ET Euroopa Liidu Teataja C 101/1

EFTA JÄRELEVALVEAMETI SUUNISED,

14. juuli 2004,

turuanalüüsi ja märkimisväärse turujõu hindamise kohta Euroopa Majanduspiirkonna lepingu XI lisas viidatud elektroonilisi sidevõrke ja -teenuseid reguleeriva raamistiku alusel

(2006/C 101/01)

A. EFTA järelevalveamet (edaspidi: “järelevalveamet”) avaldab käesolevad suunised vastavalt Euroopa Majanduspiirkonna lepingule (edaspidi: “EMP leping”) ning EFTA riikide vahel järelevalveameti ja kohtu asutamise kohta sõlmitud lepingule (edaspidi: “järelevalve- ja kohtuleping”).

B. Euroopa Komisjon (edaspidi: “komisjon”) on vastu võtnud turuanalüüsi ja märkimisväärse turujõu hindamise suunised vastavalt elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste ühenduse reguleerivale raamistikule (1). Selles mittesiduvas dokumendis määratakse kindlaks suunised EÜ liikmesriikide reguleerivatele asutustele elektrooniliste sidevõrkude uue reguleeriva raamistiku kohaldamiseks ja eelkõige asjaomaste toote- ja teenuseturgude määratlemiseks, märkimisväärse turujõu tuvastamiseks, samuti koostöö ja koordineerimise teatavate aspektide kohta siseriiklikul ja ELi tasandil.

C. Uute eeskirjade ühetaolise kohaldamise ja ühtse järelevalve tagamiseks kogu Euroopa Majanduspiirkonnas (edaspidi: “EMP”) võtab järelevalveamet talle järelevalve- ja kohtulepingu artikli 5 lõike 2 punktis b ning elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste ühist reguleerivat raamistikku käsitleva Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiivi 2002/21/EÜ (2) (edaspidi “raamdirektiiv”) artikli 15 lõikes 2 antud volituste alusel vastu käesolevad suunised.

1 SISSEJUHATUS

1.1 Suuniste reguleerimisala ja eesmärk

1. Käesolevates suunistes nähakse ette põhimõtted, mida EFTA riikide reguleerivad asutused peavad järgima turu ja tõhusa konkurentsi analüüsimisel vastavalt uuele, elektroonilisi sidevõrke ja -teenuseid reguleerivale raamistikule (3).

2. Uus reguleeriv raamistik hõlmab viit direktiivi: raamdirektiiv, Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiiv 2002/20/EÜ elektrooniliste sidevõrkude ja -teenustega seotud lubade andmise kohta (4) (edaspidi “loadirektiiv”), Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiiv 2002/19/EÜ elektroonilistele sidevõrkudele ja nendega seotud vahenditele juurdepääsu ja vastastikuse sidumise kohta (5) (edaspidi “juurdepääsu käsitlev direktiiv”), Euroopa Parlamendi ja nõukogu 7. märtsi 2002. aasta direktiiv 2002/22/EÜ universaalteenuse ning kasutajate õiguste kohta elektrooniliste sidevõrkude ja -teenuste puhul (6) (edaspidi “universaalteenuse direktiiv”), Euroopa Parlamendi ja nõukogu 12. juuli 2002. aasta direktiiv 2002/58/EÜ, milles käsitletakse isikuandmete töötlemist ja eraelu puutumatuse kaitset elektroonilise side sektoris (7) (edaspidi “eraelu puutumatust ja elektroonilist sidet käsitlev direktiiv”).

3. 1998. aasta reguleerivas raamistikus sätestati eelnenud reguleerimise objektiks olevad telekommunikatsioonisektori turuvaldkonnad asjaomastes direktiivides, kuid turgude määratlemisel ei lähtutud konkurentsiõiguse põhimõtetest. Nendes 1998. aasta reguleerivas raamistikus määratletud valdkondades oli riigi reguleerivatel asutustel õigus nimetada ettevõtjad märkimisväärset turujõudu omavateks, kui nende turuosa oli 25 protsenti, ning võimalus teha mööndusi selle künnise puhul, arvestades ettevõtja võimet turgu mõjutada, tema käivet võrreldes turu suurusega, tema kontrolli lõppkasutajate juurdepääsuvõimaluste üle, tema juurdepääsu rahalistele allikatele ning tema kogemust toodete ja teenuste pakkumisel turul.

4. Uues reguleerivas raamistikus määratletakse reguleeritavad turud vastavalt EMP konkurentsiõiguse põhimõtetele. Järelevalveamet määrab need kindlaks oma soovituses asjaomaste toote- ja teenuseturgude kohta, mille ta võtab vastu raamdirektiivi artikli 15 lõike 1 alusel (edaspidi “soovitus”). Riigi reguleerivad asutused võivad raamdirektiivi artiklites 6 ja 7 ette nähtud menetluste raames määrata kindlaks ka muud turud, kui see on siseriiklike tingimuste tõttu põhjendatud. Eelnevalt reguleeritud riikidevahelised turud määrab järelevalveamet vajaduse korral kindlaks, võttes raamdirektiivi artikli 15 lõike 4 alusel vastu otsuse asjaomaste riikidevaheliste turgude kohta (edaspidi “otsus riikidevaheliste turgude kohta”). Riikidevaheliste turgude korral, mis mõjutavad nii EFTA riiki kui EÜ liikmesriiki, teevad järelevalveamet ja komisjon koostööd, et vastu võtta ühesugused otsused nii EFTA kui EÜ riike hõlmavate riikidevaheliste turgude määratlemise kohta (edaspidi “otsused nii EFTA kui EÜ riike hõlmavate riikidevaheliste turgude kohta”).

5. Kõikidel nendel turgudel kehtestavad riigi reguleerivad asutused ettevõtjatele kohustusi üksnes juhul, kui turge ei loeta toimivaks tulemusliku konkurentsi tingimustes (8), sest vastavad ettevõtjad on EMP lepingu artikli 54 tähenduses turgu valitsevas seisundis (9). EMP lepingu artikkel 54 vastab EÜ asutamislepingu artiklile 82. EÜ asutamislepingu artiklis 82 märgitud valitseva seisundi mõiste on Euroopa Ühenduste Kohtu pretsedendiõiguses määratletud kui majanduslik jõupositsioon, mis annab ettevõtjale võimaluse käituda märgatavas ulatuses sõltumatult konkurentidest, klientidest ja isegi tarbijatest. Seepärast tuginevad järelevalveamet ja riigi reguleerivad asutused, määratledes eelnevalt reguleeritud turge ja hinnates, kas ettevõtjatel on nendel turgudel märkimisväärne turujõud, uues reguleerivas raamistikus vastupidiselt 1998. aasta raamistikule, EMP konkurentsiõiguse põhimõtetele ja metodoloogiale.

6. Nende suuniste eesmärk on juhendada riigi reguleerivaid asutusi uute turgude määratlemise ja märkimisväärse turujõu hindamise kohustuste täitmisel. Järelevalveamet võttis need suunised vastu vastavalt raamdirektiivi artikli 15 lõikele 2.

7. Raamdirektiivi artikli 15 lõike 3 järgi peaksid riigi reguleerivad asutused neid suuniseid täies ulatuses järgima. Vastavalt raamdirektiivi artiklis 8 sätestatud poliitilistele eesmärkidele võtab järelevalveamet suuniste järgimist riigi reguleerivate asutuste kavandatud otsuste proportsionaalsuse ja õiguspärasuse hindamisel arvesse olulise tegurina.

8. Käesolevates suunistes käsitletakse üksikasjalikumalt järgmisi teemasid: a) turgude määratlemine, b) märkimisväärse turujõu hindamine, c) märkimisväärse turujõuga ettevõtjate kindlaksmääramine ja d) kõigi nende teemadega seotud menetlusküsimused.

9. Riigi reguleerivad asutused kasutavad käesolevaid suuniseid järgmistel eesmärkidel: — määratleda soovituses kindlaks määratud toote- ja teenuseturgude geograafiline ulatus. Riigi reguleerivad asutused ei määratle riikidevaheliste turgude geograafilist ulatust, sest see määratletakse otsustes riikidevaheliste turgude kohta, käsitlegu need siis kaht või enamat EFTA riiki või nii EFTA kui EÜ riike; — teha turuanalüüs soovituses ja otsuses nimetatud ning riigi reguleerivate asutuste poolt kindlaks määratud turgudel valitsevate konkurentsitingimuste kohta, kasutades suuniste 3. osas ette nähtud metodoloogiat; — määrata kindlaks soovituses nimetamata asjaomased riiklikud või kohalikud toote- ja teenuseturud raamdirektiivi artiklites 6 ja 7 sätestatud menetluste alusel, kui see on siseriiklike olude tõttu põhjendatud; — nimetada ettevõtjad märkimisväärset turujõudu omavateks ettevõtjateks asjaomastel turgudel ja võtta proportsionaalsed eelmeetmed vastavalt suuniste 3. ja 4. osas kirjeldatud reguleeriva raamistiku tingimustele, põhinedes turuanalüüsile; — abistada EFTA riike ja riigi reguleerivaid asutusi loadirektiivi artikli 11 lõike 1 punkti f ja raamdirektiivi artikli 5 lõike 1 kohaldamisel ning seega tagada, et ettevõtjad täidavad kohustust anda riigi reguleerivatele asutustele asjaomaste turgude määramiseks ja nendega seotud märkimisväärse turujõu hindamiseks vajalikku teavet; — juhendada riigi reguleerivaid asutusi konfidentsiaalse teabe käsitlemisel, mida võivad neile edastada: — ettevõtjad loadirektiivi artikli 11 lõike 1 punkti f ja raamdirektiivi artikli 5 lõike 1 alusel; — riigi konkurentsiasutused seoses raamdirektiivi artikli 3 lõikes 5 ette nähtud koostööga; — järelevalveasutus ja teised EFTA riikide reguleerivad asutused seoses raamdirektiivi artikli 5 lõikes 2 ette nähtud koostööga, — EFTA riikide reguleerivad asutused järelevalveameti ja komisjoni ühistegevuse raames vastavalt raamdirektiivi artikli 7 lõike 3 tingimustele ja — EÜ liikmesriikide reguleerivad asutused komisjoni ja järelevalveasutuse ühistegevuse raames vastavalt raamdirektiivi artikli 7 lõike 3 tingimustele.

10. Suuniste struktuur: osas esitatakse sissejuhatavalt suuniste tausta, eesmärkide, kohaldamisala ja sisu ülevaade. 2. osas kirjeldatakse metodoloogiat, mida riigi reguleerivad asutused kasutavad soovituses kindlaks määratud turgude geograafilise ulatuse ja samuti nimetatud soovitusest välja jäänud asjaomaste turgude määratlemiseks. 3. osas on esitatud kriteeriumid märkimisväärse turujõu hindamiseks asjaomastel turgudel. 4. osas visandatakse võimalikud järeldused, milleni riigi reguleerivad asutused võivad oma turuanalüüsi tehes jõuda, ja kirjeldatakse nendest tulenevaid võimalikke abinõusid. 5. osas kirjeldatakse riigi reguleerivate asutuste volitusi uurimiste läbiviimisel, soovitatakse menetlusi riigi reguleerivate asutuste vaheliseks ning riigi reguleerivate asutuste ja riigi konkurentsiasutuste vaheliseks koordineerimiseks ning kirjeldatakse riigi reguleerivate asutuste ja järelevalveameti, samuti järelevalveameti ja komisjoni ning EFTA riikide reguleerivate asutuste ja EÜ liikmesriikide reguleerivate asutuste vahelisi koordineerimis- ja koostöömenetlusi. 6. osas kirjeldatakse avaliku arutelu korraldamise ja riigi reguleerivate asutuste kavandatud otsuste avalikustamise menetlusi.

11. Käesolevate suuniste olulisim eesmärk on tagada riigi reguleerivate asutuste järjekindel uue reguleeriva raamistiku kohaldamine, eelkõige märkimisväärse turujõuga ettevõtjate kindlaksmääramisel vastavalt reguleerivale raamistikule.

12. Käesolevate suunistega soovib järelevalveamet ka selgitada huvitatud isikutele ja elektroonilise side sektoris tegutsevatele ettevõtjatele, kuidas peaksid riigi reguleerivad asutused raamdirektiivi alusel hindama märkimisväärset turujõudu, maksimeerides seeläbi valdkondlike õigusaktide kohaldamise läbipaistvust ja õiguskindlust.

13. Järelevalveamet muudab käesolevaid suuniseid vastavalt vajadusele, võttes arvesse reguleeriva raamistiku kohaldamisel saadud kogemusi ja EFTA kohtu ning Euroopa Ühenduste Kohtu praktika tulevasi arenguid, samuti komisjoni seisukohti.

14. Käesolevad suunised ei piira mingilgi viisil EMP õigusega kaitstud üksikisikute või ettevõtjate õigusi. Samuti ei piira need EMP õiguse ja eelkõige EMP konkurentsieeskirjade kohaldamist järelevalveasutuse, komisjoni ja asjaomaste riigiasutuste poolt ega EMP õiguse tõlgendamist EFTA kohtu ja Euroopa Ühenduste Kohtu poolt. Käesolevad suunised ei piira järelevalveametit tema tulevases tegevuses ega võimalike tulevaste suuniste väljaandmisel seoses EMP konkurentsiõiguse kohaldamisega.

1.2 Valdkondlike meetmete aluseks olevad põhimõtted ja poliitilised eesmärgid

15. Riigi reguleerivad asutused peavad püüdma saavutada raamdirektiivi artikli 8 lõigetes 2, 3 ja 4 kindlaks määratud poliitilisi eesmärke. Need võib jagada kolme rühma: — elektrooniliste sidevõrkude, -teenuste ja nendega seotud vahendite avatud ning konkurentsile rajatud turu edendamine, — siseturu arendamine ja — Euroopa kodanike huvide edendamine.

16. Märkimisväärse turujõuga ettevõtjatele eelkohustuste kehtestamise eesmärk on takistada ettevõtjaid oma turujõu kasutamisel kas konkurentsi piiramiseks või moonutamiseks asjaomastel turgudel või kandmast seda turujõudu üle naaberturgudele.

17. Need regulatiivsed kohustused tuleks kehtestada üksnes sellistel elektroonilise side turgudel, kus valdkondlik regulatsioon võib olla turgude omaduste tõttu põhjendatud ja kus asjaomased riigi reguleerivad asutused on kindlaks teinud ühe või enama ettevõtja märkimisväärse turujõu.

18. Järelevalveameti soovituses määratakse kindlaks need toote- ja teenuseturud, kus võib valdkondlik regulatsioon olla turgude omaduste tõttu põhjendatud, ja kui siseriiklike olude tõttu on põhjendatud muude asjaomaste turgude määratlemine, määratletakse need riigi reguleerivate asutuste poolt raamdirektiivi artiklites 6 ja 7 nimetatud menetluste alusel (10). Lisaks määratletakse juurdepääsu käsitleva direktiivi artiklis 6 ja universaalteenuste direktiivi artiklites 18 ja 19 eraldi ka teatavad muud turud.

