõlmimine võimaldab maksuhalduritel vältida pikaajalisi õigusvaidlusi riiklikes kohtutes ja tagada võlgnetava maksu kiire tagasisaamine. EMP riikide pädevus selles valdkonnas ei ole vaieldav, samas võib maksukokkuleppe sõlmimisel siiski esineda riigiabi, eriti kui tundub, et võlgnetava maksu summat on ilma selge põhjenduseta (näiteks võlgade tagasisaamise optimeerimine) oluliselt vähendatud või on seda vähendatud ebaproportsionaalselt maksumaksja kasuks (260).

176. Selles kontekstis võib maksuasutuse ja maksumaksja vaheline tehing kaasa tuua valikulise eelise, kui tundub, et (261): a) asutus teeb ebaproportsionaalseid järeleandmisi maksumaksjale ja kohtleb teda seetõttu soodsamalt kui teisi maksumaksjaid, kes on samas tegelikus ja õiguslikus olukorras; b) kokkulepe on vastuolus kohaldatavate maksusätetega ning selle tulemuseks on väiksem maksusumma, mis ei ole mõistlikkuse piires. Näiteks kui kohaldatavate sätete alusel oleks tõendatud faktidele toetudes pidanud maksusummat teistmoodi hindama (aga võlgnetavat maksusummat on ebaseaduslikult vähendatud).

5.4.5. Amortisatsioonieeskirjad

177. Üldjuhul ei kujuta täielikult tehnilise olemusega maksueeskirjad endast riigiabi. Vara amortisatsiooni arvutamise meetod erineb EMP riigiti, aga sellised meetmed võivad olla omased kuuluvusejärgsele maksusüsteemile.

178. Teatavate varade amortisatsioonimäära võimaliku valikulisuse hindamise teeb keeruliseks nõue määrata kindlaks võrdlusalus (mille erandit võib endast kujutada vaadeldav amortisatsioonimäär või –meetod). Kui raamatupidamisarvestuse seisukohast on selle tegevuse eesmärk üldiselt vaid varade majandusliku amortisatsiooni peegeldamine, eesmärgiga anda aus ülevaade ettevõtja finantsolukorrast, on maksumenetlusel teistsugused eesmärgid: näiteks võimaldada ettevõtjatel oma kulusid pikemale ajale jaotatuna maha arvata.

179. Teatavat liiki varadele või ettevõtjatele ette nähtud amortiseerimise ajendid (näiteks lühem amortiseerimisaeg, soodsam amortiseerimismeetod, (262) ennetähtaegne amortiseerimine), mis ei tugine asjaomaste amortisatsio