19. Riigi reguleerivad asutused hindavad kõikidel nendel asjaomastel turgudel konkurentsi tulemuslikkust. Tulemuslik konkurents asjaomasel turul tähendab seda, et ükski ettevõtja ei ole ei üksi ega koos teiste ettevõtjatega turgu valitsevas seisundis. Seepärast tähendab uue reguleeriva raamistiku kohaldamisel tulemuslik konkurents seda, et asjaomasel turul ei ole ükski ettevõtja ei üksi ega teiste ettevõtjatega ühiselt turgu valitsevas seisundis. Kui riigi reguleerivad asutused täheldavad, et asjaomased turud ei ole rajatud tulemuslikule konkurentsile, määravad nad märkimisväärse turujõuga ettevõtjad nendel turgudel ja kas kehtestavad asjakohased konkreetsed kohustused või säilitavad või muudavad juba olemasolevaid kohustusi vastavalt raamdirektiivi artikli 16 lõikele 4.

20. Raamdirektiivi artikli 16 tingimustele vastavat turuanalüüsi tehes teostavad riigi reguleerivad asutused asjaomaste turgude tulevikku suunatud ja struktuurilist hindamist, mis põhineb olemasolevatel turutingimustel. Riigi reguleerivad asutused peaksid otsustama, kas turg vastab tulevikus konkurentsinõuetele ja kas tuvastatud tulemusliku konkurentsi puudumine on püsiv (11), arvestades oodatavaid või ettenähtavaid turuarenguid mõistliku ajavahemiku jooksul. Seda ajavahemikku määrates tuleks arvesse võtta sellele turule iseloomulikke omadusi ja aega, millal oletatavasti teeb riigi reguleeriv asutus asjaomase turu järgmise analüüsi. Riigi reguleerivad asutused peaksid oma analüüsis arvestama varasemaid andmeid, kui need andmed on selle turu lähituleviku arenguid arvestades asjakohased.

21. Kui riigi reguleerivad asutused määravad teatud ettevõtjad märkimisväärset turujõudu omavateks, peavad nad nende suhtes kehtestama ühe või mitu regulatiivset kohustust vastavalt asjakohastele direktiividele ja võttes arvesse proportsionaalsuse põhimõtet. Erandkorras võivad riigi reguleerivad asutused kehtestada juurdepääsu käsitlevas direktiivis määratletust kaugemale ulatuvad juurdepääsu ja vastastikuse sidumise kohustused, kui seda tehakse järelevalveameti eelneval nõusolekul vastavalt selle direktiivi artikli 8 lõikele 3.

22. Raamdirektiivi artiklite 15 ja 16 alusel oma regulatiivseid ülesandeid täites on riigi reguleerivatel asutustel asjaomaseid turge kindlaks määrates ja otsustades, kas ettevõtjatel on märkimisväärne turujõud, diskretsiooniõigus, mis peegeldab kõigi hindamisele kuuluvate asjakohaste (majanduslike, muude asjaomaste ja juriidiliste) mõjurite keerukust. See diskretsiooniõigus peab siiski jääma raamdirektiivi artiklites 6 ja 7 ette nähtud menetluste piiridesse.

23. Riigi reguleerivate asutuste poolt direktiivide alusel vastu võetud regulatiivsed otsused mõjutavad EMP arengut. EMP lepingu seisukohast negatiivsete mõjude vältimiseks peavad riigi reguleerivad asutused tagama käesolevatele suunistele vastavate normide järjepideva rakendamise. Sellise järjepidevuse võib saavutada üksnes tihedas koordineerimises ja koostöös teiste riigi reguleerivate asutustega, riigi konkurentsiasutustega ja järelevalveametiga, nagu see on sätestatud raamdirektiivis ja soovitatud käesolevate suuniste osas 5.3.

1.3 Seos EMP konkurentsiõigusega

24. Turge määratledes ja märkimisväärset turujõudu hinnates kasutatakse reguleerivas raamistikus samu meetodeid kui EMP konkurentsiõiguses. Seepärast peaks riigi reguleerivate asutuste poolne soovituses kindlaks määratud turgude geograafilise ulatuse määratlemine, soovitusest välja jäänud asjaomaste toote- ja teenuseturgude vajaduse korral määratlemine ja tulemusliku konkurentsi hindamine olema kooskõlas EMP konkurentsialase pretsedendiõiguse ning praktikaga. Selle vastavuse tagamiseks põhinevad käesolevad suunised järgmisel: 1) EFTA kohtu ja Euroopa Ühenduste Kohtu olemasolev pretsedendiõigus, mis puudutab turgude määratlemist ja turgu valitseva seisundi mõistet EÜ asutamislepingu artikli 82 ning ühinemise kontrolli eeskirjade tähenduses (12), 2) järelevalveameti dokument “Suunised EMP konkurentsieeskirjade kohaldamiseks telekommunikatsioonisektoris”, (13) 3) järelevalveameti dokument “Teatis asjaomaste turgude määratlemise kohta seoses EMP konkurentsiõigusega” (14) (edaspidi “teatis turgude määratlemise kohta” ja 4) komisjoni dokument “Teatis konkurentsieeskirjade kohaldamise kohta telekommunikatsioonisektori juurdepääsulepingutele” (15) (edaspidi “teatis juurdepääsulepingute kohta”).

25. EMP lepingu artikkel 54 vastab EÜ asutamislepingu artiklile 82. EMP lepingu artiklis 6 on sätestatud, et kuivõrd selle lepingu sätted on oma olemuselt identsed ühenduse õiguse vastavate eeskirjadega, tuleb kõnealuseid sätteid rakendamisel ja kohaldamisel tõlgendada kooskõlas Euroopa Kohtu asjakohaste otsustega, mis on tehtud enne selle lepingu allakirjutamist. Lisaks sätestatakse järelevalve- ja kohtulepingu artikli 3 lõikes 2, et EFTA kohus ja EFTA järelevalveamet peavad selle lepingu sätete tõlgendamisel ja kohaldamisel arvestama põhimõtteid, mis on ette nähtud enne selle lepingu allakirjutamist tehtud Euroopa Kohtu asjakohastes otsustes.

26. Samade meetodite kasutamine tagab, et valdkondliku regulatsiooniga seoses tehtud asjaomaste turgude määratlus vastab enamikul juhtudel konkurentsiõiguses kohaldatavale turumääratlusele. Järelevalveameti ja konkurentsiasutuste poolt konkurentsiga seoses määratletud turud võivad mõnel juhul ja käesolevate suuniste 2. osas nimetatud põhjustel erineda soovituses ja otsuses kindlaks määratud turgudest ja/või riigi reguleerivate asutuste poolt raamdirektiivi artikli 15 lõike 3 alusel määratletud turgudest. Raamdirektiivi artikli 15 lõikes 1 tehakse selgeks, et riigi reguleerivate asutuste poolt eelregulatsiooniga seoses tehtav turgude määratlus ei piira riigi konkurentsiasutuste ja järelevalveameti poolt määratletut, kui nad teatud juhtudel teostavad oma konkurentsiõigusele vastavaid volitusi.

27. EMP konkurentsiõiguse kohaldamise eesmärgil selgitatakse järelevalveameti teatises turgude määratlemise kohta, et asjaomase turu kontseptsioon on tihedalt seotud EMP poliitika eesmärkidega. EMP lepingu artiklites 53 ja 54 määratletud turud on üldiselt määratletud tagantjärele. Sellistel juhtudel käsitletakse analüüsis juba toimunud turusündmusi ja võimalikud tulevased arengud analüüsi ei mõjuta. Seevastu määratletakse EMP konkurentsiõiguse ühinemise kontrolli sätetes turge üldiselt ettevaatavalt.

28. Teisalt hinnatakse valdkondliku regulatsiooni eesmärgil määratletud asjaomaseid turge alati ettevaatavalt, kuna riigi reguleerivad asutused võtavad hindamisel arvesse ka turgude tulevasi arenguid. Siiski ei tohiks riigi reguleerivad asutused oma turuanalüüsis asjaomaste turgude tulevikuväljavaateid hinnates eirata varasemaid arenguid, kui need on asjakohased (vt ka 2. osa allpool). Raamdirektiivi artikli 15 alusel tehtud turuanalüüsi lähtekohaks ei ole EMP lepingu artiklis 53 märgitud lepingu või koordineeritud tegevuse olemasolu ega ka ühinemismääruses nimetatud koondumine ega EMP lepingu artiklis 54 märgitud turgu valitseva seisundi väidetav kuritarvitus, vaid tulevikku suunatud üldine hinnang analüüsitavate turgude struktuuri ja toimimise kohta. Kuigi riigi reguleerivad asutused ja konkurentsiasutused peaksid samu teemasid samades tingimustes ja sama eesmärgiga uurides jõudma samadele järeldustele, ei saa välistada võimalust, et konkurentsiõiguse eesmärgil määratletud turud ja valdkondliku regulatsiooni jaoks määratletud turud ei pruugi olla alati identsed, arvestades eespool kirjeldatud erinevusi ja eelkõige riigi reguleerivate asutuste hinnangu avaramat eesmärki.

29. Kuigi ühinemisega seotud analüüse tehakse ka eelnevalt, ei toimu need regulaarselt nagu riigi reguleerivate asutuste analüüsid uue reguleeriva raamistiku alusel. Konkurentsiasutusel ei ole põhimõtteliselt võimalust oma otsust turuarenguid arvestades regulaarselt uuesti kontrollida, samas kui riigi reguleerivad asutused on raamdirektiivi artikli 16 lõike 1 alusel kohustatud oma otsused regulaarselt üle kontrollima. See faktor võib mõjutada riigi reguleerivate asutuste tehtava turuanalüüsi ja konkurentsihinnangu ulatust ning üksikasjalikkust, nii et sel põhjusel võivad uue reguleeriva raamistiku alusel määratletud turud mõnel juhul isegi sarnastes valdkondades erineda konkurentsiasutuste määratletud turgudest.

30. Soovituses kindlaks määramata turgusid ei ole vaja valdkondlikult eelreguleerida, kui riigi reguleerivad asutused ei ole raamdirektiivi artikli 7 menetlusele vastavalt suutelised sellist muude või erinevate asjaomaste turgude reguleerimist põhjendama.

31. Märkimisväärset turujõudu omava ettevõtja määramine eelregulatsiooni eesmärgil kindlaks määratud turul ei tähenda automaatselt, et vastav ettevõtja oleks ka EMP lepingu artikli 54 või samalaadsete siseriiklike eeskirjade kohaselt valitsevas seisundis olev ettevõtja. Märkimisväärset turujõudu omavaks ettevõtjaks nimetamisega ei otsustata seda, kas vastav ettevõtja on EMP lepingu artikli 54 või siseriiklikes konkurentsieeskirjades märgitud turgu valitsevat seisundit kuritarvitav ettevõtja. See tähendab üksnes, et ettevõtjal on ja saab lühiajalises ja keskpikas perspektiivis olema kindlaksmääratud asjaomasel turul struktuuri osas piisavalt turujõudu, et tegutseda märgatavas ulatuses konkurentidest, klientidest ja lõpuks ka tarbijatest sõltumatult, ning see määramine on seotud üksnes raamdirektiivi artikli 14 kohaldamisega.

32. Praktikas ei saa välistada paralleelsete menetluste kujunemist eelreguleerimise ja konkurentsiõiguse alusel seoses mitmesuguste asjaomastel turgudel täheldatud probleemidega (16). Nii võivad konkurentsiasutused teostada omaenda turuanalüüsi ja kohaldada asjakohaseid konkurentsiõigusest tulenevaid õiguskaitsevahendeid kõrvuti riigi reguleerivate asutuste kohaldatud valdkondlike meetmetega. Tuleb siiski märkida, et sellised seadusandjate poolt üheaegselt kohaldatavad õiguskaitsevahendid on suunatud erinevate probleemide käsitlemiseks vastavatel turgudel. Riigi reguleerivate asutuste poolt märkimisväärset turujõudu omavatele ettevõtjatele eelkohustuste kehtestamisega püütakse täita asjaomastes direktiivides seatud eesmärke, samas kui konkurentsiõigusest tulenevate õiguskaitsevahenditega püütakse karistada lepingute ja valitseva seisundi kuritarvitamise eest, mis piirab või moonutab konkurentsi asjaomastel turgudel.

33. Raamdirektiivi 27. põhjenduses märgitakse, et veel tekkivatel turgudel, kus tegelikul turuliidril on tõenäoliselt oluline turuosa, ei tuleks ebakohast eelreguleerimist kasutada. Põhjus on selles, et eelregulatsiooni enneaegne kohaldamine võib mõjuda kahjulikult konkurentsitingimuste kujunemisele uutel ja tekkivatel turgudel. Samas tuleks takistada selliste tekkivate turgude täielikku minekut turuliidrist ettevõtja kätte. Võtmata seisukohta konkurentsiasutuste sekkumise sobivuse kohta üksikutel juhtudel, peaksid riigi reguleerivad asutused tagama, et nad saavad täielikult põhjendada igasugust varast eelsekkumist tekkivatel turgudel, eriti kuna neil on alati õigus sekkuda hilisemas etapis seoses asjaomaste turgude regulaarse hindamisega.

2 TURGUDE MÄÄRATLEMINE

2.1 Sissejuhatus

34. 1994. aastal avaldatud konkurentsisuunistes (17) tõdes järelevalveamet asjaomaste turgude määratlemise raskusi kiire tehnoloogilise arenguga valdkondades, näiteks telekommunikatsioonisektoris. Kuigi see seisukoht on elektroonilise side sektoris ka praegu tõene, on järelevalveamet pärast nimetatud suuniste avaldamist omandanud koos komisjoniga kogemusi EMP konkurentsieeskirjade kohaldamisest selles dünaamilises sektoris, mida kujundab pidev tehnoloogiline areng ja innovatsioon, ja seda tänu oma rollile monopoolselt struktuurilt konkurentsile ülemineku juhtimisel kõnealustes sektoris. Tuleb siiski meeles pidada, et käesolevate suuniste eesmärk ei ole selgitada, kuidas EMP konkurentsieeskirju üldiselt elektroonilise side sektoris kohaldatakse, vaid keskenduda üksnes teemadele, mis on seotud i) turgude määratlemise ja ii) raamdirektiivi artiklis 14 nimetatud märkimisväärse turujõu hindamisega.

35. Hinnates, kas ettevõtjal on märkimisväärne turujõud, st kas on “olukord, kus tema majanduslik tugevus annab talle võimu käituda märgatavas ulatuses sõltumatuna konkurentidest, klientidest ja lõpuks ka tarbijatest” (18), on asjaomaste turgude määratlemine elulise tähtsusega, kuna tulemuslikku konkurentsi saab hinnata üksnes nii määratletud turgudega võrreldes (19). Asjaomaste turgude mõiste kasutamine eeldab, et kirjeldatakse turge moodustavaid tooteid või teenuseid ning hinnatakse nende turgude geograafilist ulatust (käesolevas tekstis kasutatakse mõisteid “tooted” ja “teenused” vahelduvalt ja mõlema kohta käivalt). Selles osas tuleb meeles pidada, et 1998. aasta reguleerivas raamistikus määratletud asjaomased turud erinesid konkurentsiõiguse eesmärgil määratletud turgudest, kuna need põhinesid pigem täisulatusliku side teatud iseloomulikele aspektidele kui konkurentsiõiguse analüüsis kasutatud nõudluse ja pakkumise kriteeriumidele (20).

36. Turgude määratlemine ei ole mehaaniline ega teoreetiline protsess, vaid see nõuab kõikide olemasolevate, varasemat turukäitumist iseloomustavate andmete analüüsi ja vastava sektori toimimismehhanismide üldist mõistmist. Pigem dünaamilist kui staatilist lähenemisviisi vajatakse eelkõige siis, kui tehakse ettenägelikku turuanalüüsi oodatavate tulemuste kohta (21). Selles osas on kõik riigi reguleerivate asutuste, riigi konkurentsiasutuste, järelevalveameti ja komisjoni poolt EMP konkurentsieeskirjade telekommunikatsioonisektoris kohaldamisest saadud kogemused eriti asjakohased raamdirektiivi artikli 15 kohaldamisel. Nii tuleks kõiki riigi reguleerivate asutuste (või konkurentsiasutuste) poolt oma töökohustusi täites kogutud andmeid, tehtud tähelepanekuid ja koostatud uuringuid või aruandeid, mis on seotud telekommunikatsiooniturgude konkurentsitingimustega (eeldades muidugi, et turutingimused on püsinud muutumatutena), kasutada lähtekohana raamdirektiivi artikli 15 kohaldamisel ning perspektiivse turuanalüüsi tegemisel (22).

37. Peamised toote- ja teenuseturud, mille omadused võivad olla sellised, et õigustavad eelneva regulatsiooni kohustuste täitmise nõudmist, määratakse kindlaks soovituses, mille järelevalveamet peab raamdirektiivi artikli 15 lõike 1 alusel vastu võtma, samuti kõikides otsustes riikidevaheliste turgude kohta, mille järelevalveamet otsustab raamdirektiivi artikli 15 lõike 4 alusel vastu võtta. Seepärast on riigi reguleerivate asutuste ülesanne tavaliselt määratleda asjaomaste turgude geograafiline ulatus, kuigi raamdirektiivi artikli 15 lõike 3 alusel on riigi reguleerivatel asutustel võimalus määratleda muud kui raamdirektiivi artiklile 7 vastavas soovituses nimetatud turud (vt 6. osa allpool).

38. Kui oodatavate turutingimuste analüüs võib mõnel juhul viia varasemal turukäitumisel põhinevast turuanalüüsist erinevale turgude määratlemisele (23), peaksid riigi reguleerivad asutused siiski püüdma võimaluse korral säilitada järjepidevus metodoloogias, mis võeti vastu eelregulatsiooni eesmärgil väljaarendatud turumääratluste ja konkurentsiõiguse kohaldamise eesmärgil väljaarendatud turumääratluste vahepeal. Siiski, nagu raamdirektiivi artikli 15 lõikes 1 ja käesolevate suuniste 1. osas märgitud, ei piira valdkondlikes regulatsioonides kasutatud turumääratlused turgude määratlemist konkurentsiõiguse eesmärkidel konkreetsetel juhtudel.

2.2 Asjaomaste turgude peamised määratlemiskriteeriumid

39. See, kas toote pakkumine või teenuse osutamine teatud geograafilises piirkonnas tähendab asjaomase turu olemasolu, sõltub sellest, kas asjaomaste tootja(te) või teenuseosutaja(te) hinnakujundust mõjutavad konkurentsipiirangud. Ettevõtjate turukäitumise hindamisel tuleb võtta arvesse kaht peamist konkurentsipiirangut, i) nõudluse asendatavust ja ii) pakkumise asendatavust. Ettevõtja käitumist mõjutab ka kolmas konkurentsipiirangu tekitaja ehk potentsiaalne konkurents. Potentsiaalse konkurentsi ja pakkumise asendatavuse vahe on selles, et pakkumise asendatavus reageerib hinnatõusule kiiresti, kuid potentsiaalse turuletulekuga kaasnevad märkimisväärsed kulud (24). Seega tuleks potentsiaalse konkurentsi olemasolu uurida, hinnates, kas turul on raamdirektiivi mõistes tulemuslik konkurents, st kas turul on märkimisväärse turujõuga ettevõtjaid (25).

40. Nõudluse asendatavust kasutatakse selleks, et mõõta, kuivõrd on tarbijad valmis asendama kõnealust teenust või toodet teiste teenuste või toodetega (26), kusjuures pakkumise asendatavus näitab, kas muud kui kõnealuste toodete või teenuste pakkujad võivad kohe või lühikese aja jooksul minna üle nende toodete tootmisele või vastavate toodete või teenuste pakkumisele ilma märkimisväärsete lisakuludeta.

41. Üks võimalik viis hinnata nõudluse või pakkumise asendatavust on kasutada nn hüpoteetilist monopolitesti (27). Selle testiga peaksid riigi reguleerivad asutused selgitama, mis juhtuks, kui teatud toote või teenuse hinda tõstetaks pidevalt natuke, kuid siiski märgatavalt, eeldusel, et teiste toodete või teenuste hinnad on stabiilsed (edaspidi “suhteline hinnatõus”). Kuigi hinnatõusu olulisus on olenevalt juhtumist erinev, peaksid riigi reguleerivad asutused üldiselt jälgima klientide (tarbijate või ettevõtjate) reaktsiooni püsivale 5–10-protsendisele hinnatõusule (28). Asjaomaste tarbijate või ettevõtjate reaktsioon aitab määratleda, kas turul on asendatavaid tooteid, ja kui nad on turul olemas, siis kuidas tuleks asjaomased tooteturud piiritleda (29).

42. Esiteks peaksid riigi reguleerivad asutused seda testi rakendama sellises geograafilises piirkonnas pakutud elektroonilise side teenusele või tootele, mille omadused võivad õigustada regulatiivsete kohustuste kohaldamist, või lisada testi sellele järgnevalt muid tooteid või piirkondi sõltuvalt sellest, kas nende toodete või piirkondade konkurents piirab esialgu vaadeldud toote või teenuse hinda. Kuna teatud tooterühma suhteline hinnatõus (30) põhjustab tõenäoliselt müügi teatud vähenemise, on oluline selgitada, kas müügi vähenemisest piisab muidu hinnatõusu-järgsest müügist saadava kasumi tasakaalustamiseks. Nõudluse ja pakkumise asendatavuse hindamine on üks viis mõõta müügi tõenäolist vähenemist ja määrata nii asjaomase turu ulatus.

43. Põhimõtteliselt on “hüpoteetiline monopolitest” asjakohane vaid seoses selliste toodete või teenustega, mille hind kujuneb vabalt ega ole regulatsiooni objektiks. Nii lähtutakse eeldusest, et praegused turuhinnad põhinevad konkurentsil. Kui aga teenust või toodet pakutakse reguleeritud, kulupõhise hinnaga, siis eeldatakse, et muus turuolukorras põhineks see hind konkurentsil, kui puuduvad vastupidised tõendid, ja seepärast tuleks lähtuda sellest hinnast “hüpoteetilise monopolitesti” kasutamisel (31). Teoreetiliselt võttes, kui teatud toote või teenuse nõudluselastsus on märkimisväärne isegi suhteliselt konkurentsivõimelise hinna juures, võib see tähendada üksnes seda, et vastav ettevõtja on turujõudu juba sellisel määral rakendanud, et tulevane hinnatõus ei suurenda enam tema kasumit. Sellisel juhul võib hüpoteetilist monopolitesti kasutades saavutada erineva turgude määratlemise kui olukorras, kus hinnad põhineksid konkurentsil (32). Seepärast tuleb turgude määratlemise hindamisel arvestada kõnealust võimalikku probleemi. Riigi reguleerivad asutused peaksid siiski lähtuma sellest, et valitsev hinnatase tagab mõistliku aluse asjakohase analüüsi tegemiseks, kui ei tõendata vastupidist.

44. Kui riigi reguleerivad asutused otsustavad kasutada hüpoteetilist monopolitesti, tuleb seda testi kohaldada seni, kuni suudetakse tõendada, et suhteline hinnatõus geograafilistel ja tooteturgudel ei vii selleni, et tarbijad lähevad üle olemasolevatele asendustoodetele või -teenustele või hakkavad kasutama teistes piirkondades asuvaid tarnijaid.

2.2.1 Asjaomased toote- ja teenuseturud

45. Väljakujunenud kohtupraktika järgi hõlmavad asjaomased toote- ja teenuseturud kõiki neid tooteid või teenuseid, mis on piisaval määral omavahel asendatavad või asendatavad mitte üksnes nende objektiivsete omaduste – nende hinna ja kavandatud kasutuse – alusel, mille tõttu nad sobivad eriti tarbijate püsivajaduste rahuldamiseks, vaid ka konkurentsitingimuste ja/või kõnealuse turu pakkumise ja nõudluse struktuuri alusel (33). Tooted või teenused, mis on omavahel asendatavad vaid väikesel või piiratud määral, ei kuulu samadele turgudele (34). Seega peaksid riigi reguleerivad asutused alustama asjaomaste toote- või teenuseturgude määratlemist nende toodete või teenuste rühmitamisega, mida tarbijad kasutavad ühel ja samal eesmärgil (eesmärgipärane kasutamine).

46. Kuigi toote või teenuse eesmärgipärane kasutamine on tihedalt seotud selle füüsiliste omadustega, võidakse samal eesmärgil kasutada erinevaid tooteid või teenuseid. Tarbijad võivad näiteks kasutada erinevaid teenuseid, nagu kaabel- ja satelliitsidet, samal eesmärgil ehk Interneti kasutamiseks. Sellisel juhul võivad mõlemad teenused (kaabel- ja satelliitsideteenused) olla ühel ja samal tooteturul. Teisalt, kuigi kaugotsinguteenused ja mobiiltelefoniteenused võivad tunduda sama teenuse pakkumisena ehk lühikeste sõnumite kahesuunalise edastamisena, võidakse neid pidada erinevatele tooteturgudele kuuluvateks, kuna tarbijad suhtuvad kõnealustesse teenustesse nende funktsionaalsuse ja eesmärgipärase kasutamise tõttu erinevalt.

47. Teatud toote või teenuse hinnamudelite ja pakkumiste erinevused võivad viidata ka erinevale tarbijaskonnale. Uurides hindu, võivad riigi reguleerivad asutused määratleda põhimõtteliselt sama teenuse osas eraldi turud äriklientidele ja kodutarbijatele. Näiteks kuna rahvusvahelisi elektroonilise side teenuseid jaeturul pakkuvad ettevõtjad võivad teha vahet kodutarbijatel ja äriklientidel, kohaldades erinevaid hindu ja allahindlusi, on järelevalveamet koos komisjoniga otsustanud, et need kaks tarbijarühma moodustavad nende teenuste osas eraldi turud (vt allpool). Toodete käsitlemiseks üksteist nõudluse poolel asendavatena ei ole vaja, et neid pakutaks sama hinnaga. Madalama hinnaga pakutav madalama kvaliteediga toode või teenus võib väga hästi olla kvaliteetsema ja kallima toote asjakohane asendaja. Sellisel juhul on oluline see, kuidas tarbijad suhtelisele hinnatõusule tõenäoliselt reageerivad (35).

48. Lisaks suureneb elektroonilise side erinevate teenuste vaheline asendatavus eri tehnoloogiate lähenemisega. Digitaalsüsteemide kasutamisega kasvab eri tehnoloogiaid kasutatavate võrguteenuste talitustoime ja omaduste sarnasus. Näiteks pakett-lülitusvõrku, nagu Internetti, saab kasutada digitaalseks kõneedastamiseks ja see võib konkureerida nii tavapäraste telefoniteenustega (36).

49. Seepärast peavad riigi reguleerivad asutused turgude määratlemise analüüsi läbiviimiseks kontrollima vajaduse korral lisaks toodetele või teenustele, mille objektiivsed omadused, hind ja kavandatud kasutus muudavad need omavahel piisavalt asendatavateks, ka valitseva nõudluse ja pakkumise asendatavust, kasutades selleks hüpoteetilist monopolitesti.

2.2.1.1 Nõudluse asendatavus

50. Nõudluse asendatavuse abil saavad riigi reguleerivad asutused määratleda sellised asendustooted ja -tooterühmad, mille kasutamisele võivad tarbijad suhtelise hinnatõusu korral kergelt üle minna. Määrates nõudluse asendatavust, peaksid riigi reguleerivad asutused kasutama kõiki varasemaid andmeid tarbijate käitumise kohta, kui sellised andmed on olemas. Riigi reguleerivad asutused peaksid uurima võimalike konkureerivate toodete varasemaid hinnakõikumisi, andmeid hindade muutumise kohta ja asjakohaseid andmeid tariifide kohta. Sellistel juhtudel tuleks asjakohast tähelepanu pöörata ka andmetele, mille kohaselt on tarbijad varasemalt hindade muutudes läinud kiiresti üle teistele toodetele või teenustele. Selliste andmete puudumisel ja vajaduse korral peavad riigi reguleerivad asutused püüdma hinnata tarbijate ja tarnijate tõenäolist reaktsiooni vastava teenuse suhtelisele hinnatõusule.

51. Tarbijate võimalusi asendada toode või teenus teisega, kui hindu veidi, kuid püsivalt ja tuntavalt tõstetakse, võivad siiski piirata märkimisväärsed üleminemiskulud. Tarbijad, kes on investeerinud tehnoloogiasse või teinud muid vajalikke investeeringuid teenuse saamiseks või toote kasutamiseks, võivad mitte soovida teha võimalikke lisakulutusi, mis kaasnevad üleminekul asendustoote või -teenuse kasutamisele. Samamoodi võivad teatud ettevõtja kliendid olla samuti seotud pikaajaliste lepingutega või on takistuseks terminali vahetamise suur maksumus. Seega, kui lõppkasutajale kaasnevad toote A asendamisel tootega B olulised üleminekukulud, ei tohiks neid kahte toodet lugeda samadele asjaomastele turgudele kuuluvateks (37).

52. Nõudluse asendatavus keskendub toodete või teenuste omavahel asendatavusele ostja seisukohast lähtudes. Tooteturgude nõuetele vastav piiritlemine võib siiski nõuda pakkumise võimaliku asendatavuse täpsemat käsitlemist.

2.2.1.2 Pakkumise asendatavus

53. Pakkumise asendatavust hinnates võivad riigi reguleerivad asutused võtta arvesse ka seda, kui tõenäoline on, et ettevõtjad, kes antud hetkel asjaomastel tooteturgudel ei tegutse, otsustavad tulla turule mõistliku aja jooksul (38) pärast püsivat ja väikest, kuid tuntavat suhtelist hinnatõusu. Kui kõnealuse toote tootmisele ülemineku kogukulu on suhteliselt väike, võidaks see toode liita tooteturgude määratlusse. Kuigi konkureerival ettevõtjal võib olla selliseid varasid, mida on vaja teatud teenuse pakkumiseks, ei ole sellel tähtsust, kui vastavate teenuste turustamine ja kasumlik pakkumine eeldab märkimisväärseid lisainvesteeringuid (39). Lisaks peavad riigi reguleerivad asutused tegema kindlaks, kas teatud tarnija kasutaks ka tegelikult tootmisressursse ja läheks üle asjaomaste toodete tootmisele või teenuste pakkumisele (näiteks, kas nende tootmisvõimsus on tegelikult seotud pikaajaliste tarnelepingutega jne). Puhtalt hüpoteetiline pakkumise asendatavus ei ole turgude määratlemisel piisav.

54. Samuti tuleks arvestada ka kehtivaid juriidilisi, seaduse ja teisi nõudeid, mis võivad raskendada mõistliku aja jooksul asjaomastele turgudele tulekut ning selle tulemusena vähendavad pakkumise asendatavust. Näiteks võivad viivitused ja takistused vastastikuse sidumise või ühispaiknemise kokkulepete sõlmimisel, muud tüüpi võrkupääsu või võrkude laiendamise õiguste saamise üle läbi rääkides (40) tuua kaasa selle, et lühikese aja jooksul on ebatõenäoline uute teenuste osutamine ja võimalike konkurentide poolt uute võrkude kasutuselevõtt.

55. Eespool esitatust ilmneb, et pakkumise asendatavusest võib kasu olla mitte üksnes asjaomaste turgude määratlemisel, vaid ka turuosaliste arvu kindlakstegemisel.

2.2.2 Geograafilised turud

56. Asjaomaste tooteturgude määratlemise järel tuleb määratleda turgude geograafiline ulatus. Alles siis, kui toote- või teenuseturgude geograafiline ulatus on määratletud, võivad riigi reguleerivad asutused õigesti hinnata, kas asjaomastel turgudel on märkimisväärse turujõuga turuosalisi või mitte.

57. Kehtiva pretsedendiõiguse järgi hõlmavad asjaomased geograafilised turud piirkondi, kus vastavad ettevõtjad osalevad kõnealuste toodete või teenuste pakkumises ning nõudluses ja kus konkurentsitingimused on sarnased või piisavalt ühetaolised ning mida võib eristada naaberpiirkondadest, kus konkurentsitingimused on selgelt erinevad (41). Geograafiliste turgude määratlemine ei eelda, et toodete või teenuste pakkujate vahelised konkurentsitingimused oleksid täiesti ühetaolised. Piisab, kui nad on sarnased või piisavalt ühetaolised, ning vastavalt ei saa ühtseks turuks lugeda üksnes neid piirkondi, kus konkurentsitingimused on erisugused (42).

58. Geograafiliste turgude piiride määramise protsess järgib eespool seoses suhtelisest hinnatõusust tingitud nõudluse ja pakkumise asendatavusega käsitletud põhimõtteid.

59. Nõudluse asendatavuse osas peaksid riigi reguleerivad asutused hindama peamiselt tarbijate eelistusi ja nende praegusi geograafilisi ostuharjumusi. Seda, miks teatud teenuseid ei ole saadaval või miks neid ei turustata erinevates keelepiirkondades, võivad selgitada eelkõige keelelised põhjendused. Pakkumise asendatavuse osas tuleks kindlaks teha, kas antud hetkel leidub asjaomasel turul mittetegutsevaid või mitteolemasolevaid ettevõtjaid, kes suhtelise hinnatõusu korral siiski otsustavad lühiajaliselt sellele turule siseneda; sel juhul tuleks turgude määratlust laiendada, et hõlmata ka need “turuvälised” ettevõtjad.

60. Elektroonilise side sektoris on asjaomaste turgude geograafilist ulatust traditsiooniliselt määratletud järgmise kahe põhikriteeriumi alusel (43): a) võrguga kaetud ala (44) ja b) õiguslike ja muude seadusandlike vahendite olemasolu (45).

61. Nende kahe põhikriteeriumi alusel (46) võidakse geograafilisi turge jagada kohalikeks, piirkondlikeks, riiklikeks ja kahe või enama riigi piirkondi katvateks (näiteks üleeuroopalised, EMPd hõlmavad või ülemaailmsed turud).

2.2.3 Muud turgude määratlemisega seotud küsimused

62. Eelneva reguleerimise eesmärgil võib teatud erandjuhtudel asjaomaseid turge määratleda ka marsruudile põhinevalt. Eriti kui käsitletakse rahvusvahelise elektroonilise side teenuste jae- või hulgimüügiturgude ulatust, võib osutuda asjakohaseks käsitleda riikide või linnade paare eraldi turgudena (47). Nõudluse poolel ei ole kõne edastamine teatud riiki loomulikult asendatav sama kõne edastamisega teise riiki. Teisalt sõltub küsimuse, kas kaudsed sideteenused, st sama kõne ümbermarsruutimine või edastamine läbi kolmandate riikide on pakkumise seisukohast tõesti omavahel asendatavad, vastus turgude iseärasustest ja seda tuleks otsustada olenevalt konkreetsest juhtumist (48). Kahepoolsel marsruudil pakutavate teenuste turud oleksid siiski oma ulatuselt riiklikud, kuna pakkumise ja nõudluse struktuur marsruudi kummaski otsas vastaks tõenäoliselt erinevatele turustruktuuridele (49).

63. Teatises turgude määratlemise kohta juhtis järelevalveamet tähelepanu teatud juhtumitele, kus asjaomaste turgude piire võib laiendada, et võtta arvesse selliseid tooteid või geograafilisi piirkondi, mis küll otseselt ei asenda üksteist, kuid mida peaks kaasama turgude määratlemisse nn ahelasendatavuse tõttu (50). Põhimõtteliselt on ahelasendatavus see, kui leiab kinnitust, et kuigi tooted A ja C ei ole otseselt teineteist asendatavad, võib toode B asendada nii toodet A kui toodet C ja seepärast võivad tooted A ja C olla samal tooteturul, kuna toote B asendatavus võib piirata nende hinnakujundust. Sama seletus kehtib ka geograafiliste turgude määratlemisel. Ohu tõttu laiendada asjaomaseid turge põhjendamatult peab ahelasendatavus olema asjakohaselt põhjendatud (51).

2.3 Komisjoni praktika

64. Komisjon on määruse nr 17 ja ühinemise kontrolli määruse alusel võtnud vastu rea elektroonilise side sektoriga seotud otsuseid. Need otsused võivad olla riigi reguleerivatele asutustele eriti asjakohased seoses komisjoni kohaldatud metodoloogiaga asjakohaste turgude määratlemisel (52). Nagu eespool märgitud, on selge, et sektoris, mida iseloomustab pidev innovatsioon ja kiire tehnoloogiline lähenemine, on praegustel turgumääratlustel oht muutuda lähitulevikus ebatäpseteks või ebasobivateks (53). Lisaks ei piira EMP konkurentsiõiguse alusel määratletud turud uue reguleeriva raamistiku alusel määratletud turge, kuna turuanalüüsi kontekst ja analüüsiperiood võivad olla erinevad (54).

65. Nagu teatises juurdepääsulepingute kohta märgiti, tuleb elektroonilise side sektoris võtta arvesse vähemalt kaht tüüpi asjaomaseid turge: lõpptarbijatele osutatud teenused (teenuseturud) ja juurdepääs selliste teenuste osutamiseks vajalikele vahenditele (juurdepääsuturud) (55). Lisaks nendele kahele laialivalguvale turumääratlusele võib turud jagada väiksemateks osadeks, sõltuvalt nõudluse ja pakkumise olemusest.

66. Järelevalveamet ja komisjon eristavad otsuste langetamise käigus tavaliselt eelkõige teenuste pakkumist ja selle taustaks oleva infrastruktuurivõrgustiku pakkumist. Näiteks infrastruktuuri pakkumise osas on komisjon määratlenud eri turud kliendiliinide, pikamaa- ja rahvusvaheliste infrastruktuuride pakkumise jaoks (56). Paiksete raadiosideliinide osas eristab komisjon abonentidele (jaeturul) pakutava juurdepääsu kommuteeritavale telefondivõrgule (kohalikud, kauge- ja rahvusvahelised kõned), ettevõtjatele (hulgimüügiturul) pakutavast juurdepääsust võrkudele (kohalikud, kaug- ja rahvusvahelised ühendused) ja äriühingutele pakutavatest andmesideteenustest (57). Tavatelefoniteenuste jaemüügi osas on komisjon eristanud ka liitumismaksu ja kuutasu (58). Jaeteenuseid pakutakse kahele kindlale tarbijarühmale, nimelt kodutarbijatele ja ettevõtjatele, kusjuures ettevõtjad võib jagada ettevõtjateks, väike- ja keskmise suurusega ettevõtjateks ning suurettevõtjateks (59). Kodutarbijatele osutatavate tavatelefoniteenuste osas tundub nõudluse ja pakkumise struktuur osutavat kahele peamisele praegu pakutavale teenusetüübile, ühest küljest traditsioonilistele tavatelefoniteenustele (kõneedastus ja kitsasribaandmeedastus) ja teisalt kiiretele sideteenustele (praegu xDSL-teenuste kujul) (60).

67. Mobiilsideteenuste osutamise osas on komisjon leidnud, et mobiiltelefoniteenused ja tavatelefoniteenused moodustavad nõudluse seisukohast eri turud (61). Komisjoni kogutud andmed mobiilsideturgude kohta näitavad, et mobiilsideteenuste turud hõlmavad nii GSM 900 ja GSM 1800 süsteeme ning võimalik et ka analoogsüsteeme (62).

68. Komisjon on leidnud, et eespool nimetatud juurdepääsuturud hõlmavad kõik infrastruktuurid, mida võib kasutada teatud teenuse osutamiseks (63). See, kas võrguinfrastruktuuride turud jagatakse nii mitmeks osaks, kui on infrastruktuuri vorme, sõltub selliste (alternatiivsete) võrkude asendatavusest (64). See sõltub sellest, millisele kasutajarühmale võrku pakutakse. Seepärast tuleks teineteisest eristada infrastruktuuride pakkumist teistele ettevõtjatele (hulgimüügi tasand) ja lõppkasutajatele (jaemüügi tasand) (65). Jaemüügi tasandil võib turud jagada veel äriklientide ja kodutarbijate turuks (66).

69. Kui pakutav teenus puudutab vaid teatud võrgu klientideks olevaid lõppkasutajaid, võib juurdepääs selle telekommunikatsioonivõrgu lõpp-punktidele moodustada asjaomased tooteturud. See ei ole nii juhul, kui võib teha kindlaks, et samu teenuseid võib pakkuda samale tarbijarühmale alternatiivsete ja kergesti ligipääsetavate konkureerivate võrkude kaudu. Eraldatud juurdepääsu kliendiliinile käsitlevas teatises (67) märkis näiteks komisjon, et kuigi lisaks üldkasutatavatele kommuteeritavatele telefonivõrkudele on kodutarbijatele suunatud kiirete sideteenuste osas olemas alternatiivid (kiudoptilised võrgud, traadita kliendiliinid või edasiarenenumad televisioonivõrgud), ei saa neist ühtegi lugeda kliendiliini püsiinfrastruktuuri asendajaks (68). Innovatsioonist ja tehnoloogilisest järgnevast arengust võivad siiski tuleneda teistsugused järeldused (69).

70. Mobiilside võrguühendusi võib määratleda kahe potentsiaalselt eraldi oleva turu lõikes: kõne algatamine ja kõne ühendamine. Selles osas tuleks turgude struktuuri ja toimimist puudutava analüüsi alusel üldiselt määratleda, kas mobiilsidevõrgu juurdepääsu turud hõlmavad üksnes üksikuid mobiilsidevõrke või kõiki mobiilsidevõrke (70).

3 MÄRKIMISVÄÄRSE TURUJÕU (VALITSEVA MÕJU) HINDAMINE

71. Raamdirektiivi artiklis 14 on sätestatud, et “ettevõtjat käsitatakse märkimisväärse turujõuga ettevõtjana, kui tal on kas üksi või teiste ettevõtjatega ühiselt turgu valitseva seisundiga samaväärne seisund, s.t olukord, kus tema majanduslik tugevus annab talle võimu käituda märgatavas ulatuses sõltumatuna konkurentidest, klientidest ja lõpuks ka tarbijatest”. See vastab tõlgendusele, mis Euroopa Kohtu pretsedendiõiguses antakse asutamislepingu artiklis 82 sätestatud märkimisväärsele turujõule (71). Uues raamistikus määratletakse märkimisväärne turujõud asutamislepingu artikliga 82 ja vastavalt EMP lepingu artikliga 54 samas tähenduses (72). Selle tulemusena peavad riigi reguleerivad asutused märkimisväärse turujõu uut määratlust kohaldades hoolitsema selle eest, et nende otsused oleksid kooskõlas komisjoni praktikaga ning EFTA kohtu ja Euroopa Ühenduste Kohtu asjakohase praktikaga turgu valitseva seisundi osas (73). Märkimisväärse turujõu uue määratluse kohaldamine eeldab siiski teatud muudatuste tegemist turujõu hindamise meetoditesse. Kui riigi reguleerivad asutused hindavad eelnevalt, kas ühel või enamal ettevõtjal on asjaomasel turul valitsev seisund, tuginevad nad põhimõtteliselt teistele oletustele ja ootustele, kui kasutavad asutamislepingu artiklit 82 ja EMP lepingu artiklit 54 kohaldades konkurentsiasutused seoses väidetava kuritarvituse järelhindamisega (74). Sageli tuleb tõendusmaterjalide või andmete puudumisel varasema tegevuse või käitumise kohta teha turuanalüüsi peamiselt ettenägeliku hinnangu alusel. Riigi reguleerivate asutuste tehtava turuanalüüsi täpsus sõltub seega nendest andmetest, mis on vastava otsuse tegemise hetkel olemas.

72. Kui riigi reguleerivate asutuste esialgsed turuprognoosid teatud juhtumi osas lõpuks ei realiseeru, ei tähenda see tingimata, et vastav otsus oleks tema vastuvõtmise hetkel olnud raamdirektiiviga vastuolus. Kui riigi reguleerivad asutused kohaldavad turgu valitseva seisundi mõistet eelnevalt, peab neil olema diskretsioon, mis vastab hindamisele kuuluvate majanduslike, funktsionaalsete ja õiguslike olukordade keerukusele. Raamdirektiivi järgi peab riigi reguleerivatel asutustel olema sellega seoses võimalus regulaarsete ajavahemike järel reageerida igasugustele turuarengutele ning võtta vajalikuks peetud meetmeid.

3.1 Märkimisväärse turujõu hindamise kriteeriumid

73. Nagu Euroopa Ühenduste Kohus on rõhutanud, ei välista turgu valitsev seisund teatud konkurentsi toimumist turul. Turgu valitsevas seisundis oleval ettevõtjal on võimalus kui mitte määrata, siis vähemalt avaldada märgatavat mõju nendele tingimustele, mille alusel konkurents areneb, ja igal juhul tegutseda sõltumata võimalikest konkurentsipiirangutest nii kaua, kuni selline käitumine teda ennast ei kahjusta (75).

74. Juhtumite järelanalüüsi tehes võivad riigi reguleerivad asutused kohata mitmeid erinevaid näiteid turukäitumisest, mis kõik näitavad turujõudu asutamislepingu artikli 82 ja/või EMP lepingu artikli 54 tähenduses. Seevastu eelhindamisel mõõdetakse turujõudu, võttes peamiselt arvesse vastava ettevõtja võimalust tõsta tootmise piiramise kaudu hindu ilma, et sellega kaasneks müügi või tulude märkimisväärne vähenemine.

75. Ettevõtja turujõudu võib piirata potentsiaalsete konkurentide olemasolu (76). Riigi reguleerivad asutused peaksid seega arvesse võtma seda, kui tõenäoliselt võivad kõnealustel asjaomastel tooteturgudel veel mittetegutsevad ettevõtjad keskpikas perspektiivis otsustada tulla väikese, kuid märgatava püsiva hinnatõusu tõttu turule. Riigi reguleerivad asutused peaksid pidama ettevõtjaid, kes võivad hinnatõusu korral muuta või laiendada toodangu struktuuri/teenuste valikut ja tulla turule, potentsiaalsete turuosalistena, isegi kui nad antud hetkel vastavat toodet ei valmista või teenust ei paku.

76. Nagu allpool selgitatakse, tuvastatakse turgu valitsev seisund teatud kriteeriumide alusel, ja selle hindamine tugineb, nagu eespool mainitud, valitsevatel turutingimustel põhinevale ettesuunatud turuanalüüsile. Sageli kasutatakse turujõu näitajatena turuosasid. Kuigi suurest turuosast üksi ei piisa märkimisväärse turujõu (turgu valitseva seisundi) loomiseks, on ebatõenäoline, et turgu valitsevas seisundis on ettevõtja, millel ei ole märkimisväärset osa asjaomastel turgudel. Seega ei ole ettevõtjad, kelle turuosa ei ületa 25 protsenti, tõenäoliselt (üksinda) vastavat turgu valitsevas seisundis (77). Komisjoni otsusetegemisprotsessis hakatakse turgu valitsevat seisundit kahtlustama tavaliselt siis, kui ettevõtja turuosa on üle 40 protsendi, kuigi komisjon võib mõnel juhul kahtlustada turgu valitseva seisundi olemasolu isegi väiksema turuosa juures (78), sest turgu valitsev seisund ei eelda tingimata suurt turuosa. Vastavalt kehtivale pretsedendiõigusele on eriti suur turuosa – üle 50 protsendi – iseenesest tõend turgu valitseva seisundi olemasolu kohta, kui just ei ole tegemist erakordse olukorraga (79), Suure turuosaga ettevõtjast võib eeldada märkimisväärse turujõu omamist, s.t turgu valitsevas seisundis olemist, kui tema turuosa on olnud pikemat aega stabiilne (80). See, et turgudel märkimisväärset jõudu omav ettevõtja kaotab vähehaaval oma turuosa, võib väga hästi olla viide konkurentsi suurenemisele turgudel, kuid see ei välista märkimisväärse turujõu tuvastamist. Teisalt võivad muutuvad turuosad viidata sellele, et asjaomastel turgudel puuduvad märkimisväärset turujõudu omavad ettevõtjad.

77. Turgude suurust ja turuosasid mõõtes annavad kasulikku teavet nii müügimaht kui müügi väärtus (81). Masstoodete korral on esikohal müügimaht, samas kui diferentseeritud toodete (nt margitoodete) puhul loetakse, et müügi väärtus ja sellega seotud turuosad peegeldavad paremini tarnijate suhtelist seisundit ja tugevust. Enampakkumisel põhinevatel turgudel võidakse turuosa näitajaks lugeda ka võidetud ja kaotatud enampakkumiste arvu (82).

78. Ettevõtja(te) turuosa mõõtmiseks kasutatavad kriteeriumid sõltuvad asjaomaste turgude omadustest. Riigi reguleerivad asutused peavad otsustama, millised on sobivaimad kriteeriumid turuosade mõõtmiseks. Näiteks on rendiliinidest saadavat tulu, renditud edastusmahtu või rendiliini lõpp-punktide arvu võimalik kasutada kriteeriumidena, mõõtes ettevõtjate suhtelist tugevust rendiliinide turul. Nagu komisjon on märkinud, ei võeta vaid rendiliinide lõpp-punktide arvu kasutades arvesse turul olemasolevate rendiliinide eri tüüpe alates analoogvõrgu kõneedastusest kuni väga kiirete digitaalsete ühendusteni ja lähimaa rendiliinidest pikamaa rahvusvaheliste rendiliinideni. Rendiliinidest saadava tulu mõõtmine võib olla neist kahest kriteeriumist läbipaistvam ja lihtsam. Ka jaemüügitulu, kõneminut või tavatelefoniliinide arv või üldkasutatava telefonivõrgu operaatorite abonentide arv on võimalikud kriteeriumid nendel turgudel tegutsevate ettevõtjate turuosade mõõtmiseks (83). Kui asjaomaste turgude puhul on tegemist telekommunikatsioonivõrkude vastastikuse sidumisega, oleksid realistlikumaks mõõduks tulud, mida saadakse kõnede ühendamisest klientidele tavatelefoni- või mobiilsidevõrgus. Põhjus on selles, et näiteks kõneminuti asemel tulude kasutamisel arvestatakse asjaoluga, et kõneminutid võivad olla eri hinnaga (nt kohalikud, kauge- ja rahvusvahelised kõned), ja saadakse selline turuosa mõõtmise tulemus, mis peegeldab nii klientide arvu kui ka võrgu geograafilist ulatust (84). Samadel põhjustel on tulud, mida saadakse kõnede ühendamisest mobiilsidevõrgu klientidele, sobivaimad mobiilsidevõrguoperaatorite turuosa mõõtmiseks (85).

79. Oluline on rõhutada, et turgu valitseva seisundi tuvastamine ei saa põhineda üksnes suurel turuosal. Nagu eespool märgitud, tähendab suur turuosa üksnes seda, et vastaval ettevõtjal võib olla turgu valitsev seisund. Seepärast peaksid riigi reguleerivad asutused tegema põhjaliku ja täieliku analüüsi asjaomaste turgude majanduslike omaduste kohta enne, kui nad teevad otsuse märkimisväärse turujõu olemasolu kohta. Selles osas võib kasutada järgmisi kriteeriume, et mõõta ettevõtja jõudu käituda märgatavas ulatuses sõltumatult oma konkurentidest, klientidest ja tarbijatest. Need kriteeriumid on muu hulgas: — ettevõtja suurus, — raskelt dubleeritava infrastruktuuri valitsemine, — tehnoloogiline eelis või paremus, — tasakaalustava ostujõu puudumine või nõrkus, — lihtne või eesõigustega juurdepääs kapitaliturgudele/rahalistele vahenditele, — toodete/teenuste mitmekesisus (nt liittooted või -teenused), — mastaabisääst, — mitmekülgsussääst, — vertikaalne integratsioon, — kaugelearenenud jaotus- ja müügivõrk, — potentsiaalse konkurentsi puudumine, — laienemise tõkked.

80. Turgu valitsev seisund võib tekkida nende eespool nimetatud kriteeriumide liitumisel, kusjuures eraldivõetult ei ole kriteeriumi täitmine tingimata otsustav näitaja.

81. Turgu valitseva seisundi tuvastamine sõltub turuletuleku lihtsusest. Tegelikult takistab turuletulekut takistavate asjaolude puudumine põhimõtteliselt märkimisväärse turujõuga ettevõtjate sõltumatut konkurentsivastast käitumist. Elektroonilise side sektoris on turuletuleku tõkked sageli suured, kuna olemasolevad seaduse ja muud regulatiivsed nõuded võivad piirata tegevuslubade arvu või teatud teenuste osutamist (nt GSM/DCS või kolmanda generatsiooni mobiilsideteenused). Lisaks võib turuletulekut takistada asjaolu, et asjaomastele turgudele tulek eeldab kasumlikkuse saavutamiseks suurte investeeringute tegemist ja edastusmahu sidumist pikaks ajaks (86). Suured turuletuleku tõkked võivad siiski kaotada tähenduse sellistel turgudel, kus on pidev tehnoloogiline areng. Elektroonilise side turgudel võivad konkurentsi edendavad faktorid tuleneda turul veel mittetegutsevatest, kuid potentsiaalsetest konkurentidest lähtuvast innovatsiooniohust. Sellistel turgudel peaks konkurentsi hindamine olema perspektiivne ja tulevikku suunatud.

82. “Oluliste vahendite” mõiste kasutamise kohta märkimisväärse turujõu uue määratluse kohaldamisel ei ole elektroonilise side sektoris praegu kohtupraktikat. See mõiste, millel on siiski asjakohane seoses EÜ asutamislepingu artiklis 82 ja/või EMP lepingu artiklis 54 sätestatud turgu valitseva seisundi kuritarvitustega, on vähem oluline seoses märkimisväärse turujõu eelhindamisega raamdirektiivi artikli 14 tähenduses. “Oluliste vahendite” mõiste täiendab olemasolevaid, turgu valitsevas seisundis olevate ettevõtjate suhtes kehtestatud üldisi kohustusi, näiteks kohustust mitte diskrimineerida kliente, ja seda on kohaldatud EÜ asutamislepingu artiklile 82 ja EMP lepingu artiklile 54 põhinevatel juhtumitel eriolukorras näiteks siis, kui keeldumine pakkuda või anda juurdepääs kolmandale isikule piiraks või takistaks asutamislepingu artikli 82 punkti b ja EMP lepingu artikli 54 punkti b vastaselt uute turgude või uute toodete kujunemist. Seega on see mõiste seotud peamiselt võrguga liitumise teemade või juhtumitega, mis puudutavad asutamislepingu artiklis 82 ja EMP lepingu artiklis 54 nimetatud keeldumist pakkuda teenust või sõlmida tehingut ja kus ei toimu mingisugust diskrimineerivat kohtlemist. Kehtiva pretsedendiõiguse järgi võib toodet või teenust lugeda “vajalikuks” või “oluliseks” üksnes juhul, kui sellele ei ole tegelikku või võimalikku asendajat. Kuigi on tõsi, et “olulist vahendit” omav ettevõtja on definitsiooni järgi turgu valitsevas seisundis kõikidel selle vahendi turgudel, ei ole vastupidine väide alati tõene. See, et teatud vahend ei ole kehtiva pretsedendiõiguse (87) tähenduses majandusliku tegevuse jaoks teatud piiratud turgudel “vajalik” või “asendamatu”, ei tähenda, et selle vahendi omanik ei võiks olla turgu valitsevas seisundis. Näiteks võib võrguoperaator olla turgu valitsevas seisundis hoolimata alternatiivsete konkureerivate võrkude olemasolust, kui selle võrgu suurus või olulisus annavad talle võimaluse tegutseda teistest võrguoperaatoritest sõltumatult (88). Teisisõnu on oluline selgitada, kas teatud vahendi omanikel on turgudel märkimisväärne turujõud, ja seejärel ei ole enam vaja kindlaks teha, kas vastavat vahendit saab pidada kehtiva pretsedendiõiguse tähenduses “vajalikuks” või “asendamatuks” vahendiks.

83. Eespool märgitust on selge, et “oluliste vahendite” mõiste on seoses raamdirektiivi artikli 14 eelneva kohaldamisega vähem oluline kui seoses EÜ asutamislepingu artikli 82 ja EMP lepingu artikli 54 tagantjärele kohaldamisega.

3.1.1 Turujõu ülekandumine

84. Raamdirektiivi artikli 14 lõikes 3 on sätestatud, et “kui ettevõtjal on konkreetsel turul märkimisväärne turujõud, võib teda käsitada märkimisväärset turujõudu omavana ka tihedalt seotud turul, kui seosed kahe turu vahel on sellised, et turujõud ühel turul võib kanduda üle teisele, suurendades seal ettevõtja turujõudu”.

85. See säte on mõeldud sellise turuolukorra jaoks, mida saab võrrelda olukorraga, mis viis Euroopa Kohtu otsuseni kohtuasjas Tetra Pak II. (89) Selles kohtuasjas otsustas Euroopa Kohus, et selline ettevõtja, kellel on turgu valitsev seisund teatud turul ja juhtiv seisund sellest eraldi asuval, kuid siiski tihedalt seotud turul, on selle tulemusena olukorras, mis on võrdne turgu valitseva seisundi omamisega tervikuna kõikidel kõnealustel turgudel. Kuna ettevõtja on esimesel turul valitsevas seisundis ja tegutseb ka sellega tihedalt seotud järelturul, võib ta selle turujõu, mis tal on esimesel turul, üle kanda ja tegutseda järelturul sõltumatult oma klientidest (90). Kuigi turud, millel Tetra Pak leiti antud kohtuasjas olevat turgu valitsevas seisundis, olid horisontaalsed, ilmneb märkimisväärne assotsiatiivne seos pretsedendiõiguses sagedamini vertikaalselt integreeritud turgudel. Selline olukord valitseb tihti telekommunikatsioonisektoris, kus ettevõtjad on infrastruktuuriturgudel tihti valitsevas seisundis ja neil on märkimisväärne turuosa tootmisahela lõpuosas asuvatel teenuseturgudel (91). Sellises olukorras võivad riigi reguleerivad asutused leida, et sellistel ettevõtjatel on märkimisväärne turujõud mõlemal turul kokku. Praktikas on siiski nii, et kui ettevõtjal tuvastatakse märkimisväärne turujõud tootmisahela alguses hulgimüügi- või juurdepääsuturgudel, võivad riigi reguleerivad asutused üldiselt takistada sellise jõu ülemäärast rakendamist või ülekandumist tootmisahelas madalamal olevatele jaemüügi- või teenuseturgudele, kehtestades sellele ettevõtjale mõne juurdepääsu käsitlevas direktiivis sätestatud ja selliste mõjude vältimiseks sobiva kohustuse. Seepärast peaksid riigi reguleerivad asutused kaaluma raamdirektiivi artikli 14 lõike 3 kohaldamist üksnes juhul, kui eelkohustuste kehtestamine tootmisahela alguses asuvatel (juurdepääsu)turgudel valitsevas seisundis olevatele ettevõtjatele ei põhjusta tulemuslikku konkurentsi tootmisahelas allpool olevatel (jaemüügi)turgudel.

86. Eespool käsitletud seisukohad kehtivad ka horisontaalsetel turgudel (92). Lisaks peaksid mõlemad turud olema elektroonilise side turud raamdirektiivi artikli 2 tähenduses, sõltumata sellest, kas nad on vertikaalsed või horisontaalsed, ning mõlemad peaksid oma omadustelt olema sellised, et regulatiivsete eelkohustuste kehtestamine on põhjendatud (93).

3.1.2 Ühine valitsev seisund

87. EÜ asutamislepingu artikli 82 ja EMP lepingu artikli 54 alusel võib turgu valitsevas seisundis olla üks või enam ettevõtjat (nn ühine valitsev seisund). Raamdirektiivi artikli 14 lõikes 2 sätestatakse samuti, et ettevõtja võib olla märkimisväärse turujõuga, st olla turgu valitsevas seisundis, kas üksi või koos teiste ettevõtjatega.

88. Komisjon on teatises juurdepääsulepingute kohta märkinud, et tema enda praktika ja Euroopa Kohtu pretsedendiõiguse arengu antud etapis loeb ta kahte või enamat ettevõtjat olevat ühises valitsevas seisundis, kui nad on oma klientide ja konkurentide suhtes samas positsioonis, nagu oleks üksainus turgu valitsevas seisundis olev ettevõtja, ja kui nende vahel puudub tulemuslik konkurents. Konkurentsi puudumine võib praktikas tuleneda nende ettevõtjate vahelistest teatud seostest. Komisjon on märkinud ka, et selliste seoste olemasolu ei ole ühise valitseva seisundi eeldus (94).

89. Juurdepääsulepinguid käsitleva teatise avaldamise järel on ühise valitseva seisundi mõistet testitud mitmes otsuses, mida komisjon on vastu võtnud määruse nr 17 ja ühinemise kontrolli määruse alusel. Lisaks on nii esimese astme kohus kui ka Euroopa Ühenduste Kohus teinud kohtuotsuseid, mis on aidanud kaasa selle mõiste täpse ulatuse edasisele selgitamisele.

3.1.2.1 Esimese astme kohtu ja Euroopa Ühenduste Kohtu praktika

90. EÜ asutamislepingu artiklis 82 ja EMP lepingu artiklis 54 kasutatud väljend “üks või enam ettevõtjat” tähendab seda, et turgu valitsev seisund võib olla kahel või enamal üksteisest õiguslikult ja majanduslikult sõltumatul majandusüksusel (95).

91. Enne Euroopa Ühenduste Kohtu otsust Compagnie Maritime Belge'i (96) kohtuasjas ja esimese astme kohtu otsust Gencor'i (97) kohtuasjas (vt allpool) oleks võinud väita, et ühise valitseva seisundi tuvastamine põhineb majanduslike seoste olemasolul struktuurseoste näol või teistel faktoritel, mis võivad luua vastavate ettevõtjate vahele ühenduse (98). Gencor'i kohtuasjas tõstatati esmakordselt küsimus, kas ühist valitsevat seisundit saab kohaldada oligopoolsele turule, st turule, kus müüjaid on vähe ja turul tegutsevate ettevõtjate vahel ei ole seoseid. Kohtuasi puudutas ühinemise kontrolli määruse alusel komisjoni poolt vastu võetud otsuse õiguspärasust, sest selle otsusega keelati teatatud tehing põhjendusega, et see põhjustaks duopoolse turu tekkimise, mis edendaks oligopoolse valitseva seisundi kujunemist (99). Osapooled väitsid esimese astme kohtus, et komisjon ei ole suutnud tõendada seoste olemasolu duopoli liikmete vahel pretsedendiõiguse tähenduses.

92. Esimese astme kohus eiras seda väidet, märkides muu hulgas, et ei ole olemas pretsedenti, kus “majanduslike seoste” mõistet oleks piiratud struktuuriseostega asjakohaste ettevõtjate vahel. Esimese astme kohtu sõnul “ei ole mingisugust õiguslikku või majanduslikku põhjust, et jätta majanduslike seoste mõistest välja selline omavaheline sõltuvus, mis valitseb tiheda oligopoli osapoolte vahel, kui need osapooled saavad turgudel, kus valitsevad asjakohased tingimused eelkõige turu kontsentratsiooniastme, läbipaistvuse ja toote homogeensuse osas, ennustada teineteise käitumist ning kui neil seepärast on tugev stiimul ühtlustada oma käitumist turgudel nii, et nad saaksid maksimeerida oma kasumit, piirates hindade tõstmiseks oma tootmist. Sellega seoses teab iga ettevõtja, et igasugune konkureeriv tegevus oma turuosa suurendamiseks (näiteks hindade alandamine) kutsub esile samasuguse tegevuse teiste poolt, nii et ta ei saa oma algatusest mingit kasu. Seega kahjustaks hindade alandamine kõiki ettevõtjaid” (100). Euroopa Kohtu sõnul võivad turutingimused olla sellised, et “iga ettevõtja võib saada teadlikuks ühistest huvidest ja eelkõige põhjustada hindade tõusu ilma kokkulepete või koordineeritud tegevuseta” (101).

93. Esimese astme kohtu otsus Gencor'i kohtuasjas kinnitati hiljem Euroopa Ühenduste Kohtu otsusega kohtuasjas Compagnie Maritime Belge, kus Euroopa Kohus andis lisasuuniseid selle kohta, kuidas tuleks mõista ühise valitseva seisundi mõistet ja milliseid tingimusi täites saab sellise olukorra valitsemist tuvastada. Euroopa Kohtu sõnul on kahe või enama ettevõtja ühise valitseva seisundi tuvastamiseks vaja kaaluda, kas need ettevõtjad koos moodustavad ühise ettevõtja oma konkurentide, äripartnerite ja tarbijate jaoks asjaomastel turgudel (102). Nii on juhul, kui i) vastavate ettevõtjate vahel ei ole tulemuslikku konkurentsi ja ii) ettevõtjad käituvad sarnaselt või järgivad ühist tegutsemisviisi asjaomastel turgudel (103). Vaid juhul, kui vastus sellele küsimusele on jaatav, tuleb kaaluda, kas sellel ühisel ettevõtjal on tõesti turgu valitsev seisund (104). Eelkõige tuleb teha kindlaks, kas asjaomaste ettevõtjate vahel on majanduslikke seoseid, mis annavad neile võimaluse tegutseda oma konkurentidest, klientidest ja tarbijatest sõltumatult. Euroopa Kohus tunnistas, et kokkuleppe, otsuse või koordineeritud tegevuse (millele asutamislepingu artikli 81 lõike 3 või EMP lepingu artikli 53 lõike 3 alusel kas on või ei ole tehtud mööndust) rakendamine võib kahtlemata tuua kaasa olukorra, kus vastavad ettevõtjad on omavahel seotud nii, et nende tegevust vastaval turul, kus nad tegutsevad, tajutakse nende konkurentide, äripartnerite ja tarbijate silmis ühise ettevõtjana (105).

94. Siiski ei ole üksnes asjaolu, et kaks või enam ettevõtjat on seotud kokkuleppe, ettevõtjate ühendamise otsuse või koordineeritud tegevuse kaudu asutamislepingu artikli 81 lõike 1 või EMP lepingu artikli 53 lõike 1 tähenduses, iseenesest valitseva seisundi vältimatu tuvastamise eelduseks. Nagu Euroopa Kohus märkis, “võib ühise valitseva seisundi tuvastamine põhineda ka teistel ühendavatel faktoritel ja see sõltub nii majanduslikust kui ka eelkõige asjaomast turustruktuuri puudutavast hindamisest” (106).

95. Gencor'i ja Compagnie Maritime Belge'i puudutavatest otsustest tuleneb, et kuigi struktuuriseoste olemasolu saab kasutada ühise valitseva seisundi tuvastamise toetamiseks, võib ühise valitseva seisundi tuvastada ka seoses oligopoolse või väga koondunud turuga, mille struktuur üksi põhjustab koordineeritud mõjusid asjaomastel turgudel (107).

3.1.2.2 Komisjoni otsused kõnealuses valdkonnas ja raamdirektiivi II lisa

96. Komisjon on ühise valitseva seisundi mõistet käsitlenud mitmes ühinemise kontrolli määruse alusel vastu võetud otsuses. Nendel juhtudel püüdis komisjon teha kindlaks, kas kõnealuste oligopoolsete turgude struktuur soodustas koordineeritud mõju nendele turgudele (108).

97. Hinnates ennetavalt selliste turgude olemasolu või tekkimise tõenäosust, mis soodustavad ühist valitsevat seisundit vaikiva koordineerimise kujul või võivad muutuda seda soodustavaks, peaksid riigi reguleerivad asutused analüüsima järgmist: a) kas turu iseärasused muudavad selle turu vaikivat koordineerimist soodustavaks ja b) kas selline koordineerimine on püsiv, s.t i) kas oligopolistidel on võimalusi ja stiimuleid koordineeritud tulemusest taganeda, kui võtta arvesse oligopoli järgivate osapoolte võimalusi ja stiimuleid karistada sellise taganemise eest, ja ii) kas ostjatel/väikekonkurentidel/potentsiaalsetel uustulnukatel on võimalusi ja stiimuleid astuda vastu konkurentsivastasele koordineerimisele (109).

98. Analüüs muutub lihtsamaks, kui vaadatakse raamdirektiivi II lisas nimetatud kriteeriume, mida on ka komisjon kasutanud, kohaldades ühise valitseva seisundi mõistet ühinemise kontrolli määruse alusel. Selles lisas on märgitud, et kahel või enamal ettevõtjal on ühine turgu valitsev seisund artikli 14 tähenduses, kui nende vahel ei ole struktuurilisi ega muid seoseid, kuid nad tegutsevad turul, mille ülesehitust peetakse koordineeritud mõju soodustavaks (110). Ilma et see piiraks ühist valitsevat seisundit käsitleva Euroopa Ühenduste Kohtu pretsedendiõiguse kohaldamist, võib selline olukord tekkida siis, kui turg vastab teatavatele omadustele eelkõige seoses turu kontsentratsiooni, läbipaistvuse ja muude järgmiste omadustega: — väljakujunenud turg, — nõudluse mõõdukas või peatunud kasv, — nõudluse vähene elastsus, — homogeenne toode, — samasugused kulustruktuurid, — samasugused turuosad, — tehniliste uuenduste puudumine, väljakujunenud tehnoloogia, — ülejääva mahu puudumine, — suured turuletuleku takistused, — tasakaalustava ostujõu puudumine, — tõenäolise konkurentsi puudumine, — mitmesugused mitteametlikud ja muud seosed asjaomaste ettevõtjate vahel, — vastumeetmed, — vähene hinnakonkurents või hinnakonkurentsi puudumine.

99. Raamdirektiivi II lisas märgitakse selgesõnaliselt, et eespool esitatud loetelu ei ole täielik ja nimetatud kriteeriumid ei ole kumuleeruvad. Pigem illustreerib loetelu tõendeid, mida võib kasutada väidetava ühise valitseva (oligopoolse) seisundi vaikiva koordineerimise kujul olemasolu tõestamiseks (111). Nagu eespool märgitud, näitab loetelu ka, et struktuuriseoste olemasolu vastavate ettevõtjate vahel ei ole eeltingimus ühise valitseva seisundi tuvastamiseks. Siiski on selge, et selliste seoste olemasolul võidakse neile ja teiste eespool nimetatud kriteeriumidele tugineda selgitamaks, miks on vastavatel oligopoolsetel turgudel koordineeritud mõjude tekkimine tõenäoline. Selliste seoste puudumisel tuleb vaadelda mitmeid turu omadusi selgitamaks, kas turud soodustavad ühise valitseva seisundi kujunemist vaikiva koordineerimise kujul. Kuigi need omadused esitatakse sageli eespool märgitud loetelu kujul, on oluline kontrollida neid kõiki ja koostada nende kohta üldine hinnang, selle asemel et kasutada loetelu mehaaniliselt kui kontrollnimekirja. Olenevalt konkreetse juhtumi olukorrast ei piisa koordineerimise tõenäosuse välistamiseks ainuüksi sellest, et üht või teist tavaliselt ühise valitseva seisundiga seostatud struktuurielementi ei saa selgelt tuvastada (112).

100. Oligopoolsetel turgudel, kus enamik, kui mitte kõik eespool nimetatud kriteeriumid on täidetud, tuleks eelkõige kontrollida, kas turul tegutsevatel ettevõtjatel on tugev stiimul koordineeritud turgude loomiseks ja konkurentsist hoidumiseks. Selline on olukord juhul, kui konkurentsivastasest tegutsemisest pikas perspektiivis saadav tulu on suurem lähitulevikus konkureerides saadavast tulust.

101. Tuleb rõhutada, et vaid turgude koondumise tuvastamine ei tähenda tingimata, et nende turgude struktuur soodustab ühise valitseva seisundi kujunemist vaikiva koordineerimise kujul (113).

102. Lõpuks on vaikiva koordineerimise kujul ühise valitseva seisundi mõiste kohaldamisel suurem kaal nendel kriteeriumidel, mis on otsustavad selles osas, kas analüüsitavatel turgudel esineb koordineerimist või mitte. Näiteks juhtumis nr COMP/M.2499 – Norske Skog/Parenco/Walsum jõudis komisjon järeldusele, et kuigi ajalehepaberi ja puitu sisaldava ajakirjapaberi turud olid koondunud, tooted homogeensed, nõudlus väga vähe elastne, ostujõud piiratud ja turuletuleku tõkked kõrged, muutis sümmeetria puudumine kulustruktuurides ja nimelt läbipaistvuse puudumine investeerimisotsustes ning usaldusväärsete vastumeetmete puudumine igasuguse vaikiva koordineerimise võimaluse oligopolistide vahel ebatõenäoliseks ja ebapüsivaks (114).

3.1.2.3 Ühine valitsev seisund ja telekommunikatsioonisektor

103. Ühise valitseva seisundi mõiste kohaldamisel võivad riigi reguleerivad asutused võtta arvesse ka ühinemise kontrolli määruse alusel vastu võetud otsuseid elektroonilise side sektoris, milles komisjon analüüsis, kas mõne teatatud tehingu osas on võimalik tuvastada ühist valitsevat seisundit.

104. Juhtumis MCI WorldCom/Sprint analüüsis komisjon, kas Concert Alliance'iga ühinemisel oleks ettevõtjatel ülemaailmsel telekommunikatsiooniturul ühine valitsev seisund. Kuna sellel turul konkureerisid ettevõtjad pakkumiste alusel, samas kui teenuseosutajad valiti pakkumisprotsessi algusfaasis mitte hindade alusel, vaid nende võime alusel pakkuda kõrgekvaliteedilisi, rafineeritud tellimusteenuseid, keskendus komisjon turuosaliste stiimulitele siduda end samalaadse käitumisega vastavalt sellele, kes millise pakkumise võidab (ja kes oli millise pakkumise võitnud) (115). Olles põhjalikult analüüsinud turustruktuuri (toodete homogeensus, turuletuleku kõrged tõkked, klientide tasakaalustav jõud jne), järeldas komisjon, et ta ei suuda tõendada tegelikest konkurentidest lähtuvast konkurentsist tulenevate tegevuspiirangute puudumist, mis on keskne faktor püsiva samalaadse käitumise võimaluse hindamisel, ja otsustas seepärast lõpetada oma vastuväited seoses selle turuga (116).

105. Juhtumis BT/Esat (117) oli üks komisjoni analüüsitud teemadest küsimus, kas sissehelistamisteenust kasutavate Interneti-ühenduste turutingimused Iirimaal põhjustasid turgu valitsevast ettevõtjast, Eircomist, ja ühinenud ettevõtjast koosneva duopoli tekkimise. Komisjon jõudis järeldusele, et seda ei toimunud järgmistel põhjustel. Esiteks ei olnud turuosad stabiilsed, teiseks kahekordistus nõudlus iga kuue kuu järel, kolmandaks ei peetud Interneti-ühendusi homogeenseteks ja lõpuks oli turu üheks peamistest omadustest tehnoloogiline areng (118).

106. Juhtumis Vodafone/Airtouch (119) leidis komisjon, et ühinenud ettevõtjal oleks olnud ühine kontroll neljast Saksa mobiilsideturul tegutsevast mobiilsideoperaatorist kahe (nimelt D2 ja E-Plus) üle (teised kaks olid T-Mobil ja VIAG Interkom). Kuna turuletulek oli äärmiselt reguleeritud, nii et tegevuslubade arv oli piiratud vabade raadiosageduste arvuga, ja kuna turutingimused olid läbipaistvad, ei saanud välistada seda võimalust, et need tegurid võivad põhjustada koordineerimist soodustava duopoli tekkimise (120).

107. Juhtumis France Telecom/Orange leidis komisjon, et enne Orange'i tulekut Belgia mobiilsideturule oli kahel olemasoleval turuosalisel, Proximusel ja Mobistaril, ühine valitsev seisund. Nagu komisjon märkis, oli nelja aasta jooksul enne Orange'i turuletulekut mõlemal operaatoril peaaegu sarnane ja läbipaistev hinnakujundus, kusjuures nende hinnad järgisid täpselt samu trende (121). Samas otsuses lükkas komisjon tagasi ka kolmandate isikute väited, mis puudutasid Vodafone'i ja France Telecomi ühise valitseva seisundi ohtu välismaal liikuvatele klientidele pakutavate üleeuroopaliste mobiilsideteenuste turul. Nende kahe operaatori turuosade ebasümmeetria ei olnud märkimisväärne ja turgu käsitleti tekkiva turuna, mida iseloomustavad kasvav nõudlus ja mitmesugused pakkumised ning hinnad (122).

4 KOHUSTUSTE KEHTESTAMINE, SÄILITAMINE, MUUTMINE JA TÜHISTAMINE REGULEERIVAS RAAMISTIKUS

108. Käesolevate suuniste 3. osas käsitleti asjaomaste turgude analüüsi, mida riigi reguleerivad asutused peavad raamdirektiivi artikli 16 järgi tegema, et otsustada, kas turgudel on tulemuslik konkurents, st kas turgudel on valitsevas seisundis ettevõtjaid. Käesoleva osa eesmärk on anda riigi reguleerivatele asutustele suuniseid analüüsile järgneva tegevuse kohta, s.t vastavalt vajadusele üksikute regulatiivsete kohustuste kehtestamise, säilitamise, muutmise ja tühistamise kohta nende ettevõtjate suhtes, kes on tunnistatud märkimisväärse turujõuga ettevõtjateks. Selles osas kirjeldatakse ka neid olukordi, kui neid kohustusi, mida saab kehtestada märkimisväärse turujõuga ettevõtjatele, võib erandkorras kehtestada ka muudele kui märkimisväärse turujõuga ettevõtjatele.

109. Konkreetseid regulatiivseid kohustusi, mida võib kehtestada märkimisväärse turujõuga ettevõtjatele, saab kohaldada nii hulgi- kui jaemüügiturgudel. Põhimõtteliselt on hulgimüügiturgudega seotud kohustused sätestatud juurdepääsu käsitleva direktiivi artiklites 9–13. Jaemüügiturgudega seotud kohutused on sätestatud universaalteenuse direktiivi artiklites 17–19.

110. Juurdepääsu käsitlevas direktiivis ette nähtud kohustused on: läbipaistvus (artikkel 9), mittediskrimineerimine (artikkel 10), raamatupidamise lahusus (artikkel 11), teatavatele võrguvahenditele juurdepääsu ja nende kasutamise kohustus (artikkel 12) ja hinnakontrolli ning kuluarvestuse kohustused (artikkel 13). Lisaks sätestatakse juurdepääsu käsitleva direktiivi artiklis 8, et riigi reguleerivad asutused võivad kehtestada loetelus mittenimetatud kohustusi. Selleks peavad nad esitama taotluse järelevalveametile, mis võtab otsuse vastu pärast konsulteerimist EFTA sidekomiteega küsimuses, kas asjakohasel riigi reguleerival asutusel on lubatud selliseid kohustusi kehtestada.

111. Universaalteenuste direktiivis ette nähtud kohustused on: reguleeriv kontroll jaemüügiteenuste üle (artikkel 17), reguleeriv kontroll püsiliinide miinimumkogumi üle (artikkel 18 ja VII lisa) ning operaatori valik ja eelvalik (artikkel 19).

112. Reguleeriva raamistiku kohaselt tuleks need kohustused kehtestada üksnes ettevõtjate suhtes, kes on asjaomastel turgudel tunnistatud märkimisväärse turujõuga ettevõtjateks, välja arvatud käesolevate suuniste osas 4.3 loetletud juhtumite korral.

4.1 Kohustuste kehtestamine, säilitamine, muutmine või tühistamine märkimisväärse turujõuga ettevõtjate osas

113. Nagu selgitati 1. osas, tähendab tulemuslik konkurents seda, et asjaomastel turgudel ei ole turgu valitsevas seisundis (märkimisväärse turujõuga) ettevõtjaid. Teisisõnu, kui tuvastatakse, et asjaomastel turgudel on tulemuslik konkurents, tuvastatakse tegelikult samas, et nendel turgudel ei ole ükski ettevõtja üksi ega koos teiste ettevõtjatega seda turgu valitsevas seisundis. Vastavalt, kui tuvastatakse, et asjaomastel turgudel tulemuslik konkurents puudub, tuvastatakse tegelikult samas, et nendel turgudel on üks või enam ettevõtjat turgu valitsevas seisundis.

114. Kui riigi reguleerivad asutused leiavad, et asjaomastel turgudel valitseb tulemuslik konkurents, ei saa need raamdirektiivi artikli 16 järgi nendel turgudel tegutsevatele ettevõtjatele kohustusi kehtestada. Kui riigi reguleerivad asutused on varem kehtestanud regulatiivseid kohustusi kõnealustel turgudel tegutsevale ettevõtjale/valitsevatele ettevõtjatele, peavad riigi reguleerivad asutused sellised kohustused tühistama ja nad ei saa vastavale ettevõtjale/vastavatele ettevõtjatele kehtestada uusi kohustusi. Raamdirektiivi artikli 16 lõikes 3 on sätestatud, et riigi reguleerivad asutused peavad isikutele, keda selline kohustuste tühistamine mõjutab, sellest piisavalt vara teatama.

115. Kui riigi reguleerivad asutused täheldavad asjaomastel turgudel tulemusliku konkurentsi puudumist, kuna üks või mitu ettevõtjat on turgu valitsevas seisundis, peavad nad raamdirektiivi artikli 16 lõike 4 järgi määrama vastava(d) ettevõtja(d), kellel on kõnealustel turgudel märkimisväärne turujõud, ning kehtestama sellisele ettevõtjale/sellistele ettevõtjatele sobivad regulatiivsed kohustused. Siiski on lihtsalt ettevõtja määramine vastaval turul märkimisväärset turujõudu omavaks ettevõtjaks ilma vajalike regulatiivsete kohustuste kehtestamiseta vastuolus uue reguleeriva raamistikuga ja nimelt raamdirektiivi artikli 16 lõikega 4. Teisisõnu peavad riigi reguleerivad asutused kehtestama ettevõtjale, kes on tunnistatud märkimisväärset turujõudu omavaks ettevõtjaks, vähemalt ühe regulatiivse kohustuse. Kui riigi reguleerivad asutused tuvastavad rohkem kui ühe turgu valitseva seisundiga ettevõtja olemasolu, peavad nad proportsionaalsuse põhimõtet järgides määrama ka kõige sobivamad regulatiivsed kohustused.

116. Kui ettevõtjale olid 1998. aasta reguleerivas raamistikus kohustused juba kehtestatud, peavad riigi reguleerivad asutused raamdirektiivi artiklile 16 ja käesolevatele suunistele vastavalt tehtud uue turuanalüüsi alusel otsustama, kas samalaadsed kohustused on uues reguleerivas raamistikus jätkuvalt sobivad. Kui ettevõtja määratakse uue reguleeriva raamistiku alusel asjaomastel turgudel märkimisväärset turujõudu omavaks ettevõtjaks, võib säilitada 1998. aasta reguleeriva raamistiku alusel kehtestatud kohustustega samalaadsed kohustused. Alternatiivina võivad riigi reguleerivad asutused selliseid kohustusi vastavalt vajadusele muuta või kehtestada ka uusi, uues reguleerivas raamistikus ette nähtud kohustusi.

117. Riigi reguleerivad asutused peavad probleemi lahendamiseks turul, millel tuvastati tulemusliku konkurentsi puudumine, valima direktiivides ette nähtud regulatiivsete kohustuste vahel, välja arvatud juhul, kui direktiivides on ette nähtud konkreetsed parandusmeetmed nagu universaalteenuse direktiivi artiklites 18–19. Kui riigi reguleerivad asutused kavatsevad kehtestada teisi kui juurdepääsu käsitlevas direktiivis loetletud juurdepääsu- ja vastastikuse sidumise kohustusi, peavad nad tegevuse heakskiitmiseks esitama järelevalveametile vastava taotluse. Järelevalveamet peab enne otsuse tegemist konsulteerima EFTA sidekomiteega.

118. EMP õiguses ja eelkõige raamdirektiivi artiklis 8 nõutakse riigi reguleerivatelt asutustelt tagamist, et nende poolt märkimisväärse turujõuga ettevõtjatele raamdirektiivi artikliga 16 kehtestatud kohustused on artiklis 8 seatud eesmärke arvestades õigustatud ja nende eesmärkide saavutamiseks proportsionaalsed. Nii peavad riigi reguleerivate asutuste kehtestatud kohustused olema proportsionaalsed käsitletavate probleemidega. Raamdirektiivi artiklis 7 nõutakse riigi reguleerivatelt asutustelt kavandatud meetmete põhjenduste esitamist, kui kõnealused asutused teatavad vastavatest meetmetest teistele riigi reguleerivatele asutustele ja järelevalveametile. Nii peavad riigi reguleerivad asutused, lisaks märkimisväärse turujõuga ettevõtjate määramist toetavale turuanalüüsile, lisama oma otsusele kavandatud meetmete põhjenduse, arvestades artiklis 8 nimetatud eesmärke, ja samuti selgituse, miks tuleks vastav otsus lugeda proportsionaalseks.

119. Proportsionaalsuse põhimõtte austamine on peamine kriteerium, mida järelevalveamet kasutab, hinnates riigi reguleerivate asutuste poolt raamdirektiivi artikli 7 alusel kavandatud meetmeid. Proportsionaalsuse põhimõte on EMP õiguses kinnistunud (123). Põhimõtteliselt näeb proportsionaalsuse põhimõte ette, et teatud eesmärgi saavutamiseks kasutatavad meetmed ei tohi ületada selle eesmärgi saavutamiseks sobivat ja vajalikku piiri. Selleks et kavandatud meede vastaks proportsionaalsuse põhimõttele, peab selle eesmärk olema õiguspärane ning eesmärgi saavutamiseks kasutatavad vahendid peavad olema nii vajalikud kui ka kõige vähem koormavad, s.t nad ei tohi ületada seda, mis on vajalik eesmärgi saavutamiseks.

120. Eelkõige uue reguleeriva raamistiku rakendamise varases etapis ei oota järelevalveamet siiski riigi reguleerivatelt asutustelt, et nad tühistaksid märkimisväärse turujõuga ettevõtjate juba olemasolevad regulatiivsed kohustused, mis kehtestati siiani asjakohastel ja õiguspärastel regulatiivsetel põhjustel, esitamata selgeid tõendeid selle kohta, et need kohustused on oma eesmärgi saavutanud ja ei ole seepärast enam vajalikud, sest asjaomastel turgudel valitsevat konkurentsi peetakse tulemuslikuks. Uues reguleerivas raamistikus pakutakse erinevate tuvastatud probleemide jaoks erinevaid parandusmeetmeid ja need meetmed peaksid olema kindlaksmääratud probleemidele eriomased.

121. Kui järelevalveametiga konsulteeritakse vastavalt raamdirektiivi artikli 7 lõikele 3, kontrollib ta ka, kas riigi reguleerivate asutuste kavandatud meetmed on reguleeriva raamistikuga tervikuna kooskõlas, ja hindab kavandatud meetmete mõju EMP lepingu toimimisele.

122. Kui mitmes EMP riigis tekib samalaadne olukord, aitab järelevalveamet riigi reguleerivatel asutustel valida sarnaseid õiguskaitsevahendeid. Lisaks, nagu raamdirektiivi artikli 7 lõikes 2 on märgitud, peavad riigi reguleerivad asutused püüdma kokku leppida parandusmeetmete osas, mis sobivad kõige paremini konkreetse turuolukorraga toimetulekuks.

4.2 Riikidevahelised turud: riigi reguleerivate asutuste otsused ja ühine analüüs

123. Raamdirektiivi artikli 15 lõikes 4 antakse järelevalveametile õigus võtta pärast konsulteerimist riigi reguleerivate asutuste ja EFTA sidekomiteega vastu otsus, milles määratakse kindlaks kahe või enama EFTA riigi vahelised turud. Raamdirektiivi artikli 15 lõikes 4, nagu see on lisatud EMP lepingusse (124), nähakse ette nii EFTA riiki kui EÜ liikmesriiki mõjutavate riikidevaheliste turgude kindlaksmääramine. Sellistel juhtudel teevad järelevalveamet ja komisjon koostööd, et võtta vastu ühesugune otsus riikidevahelise turu kindlaksmääramiseks, mis mõjutab nii EFTA riiki kui ka EÜ liikmesriiki. EMP lepingu artikli 109 üldiseid koostööreegleid kohaldatakse mutatis mutandis.

124. Raamdirektiivi artikli 16 lõike 5 järgi peavad vastavad riigi reguleerivad asutused üheskoos tegema turuanalüüsi ja otsustama kohustuste kehtestamise vajaduse üle. Praktikas peetakse Euroopa reguleerivate organite töörühma sobivaks foorumiks sellise ühise analüüsi läbiviimiseks, kuid vajalikuks loetakse ka teisi mitmepoolseid kohtumisi ja koostööd.

125. Üldiselt järgivad riigi reguleerivad asutused ühist analüüsi tehes samasuguseid menetlusi (nt avalik arutelu) kui riigi reguleeriv asutus, kui ta viib turuanalüüsi läbi üksi. Ühise analüüsi ja otsuse tegemise jaoks tuleb luua täpsed menetlused.

4.3 Teatud konkreetsete regulatiivsete kohustuste kehtestamine muudele kui märkimisväärse turujõuga ettevõtjatele

126. Käesoleva osa eelmistes osades nähti ette menetlused teatud konkreetsete kohustuste kehtestamiseks märkimisväärse turujõuga ettevõtjatele vastavalt juurdepääsu käsitleva direktiivi artiklitele 7–8 ning universaalteenuse direktiivi artiklitele 16–19. Erandkorras võib samasuguseid kohustusi kehtestada muudele kui märkimisväärset turujõudu omavatele ettevõtjatele järgmistel, juurdepääsu käsitleva direktiivi artikli 8 lõikes 3 loetletud juhtudel: — kohustused, mis on seotud muu hulgas juurdepääsuga tingimusjuurdepääsusüsteemidele, vastastikuse sidumise kohustused läbiva koostalitlusvõime tagamiseks, juurdepääs rakendusliidestele ja elektroonilistele programmijuhistele tagamaks juurdepääsu kindlaksmääratud digitaaltelevisiooni- ja raadioringhäälinguteenustele (juurepääsu käsitleva direktiivi artikli 5 lõiked 1–2 ja artikkel 6), — kohustused, mida riigi reguleerivad asutused võivad kehtestada ühispaiknemise jaoks, kui teistel ettevõtjatel puuduvad keskkonnakaitse, tervishoiu, julgeoleku või asulaplaneerimisega seotud eeskirjade tõttu ühispaiknemisele mõistlikud alternatiivid (raamdirektiivi artikkel 12), — kohustused raamatupidamise lahususe jaoks ettevõtjatele, kes pakuvad elektroonilisi sideteenuseid ja kellel on muudes sektorites eri- või ainuõigused (raamdirektiivi artikkel 13), — kohustused, mida ettevõtja on lubanud täita konkurentsil või võrdlusel põhineva raadiosageduse kasutamise õiguse valikukorra käigus (loadirektiivi lisa tingimus B7, kohaldatakse selle direktiivi artikli 6 lõike 1 kaudu), — kohustused käsitleda abonentide kõnesid, kasutades eriomaseid numeratsiooniressursse, ja kohustused, mis on vajalikud numbrite teisaldatavuse rakendamiseks (universaalteenuse direktiivi artiklid 27, 28 ja 30), — kohustused, mis põhinevad eraelu puutumatust ja elektroonilist sidet käsitleva direktiivi asjaomastel sätetel.

5 UURIMISPÄDEVUS ja koostöömenetlused turuanalüüsi tehes

5.1 Ülevaade

127. Suuniste käesolevas osas käsitletakse riigi reguleerivate asutuste õigusi saada turuanalüüsi tegemiseks vajalikku teavet.

128. Reguleeriv raamistik sisaldab sätteid, mis võimaldavad riigi reguleerivatel asutustel nõuda elektroonilise side võrguühendusi ja teenuseid pakkuvatelt ettevõtjatelt kogu teabe, sealhulgas konfidentsiaalse teabe esitamist, mida riigi reguleerivad asutused vajavad asjaomastel turgudel konkurentsiolukorra hindamiseks ja sobivate eelnevate kohustuste kehtestamiseks ning selle kaudu reguleeriva raamistiku järgimise tagamiseks.

129. Suuniste käesolevas osas antakse ka juhtnööre meetmete kohta, millega tagatakse tulemuslik koostöö riigi reguleerivate asutuste ja riigi konkurentsiasutuste vahel riiklikul tasandil, riigi reguleerivate asutuste endi vahel ning riigi reguleerivate asutuste ja järelevalveameti vahel EMP tasandil, samuti järelevalveameti ja komisjoni kaudu EFTA riikide reguleerivate asutuste ja EÜ liikmesriikide reguleerivate asutuste vahel. Käesolevas osas käsitletakse eelkõige nende asutuste vahelist teabevahetust.

130. Mitmed elektroonilise side turud muutuvad kiiresti, ka oma struktuurilt. Riigi reguleerivad asutused peaksid tagama, et tulemusliku konkurentsi hindamine, avalik arutelu ja märkimisväärse turujõuga ettevõtjate määramine toimuksid kõik mõistliku ajavahemiku jooksul. Põhjuseta viivitused otsusetegemisel vähendavad ettevõtjate soovi teha asjaomastel turgudel investeeringuid ja kahjustavad seepärast tarbijate huve.

5.2 Turuanalüüs ja uurimispädevus

131. Raamdirektiivi artikli 16 lõike 1 järgi peavad riigi reguleerivad asutused tegema soovituses ja võimalikes otsustes kindlaks määratud asjaomaste turgude analüüsi võimalikult ruttu pärast nende vastuvõtmist või ülevaatamist. Asjaomaseid turge puudutavate turuanalüüside järeldused ja kavandatud regulatiivsed meetmed tuleb avalikustada ning korraldada tuleb käesolevate suuniste 6. osas nimetatud avalik arutelu.

132. Turuanalüüsi tegemiseks on riigi reguleerivatel asutustel vaja esiteks koguda kõik andmed, mida nad peavad vajalikuks, et hinnata turujõudu asjaomastel turgudel. Kui sellist teavet on vaja koguda otse ettevõtjatelt, võib loadirektiivi artikli 11 järgi nõuda ettevõtjatelt nende üldloa alusel sellise teabe esitamist, mida riigi reguleerivad asutused vajavad turuanalüüsi tegemiseks raamdirektiivi artikli 16 lõike 2 tähenduses. Seda toetab raamdirektiivi artikli 5 lõikes 1 sätestatud üldisem kohustus, mille järgi peavad EFTA riigid tagama, et elektroonilise side võrguühendusi ja teenuseid pakkuvad ettevõtjad esitavad kogu teabe, mida riigi reguleerivad asutused vajavad EMP õiguse järgimise tagamiseks.

133. Kui riigi reguleerivad asutused nõuavad ettevõtjalt andmete esitamist, peaksid nad oma soovi põhjendama ja teatama andmete esitamise tähtaja. Loadirektiivi artikli 10 lõike 4 järgi võivad riigi reguleerivad asutused olla volitatud määrama ettevõtjatele rahatrahve, kui nad teavet ei esita.

134. Raamdirektiivi artikli 5 lõike 4 järgi peavad riigi reguleerivad asutused avaldama kogu teabe, mis toetab avatud ja konkurentsile rajatud turgu, tegutsedes kooskõlas siseriiklike õigusnormidega, mis käsitlevad üldsuse juurdepääsu teabele, ja võttes arvesse ärisaladusi käsitlevaid EMP ja siseriiklikke õigusnorme.

135. Kui teave on oma laadilt konfidentsiaalne, peavad riigi reguleerivad asutused raamdirektiivi artikli 5 lõike 3 järgi tagama siiski sellise teabe konfidentsiaalsuse vastavalt ärisaladusi käsitlevate EMP või siseriiklikele õigusnormidele. Seda konfidentsiaalsuse kohustust kohaldatakse samaväärselt teabe suhtes, mis on konfidentsiaalselt saadud teiselt ametiasutuselt.

5.3 Koostöömenetlused

Riigi reguleerivate asutuste ja riigi konkurentsiasutuste koostöö

136. Raamdirektiivi artikli 16 lõike 1 järgi peavad riigi reguleerivad asutused tegema turuanalüüsi läbiviimisel vajaduse korral koostööd riigi konkurentsiasutustega. EFTA riigid peaksid kehtestama vajalikud menetlused tagamaks selle raamdirektiivi artiklile 16 vastava analüüsi tulemusliku läbiviimise. Kuna riigi reguleerivad asutused teevad turuanalüüsi EMP konkurentsiõiguse metodoloogia alusel, on riigi konkurentsiasutuste seisukohad konkurentsi hindamise kohta äärmiselt asjakohased. Riigi reguleerivate asutuste ja riigi konkurentsiasutuste vaheline koostöö on oluline, kuid riigi reguleerivad asutused on asjakohase analüüsi tegemise eest õiguslikult vastutavad. Kui siseriiklikus õiguses nähakse ette raamdirektiivi artiklile 16 vastavate ülesannete sooritamine kahe või enama eraldiseisva organi poolt, peaksid EFTA riigid tagama ülesannete selge jaotuse ning määrama menetlused seadusandjate-vaheliseks konsulteerimiseks ja koostööks, et tagada asjaomaste turgude ühetaoline analüüs.

137. Raamdirektiivi artikli 3 lõike 5 järgi peavad riigi reguleerivad asutused ja riigi konkurentsiasutused varustama üksteist teabega, mis on vajalik reguleeriva raamistiku kohaldamiseks, ning teabe vastu võtnud asutus peab tagama sama konfidentsiaalsustaseme kui asutus, kust on teave pärit. Seepärast peaksid riigi konkurentsiasutused varustama riigi reguleerivaid asutusi kogu asjakohase teabega, sealhulgas konfidentsiaalse teabega, mis on saadud konkurentsiasutuste uurimis- ja sunni rakendamise pädevust kasutades.

138. Riigi konkurentsiasutuste poolt ärisaladusi käsitlevate EMP või siseriiklike õigusnormide kohaselt konfidentsiaalseks peetud teavet tuleks riigi reguleerivatele asutustele edastada üksnes juhul, kui see teabevahetus on vajalik reguleeriva raamistiku sätete kohaldamiseks. Vahetatav teave peaks piirnema teabega, mis on sellise teabevahetuse eesmärgi seisukohast asjakohane ja proportsionaalne.

Järelevalveameti ja riigi reguleerivate asutuste koostöö

139. Reguleeriva raamistiku tõhusaks ja tulemuslikuks toimimiseks on oluline, et järelevalveasutuse ja riigi reguleerivate asutuste vahel oleks tihe koostöö. Eriti oluline on tõhusa mitteametliku koostöö toimimine. Koostöö on ilmselt kasulik mõlemale poolele, sest sellega vähendatakse tõenäosust, et erinevad riigi reguleerivad asutused kasutaksid erinevaid lähenemisviise, eelkõige erinevaid õiguskaitsevahendeid samasuguse küsimuse lahendamisel (125).

140. Raamdirektiivi artikli 5 lõike 2 järgi peavad riigi reguleerivad asutused andma järelevalveametile teavet, mida järelevalveamet vajab EMP lepingust tulenevate ülesannete täitmiseks. See hõlmab reguleeriva raamistikuga seotud teavet (mida kasutatakse, et kontrollida riigi reguleeriva asutuse meetme vastavust õigusaktidele).

141. Riigi reguleerivad asutused peavad tagama, et nad teatavad ettevõtjatelt palutud teabe järelevalveametile edastamisel sellest ka vastavatele ettevõtjatele.

142. Järelevalveamet võib vastava teabe edastada ka teistele riigi reguleerivatele asutustele, kui teabe esitanud reguleeriv asutus ei ole seda selgesõnaliselt ja põhjendatult keelanud. Järelevalveamet teatab tavaliselt vastava teabe esitanud ettevõtjale selle teabe edastamisest teistele riigi reguleerivatele asutustele, kuigi ta ei ole õiguslikult selleks kohustatud.

Riigi reguleerivate asutuste koostöö: EFTA riikide reguleerivate asutuste koostöö ja EMP riikide reguleerivate asutuste koostöö

143. On äärmiselt tähtis, et riigi reguleerivad asutused arendaksid välja ühise regulatiivse käsitluse kogu EMPs, mis aitaks kaasa EMP arengule elektroonilise side valdkonnas. Selleks peavad riigi reguleerivad asutused raamdirektiivi artikli 7 lõike 2 järgi tegema omavahel ja järelevalveametiga läbipaistvat koostööd, et tagada uue reguleeriva raamistiku järjepidev kohaldamine kõigis EFTA riikides. Järelevalveamet ja komisjon teevad tihedat koostööd, et tagada teabevahetus ja uue reguleeriva raamistiku homogeenne kohaldamine kogu EMPs. Eeldatakse, et Euroopa reguleerivate organite töörühm tegutseb olulise koostööfoorumina.

144. Raamdirektiivi artikli 5 lõikes 2 sätestatakse ka riigi reguleerivate asutuste otsene omavaheline teabevahetus põhjendatud taotluse korral. See on eriti vajalik riikidevaheliste turgude analüüsimisel, kuid samuti on see vajalik Euroopa reguleerivate organite töörühma koostöös. Kogu teabevahetuse osas peavad riigi reguleerivad asutused hoidma saadud teabe konfidentsiaalsust.

6 arutelumenetlused ja riigi reguleerivate asutuste kavandatud otsuste avaldamine

6.1 Avalik arutelu

145. Kui riigi reguleerivad asutused kavatsevad võtta meetme, millel oleks oluline mõju asjaomastele turgudele, peaksid nad, välja arvatud allpool märgitud kiireloomuliste juhtumite korral, andma huvitatud isikutele võimaluse esitata meetme kohta märkusi. Selleks peavad riigi reguleerivad asutused korraldama kavandatud meetme osas avaliku arutelu. Kui meetme eelnõu käsitleb märkimisväärse turujõu määramise või mittemääramise otsust, tuleb otsuses esitada järgmised andmed: — kasutatud turumääratlus ja selle valiku põhjused, välja arvatud andmed, mis on EMP või siseriiklike ärisaladust käsitlevate õigusnormide kohaselt konfidentsiaalsed, — turgu valitseva seisundi tuvastamisega seotud tõendusmaterjal, välja arvatud andmed, mis on EMP või siseriiklike ärisaladust käsitlevate õigusnormide kohaselt konfidentsiaalsed, samuti identifitseerimist võimaldavad andmed ettevõtjate kohta, keda kavatsetakse määrata märkimisväärse turujõuga ettevõtjateks, — täielikud andmed valdkondlike kohustuste kohta, mida riigi reguleerivad asutused kavatsevad eespool nimetatud ettevõtjatele kehtestada, säilitada, muuta või tühistada ning hinnang kavandatud meetme proportsionaalsuse kohta.

146. Arutelu peaks olema mõistliku kestusega. Riigi reguleerivate asutuste otsusetegemist ei tohiks siiski ülemäära venitada, kuna see võib kahjustada turgude arengut. Märkimisväärse turujõuga ettevõtjate olemasolu ja määramisega seotud otsuste osas peab järelevalveamet avaliku arutelu jaoks mõistlikuks kahekuulist ajavahemikku. Põhjendatud juhtudel võib kestus olla erinev. Teisalt, kui märkimisväärset turujõudu puudutav otsus tehakse varasema arutelu põhjal, võib aruteluperiood selle otsuse osas olla lühem kui kaks kuud.

6.2 EMP elektroonilise side turge tugevdavad mehhanismid

147. Kui riigi reguleerivad asutused kavatsevad võtta meetme, mis tähendab raamdirektiivi artiklites 15 ja 16 sätestatud turgude määratlemist või turuanalüüsi, samuti kui riigi reguleerivad asutused kohaldavad teatud teisi reguleeriva raamistiku konkreetseid artikleid